Sygn. akt: KIO 3712/21
WYROK
z dnia 17 stycznia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 stycznia 2022 roku oraz na posiedzeniu i rozprawie
w dniu 13 stycznia 2022 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu Lider konsorcjum
oraz SEGA S. G.
Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów:
A)
Sicame Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3712/21 po stronie
odwołującego,
B) ALPAR A. i P. K.
Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3712/21
po stronie
zamawiającego,
C)
ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 3712/21 po stronie z
amawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez
zaniechanie
odrzuceni
a
ofert
ASAJ
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą w Straszynie w zakresie zadania nr 4, oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Siedlcach i Alpar A. i P. K. Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w
zakresie zadania nr 1 dla pozycji 1/9 formularza ofertowego, podniesionych w pkt
II.1) petitum odwołania, w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2
w związku z art. 362 pkt 1 Prawo zamówień publicznych w całości w zakresie
zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7 formularza
ofertowego, podniesionych
w pkt II. 3) petitum odwołania, w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt
II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4, w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt
II. 5) petitum odwołania w związku z cofnięciem zarzutów
przez odwołującego, oraz umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt II.
6) petitum odwołania z uwagi na jego uwzględnienie przez
zamawiającego,
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz powtórzenie czynności wyboru i oceny
ofert w zakresie zadania
nr 1, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców
ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz Alpar A. i
P. K.
Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność
ofert z warunkami zamówienia, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku
z art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na wprowadz
enie zamawiającego w błąd co do parametru SMFL oferowanych
produktów.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie i :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie na rzecz o
dwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu Lider
konsorcjum oraz SEGA S. G.
Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 3712/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN
na potrzeby Tauron Dystrybucja S.A.”, nr referencyjny: PZT/TD-CN/02058/2021, zwane dalej
„Postępowaniem”. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, w zakresie
5 Części. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w zakresie Części 1 oraz
Części 4.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń.
zm.)
zwaną dalej „Ustawą „ lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 144-384061.
W dniu 22 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu - Lider
konsorcjum oraz SEGA S. G. Sp.
Jawna z siedzibą w Łosiowie zwanych dalej Odwołującym
od:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ASAJ spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością (dalej: ASAJ) jako najkorzystniejszej (dotyczy części 1
Zamówienia);
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w Postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci:
a) zaniechania odrzucenia oferty ASAJ, pomimo
iż oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia oraz z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru
oferowanych produktów (dotyczy części 1 Zamówienia);
b) zaniechania odrzucenia oferty ALPAR A. i P. K.
Spółka jawna (dalej: ALPAR),
p
omimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów
(dotyczy części 1 Zamówienia);
ewentualnie:
c) zaniechanie wezwania ASAJ oraz ALPAR
do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ (dotyczy części 1
Zamówienia);
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ASAJ jako najkorzystniejszej (dotyczy
części 4 Zamówienia);
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w Postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci:
a)
zaniechania odrzucenia oferty ASAJ, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia (dotyczy części 4 Zamówienia);
b) zaniechania odrzucenia oferty
ENSTO POL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
(dalej: ENSTOPOL), pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia
(dotyczy części 4 Zamówienia);
ewentualnie:
c) zaniechanie wezwania ASAJ oraz ENSTOPOL
do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ (dotyczy części 4
Zamówienia);
d) zaniechanie
wezwania
ASAJ
do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.7. SWZ (dotyczy części 4 Zamówienia);
5) zaniechania przez Zam
awiającego ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu)
informacji
o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych
wymienionych w ppkt 3.7.2.1.
— 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASA],
oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione
Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (dotyczy części 1 i
4 Zamówienia);
zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu)
dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty, a Zamawiający ich nie
udostępnił, uznając ze stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie
zostały one w ogóle zastrzeżone, ewentualnie nie zostały zastrzeżone skutecznie
(dotyczy
części 1 i 4 Zamówienia).
Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa:
art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert ASAJ, ALPAR oraz ENSTOPOL z uwagi na niezgodność ofert
z warunkami zamówienia polegającą na zaoferowaniu produktów niespełniających
wymagań określonych w dokumentach zamówienia (dot. Zadanie 1 i 4);
2. naruszenie art. 2
26 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ i ALPAR z uwagi na niezgodność oferty
z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362
pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych
produktów (dot. Zadanie 1);
ewentualnie:
art. 107 ust. 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ASAJ, ALPAR oraz ENSTOPO
L do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ lub w pkt 3.7.2.7. SWZ (dot. Zadanie 1 i
a w konsekwencji
4. na
ruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 2)
ustawy Pzp ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ASAJ (w
części 1 i części 4 Zamówienia), pomimo iż podlega ona odrzuceniu, a więc z
naruszeniem
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
oraz
5. naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1-2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) informacji o zawartości
oferty ASAJ
, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych
w ppkt 3.7.2.1.
— 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ, oraz które
zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi
na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
6. naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia
(udostępnienia Odwołującemu) dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty,
a zamawiający ich nie udostępnił, uznając że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy nie zostały one w ogóle zastrzeżone, ewentualnie nie zostały zastrzeżone
skutecznie.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w części 1 i 4 Zamówienia);
ponowienia czynności badania i oceny ofert ASAJ (w części 1 i 4 Zamówienia), ALPAR
(w cz
ęści 1 Zamówienia) i ENSTOPOL (w części 4 Zamówienia);
odrzucenia oferty złożonej przez ASAJ (w części 1 i 4 Zamówienia), ALPAR (w części
1 Zamówienia) i ENSTOPOL (w części 4 Zamówienia);
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) udo
stępnienia Odwołującemu informacji o zawartości oferty ASAJ, tj. które
z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ppkt 3.7.2.1. — 3.7.2.11
SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ, oraz które zostały załączone do oferty
ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa;
udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów ASAJ, które zostały załączone
do oferty;
a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazał, iż zgodnie z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej został sklasyfikowany na trzecim miejscu w
rankingu ofert w części 1 Zamówienia oraz na drugim miejscu w rankingu ofert w części 4
Zamówienia, ma zatem interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ w wyniku, naruszających przepisy ustawy Pzp, czynności i zaniechań
Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę, albowiem został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, podczas gdy w obu ww. częściach złożył ofertę najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W dniu 17 grudnia
2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ASAJ jako
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 pozycji.
Ad 1)
Uzasadnienie dla zarzut 1)
dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z
art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ, z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia (dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30,
W pozycjach 4/27, 4/28, 4/30,
4/31, Wykonawca ASAJ wpisał do oferty (dla każdej z tych
pozycji) po dwa wyroby, każdy innego producenta, oznaczony innym symbolem:
w kolumnie „Producent” wskazano dla tych pozycji nazwy dwóch producentów „ENSTO,
ALPAR",
w kolumnie „Oferowany typ” wskazano dla tych pozycji dwa typy urządzeń ww.
producen
tów.
Żaden z dwóch wskazanych w danej pozycji produktów nie spełnia samodzielnie wymagań
SWZ, bowiem:
Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/27 jest:
Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie dwóch
odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku.
Zakres stosowania:
przewód linii głównej 25-95 mm2 Al,
przewód przyłącza 2x16-35 mm2 Al.
a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW66 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar.
Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w
tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt
SLIW66
służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza —
zatem jedynie
w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one spełniać
(potencjalnie) wymogi SWZ.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/28 jest:
Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie czterech
odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku.
Zakres stosowania:
przewód linii głównej 25-95 mm2 Al,
przewód przyłącza 4x16-35 mm2Al.
a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW67 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar.
Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w
tym p
rzypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt
SLIW67
służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza —
zatem jedynie
w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one
(potencjalnie)
spełniać wymogi SWZ.
Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/30 jest:
Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie dwóch
odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku.
Zakres stosowania:
przewód linii głównej 50-120 mm2 Al,
przewód przyłącza 2x16-35 mm2 AI
a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW66 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar.
Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w
tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW66
służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie
w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one (potencjalnie) spełniać
wymogi SWZ.
Przedmiotem zamówienia w pozycii 4/31 jest:
Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie czterech
odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku.
Zakres stosowania:
przewód linii głównej 50-120 mm2 Al,
przewód przyłącza 4x16-35 mm2 Al
a wykonawca zaof
erował tu produkt SLIW67 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy
Alpar.
Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w
tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW67
służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie
w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one spełniać (potencjalnie)
wymogi SWZ.
Powyższe powoduje, iż w pozycjach 4/27, 4/28, 4/30, 4/31 oferta ASAJ jest niezgodna z
SWZ i podlega odrzuceniu na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
2) zarzut ewentualny naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania
ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
(dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31)
Przyjmując nawet stanowisko, że ASAJ zaoferowało Zamawiającemu w poz. 4/27,
4/31 zaciski składane przez producenta ENSTOPOL z dwóch zacisków, tj.
przedmiotem oferty są dwa wskazane w danej pozycji oferty produkty razem, po
odpowiednim „zmontowaniu”, stanowiące nowy produkt, wymagany przez Zamawiającego,
dla którego ENSTOPOL wystawił:
• deklaracje zgodności,
• karty katalogowe oraz
• instrukcje montażu
a nawet, że powyższe rozwiązanie jest dopuszczalne na gruncie SWZ (jakkolwiek z
brzmienia SWZ wynika stanowisko wprost przeciwne, vide zarzut opisany w pkt 1.1)
odwołania) i tak oferty ASAJ nie można uznać za kompletną i zgodną z SWZ.
