KIO 3718/21 WYROK dnia 17 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3718/21 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  14  stycznia  2022 

r.  odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  w postępowaniu prowadzonym  przez 

zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A. z siedzibą w Katowicach 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  1  i  2  odwołania 

uwzględnionych przez zamawiającego, dotyczących terminu płatności. 

2.  W 

pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu: 

usunięcie  w  całości  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia,  k

tóre  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego”. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A. 

z siedzibą w Katowicach i 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  POLSKIEJ  GRUPY  GÓRNICZEJ  S.A.  z  siedzibą 

w Katowicach na rzecz wykonawcy 

FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 3718/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  - 

prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa 

pzp”),  pn.  „Dzierżawa  kombajnów  ścianowych  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi 

gwarancyjnej  i 

serwisowej  dla  PGG  S.A.  Oddział  KWK  ROW  Ruch  Rydułtowy”,  nr 

postępowania:  502100619.  Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S 245-647971. 

W  dniu  23  grudnia  2021 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  FAMUR  S.A.  z  siedzibą 

w Katowicach 

–  dalej  Odwołujący.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  następujących 

postanowień SWZ: 

I

.  §  4  ust.  8  pkt  1  lit.  a)  oraz  pkt  2  lit  a)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - 

w  zakresie  w 

jakim  wprowadza  termin  płatności  wynoszący  120  dni  od  zakończenia 

miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  (dla  Wykonawców  posiadających  status  dużego 

przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu 

nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  w  przypadku  Wykonawcy 

spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych 

i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w  Załączniku  1  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr 

651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku 

uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z 

rynkiem  wewnętrznym  w zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu  (Dz.  Urz.  UE  L187  z 

26.06.2014 r.),wprowadza termin 

płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego 

okresu rozliczeniowego; 

II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną 

wprowadzone 

do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawi

ający  wymaga  od  Wykonawcy  złożenia  oświadczenia,  że  Strony  zgodnie 

oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w 

dobrej  wierze,  z  zastosowaniem 

zasady  rzetelności  oraz  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami 

handlowymi.  Strony 

potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia 

właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wydzierżawiającego,  w  tym  w  szczególności  czas 

potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, 

a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego; 

III.  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  nabycia  części  zamiennych  dzierżawionych 

kombajnów  ścianowych  podlegających  zwrotowi  po  okresie  dzierżawy,  w  wyniku  złożenia 

Wykonawcy 

jednostronnego  oświadczenia  (informacji)  o  zakupie  części  za  bliżej 

ni

eokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp: 

1.  art.  16  pkt  1  w  zw.  z  art.  99  ust.  4  ustawy  pzp, 

poprzez  przygotowanie  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  nie 

zapewniający  równego  traktowania  wykonawców  w  szczególności  poprzez  wprowadzenie 

zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę 

w 

zależności  od  posiadanego  przez  niego  statusu  mikro,  małego,  średniego  bądź  dużego 

przedsiębiorcy  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferty  składanej  przez 

poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, 

2. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 

ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach 

handlowych  (dalej  „Ustawa  o  terminach  zapłaty”)  poprzez  sformułowanie  postanowień  §  4 

ust. 7 pkt 2 lit b) Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) 

stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego  oraz  poprzez 

narzucenie 

w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem 

wzajemnych 

uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody, 

3.  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  poprzez  wprowadzenie  do 

projektowanych 

postanowień  umowy,  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis  przedmiotu 

zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące 

dostawy,  które  nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  są  nieproporcjonalne  do 

uzasadnionych potrzeb i 

celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia, 

4.  art.  99  ust.  2  w  zw.  z  art.  441  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  wprowadzenie  do  SWZ  opcji 

pole

gającej  na  zastrzeżeniu  możliwości  zakupu  przez  Zamawiającego  używanych  części 

zamiennych 

kombajnu  ścianowego  w  ramach  zawartej  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  dzierżawa  kombajnu  ścianowego,  w  postaci 

nieprecyzyjnych  i  n

iejednoznacznych  postanowień  umownych,  które  nie  określają 

maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji, 

5. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 

535 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

pzp, 

poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie 

projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku 

zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób 

powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim 

zamawiający  zastrzega  sobie  możliwości,  w  wyniku  jednostronnie  złożonego  przez 

zamawiającego  oświadczenia,  nabycia  (zakupu)  używanych  części  zamiennych 

dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie 

takiego 

oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić, 

6. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 556 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

pzp, 

poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie 

projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku 

zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób 

powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  jakim  zamawiający 

zastrzega sobie możliwości nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego 

kombajnu  w  wyniku  jednostronnie  złożonego  przez  oświadczenia  po  zakończeniu  okresu 

dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ: 

w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane 

postanowienia

, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” 

poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  faktur  wynoszącego  60  dni  od 

zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego,  bez  względu  na  posiadany  przez 

wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, 

w  zakresie §  4 ust.  8  pkt  2  lit  c)  Załącznika  nr  5  do  SWZ „Projektowane  postanowienia, 

które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  jego 

usunięcie w całości, 

w  zakresie  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  jego 

usunięcie w całości. 

Ponadto,  Odwołujący  wniósł  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego  oraz  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych 

i 

udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W  związku  ze  złożonym  przez  Zamawiającego  w  dniu  29  grudnia  2021  r. 

oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania 

Izba przedstawia uzasadnienie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. 

