KIO 3724/21 WYROK dnia 11 stycznia 2022 r.

sygn. akt: KIO 3724/21 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Modelarska  12; 

40-142 Katowice, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Thales 

Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH, 

ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania. 

2. Oddala 

odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Bombardier  Transportation  (ZWUS) 

Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Modelarska  12;  40-142  Katowice  i 

zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero  groszy

)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska 

sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dn

ia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3724/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Zaprojektowanie  i  zabudowa  systemu 

ERTMS/ETCS  na  linii  kolejowej  n

r  8  w  ramach  projektu  POIiŚ  5.1  –  10  Prace  na  linii 

kolejowej  nr  8,  odcinek  Warka 

–  Radom  (LOT  C,  D,  E),  nr  referencyjny: 

9090/IREZA1/10303/02941/21/P

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036. 

Zamawiający  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przekazał  odwołującemu  pismo  informujące  

o  decyzji  z

amawiającego  dotyczącej  odtajnienia  złożonych  przez  odwołującego 

dokumentów,  zastrzeżonych  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  w  części  dotyczącej 

Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 

20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do 

dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji z

amówienia. 

Dnia  23  grudnia  2021  roku,  wykonawca  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  

z o.o. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec 

niezgodnych  z  przepi

sami  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  polegających  na 

niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrze

żonych przez odwołującego, jako 

tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach:  

• 

Załącznik  nr  12  do  IDW  –  Wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert 

zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz  

• 

Załącznik  nr  3  do  IDW  -  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do 

dyspozycji  Wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  Zamówienia  (dalej  jako  Zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego),  za  n

iestanowiące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  za  niezastrzeżone 

skutecznie  przez  o

dwołującego,  a  także  zmierzających  do  ujawnienia  informacji 

zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  innym  podmiotom,  jak 

również  polegających  na  naruszeniu  przez  zamawiającego  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zasady  przejrzystości  w  odniesieniu  do  zakresu  informacji  podlegających 

ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 

16  pkt  1-3  Pzp, 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez 

o

dwołującego  w  ofercie,  tj.  Wykaz  Personelu  i  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

podleg

ają  odtajnieniu,  gdyż  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały 

skutecznie  zastrzeżone  przez  odwołującego,  a  odwołujący  nie  wykazał  przesłanek 

koniecznych  do  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  mimo  

iż  informacje  te  spełniają  wszystkie  przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ww.  przepisów  uznk  i  Pzp,  a  odwołujący  prawidłowo 

zastrzegł  wraz  z  przekazaniem  tych  informacji,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  skutecznie 

wykazał  spełnienie  się  przesłanek  uznania  informacji  za  chronioną 

prawem  przed  udostępnieniem  podmiotom  trzecim  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  wyjaśnieniach  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  załączonych  do  oferty 

złożonej w postępowaniu, 

2.  art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 

16  pkt  1-3  Pzp,  poprzez  prowadzenie  przez  z

amawiającego  postępowania  

i podejmowanie przez z

amawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  a  także  niezgodnie  z  zasadą  przejrzystości, 

polegaj

ące  na  przyjęciu,  że  informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego  w  ofercie,  

tj.  Wykaz  Personelu  i  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  podlegają  odtajnieniu,  gdyż 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez 

o

dwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych 

informacji  jako  tajemnic

a  przedsiębiorstwa,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu 

odtajnienia przez z

amawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW – wykaz personelu 

na 

potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt  20.8.3  IDW”  (dalej  jako  Wykaz 

P

ersonelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o.  

i  Thales  Deutschland  GmbH  (dalej  jako  Thales),  mimo  iż  informacje  zastrzeżone  

w  ww.  dokumencie  prz

ez  Thales mają tożsamy charakter  co informacje zastrzeżone 

przez  o

dwołującego,  które  odtajnić  zamierza  zamawiający,  zaś  Thales  powołał  się  

w  złożonym  w  postępowaniu  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

na  analo

giczne  okoliczności  i  dowody  co  odwołujący.  W  konsekwencji,  wykonawca 

Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego, 

a mimo to z

amawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania 

o udzielenie zamówienia  publicznego,  podjął  w  odniesieniu do  obydwu  wykonawców 

odmienne  decyzje  co  do  informacji  zastrz

eżonych  przez  nich  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

1)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  treści  złożonych 

przez o

dwołującego w postępowaniu: 

Załącznika  nr  12  do  IDW  –  Wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert 

zgodnie z pkt 20.8.3 oraz   

Załącznika  nr  3  do  IDW  -  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do 

dyspozycji Wykonawcy na potrzeb

y realizacji Zamówienia, 

i  utrzymania  w  mocy  dokonanego  przez  odwo

łującego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów, 

ewentualnie:  

2)  nakazanie  z

amawiającemu  odtajnienia  treści  Załącznika  nr  12  do  IDW  –  wykaz 

personelu  na  potrzeby  kryteri

um  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt  20.8.3  IDW  złożonego  

w p

ostępowaniu przez Thales, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie 

spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą, 

4)  dopuszczenie  i  pr

zeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  przed  Izbą  na  okoliczności 

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego 

dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega 

się  o  uzyskanie  zamówienia  objętego  postępowaniem.  Odwołujący  złożył  w  postępowaniu 

ważną  i  nie  podlegającą  odrzuceniu  ofertę  i  oferta  ta  ma  szanse  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą.  Tym  samym,  odwołujący  liczy  na  uzyskanie  zamówienia  publicznego 

objętego  postępowaniem.  Uznanie przez  zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji 

przedstawionych  przez  o

dwołującego  za  niestanowiące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz 

podjęcie  przez  zamawiającego  decyzji  o  odtajnieniu  tych  informacji,  przy  jednoczesnym 

naruszeniu  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości,  jest  niezgodne  

z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk.  

Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  uznk,  w  szczeg

ólności  posiadają  dla  odwołującego  znaczną 

wartość  gospodarczą,  a  ujawnienie  przez  zamawiającego  tych  informacji,  które  podlegają 

ochronie,  stanowiłoby  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  uznk  oraz  naraziłoby 

o

dwołującego  na  poniesienie  znacznej  szkody  z  tego  tytułu.  Zapewni  to  bowiem  

w  szczególności  odwołującemu  posiadanie  równego  poziomu  praw  i  informacji  co 

przysługujące  innym  uczestnikom  postępowania,  a  w  konsekwencji  pozwoli  na  równą 

konkurencję  o  udzielenie  zamówienia  objętego  postępowaniem.  Na  dzień  składania 

odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego, 

nie  zostały  jeszcze  odtajnione.  Tym  samym,  w  pełni  celowe  i  uzasadnione  jest  złożenie 

odwołania,  celem  skutecznego  zapobieżenia  niezgodnemu  z  prawem  ujawnieniu  przez 

z

amawiającego  informacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego. 

