Sygn. akt:
KIO 3730/21
KIO 3732/21
WYROK
z dnia 17 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez:
A)
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919
Warszawa), D.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z
siedzibą w Łodzi przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028 Łódź), W.S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej
044 Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93-
492 Łódź) – sprawa o sygn. akt KIO 3730/21;
B)
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204
Warszawa)
– sprawa o sygn. akt KIO 3732/21;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź)
przy udziale:
A) wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach przy ul. Łódzkiej 108 (99-200 Poddębice)
oraz Sandfield Capital S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 86
(02-707 Warszawa),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawach o sygn. akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21 po stronie
zamawiającego;
B) wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204
Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 3
730/21 po stronie zamawiającego;
C)
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919 Warszawa),
D.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi
przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028
Łódź), W.S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej 4 (94-044
Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93-492 Łódź),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
732/21 po stronie odwołującego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21
w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w związku
z cofnięciem zarzutów w tym zakresie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21.
3. O
ddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
D.S.
SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD
W.S.
z
siedzibą
w
Łodzi
oraz
G&P
M.M.,
P.M.
Sp.
j.
z siedzibą w Łodzi oraz wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców
tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, D.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.
SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD
W.S.
z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j.
z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21;
zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony, w tym:
A.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.
SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD W.S.
z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi na
rzecz
zamawiającego
Generalnej
Dyrekcji
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;
B.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3730/21
KIO 3732/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu – autostrada A2, o numerze: O/Ł.D-32413.9.2021.vk,
zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397269.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 3730/21
W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.S.
SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD
W.S.
z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej:
„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwanych dalej jako: „PRD”);
zaniechaniu odrzucenia oferty PRD z powodu rażąco niskiej ceny oraz niewykazania
wskutek wezwania do wyjaśnień ceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska;
- zaniechaniu
udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny PRD wraz z
dowodami, pomimo że odwołanie PRD do KIO w sprawie zamiaru odtajnienia przez
zamawiającego tych wyjaśnień zostało przez Izbę oddalone, a w konsekwencji decyzja
zamawiającego o zamiarze odtajnienia stała się ostateczna;
zaniechaniu wezwania wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej
jako: „FBSerwis”) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy istotne
elementy składowe ceny oferty tego wykonawcy wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia oraz obowiązującymi przepisami;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykona
wców PRD oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „PRDM”)
pomimo, że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy;
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ miało
bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zaskarżonym
czynności
zamawiającego,
odwołujący
zarzucił
naruszenie
nas
tępujących przepisów Pzp:
1) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PRD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia a ponadto złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny;
2) art.
18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
– zwanej dalej jako
„UZNK”), przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za
bezskuteczne i udostępnienia treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych
przez PRD wyjaśnień ceny, a także informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami;
3) art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– przez zaniechanie wezwania
wykonawcy FBSerwis do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że istotne
elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia i obowiązującymi przepisami;
4) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, przez
zaniechanie odrzucenia ofert PRD oraz PRDM pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych
elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń;
5) art. 226 ust 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo,
że wadium jakie wniósł w postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy;
co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp
przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na
jego wynik.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3
Pzp, wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – na okoliczności wskazane
odwołaniem oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania;
2) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o:
odrzucenie oferty wykonawcy PRD z powodu zaoferowania rażąco niskiej oferty i
niewykazania w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, a także
samodzielnie -
zaniechania odrzucenia oferty PRD pomimo, że została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a także w odniesieniu do oferty tego wykonawcy,
udostępnienie treści złożonych przez PRD wyjaśnień ceny wraz z dowodami;
- wezwanie w
ykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych
elementów składowych zamówienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania;
odrzucenie oferty PRD oraz PRDM z powodu złożenia ofert w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji;
unieważnienie odrzucenie oferty odwołującego uznając, że wadium złożone w
postępowaniu zostało wniesione prawidłowo.
Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert (gdyby nie odrzucenie
z postępowania kwestionowaną odwołaniem czynnością) została uplasowana na 4 pozycji
rankingowej. Przywrócenie odwołującego do postępowania przy odrzuceniu wybranej oferty
oraz wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawcy z pozycji 2 oraz odrzucenie oferty z pozycji 3
skutkować będzie bezpośrednio na uzyskanie zamówienia przez odwołującego. W
konsekwencji
odwołujący stwierdził, że nie budziło wątpliwości, iż jego interes prawny
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym
samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy
zawartej z zamawiającym.