Uzasadnienie zarzutu ad 3 do ad 6 wobec treści postanowienia SWZ wskazanego w pkt III. 

Zamawiający  w  treści  załączniki  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 3 (Cena i sposób 

rozlic

zeń)  w  ustępie  13  wprowadził  zastrzeżenie  o  następującej  treści:  „Dzierżawca  ma 

prawo  nabycia  części  zamiennych,  za  wyjątkiem  elementów  złącznych  (np.  śruby,  złącza) 

lub  szybkozużywających  się  (tj.:  uszczelnienia  gumowe  i  metalowo-gumowe,  przewody 

hydrauli

czne,  przewody  wodne  (za  wyjątkiem  przewodów  metalowych),  uchwyty  nożowe, 

tuleje  nożowe,  wkładów  filtrów  wodnych  i  olejowych)  lub  nieobjętych  gwarancją  na 

następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, 

liczonych  od 

dnia  upływu  terminu  do  zwrotu  danej  części  zamiennej  o  jej  zakupie.  2) 

Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli 

dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy 

wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie 

stanowiło  równowartość  80%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy 

Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na 

dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy 

Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na 

dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego  b)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie 

eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy  wynoszącym  od  12  do  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie 

brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg 

cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych, 

a w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen 

z 

ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od  Wydzierżawiającego  c)  Jeżeli  dana 

część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy 

wynoszącym  powyżej  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne  Wydzierżawiającemu 

będzie  stanowiło  równowartość  40%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej 

Grupy 

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego 

na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów 

na  dosta

wy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym 

mowa  powyżej  Dzierżawca  nabywa  prawa  własności  do  danej  części.”  W  ocenie 

O

dwołującego  powyższe  postanowienie  Załącznika  nr  5  do  SWZ  należy  postrzegać,  jako 

próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia regulacji umożliwiających Zamawiającemu 

na  etapie 

realizacji  umowy  skorzystania  z  możliwości  dokonywania  zakupów  części 

zamiennych  do  kombajnów  po  korzystnych  dla  Zamawiającego  cenach,  z  pokrzywdzeniem 

W

ykonawcy  i  z  pominięciem  stosowania  trybów  dokonywania  zamówień  przewidzianych  w 

ustawie.  Zastrzeżenie  takie  można  postrzegać  jako  skonstruowane  w  osobliwy  i  wadliwy 

sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym 

dokonaniu  przez  Z

amawiającego  od  Wykonawcy  zakupu  części  zamiennych  kombajnu 

ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez Zamawiającego 

zwrócone  Wydzierżawiającemu  po  okresie  dzierżawy.  Przedmiotem  zamówienia  w 

niniejszym postępowaniu zgodnie z treścią części III pkt 1 SWZ jest Dzierżawa kombajnów 

ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. 

Oddział  KWK  ROW  Ruch  Rydułtowy:  a)  Dzierżawa  kombajnu  ścianowego  dla  eksploatacji 

ściany  IV-E-E1  w  pokładzie  712/1-2+713/1-2  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi 

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy b) Dzierżawa 

kombajnu  ścianowego  dla  eksploatacji  ścian  VI-E1,  VII-E1  w  pokładzie  713/1-2  wraz  z 

zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW 

Ruch Rydułtowy. W punkcie 2 części III SWZ wskazano, że realizacja dzierżawy planowana 

w okresie: c) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. d) Zadanie nr 2 - 760 

dni,  w  tym  100  dni  na  prawach  opcji.  Zasady  skorz

ystania  przez  Zamawiającego  z  prawa 

opcji  zasygnalizowanego  w  tym  punkcie 

i  opisanego  w  treści  SWZ,  polegającego  na 

wydłużeniu okresu dzierżawy nie budzą wątpliwości Odwołującego. Warunki skorzystania z 

tego prawa opcji zostały bowiem określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust. 

– 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Natomiast wprowadzona przez Zamawiającego w § 3 ust. 

13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  możliwość  nabycia  części  zamiennych,  budzi  poważne 

zastrzeżenia jeżeli  miałaby  ona być  oceniana jako prawo opcji.  Zgodnie bowiem  z  art.  441 

ust.  1  ustawy  pzp 

Zamawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli  przewidział  opcję  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia  w  postaci  zrozumiałych, 

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące 

warunki: 

1)  określają  rodzaj  i  maksymalną  wartość  opcji;  2)  określają  okoliczności 

skorzystania z opcji; 

3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W ocenie Odwołującego 

wprowadzone  postanowieniem  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  prawo  nabycia  przez 

Z

amawiającego  części  zamiennych  na  zasadach  określonych  w  tym  postanowieniu,  nie 

spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie jest prawidłowo zastrzeżoną opcją. 