Udostępnienie  tych  wiadomości  podmiotom  trzecim  może  utrudnić,  a  wręcz  uniemożliwić 

o

dwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych. 

O

dwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania, 

dotyczący  nierównego  traktowania  wykonawców.  Wskazał,  iż  podyktowane  jest  to 

czynnością  zamawiającego  dotyczącą  odtajnienia  wykazu  personelu  przystępującego, 

natomiast  podtrzym

ał  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  wadliwej  oceny 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentów,  tj.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

oraz wykazu personelu.  

W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje. 

Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez 

o

dwołującego,  które  obecnie  odtajnić  zamierza  zamawiający,  nie  stanowiły  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący 

podn

iósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust. 

2  uznk, 

zastrzegł  poufność  informacji  zawartych  w  ww.  dokumentach  w  związku  z  faktem,  

iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną 

wartość  gospodarczą  dla  odwołującego,  a  odwołujący  prawidłowo  uzasadnił  i  wykazał 

spełnienie  przesłanek  ochrony  tych  informacji  przed  udostępnieniem  podmiotom  trzecim, 

wskazując w szczególności, iż:  

a) 

informacje  zastrzegane  mają  charakter  informacji  organizacyjnych  przedsiębiorstwa 

odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma 

charakter bezsporny); 

b) 

informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą – odwołujący wyjaśnił 

w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy 

o

dwołującego  oraz  wpływałoby  niekorzystnie  na  pozycję  konkurencyjną  odwołującego  

w postępowaniach o udzielenie zamówienia.  

Za  bezprzedmiotowy  z  punktu  widzenia  oceny  zasadności  uznania  informacji 

za

strzeżonych  przez  odwołującego  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  uznać  argument 

z

amawiającego,  iż  „zastrzeżone  dokumenty  stanowią  standardowe  dokumenty  wymagane 

przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie 

podmiotu  trzec

iego  są  sporządzane  na  formularzach  (wzorach)  przygotowanych  przez 

zamawi

ającego,  treść  zamieszczana  tamże  przez  wykonawcę  nie  jest  już  standardowa,  

a  dostosowana  (poprzez  dobór  personelu  o  odpowiednich  „parametrach”  pozwalających 

wykonawcy  na  pr

zewagę  konkurencyjną  nad  innymi  wykonawcami)  konkretnie  do 

postępowania,  w  którym  dokumenty  te  są  składane.  Jakkolwiek  zatem  same  dokumenty  

(w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu, 

już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla 

danego wykonawcy i danego 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Wbrew  twierdzeniom  z

amawiającego,  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  spowoduje 

przy  tym  dla  o

dwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa) 

konkretną 

szkodę 

polegającą 

na 

ujawnieniu 

personaliów 

współpracowników  odwołującego,  którzy  następnie  mogą  być  np.  obiektem  nakierowanych 

konkretnie  na  nich  działań  mających  na  celu  odwiedzenie  ich  od  dalszej  współpracy  

z  o

dwołującym  i  w  ten  sposób  pozbawienia  go  przewag  konkurencyjnych  nad  innymi 

wykonawcami - co zatem spowoduje dla o

dwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków 

wynikających  z  realizacji  zamówień  uzyskanych  dzięki  posiadaniu  takich  przewag,  jak  

i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów 

celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź 

wyszukania  i  pozyskania  osoby  posiadającej  poszukiwane  przez  wykonawcę  unikalne 

kwalifikacje.  O

dwołujący  podkreślił,  że  przedmiot  zamówienia  ma  charakter  wysoko 

wyspecjalizowany 

–  realizowane  roboty  nie  są  robotami  niewymagającymi  szczególnych 

ponadstandardowych  kwalifikacji,  lecz  dla  ich  prawidłowego  wykonania  wymagane  jest  od 

wyko

nawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas 

ich  realizacji,  posiadanie  specyficznych  kwalifikacji  i  znacznego  doświadczenia  

w  wykonywaniu  podobnych  obowiązków.  Z  tego  względu,  uzyskanie  przez  daną  osobę 

kompetencji 

pozwalających  nazywać  go  specjalistą  w  danym  obszarze  i  wskazywać  taką 

osobę  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  potrzeby  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  czy  uzyskania  dodatkowej  punktacji  w  kryteriach  oceny  ofert, 

wymaga  wcześniej  nie  tylko  ukończenia  przez  taką  osobę  typowej  drogi  kształcenia  

w  zakresie  budownictwa,  projektowania  etc.,  ale  również  co  najmniej  dodatkowo  jeszcze  

ok.  5-7  lat  praktyki  w  danym  obszarze  specjalizacji.  Realnie  zatem,  z  perspektywy 

przedsiębiorcy  pozyskanie  takiego  specjalisty  wymaga  bądź  samodzielnego  wyszkolenia 

takiej  osoby  (a  zatem  poświęcenia  ok.  7-8  lat  na  budowanie  specjalistycznej  kadry,  w  tym 

poprzez  angażowanie przez ten  czas  środków  finansowych),  bądź pozyskanie takiej  osoby 

„z  rynku”.  Liczba  osób,  które  posiadają  wymagane  i  punktowane  przez  zamawiającego 

kompetencje  jest  jednak  ograniczona,  a  osoby  takie  co  do  zasady  w  każdym  momencie 

posiadają  zatrudnienie  u  jednego  z  kilku  wykonawców  działających  w  niniejszej  branży. 