W uzasadnieniu odwołania, podsumowując prezentację przedmiotu zamówienia,
sposobu wyceny oraz sposobu rozliczenia, odwołujący wskazał, że w ramach postępowania
mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w zasadniczej części w formule
wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie
wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku zagwarantowania
przez zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym – utrzymanie MOP oraz
Zarządzanie kontraktem) jakichkolwiek wolumenów czynności. Tym bardziej zatem uznać
należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń muszą mieć
samodzielnie charakter rynkowy i realny. Dane odnośnie do ilości poszczególnych czynności
zawarte w SWZ na podstawie których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen
elementów składowych i łącznej ceny ofert zostały podane przez zamawiającego w celu
oceny i porównania ofert bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy z realizacji
zamówienia będzie miało źródło w rzeczywistych ilościach usług. Należy także uwzględnić
fakt, że mamy do czynienia z kontraktem długoterminowym, w dodatku w bardzo
niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym – i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji
oraz wzr
oście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia jak
ceny paliw, stali i rosnących kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje całkowicie
symboliczną waloryzację kontraktu (do 5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą
uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla zagwarantowania minimalnej rentowności
kontraktu.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na szacunkową wartość zamówienia i
wyjaśnił, że wycena zamawiającego została dokonana według cen z lipca br. podczas gdy
ofertowanie n
astąpiło 20 września br. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że poprzednie
zamówienie dotyczące utrzymania tożsamego odcinka autostrady było realizowane w
formule „utrzymuj standard” przy rozliczeniu ryczałtowym kosztów całorocznego utrzymania
co powoduje, że zamawiający nie posiadał szczegółowych danych poszczególnych usług i
ich wycen. Odwołujący wskazując na poziom inflacji (7,8%) oraz najwyższe wzrosty cen
materiałów budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD stwierdził, że wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian
inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie
może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.
Pamiętać przy tym należy, że szacunki zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy
sam wzrost inflacji wyłącznie na listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług
konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem
ubiegłego roku wzrosły o 7,7% - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego Urzędu
Statystycznego. W ostatnich miesiącach wzrost inflacji jest wyjątkowo szybki. W
październiku osiągnął blisko 7%, we wrześniu inflacja CPI zbliżyła się do 6%, w sierpniu
wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 r. przekroczyła barierę 5%. Sierpniowy odczyt był
też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie
odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4% w czerwcu i 4,7% w maju. Odwołujący wskazał na
wysokie i nienotowane w
ostatnich latach zmiany cen samych podstawowych materiałów
budowlanych jak stal czy beton.
W ocenie odwołującego obowiązkiem wykonawców była rzecz jasna wycena realna
możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując i
ka
lkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem cen
podstawowych materiałów budowlanych ale i kosztów pracy – wzrost stawki minimalnego
wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2022 r. przy zastosowanej w postępowaniu
klau
zuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego rozporządzenia od
stycznia 2022 r. minimalne pensje osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do
poziomu 3010 zł – to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca minimalna pensja (2800 zł),
co
oznacza wzrost o 7,5% w porównaniu do poprzedniego roku.
Odwołujący zwrócił uwagę na wszystkie oferty złożone w postępowaniu i stwierdził, że
wycena ofertowa wykonawcy PRD była całkowicie oderwana tak od wartości zamówienia jak
również od cen pozostałych ofert. Wskazał dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe
konkurencyjnych wykonawców uznać należy za najbardziej wiarygodne i aktualne źródło
informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty i istotnych elementów składowych
w ofercie PRD odwołujący wskazał, że zaprezentowane zestawienie cen globalnych
dowodzi, że oferta PRD była jako jedyna na poziomie tak znacząco zaniżonym w stosunku
do pozostałych ofert, ale także w relacji do budżetu zamawiającego i obowiązkiem
z
amawiającego było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny. W ocenie odwołującego
charakter przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy powodują, że poziom wyceny oferty
PRD zaprezentowany w złożonych wraz z ofertą szczegółowych wycenach elementów
składowych – Tabele Elementów Rozliczeniowych uniemożliwia wykazanie, że wycena jest
realna i umożliwiająca wykonanie zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do wyceny oferty
PRD oferowana cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 67 141 400,63 zł
s
tanowiła jedynie 67,40% kwoty zamawiającego.