Nie  sposób  jednak  dla  takiego  zastrzeżenia  znaleźć  innego  wyjaśnienia,  jak  takie,  że 

zamiarem  Z

amawiającego  było  zastrzeżenie  opcji,  tyle  że  zostało  dokonane  w  sposób 

nieprawidłowy, bo nie uwzględniający wymogów określonych w art. 441 ust. 1 ustawy pzp. W 

ocenie  O

dwołującego  skarżone  postanowienie  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  ma  na 

celu 

z  jednej  strony  ograniczenie  odpowiedzialności  materialnej  Zamawiającego  za 

niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy, ale z drugiej strony zapewnienie Zamawiającemu 

możliwości  dokonywania, po  okresie  dzierżawy, zakupu  po korzystnych cenach  używanych 

części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem 

Wykonawcy.  Wprowadzone 

postanowienie  może  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

Z

amawiający  nie  będzie  zainteresowany  zwrotem  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  do 

W

ydzierżawiającego,  gdyż  korzystniejszym  dla  niego  będzie  zatrzymanie  części  i 

podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny nie stanowiącej 

ekwiwalentu  faktycznej  warto

ści  tych  niezwróconych  części.  Nabyte  w  taki  sposób  części, 

które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku,  Zamawiający potencjalnie będzie mógł 

wykorzystać  we  własnych  kombajnach  ścianowych,  unikając  jednocześnie  dokonywania 

zakupu 

części  zamiennych  do  nich  z  zastosowaniem  procedur  przetargowych.  Sposób,  w 

jaki  Z

amawiający  przewidział  opcję  we  wprowadzonym  postanowieniu  załącznika  nr  5 

niewątpliwie nie określa także maksymalnej wartości opcji (art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp), 

ani 

okoliczności, w jakich Zamawiający zamierza skorzystać z tego prawa (art. 441 ust.1 pkt 

2  ustawy  pzp

).  Natomiast  wątpliwości  może  także  budzić  to,  czy  tak  skonstruowana  opcja, 

nie  modyfikuje  ogólnego  charakteru  umowy.  Wprawdzie  zarówno  dzierżawa,  która  jest 

przedmiotem zamówienia głównego, jak i sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji, 

mieszczą  się  w  definicji  dostawy  określonej  w  art.  7  pkt  4  ustawy  pzp,  jednak  z  punktu 

widzenia cywilnoprawnego są to umowy o odmiennym charakterze. W ocenie Odwołującego 

zastrzeżenie  prawa  opcji  polegającej  na  możliwości  zawarcia  między  Zamawiającym 

(D

zierżawcą),  a  Wykonawcą  (Wydzierżawiającym)  umowy  sprzedaży  części  w  ramach 

zawartej umowy dzierżawy stanowi opis opcji nie spełniający także warunku określonego w 

art. 441 ust.  1  pkt  3  ustawy  pzp,  bo 

modyfikuje ogólny charakter umowy. Kwestionowanym 

postanowieniem  Z

amawiający,  w ramach  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

która  ma  zostać  zawarta  w  wyniku  prowadzonego  postępowania  tj.  umowy  dzierżawy, 

zastrzega możliwość zawarcia odrębnej umowy – umowy sprzedaży części zamiennych, lecz 

w  żaden  sposób  nie  określa  w  treści  SWZ  warunków  tej  umowy  ani  nie  przedstawia 

projektowanych  postanowień  takiej  umowy.  Pomimo  posiadania  przez  Zamawiającego 

stosunkowo szerokiej swobody w 

określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj. 

zasadniczo  takiej  samej  jak  przy  określaniu  gwarantowanego  zakresu  zamówienia,  to 

niezbędne  jest,  aby  świadczenia  lub  obowiązki  mieszczące  się  w  tym  zakresie  zostały 

sprecyzowane  w  dokumentach  za

mówienia.  Zamawiający  nie  tylko  zobowiązany  jest  do 

określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu 

zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem 

opisywania  gwarantowanej  części  zamówienia,  tj.  w  szczególności  przy  poszanowaniu 

dyrektyw 

wynikających  z  art.  99  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  przepisu  nakazującego  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 

21 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 3146/20. 

Także Urząd Zamówień Publicznych w wydanej 

na  podstawie  ustawy  pzp  z  2004  r

.  opinii  dotyczącej  prawa  opcji,  która  w  swych  głównych 

tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie prawnym, wskazał m.in. „Należy mieć 

przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 ustawy dPZP, zgodnie z którym zakres świadczenia 

wykonawcy 

wynikający  z  umowy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie. 

Ustęp 3 art. 140 ustawy dPZP stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części 

wykraczającej  poza  określenie  przedmiotu  zamówienia  zawarte  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.” (W obecnym stanie prawnym kwestia ta jest uregulowana w art. 441 

ust.  2  ustawy  pzp, 

zgodnie  z  którym  Czynności  dokonane  na  podstawie  postanowień 

umownych  przewidujących  opcje  z naruszeniem  ust.  1  podlegają  unieważnieniu.) 

„Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień 

publicznych.  Zamawiający  nie  może  więc,  powołując  się  na  prawo  opcji,  wprowadzać  do 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów 

umożliwiających  realizację  przyszłych,  ewentualnych  zamówień  w  zakresie  wykraczającym 

poza  przedmiot  zamówienia  określony  dla  konkretnego  postępowania,  oszacowany  z 

należytą  starannością stosownie do reguł  określonych art. 32  lub  34  ustawy  dPZPi  (art.  28 

ustawy  pzp).

”  Z  punktu  widzenia  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

skarżone  postanowienie  powoduje,  że  skalkulowanie  adekwatnej  ceny  ofertowej  staje  się 

niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu 

zamówienia  i  charakteru  umowy  jaka  ma  być  zawarta  w  wyniku  przeprowadzonego 

postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest 

dzierżawa  kombajnu  ścianowego,  to  w  wyniku  wprowadzonego  do  SWZ  postanowienia  o 

możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający zamiast zwrócić 

po  okresie  dzierżawy  kompletny  przedmiot  dzierżawy,  zdecyduje  się  zakupić  części 

zamienne 

przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży. 