Między  innymi  zatem  zaangażowanie  przez  odwołującego  tak  znacznych  środków 

finansowych  i  czasowych  w  pozyskanie  i  wyszkolenie  kluczowych  specjalistów,  dzięki 

których  kompetencjom  odwołujący  ma  szansę  z  powodzeniem  konkurować  z  innymi 

wykonawca

mi o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich 

perso

naliów,  kwalifikacji  i  doświadczenia)  mają  znaczną  wartość  gospodarczą  dla 

o

dwołującego  i  odwołujący  musi  podejmować  działania  celem  ochrony  dysponowanych 

przez  niego  zasobów  w  postaci  personelu,  w  postaci  m.in..  zastrzegania  informacji  w  tym 

zakresie  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Ujawnienie  zaś  danych  personelu,  do  którego 

dostęp  posiada  odwołujący  (tak  informacji  zawartych  w  Wykazie  Personelu,  jak  

i 

Zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego)  podmiotom  trzecim,  umożliwi  podmiotom 

konkurencyjnym  nakierowa

nie  właśnie  na  te  osoby  działań  zmierzających  do  ich  przejęcia  

i  pozwoli  takim  podmiotom 

–  ze  szkodą  dla  odwołującego  –  na  „skrócenie”  działań,  które 

musiałyby  one  normalnym  tokiem  rzeczy  podjąć  celem  samodzielnego  „wychowania” 

własnego  specjalisty  czy  na  zaoszczędzenie  nakładów,  jakie  musiałyby  one  w  tym  celu 

ponieść  (gdyż  podmiot  taki  wykorzysta  nakłady  poniesione  przez  odwołującego).  

W  konsekwencji,  ujawnienie  wskazanych  informacji  grozi  pozbawieniem  o

dwołującego 

posiadanych  pr

zezeń  przewag  konkurencyjnych  w  niniejszym  postępowaniu,  jak  

i w postępowaniach przyszłych.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  również  wykonawca  Thales  w  swoich  wyjaśnieniach 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  potwierdził  specyficzny  i  wyspecjalizowany 

charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska 

„podkupywania”  personelu  kluczowego  przez  konkurencję  wykonawcy  konkretnie  

w  niniejszej  branży  („Funkcjonowanie  na  rynku  sterowania  ruchem  kolejowym  wymaga 

dysponowania  personelem  o  specyficznych,  rzadkich  kwalifikacjach.  Personel  ten  z  racji 

swojej  unikalności  jest  szczególnie  narażony  na  próby  przejęcia”).  Okoliczność  tę  należy 

zatem  w  istocie  uznać  za  fakt  notoryjny,  potwierdzany  bez  wyjątków  przez  wszystkich 

profesjonalnych  uczestników  rynku  i  branży,  której  dotyczy  zamówienie  objęte 

p

ostępowaniem 

(d

owód: 

uzasadnienie 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

przedstawione przez wykonawcę Thales). 

To  właśnie  bowiem  m.in.  ochrona  przez  odwołującego  informacji  o  charakterze 

wrażliwym,  wobec  opisywanego  ryzyka  praktyki  „podkupywania”  personelu,  stanowi  jedno 

z  działań  podejmowanych  (obok  innych  wewnętrznych  rozwiązań  stosowanych  przez 

o

dwołującego  w  odniesieniu  np.  do  zasad  wynagradzania)  w  celu  uniemożliwienia  

w  ja

kikolwiek  sposób  osłabienia  relacji  odwołującego  i  osób,  którymi  posługuje  się  w  celu 

realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się 

m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation 

(Rail  Engineering)  Polska  sp.  z  o.o.  na  potrzeby  realizacji  zadania,  zostały  objęte  umową  

o  zachowaniu  poufności,  celem  również  m.in.  ochrony  danych  stanowiących  wartość 

gospodarczą  ww.  podmiotu.  Wbrew  zatem  twierdzeniom  zamawiającego,  także  dane 

zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego – z uwagi na opisane okoliczności – stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  podlegającą  ochronie  przed  udostępnieniem  osobom 

postronnym.  

M

ając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby 

informacje 

zastrzeżone  przez  odwołującego  nie  przedstawiały  dlań  wartości  gospodarczą 

właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne.  

c)  w  jaki 

sposób  i  z  jakich  względów  informacje  te  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle z

ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – 

zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku 

kolejo

wym,  informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego  (tj.  jaki  katalog  osób  

o  specjalist

ycznych  umiejętnościach  i  doświadczeniu  dobrał  on  do  niniejszego 

p

ostępowania)  były  dostępne  dla  podmiotów  w  nim  uczestniczących.  Twierdzenie 

z

amawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który 

we  własnym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał,  że  „na  rynku 

branżowym  istnieje  powszechna  praktyka  zastrzegania  nazwisk  osób  dedykowanych  do 

realizacji  danego  zamówienia”.  Praktyką  powszechną  zatem  jest,  iż  wykonawcy  działający  

w  przedmiotowej  branży  (osoby  zajmujące  się  takimi  rodzajami  informacji  jak  zastrzeżone) 

nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę  

i  nie  są  to  informacje  łatwo  dla  takich  osób  dostępne  (dowód:  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales).  

Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych 

informacji  nie  ma  z

naczenia,  że  osoby  postronne  mogą  poznać,  np.  po  rozstrzygnięciu 

p

ostępowania,  personalia  osób  zatrudnionych  czy  też  współpracujących  z  przedsiębiorcą  - 

tajemnicy  podlega  bowiem  zestawienie  ekspertów  do  danego  zamówienia  do  wygrania 

przetargu,  którego  opracowanie,  w  tym  zwłaszcza  dobór  osób  o  cechach  optymalnych  dla 

tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego 

przewagi  konkurencyjnej  i  jego  długotrwałych  działań  rekrutacyjnych,  organizacyjnych  oraz 

stanowi know-how o

dwołującego. 

d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności 

–  wobec  których  to  działań  zamawiający  nie  sformułował  zastrzeżeń,  a  w  konsekwencji 

okoliczność tę należy uznać za bezsporną.  

Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa 

informacji  dotyczących  punktowanego  czy  związanego  z  warunkami  udziału  personelu 

kluczowego  wykonawcy,  w  tym  zwłaszcza  posiadanie  przez  te  informacje  wartości 

gospodarczej  ze  względów  opisanych  przez  odwołującego  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  oraz  powyżej,  wskazywała  również  w  ostatnim  orzecznictwie  Krajowa  Izba 

Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające 

informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  odwołującego  zostały  przezeń  oznaczone 

(zatytułowane)  adekwatnie  do  treści  wskazanej  w  pkt.  10  Formularza  Ofertowego  jako: 

„TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip”  oraz  „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_ 

oceny.pdf”.  Zostały  one  zatem  wyodrębnione  w  szczególności  w  sposób  pozwalający 

z

amawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu, 

zgodnie  z  dyspozy

cją  pkt  14.15  IDW.  Zakres  informacji  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również 

w  treści  samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  („Pisemne  uzasadnienie  w  zakresie 

podstaw d

o zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”).   