W pkt 3.7. SWZ Zamawiaj
ący określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy
zobo
wiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 4, m.in.:
„3.7. Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
tych wymagań (…)
3.7.2.2. Certyfikat
Zgodności osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla
uchwyt
ów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych,
złączek, zacisków jedno- i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania
uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w
Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii
napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A-
stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ.
Certyfikat Zg
odności dla uchwytów odciągowych zacisków powinien zawierać
informację o temperaturze określonej w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do linii
napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja
S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ.
Na podstawie udostępnionej dokumentacji Odwołujący wnioskuje, że dla ww. pozycji
asortymentowych FORMULARZA CENOWEGO ASAJ złożył Zamawiającemu trzy certyfikaty
zgodności tj.: dla każdego z wyrobów ENSTO SLIW66 i SLIW67 oraz dla wyrobu ALPAR
Z2081Z. W szczególności nie został Odwołującemu udostępniony certyfikat potwierdzający
zgodność z wymaganą normą oferowanych „składaków”, dla których ENSTOPOL wystawił
pozo
stałe przedmiotowe środki dowodowe, ti.
SLIW66.Z2081Z - poz. 4/27 i 4/30
SLIW67.Z2081Z - poz. 4/28 i 4/31.
Dowód: Certyfikat zgodności dla produktu Z 2081Z załączony do oferty ASAJ
Zamawiający w opisie SWZ wyraźnie określił, że oczekuje jednego certyfikatu dla jednego
wyrobu (zacisku) a nie kilku certyfikatów, z których każdy odnosi się do zgodności z normą
części oferowanego zacisku odgałęźnego (części oferowanego „składaka”).
Dlatego, przyjmując nawet stanowisko, że zaoferowanie „składaków” jest zgodne z
SWZ (Odwołujący twierdzi przeciwnie, zgodnie z argumentacją powyżej), ASAJ (albo
„producent” ENSTOPOL) zobowiązany był zlecić jednostce certyfikującej przebadanie za
zgodność z normą owych „składaków” i złożyć wraz z ofertą wymagane certyfikaty zgodności
dot
yczącego całego zestawu tzn. dwóch połączonych przez ENSTOPOL wyrobów.
Nie można tracić z pola widzenia celu wymagania przez Zamawiającego zgodności
oferowanych wyrobów z wskazanymi w SWZ normami i żądania przedmiotowych środków
dowodowych w
tym zakresie, którym jest zapewnienie pozyskania produktów wysokiej
jakości, a przede wszystkim bezpiecznych, a także porównywalnych ofert. Okoliczność, że
każdy z dwóch wyrobów, z których montuje się „składak” jest zgodny z określoną normą nie
oznacza w
cale, że wyroby te, po połączeniu dalej spełniają wymagania tej normy. W wyniku
połączenia powstaje nowy produkt, który ma inne zastosowanie niż produkty wchodzące w
jego skład i inne parametry użytkowe.
Powyższe potwierdza treść wskazanych w SWZ norm:
Norma PN-EN 50483-
1: 2009, na którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ tj. w
pkt. 1.1. Załącznika 1 do Załącznika 8 do SWZ, która w punkcie 5 definiuje produkty jako
„...connectors including insulation piercing connectors...” (tłum. zaciski wliczając zaciski
przebijające izolację) i traktuje o badaniu tak zdefiniowanych wyrobów jako całości.
Z kolei Norma PN-EN 50483-
4: 2009, na którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ
tj. w
pkt. 1.3.Załącznika 1 do Załącznika 8 do SWZ stanowi:
„The connectors are designed to be installed on ABC defined in HD 626.”
(tłum.: "Zaciski są zaprojektowane do instalacji na przewodzie do linii napowietrznych
zdefiniowanym w normie HD 626").
Powyższe wskazuje na konieczność przebadania zgodności z normą całego produktu, a nie
jego części, a to dlatego, że zacisk SLIW66 i/lub SLIW67 jest łączony z zaciskiem Z2081Z
poprzez powleczony pręt metalowy, który nie spełnia wymogów dla przewodu określonych
w normie HD 626.
W takiej sytuacji jedyną gwarancją niezawodnej współpracy dwóch zacisków (składających
się na każdą z pozycji 4/27, 4/28, 4/30, 4/31), które dopiero razem tworzą zacisk docelowy
wymagany przez Zamawiającego, a przede wszystkim zgodności oferowanego w tych
pozycjach produktu z wymaganą normą PN-EN 50483-4: 2009, jest przebadanie tego
nowego, składającego się z dwóch odrębnych zacisków, docelowego zacisku, oferowanego
przez Wykonawcę i przedłożenie Zamawiającemu jednego certyfikatu na kompletny,
oferowany wyrób.
Uwzględniając fakt, że w pkt 3.7. SWZ in fine Zamawiający dopuścił uzupełnianie
przedmiotowych
środków dowodowych, dla zaoferowanych przez ASAJ wyrobów
(„składaków”) z poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31, Zamawiający zobowiązany był wezwać ASAJ do
uzupełnienia ww. certyfikatów zgodności w wyznaczonym terminie, a udostępniona przez
Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera przedmiotowego
wezwania, jak też nie zawiera przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu
zgodności dla produktu:
- SLIW66.Z2081Z
— oferowanego w pozycjach 4/27 i 4/30
- SLIW67.Z2081Z - oferowanego w pozycjach 4/28 i 4/31.
Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp a wybór ASAJ
w Zadaniu
4 był co najmniej przedwczesny.
Ewentualny brak uzupełnienia ww. dokumentu przez ASAJ wygeneruje u Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty, na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ENSTOPO
L, złożonej na część 4 Zamówienia, z
uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art.
107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ENSTOPOL do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31)
W
pozycjach 4/27, 4/28, 4/30, 4/31, ENSTOPOL zaoferował (dla każdej z tych pozycji),
tak jak Wykonawca ASAJ, po dwa wyroby, każdy innego producenta, oznaczony innym
symbolem.
Wynika to wyraźnie z treści oferty, gdzie w kolumnie „Producent” wskazano dla
tych
pozycji dwóch producentów osprzętu tj. „ENSTO, ALPAR", a w kolumnie „Oferowany
typ” dwa typy urządzeń ww. producentów, tj. oznaczone ciągami liter i cyfr stosowanymi
przez
ww. producentów.
Do oferty załączono również te same przedmiotowe środki dowodowe, co w przypadku oferty
wykonawcy ASAJ.
Biorąc pod uwagę, że oferta ENSTOPOL została w tym zakresie skonstruowana
analogicznie jak oferta ASAJ, argumentacja ujęta w pkt I ppkt 1)-2) uzasadnienia odwołania
odnosi się odpowiednio do oferty ENSTOPOL (zarówno w zakresie zarzutów, jak i żądań) i
Odwołujący wnosi o jej uwzględnienie w stosunku do oferty wykonawcy ENSTOPOL w
Zadaniu nr 4.
4) naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ASAJ do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadania 4)
W pkt 3.7. SWZ Zamawiający określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy
zobowiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 4, m.in.:
„3. .7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
tych wymagań (…)
W zakresie osprzętu do linii napowietrznych SN:
3.7.2.7. Oświadczenie Producenta o zgodności z Wymaganiami technicznymi dla osprzętu
do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN w Tauron Dystrybucja S.A.
stanowiącymi Załącznik nr 9 do SWZ dla osprzętu do niepełnoizolowanych linii
napowietrznych SN
tj. zacisków i uchwytów w zakresie wymaganej temperatury
otoczenia w czasie montażu co najmniej w zakresie od - 15
C do + 40
c i pracy tego
osprzętu co najmniej w zakresie - 25
C do + 40
C
. ”
Analiza treści oferty ASAJ wskazuje, że ww. oświadczenia Producenta nie zostały do
oferty załączone (udostępniona Odwołującemu oferta ASAJ nie zawiera tych oświadczeń ani
żadnej adnotacji, np. listy załączników, z której wynikałoby, że takie dokumenty zostały wraz
z ofertą złożone).
naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt
2) ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ASAJ, pomimo
iż podlega ona odrzuceniu, a w konsekwencji do naruszenia naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze stwierdzone w pkt I ppkt 1 uzasadnienia odwołania naruszenia
ustawy
Pzp, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty ASAJ, pomimo iż
podlega ona odrzuceniu,
a także art. 16 pkt 1) i 2) tej ustawy, ponieważ niewątpliwie
sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje ofertę, która winna zostać odrzucona, jak i
ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie uregulowanych tam zasad
zamówień publicznych.