Bazując  na  tak  skonstruowanych  zapisach  SWZ,  wykonawca  nie  jest  jednak  w  stanie 

określić  jaką  część  przedmiotu  dzierżawy  Zamawiający  zwróci,  a jaką  część  zdecyduje  się 

nabyć  po  okresie  dzierżawy,  wobec  czego  nie  może  prawidłowo  skalkulować  oferty.  Z 

kwestionowanego postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ nie wynika także, aby 

wykonawca  miał  możliwość  odmowy  wobec  decyzji  Zamawiającego  o  nabyciu  części 

zamiennych kombajnu (możliwość nie przyjęcia oferty zakupu). Ponadto Odwołujący zwrócił 

uwagę,  iż  wskazany  w  skarżonym  postanowieniu  sposób  ustalenia  ceny  części,  które 

ewentualnie  Z

amawiający  miałby  nabyć  od  wykonawcy,  jest  niezrozumiały  i  nieprecyzyjny. 

Zamawiający posłużył  się bowiem  określeniem  „wg cen  obowiązujących dla Polskiej  Grupy 

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty, 

ani  też  nie  precyzuje  na  jakiej  podstawie  owe  obowiązujące  ceny  mają  być  ustalane  tj.  o 

jakich  dokładnie  cennikach  mowa  w  tym  postanowieniu.  Ponadto  trzeba  mieć  na  uwadze 

treść  art. 555 §  1  k.c.  wskazującego,  że  przez  umowę sprzedaży  sprzedawca zobowiązuje 

się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się 

rzecz  odebrać  i  zapłacić  sprzedawcy  cenę.  W  świetle  przyjętej  przez  Zamawiającego 

konstrukcji  zawarcia  um

owy  sprzedaży,  pomiędzy  stronami  nie  dojdzie  do  faktycznego 

wydania  przedmiotu  sprzedaży  (części  zamiennych).  Kupujący  w  tym  wypadku  będzie 

dysponował  już  przedmiotem  sprzedaży,  a  jego  stan  i  faktyczna  wartość  sprzedawcy  nie 

będzie  znana  nie  będzie  miał  możliwości  podjęcia  świadomej  decyzji  w  zakresie  ceny 

sprzedaży.  Cena  będzie  jednostronnie  ustalona  przez  Zamawiającego,  w  sposób 

nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny,  o  czym  była  już  mowa  wyżej.  Tak  ustalona  cena 

prawdopodobnie  nie  będzie  ekwiwalentem  faktycznej  wartości  sprzedawanego  przedmiotu. 

Odwołujący  wskazał,  że  cena  jako  element  istotny  zawieranej  umowy  sprzedaży,  powinna 

być  ustalona  zgodnie  przez  strony  i  powinna  ona  odpowiadać  faktycznej  wartość 

sprzedawanej  rzeczy.  Natomiast  w  sytuacji  gdy  do  ustalenia  ceny  dochodzi  de  facto 

jednostronnie  przez  Z

amawiającego,  to  wykonawca,  jako  sprzedający  powinien  mieć 

możliwość  swobodnego  podjęcia  decyzji,  co  do  tego,  czy  chce  daną  rzecz  za  taką  cenę 

Z

amawiającemu  sprzedać,  czy  też  odrzuca  ofertę  zakupu.  Zamawiający  w  projektowanych 

postanowieniac

h  umowy  nie  przewiduje  możliwości  odrzucenia  oferty  zakupu  części,  lecz 

przyznaje sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części 

zakupi.  Wykonawcy  nie  pozostawia  w  tym  zakresie  żadnego  prawa  decydowania.  Takie 

ukształtowanie  wzajemnych  relacji  stron  w  ocenie  Odwołującego  stanowi  nadużycie  prawa 

ze 

strony 

Z

amawiającego  i może  prowadzić  do  bezpodstawnego  wzbogacenia 

Z

amawiającego  kosztem  wykonawcy.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  jeżeli  Zamawiający 

zamierza  zawrzeć odrębną  umowę  sprzedaży,  to  powinien  już  w  SWZ  określić  co  najmniej 

istotne postanowienia tej umowy. Natomiast takich 

postanowień Zamawiający nie określa, co 

prowadzi  po  stronie  wykonawców  do  niepewności  także  w  zakresie  oceny  ryzyka 

ew

entualnej  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  za  wady  rzeczy  sprzedanej.  Zgodnie  z  art. 

556 k.c. sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma 

wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). Jeżeli Zamawiający zdecydowałby się na zakup części 

zamiennych, to na podsta

wie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, na wykonawcy 

będą  ciążyły  zobowiązania  z  tytułu  rękojmi,  za  wady  rzeczy.  Przy  czym  odpowiedzialność 

taka  będzie  dotyczyła  przedmiotu  sprzedaży,  co  do  którego  sprzedający  nie  będzie  miał 

jakiejkolwiek  wiedzy  w 

zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych, gdyż przedmiot ten 

pozostawał  będzie  już  od  jakiegoś  czasu  w  dyspozycji  kupującego  (Zamawiającego).  W 

sytuacji  gdy  rzecz  zakupiona  w  momencie  zakupu  pozostaje  w  posiadaniu  nabywcy,  a 

wcześniej była przez niego użytkowana jako część przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie 

mając  możliwości  zweryfikowania  stanu  rzeczy  sprzedanej  w momencie  przeniesienia  jej 

własności  na  nabywcę,  przyjmując  na  siebie  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  za  wady 

takiej  rzeczy  przyjm

uje  niemożliwe  do  oceny  i  skalkulowania  ryzyko.  W  takiej  sytuacji 

koniecznym  i  oczywistym  wydaje  się  wyłączenie  odpowiedzialności  sprzedającego 