Powyższe  oznacza,  że  ww.  informacje,  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  spełniają 

wszystkie  wymogi  określone  w  przepisach  uznk  oraz  Pzp,  albowiem  informacje  te  mają 

charakter  informacji  o  charakterze  organizacyjnym  w  odniesieniu  do  o

dwołującego. 

Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich 

ujawnienie  podmiotom  trzecim  naraża  odwołującego  na  znaczną  szkodę.  Informacje  te  nie 

są  również  dostępne  powszechnie  bądź  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji,  nieupoważnionym  przez  odwołującego  i  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób. 

Odwołujący  zachowuje  również  przedmiotowe  informacje  w  poufności,  na  co  odwołujący 

wskazyw

ał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą.  

Odw

ołujący  podkreślił,  że  analogiczny  do  odwołującego  zakres  informacji  dotyczących 

personelu  skierow

anego  do  realizacji  zamówienia  (Wykaz  Personelu)  został  również 

zastrzeżony  przez  wykonawcę  Thales,  który  w  przedstawionym  zamawiającemu 

u

zasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powołał  się  na  analogiczne 

okoliczności co odwołujący. 

Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  obydwu  wykonawców: 

o

dwołującego  i  Thales  i  w  konsekwencji  w  odniesieniu  do  obydwu  wykonawców  podjęte 

winny  zosta

ć  przez  zamawiającego  analogiczne  rozstrzygnięcia,  co  do  utrzymania 

zastrzeżonych  przez  nich  informacji  w  poufności  –  czego  jednak  zamawiający,  w  świetle 

opisanych  powyżej  okoliczności  faktycznych,  nieprawidłowo  zaniechał,  podejmując 

odmienne  rozstrzygnięcia  co  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odwołującego  (decyzja  

o  odtajnieniu  Wykazu  Personelu  i  Zobowiązania  podmiotu  trzeciego)  i  Thales  (wynikające  

z  działań  zamawiającego  honorowanie  przezeń  w  dalszym  ciągu  poufności  Wykazu 

Personelu Thales. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. 

Z

amawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, 

wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  222  ust.  5”.  Podstawową  przesłanką 

skutecznego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest 

wykazanie  przez  wykonawcę,  że  informacje  te  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę 

przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę 

mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru 

wykazania  ich  niejawnego  charakteru.  Ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej 

ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub 

złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  z  ochrony,  

co  z  kolei  aktualizuje  po  stronie  z

amawiającego  obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie 

utajnionych  informacji.  Oznacza  to,  że  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek 

a  w  konsekwencji,  które  warunkują  skuteczność  takiego  zastrzeżenia.  Obowiązek 

„wykazania”  wypełniania  się  przesłanek  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego 

oświadczenia.  Konieczne  jest  właśnie  wykazanie,  co  w  części  przypadków  równoznaczne 

będzie  z  udowodnieniem  ich  wystąpienia.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

dominuje  pogląd,  że  „użyte  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  ustawodawcę  sformułowanie 

«wykazania»,  nie  oznacza  wyłącznie  «oświadczenia»,  czy  «deklarowania»,  ale  stanowi 

znacznie silnie

jszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie 

nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia 

elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej  z  art.  11  ust.  2  uznk  

i dekla

racja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”.  

Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na 

potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt  20.8.3 

oraz  Załącznika  nr  3  do  IDW  – 

Zobowi

ązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  dyspozycji  Wykonawcy  na  potrzeby 

realizacji  Zamówienia  nie  wykazał,  aby  informacje  dotyczące  personelu,  jaki  został  przez 

niego  wskazany  w  celu  oceny  oferty  w  kryterium  „Doświadczenie  personelu  wykonawcy” 

stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  uznk.  Odwołujący  nie 

wykazał,  aby  informacje  te  nie  były  powszechnie  znane  lub  łatwo  dostępne  oraz  aby 

posiadały  wartość  gospodarczą.  Zamawiający  podkreślił,  że  ochronie  podlegają  wyłącznie 

informacj

e,  które  odznaczają  się  wartością  gospodarczą,  a  w  konsekwencji  wymóg 

posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy 

element  konstytutywny  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  wystarczy  stwierdzenie,  iż  dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy  orga

nizacyjny,  ale  musi  ona  także 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  

że  pozostanie  poufna.  Tymczasem,  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  wykazu  osób  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odwołujący  wskazał,  że  „Wykonawca  podkreśla,  że  wartość 

gospodarcza  zastrzeżonych  informacji  wyraża  się  m.in.  w  ujęciu  ich  jako  komplet  (zbiór) 

danych  i  zasadna  jest  ochrona  wskazanych  informacji  w  pełnym  zastrzeżonym  zakresie. 

Pow

zięcie  w  niniejszym  konkretnym  Postępowaniu  przez  konkurencję  Wykonawcy  części 

informacji  zastrzeżonych  umożliwiać  będzie  im  ustalenie,  że  dani  członkowie  personelu 

wskazani  przez  Wykonawcę  najprawdopodobniej  spełniają  konkretne  wymogi  i  posiadają 

kompetencje  czy 

doświadczenie  opisane  konkretnie  dla  niniejszego  Postępowania  przez 

Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet 

ewentualne  posiadanie  przez  nich  pewnych  danych  dot.  personelu,  uzyskanych  w  ramach 

innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  albowiem  informacji  tych  nie  można 

przełożyć na Postępowanie niniejsze – wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony 

całości  informacji  wskazanych  przez  Wykonawcę.  Częściowe  ujawnienie  wskazanych 

informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę 

na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę 

dla  podjęcia  wobec  takiej  osoby  działań  w  celu  jej  podkupienia,  co  stanowi  praktykę 

rzeczywiście  zachodzącą  w  ramach  niniejszej  branży,  co  opisano  szerzej  w  dalszej  części 

niniejszego uzasadnienia

”.   

Zdaniem 

zamawiającego,  nie  sposób  przyjąć,  iż  ujęcie  w  Załączniku  nr  12  do  IDW 

doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  w  tym  Kierownika  budowy, 

stanowi  zbiór  danych,  z którego  wynikać miałaby  jego szczególna  wartość.  Odwołujący  nie 

wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane 

przez 

z

amawiającego  w  stosunku  do  każdego  wykonawcy  biorącego  udział  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  ponadto  nie  wykazał,  że  uzyska  jakikolwiek 

zysk,  bądź  zaoszczędzi  jakiekolwiek  koszty  wskutek  tego,  iż  informacja  na  temat 

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej 

brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr 

3 do IDW.   