Il. W zakresie Części 1 Zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły 4 oferty:
W dniu 17 grudnia 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty ASAJ jako
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 3 pozycji.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10)
w zw. z
art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów
(dot. Zadanie 1, w poz. 1/13, 1/19, 1/20)
W części 1 zamówienia ASAJ zaoferował produkty niezgodne z SWZ w odniesieniu
do pozycji 1/13, 1/19, 1/20, a także w sposób wprowadzający Zamawiającego w błąd
oświadczył, że produkty te spełniają wymagania SWZ, co zostanie wykazane poniżej.
Ad. poz. 1/19
W pozycji 1/19 Zamawiający wymaga zaoferowania uchwytu narożnego do przewodów linii
napowietrznych izolowanych nN, którego wytrzymałość SMFL ma wynosić co najmniej 40kN:
Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (Z226), oświadczając w ofercie,
iż parametr SMFL wynosi co najmniej 40 kN.
Natomiast przedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą się
bezpośrednio do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2 podano
wytrzymałość MBL uchwytu Z226 lako: MBL=40kN (nie zaś SMFL).
Aby wykazać, że oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiem wyjaśnić należy,
co oznaczają skróty SMFL i MBL:
Rozwinięciem skrótu MBL jest „Minimum Breaking Load” (tłum. minimalna siła zrywająca)
natomiast skrótu SMFL jest „Specified Minimal Failure Load” (tłum. określone minimalne
obciążenie uszkadzające).
Zat
em nie są to pojęcia tożsame.
Siła MBL to siła minimalna, przy której następuje zerwanie wyrobu.
Siła SMFL to siła minimalna, przy której rozpoczyna się trwałe odkształcenie wyrobu (ale
jeszcze nie zerwanie).
Tym samym MBL jest zawsze większe od SMFL (MBL > SMFL), co wynika z:
• po pierwsze z logiki i zasad doświadczenia życiowego (mniejsza sita jest potrzebna,
aby produkt (uchwyt) wygiąć/ odkształcić niż go zerwać / złamać),
• po drugie z treści norm, które mają zastosowanie do przedmiotu zamówienia, tj.
normy PN-EN 504832:2009 oraz normy EN 61284: 1997 (PN-EN 61284:2002),
wskazanych jako obligatoryjnych do wypełnienia przez oferowane produkty w
załączniku 1 do Załącznika nr 8 do SWZ.
a)
Definicja siły MBL znajduje się pkt 3.1 normy PN-EN 50483-2:2009 (wskazanej
w Załączniku 1 do Załącznika nr 8 do SWZ), o brzmieniu:
3.10 minimum breaking load (MBL)
minimum breaking load of the conductor given by HD 626 or the cable manufacturer if
not defined in the standard, or minimum breaking load of the clamp given by the clamp
manufacturer
tłum: minimalna siła zrywająca (MBL)
minimalna siła zrywająca przewodu podana w normie HD 626, lub podana przez
producenta jeśli nie jest zdefiniowana w normie, lub minimalna siła zrywająca podana
przez producenta uchwytu.
Zatem siła MBL to najmniejsza siła, przy której przewód lub uchwyt ulega zerwaniu i jest to
zdarzenie nieodwracalne.
b)
Z kolei definicja siły SMFL znajduje się w się w normie EN 61284: 1997 (PN-EN
61284:2002), w pkt 3.20 0 brzmieniu:
3.20 specified minimum failure load: Minimum load specified by the purchaser or
declared by the supplier at which mechanical failure will not take place.
tłum: określone minimalne obciążenie uszkadzające (SMFL)
wartość graniczna dolna obciążenia określona przez nabywcę lub zadeklarowana przez
dostawcę, nie powodująca jeszcze zniszczenia mechanicznego/trwałego odkształcenia.
Zatem siła, o której jest mowa (siła SMFL) to najmniejsza, zadeklarowana siła przyłożona
do uchwytu, która jeszcze go nie zerwie, minimalna siła, przy której rozpoczyna się trwałe
odkształcenie wyrobu.
Raz jeszcze podkreślić należy, że parametr SMFL dla danego urządzenia zawsze musi być
niższy niż parametr MBL, bowiem zawsze wraz ze zwiększeniem siły działania najpierw
występuje trwałe odkształcenie a później dopiero zerwanie (nigdy odwrotnie) wyrobu.
Biorąc pod uwagę przedstawione różnice pomiędzy siłami SMFL a MBL, tj. że zawsze
MBL> SMFL, wskazać należy, że Wykonawca ASAJ zaoferował w tej pozycji uchwyt,
którego MBL=40 (co wynika wprost z przedstawionego przez ASAJ certyfikatu dla
oferowanego produktu). W formularzu ofertowym wykonawca ten oświadczył z kolei, że
SMFL będzie wynosić co najmniej 40. Skoro jednak MBL wynosi 40, to SMFL musi być
mniejsze niż 40, a zatem nie tylko treść oferty ASAJ jest sprzeczna z warunkami
zamówienia, ale wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd składając w formularzu
ofertowym oświadczenie o tym, że SMFL wynosi co najmniej 40kN.
Ad. poz. 1/20
W
pozycji 1/20 Zamawiający wymaga zaoferowania uchwytu przelotowo-narożnego
do przewodów linii napowietrznych izolowanych nN, którego wytrzymałość SMFL ma
wynosić co najmniej 18kN.
Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (Z224M), oświadczając w ofercie,
iż parametr SMFL wynosi co najmniej 18kN.
Natomiast przedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą się
wprost do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2 podano
wytrzymałość MBL uchwytu Z22446: jako MBL=18kN (nie zaś SMFL).
Biorąc pod uwagę przedstawione na wstępie różnice pomiędzy siłami SMFL a MBL,
tj. że zawsze MBL> SMFL, Wykonawca zaoferował w tej pozycji uchwyt nie spełniający
wymagań Zamawiającego bo SMFL będzie <18 kN, a dodatkowo wprowadził
Zama
wiającego w błąd, składając w treści formularza ofertowego oświadczenie o tym, że
SMFL wynosi co najmniej 18 kN.
Ad. poz. 1/13
W pozycji 1/13 Zamawiający wymagał zaoferowania:
„Uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej
lub odgałęzienia o przekroju: 4x50-70 mm 2.”.
W pozycji 1/13 Zamawiający co prawda nie podał wymaganej wartości SMFL wprost (tak jak
to miało miejsce dla poz. 1/19 i 1/20, gdzie Zamawiający podał parametr poniżej wartości
wynikającej z zaleceń odpowiedniej normy), ale sformułował wymóg, by oferowany uchwyt
miał parametr SMFL dokładnie „zgodny z normą”.
Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (SPIN403), oświadczając w ofercie,
iż parametr SMFL tego produktu jest „zgodny z normą”.
Natomiast pr
zedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą
się bezpośrednio do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2
podano wytrzymałość MBL uchwytu SPIN403 iako: MBL=25kN (nie zaś SMFL!)
Definicje siły MBL (pkt 3.1 normy PN-EN 50483-2:2009) i SMFL (pkt. 3.20 normy PN-EN
61284:2002) zostały już wyjaśnione powyżej. Należy zatem w tym miejscu zaprezentować,
co oznacza zapis „SMFL - zgodnie z normą”, jak wskazał Zamawiający w swych
wymaganiach dot. poz. 1/13.
W punkcie 8.1.1
(Tensile test at ambient temperature, tłum. próba rozciągania
w temperaturze otoczenia), podpunkty 8.1.1.3 (Procedure
— tłum. procedury) i 8.1.1.4
(Requirements
— tłum. wymagania) normy PN-EN 50483-2:2009 została opisana procedura
badawcza i wymagania do
tyczące zachowania się uchwytu.
Z treści normy wynika, że wymagany według normy parametr SMFL dla
wyrobu/uchwytu uzależniony jest od parametru MBL przewodu, który jest mocowany w tym
uchwycie.
Z opisu jasno wynika, że dla wskazanego przez Zamawiającego przewodu 4 x 70 mm
, na
którym Zamawiający będzie stosował zamawiane uchwyty, uchwyt powinien wytrzymać bez
zerwania siłę wynoszącą 80% siły MBL przewodu, mającego zastosowanie do wskazanego
uchwytu.
8.1.1.3 Procedura
Obciążenie rozciągające należy przyłożyć w przeciągu 15 min do uchwytu zamontowanego
na przewodzie izolowanym.
Obciążenie należy zwiększać do wartości 20% MBL przewodu, a żyły przewodu powinny
zostać oznaczone na krawędzi wejścia do uchwytu. Obciążenie o tej wartości +/- 10% należy
utrzymywać przez 6 godzin.
Uwaga 1: Okres czasu może być skrócony na podstawie umowy pomiędzy
klientem/u
żytkownikiem a producentem.
Obciążenie następnie powinno zostać zwiększone do wartości 80% MBL dla przewodów
izolowanych o przekrojach do i wli
czając przekrój 95 mm2. Dla przewodów o przekroju
powy
żej 95mm2 obciążenie powinno być zredukowane do poziomu 60 % MBL przewodu.