(wykonawcy) 

z  tytułu  rękojmi  za  wady,  ale  tej  kwestii  skarżone  postanowienie  ani  SWZ  w 

żadnym innym miejscu nie precyzuje. Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień, 

które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w ocenie 

O

dwołującego nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze 

strony  Zamawiającego,  naruszającym  dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów  (art.  353(1) 

k.c.).  Wykonawca,  jako  właściciel  przedmiotu  dzierżawy  pozostaje  w  niepewności,  co  do 

tego  w  jakim  zakresie  ostatecznie  odzyska  przedmiot  dzierżawy,  w  jakim  zakresie  będzie 

musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego 

kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową odpowiedzialność z tytułu rękojmi 

za  części  niezwrócone,  które  Zamawiający  zdecyduje  się  zakupić,  a  następnie  np. 

wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych. Choć Odwołujący ma świadomość, że 

w  umowach  zawieranych  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zasada  równości  stron  doznaje  znacznego  ograniczenia,  choćby  z  uwagi  na  fakt,  iż  to 

Z

amawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia na 

tak  oczywiste  nadużycie  tego  prawa  przez  Zamawiającego.  Nadużycie  uprzywilejowanej 

pozycji Z

amawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób  naruszający  zasadę  równości  stron,  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do  nadużycia  prawa  podmiotowego 

Z

amawiającego,  powoduje,  iż  wykonawcy  pozbawieni  są  możliwości  prawidłowej  oceny 

ryzyk  kontraktowych, 

a  w  efekcie  prawidłowego  skalkulowania  ceny  ofertowej.  Z  wyżej 

przedstawionych  względów  zaskarżone  postanowienie  załącznika  nr  5  do  SWZ  powinno 

zostać usunięte w całości. 

W  dniu  13  stycznia  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie 

wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie 

faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  w  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  1  i  2  odwołania,  Izba  postanowiła  umorzyć 

postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba 

umorz

yła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art.  522  ust.  4,  zgodnie  z  którym:  „w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych 

zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim 

przypadku  Izba  rozpoznaje  pozosta

łe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.”  Taka  sytuacja  zaistniała  w 

przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty 

odwołania,  natomiast  po  jego  stronie  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  żaden 

wykonawca,  co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  obliguje  Izbę  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  co  do  zarzutów  uwzględnionych,  bez  ich  merytorycznego 

rozpoznania. 

W  zakresie  zarzut

ów  nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego  Izba  ustaliła  następujący 

stan faktyczny: 

Zgodnie  z 

Częścią  III.  SWZ:  Przedmiot  zamówienia.  Termin  wykonania:  „1.  Przedmiotem 

zamówienia jest: Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi 

gwara

ncyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa 

kombajnu  ścianowego  dla  eksploatacji  ściany  IV-E-E1  w  pokładzie  712/1-2+713/1-2  wraz 

z 

zabezpieczeniem  pełnej  obsługi  gwarancyjnej  i  serwisowej  dla  PGG  S.A.  Oddział  KWK 

ROW Ruch 

Rydułtowy b) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla  eksploatacji ścian VI-E1, VII-

E1  w 

pokładzie  713/1-2  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi  gwarancyjnej  i  serwisowej 

dla  PGG  S.A.  Oddział  KWK  ROW  Ruch  Rydułtowy.  2.  Realizacja  dzierżawy  planowana  w 

okresie: a) Zadanie nr 1 -  705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. b) Zadanie nr 2 -  760 

dni, w tym 100 dni na prawach opcji.” 

Zgodnie z par. 3 pkt 13 załącznika nr 5 do SWZ – IPU - Projektowane postanowienia, które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego:  „13.  Dzierżawca  ma 

prawo  nabycia  części  zamiennych,  za  wyjątkiem  elementów  złącznych  (np.  śruby,  złącza) 

lub  szybkozużywających  się  (tj.:  uszczelnienia  gumowe  i  metalowo-gumowe,  przewody 

hydrauliczne,  przewody  wodne  (za  wyjątkiem  przewodów  metalowych),  uchwyty  nożowe, 

tuleje  nożowe,  wkładów  filtrów  wodnych  i  olejowych)  lub  nieobjętych  gwarancją  na 

następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, 

liczonych  od  dnia  upływu  terminu  do  zwrotu  danej  części  zamiennej  o  jej  zakupie.  2) 

Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli 

dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy 

wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie 

stanowiło  równowartość  80%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy 

Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na 

dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy 

Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na 

dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego,  b)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie 

eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy  wynoszącym  od  12  do  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie 

brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg 

cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych, 

a w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen 

z 

ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od  Wydzierżawiającego,  c)  Jeżeli  dana 

część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy 

wynoszącym  powyżej  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne  Wydzierżawiającemu 

będzie  stanowiło  równowartość  40%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego 

na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów 

na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wy

dzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym 

mowa p

owyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.” 