W  powyższym  kontekście  wskazać  należy,  że  w  analogicznej  sprawie  KIO  rozpatrując 

odwołanie,  wskazała,  iż:  „Co  do  zasady  informacje  o  posiadanych  przez  daną  osobę 

uprawnieniach  budowlanych  są  informacjami  jawnymi,  podobnie  jak  dokumenty 

potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. 

Z  kolei  doświadczenie,  jakim  legitymują  się  wskazane  osoby,  to  doświadczenie  zdobyte  

w  inwestycjach  publicznych,  w  związku  z  czym  wątpliwa  jest  poufność  danych  takich  jak 

okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok 

KIO  z  24.05.2019  r.,  sygn.  akt  KIO  860/19)

.  Wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  że  ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne,  

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny 

ofert.  Działania  odwołującego  zmierzające  jedynie  do  utrudnienia  innym  podmiotom 

biorącym  udział  w  postępowaniu  możliwości  weryfikacji  jego  oferty  stanowią  niedozwolone 

nadużycie  instytucji  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Działania  takie  nie  mogą  stanowić 

uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wska

zał, iż „Dostrzeżenia wymagało, 

że  w  wykazie  osób  wykonawcy  zobowiązani  byli  ujawnić  ograniczoną  ilość  informacji. 

Znajdowały  się  tam  tylko  dane  odnośnie  imienia  i  nazwiska  kilku  osób,  opis  fragmentu  ich 

doświadczenia  zawodowego,  podstawy  dysponowania  przez  wykonawcę  dana  osoba, 

posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności 

w  analizowanej  sprawie  istotnym  było,  że  należało  ujawniać  nie  całe  doświadczenie 

zawodowe  kandydata,  ale  opis  jego  doświadczenia  w  zakresie  koniecznym  do  spełnienia 

warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych 

na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był 

wiec  bardzo  ograniczony.  W  ocenie  Izby  a

rgumentacja  przystępującego  odnośnie  wartości 

gospodarczej informacji 

okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  niejawne  mogą  być  poszczególne  informacje,  nie  zaś 

całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać 

informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są 

to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego. 

Tym  samym,  w  ocenie  z

amawiającego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja 

o

dwołującego,  w  której  wskazał  on,  że  „Niezależnie  od  powyższego,  Wykonawca  podnosi 

również,  że  wartość  gospodarcza  wskazanych  informacji  i  opisane  ryzyko  podkupywania 

personelu Wykonawcy  jest  tym  istotniejsze,  gdy  wziąć  pod  uwagę ograniczoną dostępność 

na 

rynku  pracy  specjalistów  o  kompetencjach  i  doświadczeniu  podobnym  do  personelu 

wskazywanego  przez  Wykonawcę  w  niniejszym  Postępowaniu,  a  wymaganego  bądź 

dodatkowo  punktowanego  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  podkreśla  jednocześnie,  

że  celem  pozyskania  kadry  zdolnej  do  realizacji  wymagań  Zamawiającego,  a  także 

uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych 

przez  Zamawiającego,  Wykonawca,  a  także  podmiot  udostępniający  zasoby  Wykonawcy, 

ponosił  (a  także  stale  ponosi)  nakłady  w  celu pozyskania pożądanych  członków  personelu, 

ich  wyszkolenia  oraz  stałego  podnoszenia  kompetencji  zatrudnianej  i  angażowanej  kadry. 

Tym  samym,  zjawisko  ewentualnego  podkupienia  członka  personelu  Wykonawcy  wskutek 

tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji 

wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę 

ukierunkować  próby  podkupienia)  nie  tylko  powoduje  dla  Wykonawcy  szkodę  w  postaci 

utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych 

przetargach,  ale  także  powoduje  dla  Wykonawcy  realną  szkodę  w  postaci  zniweczenia 

środków  poniesionych  przez  Wykonawcę  na  pozyskanie  i  podnoszenie  kompetencji  tego 

członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”. 

Reasumując  powyższe,  zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  nie  wykazał  okoliczności, 

które  uzasadniałyby,  że zastrzeżone  przez niego  dokumenty:  Załącznik  nr  12  do  IDW  oraz 

Załącznik  nr  3  do  IDW,  zawierały  informacje  pozwalające  uznać  je  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  konsorcjum  Thales 

(dalej: 

„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Zdaniem 

przystępującego,  jedną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  określonych 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje 

te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma 

istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje 

złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania 

konieczności  udzielenia  takiej  ochrony  przepisy  PZP  wyraźnie  nakładają  na  wykonawcę,  

a  brak  takich 

wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako 

rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie z

amawiającego obowiązek ujawnienia 

nieskutecznie  utajnionych  informacji.  Innymi  słowy  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone 

przez  wykonaw

cę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  lecz  wyłącznie  takie,  którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie 

przesłanek,  które  warunkują  skuteczność  takiego  zastrzeżenia.  Przesłanki  te  wynikają 

natomiast  z  legaln

ej  definicji  terminu  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  zawartej  w  przepisach 

UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie 

trzy warunki:  

a)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  inny  i  posiada  wa

rtość 

gospodarczą,  

b)  nie  jes

t  powszechnie  znana  lub  łatwo  dostępna  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem informacji  (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze), 

c) 

podjęto,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  jej  

w poufności. 

Informac

je  zastrzeżone  przez  odwołującego,  nie  spełniają  wszystkich  wskazanych 

powyżej warunków.  

Brak  posiadania  przez  zastrzeżone  informacje  wartości  gospodarczej  oraz  ich  jawny 

charakter.  O

dwołujący  nie  wykazał,  aby  informacje  dotyczące  personelu,  jaki  został  przez 

niego  wskazany  w  celu  oceny  oferty  w  kryterium  "Doświadczenie  personelu  wykonawcy",  

a  także  w  oświadczeniu  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie 

były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą.   