To obci
ążenie powinno być utrzymywane przez 60 s przed zdjęciem obciążenia.
Uwaga 2: Jeśli potrzebny jest uchwyt o innej wartości, może być on badany zgodnie
z wartościami/siłami uzgodnionymi między klientem/użytkownikiem a producentem.
8.1.1.4 Wymagania
Nie może wystąpić uszkodzenie, które mogłoby wpłynąć na właściwe funkcjonowanie
uchwytu odciągowego.
Wyślizg żyt przewodu w odniesieniu do części uchwytu będącej w kontakcie z przewodem
nie p
owinien przekroczyć 10 mm.
SMFL uchwytu = 80% MBL przewodu, na jakim uchwyt będzie używany / stosowany.
W
okolicznościach sprawy wskazać też należy, że Norma PN-EN 50483-2: 2009, na
którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ tj. w pkt. 1.2. Załącznika 1 do Załącznika
8 do SWZ stanowi:
(tłum.: "Ta Część 2 dotyczy urządzeń napinających w skład których wchodzą uchwyty
przelotowe i odciągowe przeznaczone/zaprojektowane do montażu samonośnych
przewodów izolowanych niskiego napięcia określonych w normie HD 626").
czyli jasno wskazuje, że ma tu zastosowanie przewód (NFA2X w polskiej nomenklaturze
stosowane AsXS
n) zdefiniowany normą HD 626.
Idąc dalej, w normie HD 626 SI: 1996 w części 4 — Sekcja F w tabeli nr 3 kolumna 4,
w szczególności parametr wytrzymałości MBL dla przewodu 4x70 mm2 mamy: 11,32
Czyli 95% x (4 x 11,,32 kN)
Jeżeli zatem SMFL uchwytu = 80% MBL przewodu, na jakim uchwyt będzie używany /
stosowany, to uchwyt z poz. 1/13 powinien wytrzymać:
SMFL = 80% x 95% x (4 x 11,32 kN ) = 34,41 kN
Oznacza to, że aby spełnić wymaganie SWZ, uchwyt powinien wytrzymać bez trwałego
odkształcenia się siłę SMFL min. 34,41 kN (tj. parametr SMFL uchwytu winien wynosić min.
34,41 kN). Jak wspomniano wyżej siła MBL uchwytu SPIN403 zaoferowanego przez ASAJ
w pozycji 1/13 wynosi 25 kN, co wynika wprost z certyfikatu producenta o nr Z/12/032/15/A2.
Raz jeszcze po
dkreślić należy, że parametr SMFL dla danego urządzenia zawsze musi być
niższy niż parametr MBL, bowiem zawsze wraz ze zwiększeniem siły działania najpierw
występuje trwałe odkształcenie, a dopiero później zerwanie (nigdy odwrotnie) wyrobu.
Oznacza to, że produkt oferowany w poz. 1/13, tj. SPIN403 o parametrze MBL wynoszącym
25 kN posiada SMFL niższy niż 25 kN, a więc z pewnością niższe niż wymagane normą
PN-EN 50483-2:2009 minimum 34,41.
Powyższa argumentacja odnosząca się do pozycji asortymentowych Zadania 1,
numer: 1/13, 1/19, 1/20 wskazuje, iż ASAJ nie tylko złożył ofertę niezgodną z warunkami
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia uregulowaną w art. art. 226 ust. 1 pkt 5
(w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp, ale także wprowadził Zamawiającego w błąd,
składając w ofercie niezgodne ze stanem faktycznym oświadczenia co do właściwości
(parametru
SMFL) ofertowanych produktów, co z kolei skutkować winno odrzuceniem na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1
ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ..
ASAJ przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczące zgodności
oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe działanie musiało nastąpić w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa ASAJ (albo zamierzonego działania), trudno bowiem
zakładać, że ASAJ jako profesjonalista nie rozróżnia terminów MBL i SMFL, czy nie jest
w stanie uzyskać od producenta (ALPAR) stosownej informacji.
Odnosząc się łącznie stwierdzonych nieprawdziwych informacji, ujętych w ofercie
ASAJ
Odwołujący wskazuje, iż z orzecznictwa KIO (dotyczącego co prawda art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale ze względu na podobieństwo przepisów
mającego zastosowanie również do interpretacji art. 109 ust. 1 pkt 10 nowej ustawy Pzp)
wynika, że przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w
błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub
nawet przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje
w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś winno być pozostawanie zamawiającego
w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy (vide: wyrok KIO z dnia 18
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17). Dla zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których tu
mowa wystarczające jest samo przedstawienie informacji "wprowadzających w błąd"
zamawiającego, które to informacje dotyczą spełniania warunków lub mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Kwestia stopnia winy Wykonawcy
we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana
jest z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy. Ponad wszelką
wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania
informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku,
składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy sporządzaniu oferty.
W n
iniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne
podanie w formularzu oferty. Nie sposób nie przyjąć, że nieprawdziwe informacje nie zostały
tam wprost ujęte w wyniku zamierzonego działania/ ukierunkowanego na wywołanie
u Zama
wiającego błędnego przekonania, że oferowane produkty są zgodne z SWZ,
a co najmniej w wyniku niedbalstwa czy lekkomyślności.
Mając na uwadze powyższe, zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty ASAJ złożonej
w Zadaniu 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z
art. 362 pkt 1 ustawy PZP oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ jest ewidentne.
2) Naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ z uwagi na ni
ezgodność oferty z warunkami
zamówienia parametru produktu oferowanego w poz. 1/9 (Zadanie 1)
W pozycji 1/9 (Zadanie 1)
Zamawiający wymaga zaoferowania: „zacisk odgałęźny
jednostronnie przebijający izolację...” do linii niskiego napięcia.
W załączniku 8 do SWZ, dotyczącym wymagań technicznych przedmiotu zamówienia,
w punkcie 1.3 ppkt. 1.3.1 g) Zamawiający wymaga, aby zaciski przebijające izolację:
„zapewniały bezpieczeństwo obsługi przy pracach pod napięciem (poprzez np. brak napięcia
na do
stępnych elementach osprzętu typu zacisk do linii izolowanych)” .
Firma ASAJ w pozycji 1/9 zaoferowała zacisk typu Z41 (producent — firma ALPAR),
który nie spełnia ww. wymagania. W dolnej części posiada on otwór, w którym znajduje się
łatwo dostępny np. palcem/ręką, element metalowy będący pod napięciem w trakcie
eksploatacji ww. zacisku.
Wynika to z faktu, że zacisk ten oryginalnie przeznaczony jest do
innego celu, tj. do pracy łącznie z ogranicznikami niskiego napięcia — w takim przypadku w
ww. otwór zostaje wkręcony ogranicznik i taki „komplet” nie ma żadnych łatwo dostępnych
elementów, na których może być napięcie. W przypadku zastosowania produktu jako zacisku
odgałęźnego jednostronnie przebijającego izolację ogranicznik napięcia nie jest montowany
na
zacisku i na dostępnym elemencie osprzętu obecne pozostaje napięcie.
Oznacza to, że produkt zaoferowany w poz. 1/9 jest niezgodny z treścią warunków
zamówienia, a więc oferta ASAJ podlega odrzuceniu.
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ALPAR z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 plkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w
zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd (dot. Zadania 1, poz. 1/12, 1/13, 1/19, 1/20, 1/9)
W części 1 zamówienia ALPAR zaoferował Zamawiającemu dokładnie te same
produkty (niezgodne z SWZ) w odniesieniu do pozycji 1/12, 1/13, 1/19, 1/20, 1/9, co
wykonawca ASAJ. Ponadto ALPAR, tak samo jak ASA], w sposób wprowadzający
Zamawiającego w błąd oświadczył, że produkty wskazane w poz. 1/12, 1/13, 1/19, 1/20
spełniają wymagania określone w SWZ.
Biorąc pod uwagę, że oferta ALPAR została w tym zakresie skonstruowana
analogicznie jak oferta ASAJ, argumentacja ujęta w pkt Il ppkt 1) i 2) uzasadnienia odwołania
odnosi się odpowiednio również do oferty ALPAR (w zakresie zarzutów i żądań).
4) naruszenie art. 107 ust. 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
(dot. Zadanie 1, poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 oraz 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1, 11/1, 12/1, 13/1, 14/1,
W pkt 3.7. SWZ Zamawiający określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy
zobowiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 1, m.in.:
„3.7.2.2. Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla
uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych, złączek,
zacisków jedno i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania uziemień
potw
ierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1
do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN
w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Certyfikat Zgodności dla
uchwytów odciągowych i zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej
w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych
nN w TAURON Dystrybucja S.A.
stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ.”
Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, ww. dokumenty winny być złożone wraz z
ofertą.
Analiza treści oferty ASAJ wskazuje, że dla poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 (Zadanie 1) ww.
certyfikaty nie zostały do oferty załączone (udostępniona Odwołującemu oferta ASAJ nie
zawiera tych certyfikatów ani żadnej adnotacji, np. listy załączników, z której wynikałoby,
że takie dokumenty zostały wraz z ofertą złożone).