Izba ustaliła, że w dniu 21 grudnia 2021 r. wpłynęło zapytanie do SWZ dotyczące załącznika 

nr 5 do SWZ „IPU”, paragraf 3 pkt 13, pytanie nr 8 o następującej treści: „Mając na uwadze 

treść § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ prosimy o wyjaśnienie: - czy Zamawiający zamierza 

korzystać  z  przewidzianego  w  tym  postanowieniu  „prawa  nabycia  części  zamiennych” 

wyłącznie  w  sytuacji  zagubienia  lub  występującego  z  innych  przyczyn  braku  możliwości 

zwrotu części zamiennych po okresie dzierżawy, czy też przewiduje możliwość dokonywania 

wg  własnych  potrzeb  zakupu  wszelkich  części  zamiennych  kombajnu  ścianowego  nie 

wyłączonych  z  możliwości  nabycia  w  tym  postanowieniu;  -  czy  Zamawiający  przewiduje 

zawarcie  odrębnej  umowy  sprzedaży  części  zamiennych  w  oparciu  o  w/w  postanowienie, 

jeżeli tak to prosimy o przedstawienie wzoru takiej umowy; - czy Zamawiającego dopuszcza 

możliwość  odrzucenia  przez  wykonawcę  oferty  nabycia  części  zamiennych  na  podstawie 

w/w postanowienia, czy 

też Zamawiający oczekuje, że taka oferta zawsze musi być przyjęta; 

- w 

jaki sposób (na jakiej podstawie) będą dokonywane rozliczenia między stronami z tytułu 

wartości  niezwróconych  części  zamiennych  po  okresie  dzierżawy,  co  do  których 

Zamawiający

nie zdec

yduje się na skorzystanie z uprawnienia do ich nabycia na podstawie 

w/w postanowienia?” 

Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie odpowiedział na pytania 

wykonawców. 

Artykuł  16  pkt  1  –  3  ustawy  pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  pzp: 

„Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” 

W  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  pzp:  „1.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej.” 

Zgodnie  z  art.  441  ust.  1  ustawy  pzp: 

„1.  Zamawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli 

przewidział  opcję  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia  w  postaci 

zrozumiałych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych  postanowień  umownych,  które  łącznie 

spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają 

okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.” 

W  myśl  art.  5  k.c.:  „Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” 

Zgodnie  z  art.  353  (1)  k.c.: 

„Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ust

awie ani zasadom współżycia społecznego.” 

Artykuł  535  §  1  k.c.  stanowi:  „Przez  umowę  sprzedaży  sprzedawca  zobowiązuje  się 

przenieść  na  kupującego  własność  rzeczy  i  wydać  mu  rzecz,  a  kupujący  zobowiązuje  się 

rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.” 

Zgodnie  z  art.  556  k.c.: 

„§  1.  Wada  fizyczna  polega  na  niezgodności  rzeczy  sprzedanej 

z 

umową.  W  szczególności  rzecz  sprzedana  jest  niezgodna  z  umową,  jeżeli:  1)  nie  ma 

właściwości, które rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony 

albo 

wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; 2) nie ma właściwości, o których istnieniu 

sprzedawca zapewnił kupującego, w tym przedstawiając próbkę lub wzór; 3) nie nadaje się 

do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca 

nie  zgłosił  zastrzeżenia co  do  takiego  jej  przeznaczenia;  4)  została  kupującemu  wydana  w 

stanie  niezupełnym.

§  2.  Jeżeli  kupującym  jest  konsument,  na  równi  z  zapewnieniem 

sprzedawcy traktuje się publiczne zapewnienia producenta lub jego przedstawiciela, osoby, 

która wprowadza rzecz do obrotu w zakresie swojej działalności gospodarczej, oraz osoby, 

która przez umieszczenie na rzeczy sprzedanej swojej nazwy, znaku towarowego lub innego 

oznaczenia odróżniającego przedstawia się jako producent. § 3. Rzecz sprzedana ma wadę 

fizyczną także w razie nieprawidłowego jej zamontowania i uruchomienia, jeżeli czynności te 

zostały  wykonane  przez  sprzedawcę  lub  osobę  trzecią,  za  którą  sprzedawca  ponosi 

odpowiedzialność,  albo  przez  kupującego,  który  postąpił  według  instrukcji  otrzymanej  od 

sprzedawcy.” 

Przedmiot sporu w niniejsz

ej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy postanowienia par. 3 

ust.  13  załącznika  nr  5  do  SWZ  (IPU)  przekładają  się  na  możliwość  skalkulowania  ceny 

ofertowej  oraz 

złożenia  przez  Odwołującego  oferty  w  postępowaniu.  Analiza  dokumentacji 

i spornego 

postanowienia  umownego  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  że  zarzuty 

podniesione przez Odwołującego są zasadne. 

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  że  dyspozycja  art.  99  determinuje  aby  opis  przedmiotu 

zamówienia  został  przez  Zamawiającego  sformułowany  w  sposób

jednoznaczny 

i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty, 

z zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji. 