W  powyższym  kontekście  wskazać  należy,  że  ochronie  podlegają  wyłącznie  informacje, 

które  odznaczają  się  wartością  gospodarczą,  a  w  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez 

informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Konsekwencją  powyższego  jest  to,  że  nie  wystarczy 

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, 

ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć  wymiar  obiektywny,  

co  oznacza, 

że  samo  przekonanie  o  wartości  posiadanych  przez  danego  wykonawcę 

informacji  jest  niewystarczające.  W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  wskazał  jedynie,  

iż:  „(…)  wartość  gospodarcza  zastrzeżonych  informacji  wyraża  się  m.in.  w  ujęciu  ich  jako 

komplet  (zbiór)  danych  i  zasadna  jest  ochrona  wskazanych  informacji  w  pełnym 

z

astrzeżonym  zakresie.  Powzięcie  w  niniejszym  konkretnym  Postępowaniu  przez 

konkurencję  Wykonawcy  części  informacji  zastrzeżonych  umożliwiać  będzie  im  ustalenie,  

że  dani  członkowie  personelu  wskazani  przez  Wykonawcę  najprawdopodobniej  spełniają 

konkretne  w

ymogi  i  posiadają  kompetencje  czy  doświadczenie  opisane  konkretnie  dla 

niniejszego  Postępowania  przez  Zamawiającego.  Takiej  możliwości  nie  daje  wykonawcom 

konkurencyjnym  natomiast  nawet  ewentualne  posiadanie  przez  nich  pewnych  danych  dot. 

personelu, uzyska

nych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem 

informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest 

objęcie  zakresem  ochrony  całości  informacji  wskazanych  przez  Wykonawcę.  Częściowe 

ujawnienie 

wskaza

nych  informacji,  pozwalające  zidentyfikować  konkretną  osobę 

zaproponowaną  przez  Wykonawcę  na  konkretne  stanowisko  w  niniejszym  konkretnym 

Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej 

podkupienia,  co  stanowi  prakty

kę  rzeczywiście  zachodzącą  w  ramach  niniejszej  branży,  

co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”. 

W ocenie o

dwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z:  

1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych,  

rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”.  

Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez 

zastrzeżone  informacje.  Jak  wskazano  powyżej,  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  konieczne  jest  wykazanie,  że przedstawia  ona zobiektywizowaną  wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

o

kreślonych  kosztów.  Nie  sposób  jednak  przyjąć,  iż  ujęcie  w  Wykazie  personelu 

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz 

udostępnienie tego  zasobu  przez  podmiot  trzeci wykonawcy,  stanowi jakikolwiek unikatowy 

zbiór  danych,  z  którego  wynikać  miałaby  jego  szczególna  wartość.  Po  pierwsze  są  to 

bowiem  standardowe  dokumenty,  składane  na  wzorcach  przygotowanych  przez 

z

amawiającego,  których  złożenie  warunkuje  skuteczne  ubieganie  się  przez  odwołującego  

o  zamówienie.  Po  drugie  zaś,  nie  sposób  przyjąć,  że  odwołujący  uzyska  jakikolwiek  zysk, 

bądź  zaoszczędzi  jakiekolwiek  koszty  wskutek  tego,  iż  informacja  na  temat  doświadczenia 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (w  tym  Kierownika  budowy)  czy  podstawy 

dysponowania  o

kreślonym  zasobem  pozostanie  poufna.  Sam  odwołujący  w  treści 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazuje,  iż  ujawnienie  rzeczony  informacji 

spowoduje  „ustalenie  [przez  konkurencję  –  przyp.  Thales],  że  dani  członkowie  personelu 

wskazani  przez  Wykon

awcę  najprawdopodobniej  spełniają  konkretne  wymogi  i  posiadają 

kompetencje  czy  doświadczenie  opisane  konkretnie  dla  niniejszego  Postępowania  przez 

Zamawiającego.” – czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

N

iezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  odwołujący  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego 

rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast 

w wysp

ecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania 

ruchem  kolejowym,  automatyki  kolejowej  oraz  wdrożenia  systemu  ERTMS/ETCS,  w  której 

działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia 

t

akiego  nie  sposób  jednak  uznać  za  udowodnienie,  ani  nawet  uprawdopodobnienie  ryzyka 

podkupienia  pracowników,  konkretnie  w  związku  z  udostępnieniem  ich  imienia  i  nazwiska  

w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami 

takimi  choćby  jak  obecność  pracownika  na  placu  budowy,  własne  działania  pracownika 

zmierzające  do  zmiany  pracy,  działalność  własna  rekruterów,  czy  zwyczajnie  korzystanie 

przez pracowni

ka z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine. 

Okoliczność,  że  zarówno  pracodawcy  poszukują  pracowników,  jak  też  pracownicy 

poszukują  lepszych  warunków  zatrudnienia  (zwłaszcza  w  obecnej  sytuacji  na  rynku),  jest 

rzeczą  naturalną  i  nie  stanowi  okoliczności  nadzwyczajnej,  która  mogłaby  prowadzić  do 

naruszenia  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  jawność  i  transparentność.  W  tym  też  kontekście  jawi  się  kolejna 

przeszkoda  do 

objęcia  rzeczonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  mianowicie 

obiektywny  brak  poufnego  charakteru  informacji  zastrzeżonych  przez  odwołującego,  

a  odnoszących  się  do  personelu  skierowanego  do  realizacji  zamówienia.  Jak  wynika  

z 

orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko, 

kwalifikacje  czy  doświadczenie  zawodowe  danej  osoby  z  natury  rzeczy  nie  pozostają  i  nie 

mogą  pozostawać  poufne.  Dysponentami  tych  informacji  pozostają  bowiem  w  każdym 

przypadku  osoby,  których  one  dotyczą,  a  w  przypadku  oferty  odwołującego  pozostają  one 

również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering) 

Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem 

należy,  że  zastrzeżone  informacje  mogą  być  łatwo  dostępne,  a  odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności  przeciwnej.  W  tym  też  zakresie  nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem 

zawartym na str. 5 u

zasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po 

zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Ujawnienie  takie 

bezsprzecznie  bowiem  nastąpiłoby  na  etapie  realizacji  prac  przez  personel  kierowniczy 

wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień 

Kierownika  budowy,  który  jest  jedną  z  kluczowych  osób  na  budowie,  a  jego  dane 

odzwierciedlać  będzie  szereg  oficjalnych  dokumentów  wymaganych  w  procesie 

inwestycyjnym.  

Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest 

powoływanie  się  przez  odwołującego  na  zasób  w  postaci  danych  osób  (do  tego  jeszcze 

punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt 

podania  imienia  i  nazwiska  danej  osoby  może  spowodować,  że  odwołujący  tą  osobą  nie 

będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo 

też  stosunek  prawny  lub  faktyczny  pomiędzy  wykonawcą  a  zasobem  jest  tak  wątły,  że 

powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt 

KIO 796/21). 