Biorąc pod uwagę treść pkt 3.7. SWZ in fine, w którym Zamawiający przewidział
uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, a także brzmienie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp, w tym stani
e faktycznym Zamawiający zobowiązany był wezwać ASAJ do
uzupełnienia ww. certyfikatów w wyznaczonym terminie. Niemniej jednak, udostępniona
przez Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera przedmiotowego
wezwania (jak też nie zawiera ww. dokumentów przedmiotowych).
Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp a wybór ASAJ
w zadaniu 1 był co najmniej przedwczesny. Ewentualny brak uzupełnienia ww. dokumentu
przez ASAJ zobowiązywać będzie Zamawiającego do odrzucenia oferty, na postawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Na margines
ie Odwołujący wskazuje, iż Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
w Postępowaniu nie tylko o udostępnienie oferty ASAJ i następczej korespondencji
prowadzonej przez Zamawiającego z tym Wykonawcą (co zostało udostępnione
Odwołującemu w dniach 22.09 i 26.10), ale również - w dniu 17.12.2021 roku - o udzielenie
informacji nt:. zawartości oferty ASAJ, w szczególności o informację, które z żądanych w
SWZ przedmiotowych środków dowodowych zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie
zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na ewentualne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa i Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi na ww. pismo. W tej sytuacji
Odwołujący musi zakładać, iż ww. oświadczeń w ofercie ASAJ nie było, jak również, że
Zamawiający nie dokonał wezwania do ich uzupełnienia, a także, że nie zostały
uzupełnione.
Analiza treści oferty ASAJ, złożonej na Zadanie 1 wskazuje, iż wymagane w pkt 3.7.2.2.
SWZ certyfikaty, złożone dla produktów firmy ALI)AR dla poz.: 2/1, 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1,
/1, 16/1, 19/1, 20/1 są każdorazowo niekompletne. Na dole
pierwszej strony każdego z certyfikatów znajduje się bowiem zapis: „Raport z badań stanowi
integralna cześć niniejszego certyfikatu”.
Tym samym, wolą wystawcy certyfikatu treść certyfikatu obejmuje nie tylko dokument
o tej nazwie, ale także Raport z badań. Inaczej mówiąc, w odniesieniu do ww. pozycji ASAJ
złożył Zamawiającemu niekompletne certyfikaty, bowiem nie zawierały one raportów z
badań, które zgodnie z literalną treścią tych dokumentów, stanowią „integralną część
certyfikatu”.
Biorąc pod uwagę treść: pkt 3.7. SWZ in fine, a także brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp, w tym stanie faktycznym Zamawiający również zobowiązany był wezwać ASAJ
do uzupełnienia integralnej części ww. certyfikatów w wyznaczonym terminie, a
udostępniona przez Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera
przedmiotowego wezwania, ani uzupełnionych certyfikatów.
Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a wybór
ASAJ w Zadaniu 1 b
yt co najmniej przedwczesny. Ewentualny brak uzupełnienia
ww. dokumentu przez ASAJ będzie zobowiązywać Zamawiającego do odrzucenia oferty
na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
5) Naruszenie art. 107 ust. 2 (w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ALPAR do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot.
Zadanie 1, poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 oraz 2/1, 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1, 11/1, 12/1, 13/1,
Argumentacja ujęta w pkt Il ppkt 4) uzasadnienia odwołania odnosi się odpowiednio
do Wykonawcy ALPAR.
naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej oferty ALPAR, pomimo iż podlega ona odrzuceniu
oraz art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze stwierdzone w pkt 1 uzasadnienia odwołania naruszenia ustawy
Pzp, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty ALPAR, pomimo że polega ona
odrzuceniu, a także art. 16 pkt 1) i 2) tej ustawy, ponieważ niewątpliwie sytuacja, w której
zamawiający na równi traktuje ofertę, która winna zostać odrzucona, jak i ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasad zamówień publicznych.
III. naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1-2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniecha
nie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) informacji
o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych
wymienionych w ppkt 3.7.2.1.
— 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ,
oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione
Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
W Rozdziale 3 w pkt 3.7 (Wymagania dla dostaw oraz do
kumenty i oświadczenia na
potwierdzenie spełnienia tych wymagań) SWZ Zamawiający określił katalog przedmiotowych
środków dowodowych, jakich żąda od wykonawców.
W dniu 17.12.2021 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie
informacji nt. zawar
tości oferty ASAJ, w szczególności o informację, które z żądanych w
SWZ przedmiotowych środków dowodowych zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie
zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na ewentualne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał za skuteczne, jednakże do dnia wniesienia
niniejszego odwołania, nie uzyskał odpowiedzi od Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia powyższej
informacji uniemożliwia (a co najmniej znacząco utrudnia) weryfikację przez wykonawców
poprawności działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty wyłonionej jako
najkorzystniejsza, co narusza podsta
wowe zasady zamówień publicznych, w szczególności
zasadę jawności oraz przejrzystości i równego traktowania. Odwołujący dostrzegając brak
dokumentu w ofercie nie ma pewności, czy nie został złożony, czy jedynie nie został mu
udostępniony, co ma wpływ na brzmienie zarzutów. Brak odpowiedzi Zamawiającego na
wniosek Odwołującego świadczy o braku woli poddania się przez Zamawiającego weryfikacji
Jego czynności w Postępowaniu, do czego Odwołujący ma pełne prawo. Brak udzielenia
informacji o przedmiotowych środkach dowodowych złożonych przez ASA jest zatem
naruszeniem art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
IV. naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia
(udostępnienia Odwołującemu) dokumentów ASAJ, które zostały
załączone do oferty a Zamawiający ich nie udostępnił uznając ze stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie zostały one w ogóle zastrzeżone,
ewentualnie nie zostały zastrzeżone skutecznie
Jak wspomniano, odmo
wa udostępnienia oferty / załączników do oferty jest
usprawiedliwiona wyłącznie w przypadku, gdy zachodzi sytuacja określona w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą one być
udostępnione
oraz
wykazał,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z powyższym, dopuszczalne jest nieudostępnienie określonych elementów treści
ofert lub załączników do ofert (informacji), jeżeli łącznie spełnione są poniższe przestanki:
1) wykonawca wraz z przekazaniem info
rmacji zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione
2) i jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niespełnienie choćby jednej z nich skutkuje uznaniem, że nie zachodzą okoliczności
wy
łączające obowiązek udostepnienia oferty / załączników do oferty, a tym samym,
że Zamawiający zobowiązany jest do przekazania ich wnioskodawcy.
W przypadku oferty ASAJ nie została spełniona żadna z powyższych przesłanek.
Ad.1
Przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą, co wynika przede
wszystkim z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym w niniejszym postępowaniu wymóg ten
został także powtórzony przez Zamawiającego w SWZ (Rozdział 4 pkt 4.2.1.12). W myśl art.
18 ust.
3 ustawy Pzp (który stanowi o zastrzeżeniu informacji wraz z ich przekazaniem)
zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy tychże przedmiotowych środków dowodowych
składanych wraz z ofertą powinno zatem dla swej skuteczności nastąpić w ofercie. Wraz z
zastrzeżeniem informacji wykonawca powinien zawrzeć w ofercie uzasadnienie (wykazanie),
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie ma wiedzy, by w ofercie ASAJ dokonano zastrzeżenia, albowiem
Zamawiający nie udzielił informacji w tym zakresie (vide zarzut w pkt III uzasadnienia
odwołania). Jednakże treść oferty / dokumentów, które zostały Odwołującemu przekazane
nie wskazuje, by ASAJ takiego zastrzeżenia w ogóle dokonał, w szczególności w spisie
załączników do formularza ofertowego nie wymieniono uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa. W ocenie Odwołującego świadczy to o tym, że w ofercie ASAJ brak jest
takiego zastrzeżenia.
Należy więc uznać, że ASAJ nie złożył w ofercie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednym dokumentem zawartym w ofercie ASAJ odnoszącym się do tajemnicy jest
oświadczenie firmy ENSTOPOL, jednego z poddostawców ASAJ, iż certyfikaty zgodności i
badania typu osprzętu ENSTO stanowią jego (ENSTOPOL) tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
spos
ób jednak uznać, by dokument ten stanowił dokonanie przez ASAJ zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim oświadczenie to jest kierowane przez ENSTOPOL do ASAJ,
i to ASAJ, a nie żaden inny podmiot, w tym Zamawiający, jest adresatem oświadczenia. Po
drugie, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż to wykonawca, a nie inny podmiot, dokonuje
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazuje zamawiającemu zasadność tegoż
zastrzeżenia. Oświadczenie poddostawcy (tu: ENSTOPOL) może co najwyżej stanowić
uprawdopodobnienie tego, iż wykonawca (tu: ASAJ) — jako zobowiązany do zachowania
określonych informacji w poufności zasadnie zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie może jednak zastąpić czynności samego wykonawcy polegających na złożeniu
Zama
wiającemu oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako poufnych i wykazaniu
zasadności tego zastrzeżenia. Tym samym nie sposób uznać, że ASAJ dokonał
jakiegokolwiek zastrzeżenia tajemnicy oraz nie wykazał przesłanek tajemnicy.