„Istota  tego  przepisu  sprowadza  się  więc  do 

określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak 

szczegółowo  i  tak  dokładnie,  aby  każdy  wykonawca  był  w  stanie  zidentyfikować  czego 

zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji 

wymaganych w SI

WZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, 

że  zarzuty  wykonawców  względem  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  zakresu  informacji 

przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis 

jest  niepełny,  że  nie  można  wycenić  przedmiotu  zamówienia,  że  brakuje  bliżej 

niesprecyzowanych  informacji.  Korelacją  obowiązku  zamawiającego  jednoznacznego 

i 

wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jest  obowiązek  wykonawcy  wykazania 

w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  jakich  konkretnie  informacji/dokumentów 

zamawiający  nie  przekazał  wykonawcom  w  SIWZ,  dlaczego  są  one  istotne  z  punktu 

widzenia  wyceny  przedmiotu  zamówienia  i  jakie  skonkretyzowane  ryzyka  występują  po 

stronie  wykonawcy  z 

tytuły  nieprzekazania  takich  informacji/dokumentów.”  (tak  też:  wyrok 

KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). 

W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie 

umowne  wprowadza  do  postępowania  mechanizm  rozszerzający  zakres  przedmiotu 

zamówienia.  Ogłoszone  postępowanie  dotyczy  bowiem  dzierżawy  kombajnów  ścianowych, 

a par.  3  ust.  13  IPU  reguluje 

możliwość  zakupu  części  zamiennych  dzierżawionych 

kombajnów,  co  niewątpliwie  stanowi  o  konieczności  dodatkowego  świadczenia  po  stronie 

wykonawcy 

polegającej  na  sprzedaży  tych  części.  Co  istotne,  postanowienie  to  zostało 

sformułowane w sposób na tyle niejednoznaczny i nieprecyzyjny, że na podstawie jego treści 

trudno us

talić charakter i zakres przedmiotu zamówienia jako całości. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  Zamawiający  dopiero  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  wyjaśnił  sposób  działania  wprowadzonego  w  par.  3  ust.  13  mechanizmu 

i 

podjął  próbę  doprecyzowania  jego  treści  i  roli  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie 

odpowiedział  na  pytania  zadane  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania,  a  dotyczące 

spornego zapisu umowy. W ocenie Izby, podno

szone przez Zamawiającego okoliczności nie 

znajdują  potwierdzenia  w  treści  ww.  postanowienia  i  jako  podniesione  w  postępowaniu 

odwoławczym  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  jego  zgodności  z  przepisami. 

W

ykładnia  par.  3  ust.  13  IPU  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  wprowadził  w 

postępowaniu  uprawnienie  pozwalające  za  pomocą  jednostronnego  oświadczenia  zakupić 

od wykonawcy realizującego główny przedmiot zamówienia części zamienne dzierżawionego 

kombajnu  po  narzuconych  przez 

Zamawiającego  cenach.  Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  ze  spornego  postanowienia  nie  wynika,  że  mechanizm  w  nim  ustalony 

będzie realizowany na podstawie odrębnej umowy zawartej w trybie wewnętrznych regulacji 

Zamawiającego, na której zawarcie wykonawca mógłby nie wyrazić zgody. Zgodnie z treścią 

par. 3 ust. 13 IPU: „Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych” i dalej: „Dzierżawca 

poinformuje  Wydzierżawiającego  w terminie  21  dni,  liczonych  od  dnia  upływu  terminu  do 

zwrotu  danej  części  zamiennej  o  jej  zakupie.”  Z  powyższego  wynika  jednoznacznie,  że 

wystarczające dla uruchomienia mechanizmu zakupu części jest wyłącznie poinformowanie 

wykonawcy. 

Co więcej, brak jest doprecyzowania, które Zamawiający podnosił na rozprawie, 

że  dotyczy  to  wyłącznie  zakupu  części  zgubionych,  co  miałoby  świadczyć  o 

zabezpieczającym wykonawcę charakterze tego postanowienia. Ponadto, sposób rozliczenia 

części  zamiennych został  opisany  w  sposób  nieprecyzyjny i z  wykorzystaniem  dominującej 

pozycji  Zamawiającego.  Zauważyć  należy,  że  ma  ono  nastąpić  na  podstawie  bliżej 

nieokreślonych  cenników  Zamawiającego.  Okoliczność  podnoszona  przez  Zamawiającego, 

że  są  one  znane  Odwołującemu  nie  stanowi  o  opisaniu  przedmiotu  świadczenia  i  zasad 

rozliczeń za pomocą dokładnych i zrozumiałych dla każdego wykonawcy określeń. Cenniki te 

nie  stanowią  załącznika  do  SWZ.  Nie  zostało  także  określone,  że  będą  one  stanowiły 

załącznik do odrębnej umowy, na podstawie której, zgodnie z argumentacją Zamawiającego 

ten  mechanizm  miałby  być  realizowany.  Zakup  części  za  ceny  ustalone  przez  wykonawcę 

stanowi  zgodnie  z  postanowieniem  dopiero  trzeci  sposób  rozliczenia,  w  przypadku  gdy  nie 

będzie możliwe określenie ceny według cenników Zamawiającego. Izba podziela stanowisko 

Odwołującego, że procentowe zasady rozliczenia ustalone przez Zamawiającego pozostają 

w  oderwaniu  od  fak

tycznej  wartości  planowanej  do  zakupu  części  zamiennej.  Wartość  jest 

bowiem  liczona  w  zależności  od  długości  użytkowania  przedmiotu  dzierżawy,  a  nie  części 

zamiennej.  Mając  na  względzie,  że  wymiana  części  na  nową  w  ramach  usługi  serwisowej 

może  nastąpić  na  krótko  przed  jej  zakupem,  to  ustalenie  jej  wartości  jak  dla  części  długo 

użytkowanej  rodzi  po  stronie  wykonawcy  niemożliwe  do  skalkulowania  ryzyko  finansowe. 

Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  nie  wyłączono  również  rękojmi  za  wady  rzeczy 

sprzedanej  i  nie  o

kreślono  warunków  rękojmi.  Zgodnie  z  art.  558  k.c.  strony  mogą 

odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć, nie zostało to jednak 

doprecyzowane. 

W  ocenie  Izby,  wszystkie  powyższe  okoliczności  wpływają  na  możliwość 

prawidłowego  przygotowania  i  oszacowania  ceny  ofertowej  przez  wykonawców,  a  także 

wkalkulowania ewentualnego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, które 

niewątpliwie uległo rozszerzeniu o wskazany w sposób niejednoznaczny par. 3 ust. 13 IPU 

zakres.  Nie  ule

ga  wątpliwości,  że  spornym  postanowieniem  Zamawiający  wprowadził  w 

postępowaniu dodatkowy przedmiot zamówienia, świadczenie wykonawcy, które wpływa na 

możliwość  oszacowania  świadczenia  podstawowego,  jakim  jest  dzierżawa  kombajnów. 

Wykonawca  na  etapie  przygotowania  oferty  nie  posiada  bowiem  informacji,  czy  przedmiot 

dzierżawy zostanie zwrócony w całości, czy Zamawiający skorzysta ze swojego uprawnienia 

oraz  które  części  zamienne  zostaną  w  ten  sposób  zakupione.  Okoliczności  te  mają 

zasadnicze  znaczenie  dla  sk

alkulowania  ceny  ofertowej,  szczególnie  że  jak  już  zostało 

wskazane,  rozliczenie  za  części  zamienne  może  nastąpić  w  oderwaniu  od  rzeczywistej 

wartości  danej  części.  Odnoszą  się  do  argumentacji  Zamawiającego,  że  zgodnie  z  OPZ 

zasadą jest, że Zamawiający zwróci przedmiot dzierżawy w całości, a więc wykonawca nie 

powinien mieć w tym zakresie wątpliwości, wskazania wymaga, że sporny par. 3 ust. 13 IPU 

wprowadza właśnie wyjątek  od tej zasady,  przy czym  opisany  w sposób  niejednoznaczny  i 

nieprecyzyjny.  Za  irrelew

antne  dla  oceny  zasadności  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała 

okoliczność, że w poprzednim postępowaniu, w którym ustanowiono tożsame postanowienie, 

Odwołujący  złożył  ofertę.  Uczestnictwo  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pozostaje  w  sferze  decyzji  biznesowych  i ryzyka  danego  wykonawcy.  Samo 

uczestnictwo  Odwołującego  w  postępowaniu,  nie  przesądza  o  prawidłowości 

wprowadzonych  w  tym  postępowaniu  postanowień.  Szczególnie,  że  jak  podnosił 

Odwołujący,  kwestionował  on  sporne  zapisy  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO,  a 

obecnie  w  postępowaniu  skargowym  i  pozostaje  konsekwentny  w prezentowanym 

stanowisku.  

Wobec  powyższych  okoliczności,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  naruszył  podniesione  przez 

Odwołującego  przepisy  ustawy  pzp,  jak  również  kodeksu  cywilnego.  Niewątpliwie, 

postanowienie  to  stanowi  prz

ejaw  wykorzystania  w  postępowaniu  dominującej  pozycji 

Zamawiającego.  Narusza  również  przepisy  dotyczące  sprzedaży  i  rękojmi  za  wady  w 

zakresie  w  jakim  nie  zostały  określone  essentialia  negotii  tej  sprzedaży,  w  tym  zakres 

świadczenia, precyzyjne i uczciwe zasady rozliczenia oraz warunki rękojmi. Dalej zaznaczyć 

należy,  że  skoro  kwestionowane  postanowienie  mogło  być  różnie  odczytywane  co  do  jego 

charakteru, zakresu i roli w postępowaniu względem świadczenia głównego Izba uznała, że 

nie  można  było  wykluczyć  naruszenia  przez  Zamawiającego  również  dyspozycji  art.  441 

ustawy pzp w 

zakresie opcji. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że 

ten  zakres  zamówienia  nie  stanowi  opcji  i  będzie  to  przedmiot  odrębnej  umowy.  Niemniej 

jednak,  niejednoznaczność  spornego  postanowienia,  w  tym  niejako  rozszerzenie  zakresu 

świadczenia  powoduje,  że  na  podstawie  jego  treści  nie  sposób  stwierdzić,  że  nie  jest  to 

nieprawidłowo  opisana  opcja,  niezgodna  z  dyspozycją  art.  441  ustawy  pzp.  Izba  ocenia 

naruszenie  ustawy  pzp  w 

kontekście  treści  spornego  postanowienia,  a  ewentualne 

wyjaśnienia tej treści, czy też doprecyzowanie może nastąpić w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  czego  Zamawiający  zaniechał,  a  nie  w  postępowaniu 

odwoławczym. Izba, mając na względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art. 

441 ustawy pzp zostało podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie 

jednego  kwestionowanego  postanowienia,  którego  naruszenie  potwierdziło  się,  uznała  iż 

odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości. Nie ulega bowiem wątpliwości, że sporne 

postanowienie  par.  3  ust.  13  IPU,  jako 

mające  wpływ  na  możliwość  skalkulowania  ceny 

ofertowej, 

nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też 

Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

000,00  zł  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  w wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury 

Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………………