Zastrzeżone  przez  odwołującego  informacje  w  postaci  Wykazu  personelu  oraz 

Zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (ewentualne  dalsze  związane  z  nimi  informacje  objęte 

tajemnicą),  odnoszą  się  do  kryterium  oceny  ofert  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  potencjalnie  sferę  skuteczności  środków  ochrony  prawnej. 

Co  ważne,  utajnienie  tak  istotnych  elementów  oferty  pozbawia  pozostałych  wykonawców 

możliwości  weryfikacji  prawidłowości  innych  ofert,  co  powinno  być  uznane  za 

niedopuszczalne.  Konkurenci  mają  bowiem  prawo  zweryfikować  personel  pozostałych 

wykonawców,  żeby  ustalić,  czy  odpowiada  on  wymogom  zamawiającego  i  czy  ten 

prawidłowo przyznał punkty. 

Do  podobnych  wniosków  należy  dojść  w  związku  z  objęciem  tajemnicą  treści 

Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji, 

niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania 

został  narzucony  przez  zamawiającego  i  należało  w  nim  podać  nie  tylko  zakres 

udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między 

wykonawcą  a  podmiotem  udostępniającym,  zakres  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  

i jego okres (por. 

Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu 

trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie 

więc  od  faktu,  że  odwołujący  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  

to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  obiektywnie  jej  nie  stanowią.  Zamawiający  powinien  więc  te 

informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt, 

że  zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  zaprzeczeniem  zasady  jawności 

postępowania,  jak  i  jego  przejrzystości,  powinno  się  odbywać  z  zastosowaniem  zasady 

minimalizacji,  czyli  zastrzega

ny  powinien  być  jak  najmniejszy  możliwy  wycinek  tekstu: 

pojedyncze  dane  (np.  dane  liczbowe,  n

azwy  kontrahentów),  pojedyncze  wersy  lub  ich 

fragmenty,  pojedyncze  zdania  lub  ich  fragmenty,  pojedyncze  akapity  lub  ich  fragmenty, 

pojedyncze strony lub ich fragme

nty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie 

ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo 

zdarza  się,  że  całe  dokumenty  -  od  początku  do  końca  -  są  ową  informacją  posiadającą 

cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21).  

Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości 

(pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego, 

wszystkich  d

owodów  do  uzasadnienia  tajemnicy  (w  tym  nawet  ich  wylistowania  w  treści 

samego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa)  oraz  pozostałych  dokumentów.  Gdyby 

bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą 

należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się 

jednak  nie  zgadza),  to  mimo  wszystko 

jawne  pozostawać  powinny  pozostałe  informacje 

dotyczące  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  takie  jak  imię  i  nazwisko,  ich 

uprawnienia  zawodowe,  zajmowane  stanowisko  oraz  nazwa  wykonawcy

,  na  rzecz  której 

dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwo

ławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmi

otowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

narusze

nia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, ja

k też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  w  całości  podzielając  argumentację  zamawiającego  i  przystępującego,  wskazuje,  

co  następuje.  Zdaniem  Izby,  czynność  zamawiającego  była  prawidłowa.  Podnieść  bowiem 

n

ależy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: 

-  z

ałącznik  nr  12  do  IDW  –  Wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert 

zgodnie z pkt 20.8.3 oraz 

-  z

ałącznik  nr  3  do  IDW  -  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do 

dyspozycji Wykonawc

y na potrzeby realizacji Zamówienia, 

p

rzywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  do  zasady  ma  charakter  jawny, 

co  oznacza,  że  dokumenty  składane  w  postępowaniu  są  jawne.  Oczywiście,  zgodnie  

z  przepisem  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp

,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przeds

iębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje 

się  na  taką  ochronę  musi  zastrzec  takie  informacje,  a  co  najważniejsze  musi  wykazać,  

że faktycznie takie informacje ochronie podlegają. 

Tym  samym,  ocenie 

zamawiającego  podlega  taka  dokumentacja,  którą  powołał 

wykonawca,  która  z  kolei  musi  referować  do  przepisów  dotyczących  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Izby,  uzasadnienie 

sporządzone  przez  odwołującego  na  potrzeby  ochrony 

ta

jemnicą  przedsiębiorstwa  ww.  dokumentów,  jest  li  tylko  uzasadnieniem.  Dokumentowi 

temu

, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania. 

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21, 

dalej  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  w  wyroku  z  dnia  1  października  2021  roku,  sygn.  akt 

XXIII Zs 53/21, 

wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie – wykazanie do udowodnienie.  

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  ww.  wyroku  wskazał  na  następujące  argumenty:  „Sąd 

dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął 

za 

punkt  wyjścia  prymat  zasady  jawności  postępowania  wynikający  z  art.  8  ust.  1  s  Pzp, 

który  stanowi,  iż  postępowanie  i  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  -  wszelkie  sposoby, 

metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość 

zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  muszą  być  stosowane  z  generalnym  założeniem, 

że  zasadą  jest  jawność,  -  Sąd  kierując  się  tym  właśnie  założeniem  uznał,  że  powinno  ono 

mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp,  

w  tym  sensie,  że przewidziany  tam  przez  ustawodawcę obowiązek  „wykazania”  winien  być 

traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  k.p.c.,  -  

w 

konsekwencji  za  błędne  należy  uznać  stanowisko  skarżącego  (w  istocie  zaakceptowane 

przez 

zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt 

traktowania 

przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych,  miałby  być 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie 

wykonawcy  z  wykazywania 

tej  pierwszej  i  podstawowej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wbrew  brzmieniu 

art.  8  ust.  3  sPzp,  - 

Sąd  zgadza  się  z  poglądem  KIO,  że  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  

Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikające  

z  przepisu  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czy 

gołosłowne 

zapewnienie,  że zastrzegana  informacja ma walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  -  wartość tę 

(wartość gospodarczą – przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do 

każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana 

informacja 

taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje 

się  wynikać,  że  każda  informacja  z  zakresu  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  ma  jakąś 

(choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie 

Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny 

wni

osek,  tj.  że  co  do  zasady  zawsze  istnieje  obowiązek  wykazania  wartości  gospodarczej 

zastrzeganej  informacji. 