Wprawdzie składając wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp (dotyczące
rażąco niskiej ceny) ASAJ złożył pismo datowane na dzień 30.11.2021r. pn.
„UZASADNIENIE UTAJNIENIA DOKUMENTÓW”, w którym oświadcza, że „informacje, które
zostały objęte zastrzeżeniem w nazwie "Dokumenty tajne „oraz przesłane przez platformę
zakupow
ą z zaznaczaniem opcji „Niejawne” nie są jawne, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”, jednak jego treść nie wskazuje, by miało ono dotyczyć przedmiotowych
środków dowodowych złożonych w ofercie. W ocenie Odwołującego dotyczy ono wyłącznie
dokumentów składanych jako dowody w procesie wyjaśnienia ceny oferty. Nawet jednak
jeżeli ASAJ - pisząc o dokumentach tajnych („Dokumenty tajne „oraz przesłane przez
platformę zakupową z zaznaczaniem opcji „Niejawne") miał ewentualnie na uwadze
przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą, to ich zastrzeżenie w późniejszym
terminie niż w chwili ich złożenia Zamawiającemu, jest w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
nieskuteczne.
Odwołujący zwraca też uwagę, że nawet jeżeli przedmiotowe środki dowodowe
złożone przez ASAJ w ofercie zostały przez tego wykonawcę oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (np. poprzez złożenie w odrębnym pliku z oznaczaniem „niejawne” lub
podobnie), to nie jest to wystraczające do przyjęcia przez Zamawiającego, iż uprawniony jest
do zastosowania art. 18 ust.
3 ustawy PZP i odmowy ich udostępnienia Odwołującemu. Jak
to bowiem wyżej Odwołujący wskazał, nie wystarczy samo zastrzeżenie, że określona
informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezbędne jest jednoczesne wykazanie przez
wykonawcę, że informacja ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tego zaś ASAJ nie uczynił, gdyż — co wyżej zostało
podniesione
— nie złożył wraz z ofertą żadnego uzasadnienia, w którym zawarłby wykazanie
zastrzeżenia.
W szcze
gólności zaś za takie „wykazanie” zasadności zastrzeżenia przedmiotowych
środków dowodowych przez ASAJ nie może być uznane, z przyczyn przez Odwołującego
powyżej wskazanych, ani oświadczenie ENSTO, ani pismo ASAJ z dnia 30.11.2021 r.
Podkreślić również należy, że dokument zawierający uzasadnienie zastrzeżenie nie może
być zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nawet gdyby taka niedozwolona
praktyka miała miejsce w niniejszym Postępowaniu, to informacja o samym istnieniu takiego
dokumentu powinna zos
tać przekazana Odwołującemu, co w okolicznościach sprawy
również nie miało miejsca.
Zatem nawet jeżeli ASAJ oznaczył przedmiotowe środki dowodowe jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to bez jednoczesnego złożenia w ofercie uzasadnienia (wykazania)
zasadności zastrzeżenia, zastrzeżenie takie jest nieskuteczne.
Podniesione okoliczności są już wystraczające dla uznania, że Zamawiający -
z naruszaniem art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji zaniechał ujawnienia (udostępnienia
Odwołującemu) niezastrzeżonych (względnie nieskutecznie zastrzeżonych) dokumentów
ASA], które zostały załączone do oferty, a Zamawiający ich nie udostępnił uznając,
że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niemniej
— z ostrożności — Odwołujący wskazuje także na poniższe.
Ad.2
Na wypadek, gdyby w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych ASAJ
złożył w ofercie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego Zamawiający
nie udostępnił Odwołującemu (jak również nie poinformował Odwołującego, że taki
dokument został złożony, ale np. jest objęty uznaną przez Zamawiającego tajemnicą
przedsiębiorstwa) lub gdyby Izba uznała, że wspomniane wyżej oświadczenie ENSTOPOL
lub pismo ASAJ z dnia 30.11
.2021r. można uznać za zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przedmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazuje także, że
ASAJ nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, na wyko
nawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że sformułowanie użyte
przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza obowiązek
przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie wyłącznie złożenia
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie
zaś nie może być uznane za „wykazanie” przedstawienie ogólnej deklaracji, że
przedstawio
ne informacje spełniają przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak m. in.
w wyrokach KIO o sygn. akt: KIO 2131/18, KIO 1339/18, KIO 200/18, KIO 154/18.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Odwołującego ASA] nie wykazał żadnej z przesłanek określonych art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim ASAJ nie udowodnił, iż informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjn
y przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko
do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza
więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie,
że taka informacja — o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. ASAJ jednak w żaden sposób nie
wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzegane informuj
e pozostaną poufne, ani jaką wartość gospodarczą niesie to dla
wykonawcy.
Nie wykazał więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji.
W przypadku pozosta
łych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, uzasadnienie ASAJ także nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
stanowi bowiem w istocie wyłącznie gołosłowne i pozbawione dowodów oświadczenie
wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają ustawową definicję tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa. W szczególności ASAJ nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie, iż podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych informacji
w poufności. Sama deklaracja, że podjęto odpowiednie kroki ku temu, by zachować
zastrzegane inf
ormacje w poufności bez szczegółowych informacji na ten temat, a w
szczególności bez załączenia żadnego dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania
rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi o „wykazaniu” w rozumieniu art. 18 ust 3 ustawy Pzp.
Wobec brak
u wykazania przestanek tajemnicy przedsiębiorstwa, należy uznać,
iż zastrzeżenie poufności ma na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli
czynności Zamawiającego i weryfikacji spełniania przez ASAJ wymagań dotyczących
przedmiotu za
mówienia, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących
rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa
Nawet zatem gdyby Izba stanęła na stanowisku, iż oświadczenie ENSTO lub pismo
ASAJ z dnia 30.11.2021 r. można uznać za zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych środków dowodowych, to zdaniem Odwołującego ASAJ nie wykazał w nich,
iż zastrzeżenie to jest zasadne w świetle przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie, mając na uwadze niezwykle ogólną treść uzasadnienia w piśmie ASAJ
z dnia 30.11.2021 r., zdaniem Odwołującego ASAJ nie sprostał także wykazaniu przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa w ewentualnym uzasadnieniu zastrzeżenia przedmiotowych
środków dowodowych (o ile złożył je wraz z ofertą, a Zamawiający tego uzasadnienia
Odwołującemu nie udostępnił).
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający uchybił obowiązkom
ustawowym i nie dokonał rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa przez ASAJ w odniesieniu do informacji zawartych przedmiotowych
środkach dowodowych, a ostatecznie naruszył art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp nie udostępniając Odwołującemu tych dokumentów.
Z tych powodów Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Do postępowanie odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego
wykonawca
Sicame Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej jako Sicame) po stronie Zamawiaj
ącego wykonawcy ALPAR A. i P. K.
Sp
ółka jawna z siedzibą w Kozienicach (dalej jako Alpar), ASAJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako Asaj) oraz Ensto Pol Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie (dalej jako Ensto Pol).
Po prz
eprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego przez wykonawcę Sicame Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawieoraz po stro
nie Zamawiającego przez wykonawców Asaj Sp. z o.o. siedzibą w
Siedlcach oraz Alpar A. i P. K.
Sp. Jawna z siedzibą w Kozienicach i dopuściła wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania.
Odwołujący wycofał zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie zarzutów
dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie w zakresie zadania nr 4, oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Siedlcach i Alpar A. i P. K.
Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w zakresie zadania nr 1
dla pozycji 1/9 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II.1) petitum odwołania, w
zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2 w związku z art. 362 pkt 1 Prawo
zamówień publicznych w całości w zakresie zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla
pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II. 3) petitum
odwołania, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4,
w
zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 5) petitum odwołania.
Zamawiający uwzględnił zarzut podniesiony w pkt II. 6) petitum odwołania.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutów podniesionych w zakresie zadania
nr 4,
Izba uwzględniła opozycję Odwołującego w zakresie braku interesu w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie
zadania 1, pr
zez wykonawcę Enstopol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie. Wykonawca
Enstopol
Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie nie złożył oferty w zakresie zadania nr 1, zatem
nie posiada interesu w rozs
trzygnięciu odwołania w zakresie zadania 1 na korzyść
Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła :
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
cz
ynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności,
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z potwierdzeniem się zarzutów
dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców ASAJ i ALPAR z uwagi na niezgodność oferty
z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 10) w
zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru SMFL oferowanych produktów
dla Zadania nr 1.
I
zba ustaliła, iż Zamawiający w treści SWZ – Formularz ofertowy, Osprzęt do linii
napowietrznych izolowanych nN,
dla parametru SMFL ustanowił następujące wymagania:
• dla uchwytu wskazanego w poz. 1/13 - SMFL - zgodnie z normą,
• dla uchwytu wskazanego w poz. 1/19 - SMFL o wartości co najmniej 40 kN,
• dla uchwytu wskazanego w poz 1/20 - SMFL o wartości co najmniej 18 kN.