Wskazanie  „wartości  gospodarczej”  może  przy  tym  przejawiać  się 

poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie 

zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie 

Sąd  podziela  stanowisko  (…),  iż  warunkiem  sine  qua  non  uznania  danej  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie,  ze  informacja  taka  posiada  realna  wartość 

gospodarczą, - (…) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób 

kalkulowania  jest  z 

jakichś  względów  unikalny,  niespotykany  i  niedostępny  innym 

wykonawcom.  Konsorcjum  nie 

wykazało przykładowo,  że może korzystać  z  dobrodziejstwa 

niespotykanych  na  rynku, 

konkurencyjnych  stawek  wynagrodzeń  specjalistów  albo  

że  przyjęte  przez  niego  pracochłonności  usług  są  mniejsze  z  uwagi  na  jakieś  unikalne 

rozwiązania,  które  zamierza  zastosować  w  trakcie  świadczenia  usługi  na  rzecz 

zamaw

iającego”. 

Sk

oro  tak  to  przyjmując  ustalony  przez  ustawodawcę  sposób  dowodzenia,  określony 

przepisem  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  (s

trony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), 

wykonawca, 

który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia 

o  przyjętych  założeniach,  możliwych,  hipotetycznych  sytuacjach,  czy  wreszcie  przekonanie 

wykonawcy  o  słuszności  dokonania  takiej  czynności  nie  może  stanowić  nawet  próby 

wykazania.  Zdaniem  Izby  wykonawca  winien  szczegółowo  opisać  związek  przyczynowo-

skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających 

zasa

dność takiego postępowania. 

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał. 

Odnosząc  się  natomiast  do  ryzyka  podkupywania  pracowników,  wskazać  należy,  za 

wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, 

iż: „W interesie wykonawcy 

winno  być  zabezpieczenie  się  przed  utratą  kluczowych  pracowników  poprzez  stworzenie 

atrakcyjnych  warunków  pracy  i  płacy,  aby  osoby  takie  nie  były  zainteresowane  ofertą 

konkure

ncyjnych  firm.  Okoliczność,  że  pracownicy  mogą  przejawiać  chęć  zmiany 

pracodawcy  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  warunki  zatrudnienia  im  nie  odpowiadają  (np.  

z  pow

odu  stawek  wynagrodzenia  niższych  od  rynkowych)  jest  praktyką  powszechną, 

dotyczącą  każdej  branży.  W  tej  sytuacji  konieczne  jest  zapewnienie  przez  pracodawcę  np. 

odpowiedniego  wynagrodzenia  dla  pracowników,  korzystnych  warunków  zatrudnienia  

a  także  zawarcie  odpowiednich  umów  o  zakazie  konkurencji.  Powoływanie  się  zaś  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jako  narzędzie  do  ochrony  specjalistów  przeznaczonych  do 

realizacji  zamówienia,  w  świetle  zasady  jawności  postępowania  należy  uznać  za 

nieprawidłowe”. 

Ponadto,  za  z

amawiającym,  należy  zwrócić  uwagę  na:  1)  uchwałę  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  12  lutego  2020  r.,  sygn.  akt  KIO/KU  5/20,  w  której  wskazano,  iż:  „nie 

sposób  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  takich  informacji,  jak  imię  i  nazwisko, 

kwalifikacje  i  doświadczenie  konkretnych  specjalistów  wskazanych  w  wykazie  osób 

wykonawcy.  Informacje  te  bowiem  n

ie  stanowią  wyłącznej  wiedzy  wykonawcy,  który 

sporządził  wykaz,  zatem  nie  można  uznać,  iż  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  innych 

osób  lub  podmiotów  skoro  same  osoby  mogą  dowolnie  informować  o  posiadanym  przez 

siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy, 

swobodnie  dysponują  informacjami  na  temat  doświadczenia  udostępnionych  przez  siebie 

osób. (…) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy 

eksperci,  a  w  interesie  wykonawcy  winno 

być  zabezpieczenie  się  przed  utratą  kluczowych 

specjalistów,  poprzez  na  przykład  zawarcie  umów  na  wyłączność  z  tymi  osobami,  czy 

wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji. 

Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów 

przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia  w  świetle  zasady  jawności  postępowania  należy 

uznać  za  nieprawidłowe”,  2)  Informację  o  wyniku  kontroli  uprzedniej  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  o  sygn.  KU/135/18/DKZP  oraz  o  sygn.  KU/135/18/DKZP,  a  także 

Informator  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nr  2/2018  str.  46.,  cyt.  „informacje  zawarte  

w  objętym  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazie  dotyczą  projektantów,  kierowników  robót  

i  kierowników  budów,  osób  które  brały  udział  w  realizacjach  zamówień  publicznych.  Nie 

sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Przystępującego,  że  informacje  te  są  skutecznie 

chronione  przed  ujawnieniem.  C

hociażby  ze  względu  na  przepisy  prawa  budowlanego 

(jawność  nazwisk  autorów  projektów  budowlanych,  wpisywanie  do  Dzienników  Budowy 

nazwisk  kierowników  robót,  ujawnianie  na  tablicach  informacyjnych  nazwisk  kierowników 

budowy)  nie  byłoby  możliwe  realne  zachowanie  takich  danych  w  tajemnicy”,  3)  wyrok  KIO  

z  dnia  6  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  110/17,  cyt. 

„Przede wszystkim  nie są to  informacje 

stanowiące 

własność 

przedsiębiorstwa 

tylko 

własność 

osób 

współpracujących  

z  przedsiębiorstwem  o  ich  wykształceniu,  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  zawodowym.  

W  związku  z  tym  przedsiębiorstwo  nie  ma  prawa  ich  zawłaszczać  i  powoływać  się  na 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Osobami  tymi  są  uprawnieni  inżynierowie  i  geodeci,  którzy  nie 

są  przedmiotem  własności  przedsiębiorstwa  a  informacje  o  nich  można  uzyskać  czy  to 

poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez 

portale  firm  pośredniczących  w  poszukiwaniu  uprawnionego  personelu  o  wymaganych 

kwalifikacjach.  Ponadto  podmiotem  na  rzecz  którego  sporządzane  są  wykazy  jest 

podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada 

jawn

ości  postępowania  przewidziana  art.  10  ustawy  pzp,  która  umożliwia  kontrole 

prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. 

Przede  wszystkim  dobro  publiczne  zakazuje  ochrony  wykazu  osób  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w spr

awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………