Zgodnie z treścią SWZ - pkt 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na
potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiający wymagał:
Wymaga się, aby oferowane produkty spełniały wymagane przez Zamawiającego
parametry techniczno-
użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu
Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ
Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania Wykonawca przekaże
Zamawiającemu :
W zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN:.
(…)
3.7.2.2 Certyf
ikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla
uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych,
złączek, zacisków jedno- i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do
zakładania uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami
określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do
elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.
stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Certyfikat Zgodności dla uchwytów
odciągowych i zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej
w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii
napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do
SWZ.
(…)
3.7.2.10 Oświadczenie o spełnieniu wymagań określonych w Załączniku nr 8 do SWZ
„Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych
nN w TAURON Dystrybucja S.A.” (zgodnie z wzorem oświadczenia zawartym w
SWZ)
Powyższe wskazuje, że na potwierdzenie spełnienia parametrów dla siły SMFL
Zamawiający wymagał złożenia jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, bez
konieczności wykazania spełnienia parametru SMFL na poziomie wymaganym przez
Zamawiającego, za pomocą innych dokumentów o charakterze technicznym. Jednakże dla
potwierdzający zgodność osprzętu wskazanego w powyższych pozycjach z odpowiednimi
normami określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do
elektroenergetycznych linii napowietrznych nN, Zamawiający wymagał złożenia Certyfikatu
Zgodności.
Łącznie z ofertą wykonawcy Asaj i Alpar złożyli wymagane przez Zamawiającego
Certyfikaty Zgodności potwierdzające zgodność produktów z odpowiednimi normami oraz
oświadczenie, potwierdzające zgodność oferowanych produktów w zakresie wymaganego
parametru SMFL.
W treści złożonych do oferty Certyfikatów Zgodności wskazana została wartość
parametru
MBL, który jest parametrem wyjściowym do obliczenia wymaganego parametru
SMFL.
Jak wykazał Odwołujący w odwołaniu (ponadto nie było to kwestią sporną między
stronami) parametr MBL (minimum breaking load) oznaczający minimalną siłę zrywającą jest
zawsze
większy od parametru SMFL (specified minimum failure load), oznaczającego
określone minimalne obciążenie uszkadzające. Aby nastąpiło zniszczenie produktu, na
produkt
musi oddziaływać większa siła, niż siła, która powoduje jedynie uszkodzenie
produktu.
Dla uchwytu oferowanego przez wykonawców Asaj i Alpar w pozycji 1/19 Z 226, dla
którego Zamawiający wymagał SMFL o wartości co najmniej 40 kN, treść certyfikatu określa
wartość MBL 40 kN. Dla uchwytu oferowanego przez wykonawców Asaj i Alpar w pozycji
1/20 Z 224M
, dla którego Zamawiający wymagał SMFL o wartości co najmniej 18 kN, treść
certyfikatu
określa wartość MBL 18 kN. Odwołujący zarzucił zatem, iż jeżeli wartość MBL jest
na ww. poziomie, to wartość parametru SMFL musi być niższa, co w konsekwencji świadczy
o niezgodności treści ofert (dla pozycji 1/19 i 1/20) z warunkami zamówienia.
Obaj
Przystępujący (Asaj i Apar) w pismach procesowych z dnia 2 stycznia 2022 r.
wskazali dla pozycji 1/19 1/20
, że przedstawione przez Odwołującego założenia zawierają
pewne uproszczenia. Jedno z nich polega na
założeniu, że parametr MBL stanowi wartość
określoną przez producent w toku badań, jednak w rzeczywistości parametr MBL może być
wyższy niż podany przez producenta i wskazany w Certyfikacie Zgodności. Taka sytuacja
zachodzi w stosunku do produktów zaoferowanych w pozycjach 1/19 i 1/20 formularza
ofertowego,
gdzie inny parametr (siła) MBL wynika z Certyfikatu Zgodności, a inny,
odnoszący się do rzeczywistego poziomu siły MBL wynika z przeprowadzonych badań. Na
potwierdzenie powyższego, Przystępujący Alpar (producent uchwytów) załączył do pisma
procesowego z
dnia 2 stycznia 2022 r. wyniki badań dla uchwytów wskazanych w poz. 1/19 i
1/20 formularza ofertowego.
W ocenie Izby argumentacja Przystępujących nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba oparła się na definicji siły MBL wskazanej w normie PN-EN
50483-2:2009 (wymienionej
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do Załącznika nr 8 do
SWZ, tzn.
mającej zastosowanie do przedmiotu zamówienia), zgodnie z którą:
(tłumaczenie) minimalna siła zrywająca (MBL) to:
minimalna siła zrywająca przewodu podana w normie HD 626, lub podana przez producenta
j
eśli nie jest zdefiniowana w normie, lub minimalna siła zrywająca podana przez producenta
uchwytu.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że siła MBL to minimalna siła zrywająca podana
w normie lub minimalna siła podana przez producenta. W ocenie Izby stanowisko
Przystępujących odnoszące się do rzeczywistej siły MBL jako wartości właściwej do
wyliczenia siły SMFL jest niezasadne. Siła MBL to zawsze siła minimalna, a nie rzeczywista.
Definicja siły MBL nie odnosi się do siły rzeczywistej - lecz do siły minimalnej, a w jej
zakresie nie mieści się odniesienie do rzeczywistej siły zrywającej. Niezasadnym jest zatem
rozróżnianie dwóch wartości siły MBL, jednej jako wynikającej z Certyfikatu (MBL), a drugiej
jako rzeczywistej siły MBL. Siła MBL jest tylko jedna, wynikająca z Certyfikatu Zgodności i
nie należy jej utożsamiać (zwłaszcza w odniesieniu do obliczeń innych parametrów, które
wyraźnie odwołują się do wartości MBL) z rzeczywistą siła zrywającą. W ocenie Izby
rzeczywista siła zrywająca nie mieści się w definicji siły MBL wynikającej z normy lub
deklaracji producenta, określonej jako siła minimalna - a nie rzeczywista i nie może być
podstaw
ą do obliczenia wartości siły SFML.
Stanowisko Izby znajduje również potwierdzenie w przedłożonych przez
Przystępującego wynikach badań dla pozycji 1/19 i 1/20, gdzie wyraźnie wskazana jest
wartość MBL na poziomie wynikającym z Certyfikatu Zgodności dla tych produktów, a
wartość, którą Przystępujący określa jako „rzeczywiste MBL” wynikające z badań, została
określona jako „wartość siły zrywającej”. Nie znajduje zatem uzasadnienia twierdzenie o sile
MBL i rzeczywistej sile M
BL. Siła MBL jest tylko jedna (minimalna), i to wyłącznie wartość
MBL wskazana w certyfikacie może być podstawą do wyliczeni wartości SMFL.
Zatem jako warto
ść właściwą do wyliczenia parametru SMFL, który obliczany jest jako
80% siły MBL (okoliczność niesporna między stronami) należy przyjąć wartość parametru
MBL wynikającą z Certyfikatu Zgodności a nie rzeczywistą siłę zrywającą, do której nie
odnosi się wartość SMFL.
Wobec powyższego, produkty zaoferowane przez Przystępujących Asaj i Alpar
w pozycjach 1/19 i 1/20
nie spełniają wymagań wynikających z warunków zamówienia
w zakresie parametru SMFL
, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert tych wykonawców
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp.
W odniesieniu do uchwytu wskazanego w Formularzu Ofertowym w pozycji 1/13 SPIN
Zamawiający wymagał spełnienia parametru SMFL - zgodnie z normą, bez określenia
minimalnej wartości SMFL i odniesienia do konkretnej normy.
Odwołujący wykazał, powołując się na dowód z Opinii Instytutu Energetyki, iż właściwą
dla tego parametru normą jest norma EN 61284:1997 (PN-EN 61284:2002) (wymieniona
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do Załącznika nr 8 do SWZ, tzn. mająca
zastosowanie do przedmiotu zamówienia), co również potwierdzili Przystępujący Asaj i Alpar
w piśmie z 2 stycznia 2022 r. Odwołujący wykazał również wartość siły SMFL,
odpowiadającej wartości wynikającej z ww. normy, dla wiązki przewodów o przekroju
wym
aganym przez Zamawiającego, tj. na poziomie ok. 33 kN. Izba uznała za wiarygodny
dowód złożony przez Odwołującego (wskazujący sposób wyliczenia wartości SMFL) w
postaci opinii Instytutu Energetyki -
Jednostki Certyfikującej Akredytowanej przez PCA z dnia
5 stycznia 2022 r.
Wartość parametru obliczona przez Instytut Energetyki nie została zakwestionowana
ani przez Zamawiającego ani przez Przystępujących Asaj i Alpar, zatem na podstawie art.
533 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony
przeciwnej o faktach,
Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać
za przyznane
Izba uznała, że wartość parametru SMFL dla produktu zaoferowanego przez
Przystępujących Asaj i Alpar w poz. 1/13, wykazana przez Odwołującego jest prawidłowa.
Wskazać należy, iż Przystępujący Alpar, w piśmie procesowym z dnia 2 stycznia 2022
r. zakwestionował prawidłowość wyliczeń wskazanych w odwołaniu, podważając
poprawność przyjętych do wyliczeń założeń, jednak sam nie wskazał wartości SMFL, która
według niego – jako producenta uchwytu Spin 403 jest właściwa. Ponadto dowód z opinii
Instytutu Energetyki został złożony jako załącznik do pisma procesowego Odwołującego z
dnia 7 stycznia 2022 r., to jest,
już po stanowisku Przystępującego Alpar z 2 stycznia 2022 r.
i nie został ani w piśmie z 11 stycznia 2022 r. ani na rozprawie zakwestionowany.
Przystępujący Asaj i Alpar w pozycji 1/13 formularza ofertowego zaoferowali uchwyt
o nazwie
SPIN 403, dla którego zgodnie z Certyfikatem Zgodności wartość MBL wynosi 25
kN.
Wartość dla MBL na poziomie 25 kN została również potwierdzona wynikami badań
załączonymi przez Przystępującego Alpar – producent uchwytu SPIN 403, do pisma
procesowego z 2 stycznia 2022 r.
Przystępujący wyraźnie wskazał, że oferowany produkt
został poddany badaniu przez certyfikowane laboratorium na wysokość parametru SMFL,
którego wartość określa załączony raport z badania. Na podstawie wyników badania
Przystępujący mógł potwierdzić zgodność oferowanego produktu z wymaganiami normy.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska, Przystępujący załączył Sprawozdanie z badań
wyrobu
– uchwytu SPIN403. Sprawozdanie z badań zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Analizując treść ww. sprawozdania z badań Izba doszła do przekonania, że stanowisko
prezentowane przez Przystępującego Alpar, nie znajduje potwierdzenia w treści wyników
badań. Z uwagi na objęcie Sprawozdania z Badań tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie
może odnieść się szczegółowo do jego treści. Wskazuje jedynie, że wyniki
przeprowadzonych badań nie potwierdzają, że wartość siły SMFL dla uchwytu SPIN 403 jest
zgodna z normą, tj. jest zgodna z wartością wykazaną przez Odwołującego, jako wartość
odpowiadająca normie, tj. 33 kN.
Izba
nie uwzględniła sprawozdania z badań załączonego przez Przystępującego Alpar
do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2022 r.,
którego treść miała potwierdzać
spełnienie parametru SMFL na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Izba wskazuje,
że po pierwsze wyniki badań odnoszące się do zaoferowanego produktu zostały już
załączone do pisma z 2 stycznia 2022 r, w którym Przystępujący wyraźnie wskazał, że
odnoszą się one do produktów zaoferowanych w ofercie, po drugie zostały one
przeprowadzone przy
przyjęciu do obliczeń założeń innych, niż przy wcześniejszym badaniu
(wskazanym jako właściwe)w szczególności dla parametru MBL. Parametr ten został
określony na innym poziomie niż wskazany w certyfikacie dla produktu SPIN 403.
Oczywistym jest, iż przy zmienionych danych wyjściowych wyniki badań będą inne.
Podkreślając, iż nie opierają się one na wartości parametru MBL wynikającym z Certyfikatu
Zgodności dla uchwytu SPIN 403, lecz na parametrze o innej wielkości, Izba nie mogła
uznać, iż wyniki te odnoszą się do produktów zaoferowanych w ofercie, dla których złożony
został Certyfikat Zgodności. Ponadto Przystępujący Alpat w żaden sposób nie odniósł się
zmienionej wielkości parametru siły MBL, nie jest wiadomym dlaczego, na potrzeby
przeprowadzenia nowego badania, parametr MBL został przyjęty na zmienionym poziomie.
Podsumowując, Izba doszła do przekonania, że produkty zaoferowane przez
Przystępujących Asaj i Alpar w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20 dla których siła MBL została
określona w Certyfikacie Zgodności - a wartości której skutecznie nie podważył ani
Zamawiający ani Przystępujący, przy założeniu (które nie było sporne dla stron), że wartość
siły MBL musi być wyższa niż siły SMFL produkty te nie spełniają wymagań zawartych w
SWZ.
Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wskazuje, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający winien
odrzucić oferty złożone przez Przystępujących Asaj i Alpar.
Izba
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą, dla
Zamawiającego wystarczające było złożenie oświadczenia o spełnieniu parametru SMFL
zgodnie z wymaganiami SWZ,
ponieważ Zamawiający nie weryfikował prawdziwości
oświadczenia i parametru, podkreśla, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zwłaszcza
w okolicznościach, w których wiarygodny parametr MBL został podany w Certyfikacie
Zgodności a Zamawiający miał wiedzę iż MBL jest zawsze większe niż SMFL, i że podane
wartości świadczą wprost o niespełnieniu wymagań określonych w SWZ. Argumentacja taka,
nie może zostać uwzględniona, bowiem obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba zwraca
również uwagę na okoliczność, że to Zamawiający wyodrębnił parametry
SMFL
z pośród innych parametrów i przypisał im określoną wartość minimalną, co oznacza,
iż ich spełnienie było dla Zamawiającego istotne, w przeciwnym wypadku, nie wskazywałby
tych parametr
ów w SWZ i nie żądał ich spełnienia. Ponadto to, w jaki sposób, i za pomocą
jakich dokumentów Zamawiający żądał potwierdzenia spełnienia danego parametru jest
sprawa drugorzędną, bowiem bez względu czy są to dokumenty potwierdzające dane
techniczne czy oświadczenie własne wykonawcy, aby oferta była zgodna z SWZ i nie
podlegała odrzuceniu, ich treść – zwłaszcza oświadczenia, nie może być wyłącznie
blankietowym oświadczeniem składanym do oferty, lecz musi potwierdzać stan rzeczywisty.
Zatem treść złożonego oświadczenia, musi odpowiadać stanowi faktycznemu, a wykonawca
ponosi pełną odpowiedzialność za jego treść, przekazaną Zamawiającemu.
W
okolicznościach
przedmiotowej
sprawy,
oświadczenia
złożone
przez
Przystępujących Asaj i Alpar potwierdzały, iż oferowane w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20
produkty spełniają warunki zamówienia, a na podstawie treści tych oświadczenia
Zamawiający (jak przyznał na rozprawie) dokonał oceny spełnienia wymogu w zakresie
parametru SMFL.
Zatem treść złożonych oświadczeń nie tylko mogła, ale w rzeczywistości
miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, produkty zaoferowane prz
ez Przystępujących Asaj i Aplar
w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20 nie spełniały wymagań określonych w SWZ w zakresie
parametru SMFL. Z
atem oświadczenia wykonawców, które potwierdzały ich zgodność
z wymaganiam
i SWZ wprowadziły Zamawiającego w błąd (wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa)
ponieważ pozostawały w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś było
pozostawanie Z
amawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy.
Ich treść miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu, ponieważ dotyczyła oceny zgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut Odwołującego dotyczący
naruszenia
226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w związku
z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Izba zauważa, że dla spełnienia przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp wystarczające jest wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest konieczne
zamierzone
działanie czy rażące niedbalstwo. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że
wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego
w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady
ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia
co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej
staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić, co w ocenie Izby miało miejsce w
przedmiotowym post
ępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Z kolei
Zgodnie z treścią art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, że Zamawiający w treści SWZ (pkt 3.2) przewidział wykluczenie
Wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 Ustawy
Pzp.
Izba nie uwz
ględniła dowodu złożonego przez Przystępującego Alpar – Dokumentacji
postępowania Enea Operator, jako nieprzydatnej dla przedmiotowej sprawy.
W konsekwencji powyższego, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i
2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez wybranie
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Asaj -
w zakresie zadania 1, pomimo tego, że
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a
więc wybór oferty najkorzystniejszej został
dokonany z naruszeniem zasad udzielania z
amówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców Asaj i Alpar do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
który został w odwołaniu wskazany jako zarzut ewentualny, w związku z uwzględnieniem
zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, Ustawy Pzp, Izba nie
rozpoznała zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp.
W związku z wycofaniem zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Sp. z o.o.
z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Sp. z o. o. z siedzibą w Straszynie w zakresie
zadania nr 4, oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Sp. z o.o.
z siedzibą w
Siedlcach i Alpar A. i P. K.
Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w zakresie zadania nr 1
dla pozycji 1/9 formularza ofertowego
, podniesionych w pkt II.1) petitum odwołania, zarzutów
dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w całości
w zakresie zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7
formularza ofertowego, po
dniesionych w pkt II. 3) petitum odwołania, w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4, w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt II. 5) petitum odwołania w związku z cofnięciem zarzutów przez
odwołującego, oraz w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 6) petitum odwołania z uwagi
na jego uwzględnienie przez Zamawiającego, Izba umorzyła postępowania odwoławcze w
zakresie powyższych zarzutów.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"