Odwołujący powołując się na wymogi SWZ podkreślił, że wyceniając Grupę Prac nr 11
obejmującą JEDYNĄ pozycję kosztorysową (Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem
dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych), należało uwzględnić fakt, że jej wartość nie
mogła przekroczyć 12% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Wskazał przy
tym, że procentowe ograniczenie kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości
wyceny łącznej powodowało, że im mniejsza wycena ofertowa tym mniejsze koszty
Zarządzania. Odwołujący zauważył, że wykonawca PRD w swojej ofercie, której wartość
netto opiewała na 54 586 504,58 zł, wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z
patrolowaniem i podejmowaniem działań interwencyjnych na poziomie 4 900 000,00 PLN
netto
– co stanowiło jedynie 9,86% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12.
Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania SST oraz algorytm
obliczenia całkowitego kosztu zarządzania kontraktem udostępniony przez zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie 33, jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac
zgodnie z SWZ oraz ich należytego wycenienia.
Odnosząc się do samych kosztów pracy w ramach tej pozycji zgodnie z dokumentami
zamówienia, odwołujący wskazał, że same koszty pracownicze obliczone wg wskazań
https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wvnagrodzen/wyniki
wynoszą:
Minimalna liczba etatów zgodnie ze wskazaniami SWZ
Ujednolicone wynagrodzenia dla 3 grup pracowniczych:
- Pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych
– minimalna pensja wg. Rozporządzenie
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.;
specjaliści zaszeregowanie wynagrodzeniowe – pensja 3000,00 PLN netto;
- Kierownicy
– pensja 5000,00 PLN netto
W ten sposób obliczone minimum kosztów zatrudnienia i należytego wyposażenia
pracowników, których minimalna ilość etatów zapewniających realizację kontraktu wynosi:
osób
ilość
zmian
Minimalna
ilość
etatów
Minimalne
wynagrodzenie
brutto
Koszt
jednostkowy
pracodawcy
Brygada patrolowa
3010,00 PLN
PLN
Brygada interwencyjna 1
3010,00 PLN
PLN
Brygada interwencyjna 2
3010,00 PLN
PLN
Kierownik ds. Utrzymania Dróg
7098,47 PLN
PLN
Z-ca Kierownik ds.
Utrzymania Dróg
7098,47 PLN
PLN
Specjalista ds. Utrzymania Dróg
3 965,68 PLN
PLN
Kierownik Robót Drogowych
7098,47 PLN
PLN
Specjalista ds.
administracyjnofinansowych
3 965,68 PLN
PLN
Łączna wartość kosztów pracodawcy związanych z wynagrodzeniami to:
etaty
Łączny koszt
miesięczny
Brygada patrolowa
3626,46 zł
76 155,66 zł
Specjalista
4777,86 zł
19 111,44 zł
Kierownik
120 923,79 PLN
Całkowity koszt
miesięczny
40 m-cy
4 836 951,60 PLN
koszt kontraktu
Odwołujący stwierdził, że wartość wynagrodzeń przy uwzględnieniu minimalnych stawek
ustawowych i rynkowych wynosi 4 836 951,60 PLN bez uwzględnienia dorocznego wzrostu
płacy minimalnej.
Ponadt
o do kosztów zatrudnienia w trakcie kontraktu należy doliczyć co najmniej:
7 x zapewnienie specjalistycznej odzieży ochronnej (Odzież jak i elementy odblaskowe
powinny spełniać wymagania PN-EN ISO 20471:2013-07 „Odzież ostrzegawcza o
intensywnej widzialn
ości do użytku profesjonalnego”) (2 x do roku, letnia i zimowa)
Minimalna wartość jednego zestawu to 300,00 PLN
7 x 300,00 PLN x 25 pracowników = 52 500,00 PLN
koszty szkoleń bhp i szkoleń uprawniających do kierowania ruchem
2 x 28 pracowników x 250,00 PLN = 14 000,00 PLN
Tym samym łączny minimalny koszt pracy przy realizacji kontraktu jak jeszcze raz podkreślił
odwołujący przy założeniu minimalnej wymaganej liczby pracowników i minimalnej pensji
krajowej dla pracowników brygad, minimalnych nakładach związanych z pracownikami
wynosi
wedle założeń odwołującego 4 903 451,60 PLN.
W podsumowaniu tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że
minimalny koszt
zarządzania kontraktem oparty jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ
SST przy minimalnych nakładach wskazanych powyżej wynosi:
Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych
Koszty pracy
4 903 451,60 zł
Koszt utrzymania POK
2.a
czynsz najmu
251 635,60 zł
2.b
koszty mediów na POK
zł
2.c
wyposażenie POK
zł
paliwo patrolu
241 176,39 zł
wyposażenie patrolu
zł
paliwo brygad interwencyjnych
241 176,39 zł
wyposażenie brygad interwencyjnych
zł
koszt zakupu niezbędnych pojazdów
zł
6 147 439,98 zł
Podczas gdy wycena ofertowa PRD dla Zarządzania Kontraktem wynosi jedynie 4 900
000,00 PLN.
W przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odnośnie oferty
PRD
odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu zimowego utrzymania:
SST D-66.01.OO
v.l ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH
Podstawą działania w fazie gotowości ZUD jest:
prowadzenie stałego monitoringu sytuacji pogodowej,
prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg w systemie 24h/dobę, 7 dni w tygodniu,
we wszystkich Obwodach Drogowych i Punktach ZUD,
podtrzymywanie gotowości sprzętu ZUD.
5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych – zapobieganie śliskości
W sytuacji, gdy system monito
rowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów
kryzysowych bądź służby własne wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na
drogach, w
ykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności
polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową.
Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby wykonawcy w sytuacjach,
kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi
gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami
bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD.
Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie
decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one
podejmowane w sytuacjach:
wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury,
wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wstąpienia gołoledzi.
5.3.3. ALERT POMARAŃCZOWY - Faza działań właściwych – usuwanie śliskości oraz
odśnieżanie
Niezależnie od działań profilaktycznych wykonawca winien prowadzić prace również w
sytuacji faktycznego występowania zjawiska atmosferycznego oraz w okresie po ustaniu
zjawiska atmosferycznego z zachowaniem maksymalnych czasów usunięcia czynnika
zimowego przewidzianych standardami oraz w sposób określony SST.
Za moment występowania zjawiska uznaje się moment występowania zjawiska, w
którymkolwiek punkcie drogi pozostającej w utrzymaniu danego Obwodu Drogowego, a nie
w miejscu siedziby Obwodu (
na stanowisku dyżurnego ZUD). Wykonawca winien
wypracować sposób aktywnego pozyskiwania danych o sieci tak by mieć pogląd na stan
pogody i stan nawierzchni na całym odcinku drogi.
Działania ZUD powinny być prowadzone w sposób gwarantujący osiągnięcie wymaganego
standardem
stanu nawierzchni z wykorzystaniem odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów (z
określonym poziomem minimalnym, ale bez określonego poziomu maksymalnego
uzależnionego od warunków na drodze).
Przy wykonywaniu poszczególnych działań w ramach zimowego utrzymania należy wykonać
szereg czynności zmierzających do celu jakim jest zapewnienie odpowiedniego stanu dróg w
warunkach zimowych.
W ocenie odwołującego wykonawca PRD skonstruował swoją ofertę w sposób, który narazi
z
amawiającego na wydatki niewspółmierne do sytuacji na drodze oraz do zaangażowania
wykonawcy. W sposób sztuczny i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia wykonawca
podni
ósł ceny za usługę zapobiegania śliskości.
Przy założeniach zamawiającego częstotliwość poszczególnych działań:
Średnie ilości dni występowania na 1 sezon zimowy
Gotowość
w okresie:
1-19.10 oraz
- szacunkowa
ilość dni
występowania
Gotowość
w okresie:
20-31.10 oraz
szacunkowa
ilość dni
występowania
Gotowość
w okresie:
szacunkowa
ilo
ść dni
występowani
a
Zapobieganie
śliskości
- szacunkowa
ilość dni
występowania
Występowani
e
śliskości
szacunkowa
ilość dni
występowani
a
Występowani
e opadów
śniegu oraz
śliskości
- szacunkowa
ilość dni
występowania
k1
k2
k3
l
m
n
Oferty
wykonawców to:
Poddębice
Serwis
PRDM
ROKOM
GRAWIL
km
cena netto
za
odcinek/dob
a
cena netto
za
odcinek/dob
a
cena netto
za
odcinek/dob
a
cena netto
za
odcinek/dob
a
cena netto
za
odcinek/dob
a
Gotowoś
ć do
ZUD
Zapobieg
anie
śliskości
Usuwani
e
śliskości
Odśnież
anie
wraz z
usuwani
em
śliskości
wartość
zadania
za
okres
umowy
W przypadku gdy w trakcie realizacji usług będziemy mieli do czynienia z tak zwaną „lekką
zimą” tj. gdy nie będzie opadów śniegu, marznącego deszczu, a jedynie częste przejście
temperatury przez 0
O
C, dochodzi od drastycznej zmiany cenowej.
Wedle wyliczeń
odwołującego w przypadku zwiększonej ilości dni zapobiegania śliskości koszty
zamawiającego związane z obsługą kontraktu drastycznie i w nieuzasadniony rzeczowo
sposób wzrastają. Odwołujący wskazał, że skoro dla wykonawcy PRD koszty samego
zapobiegania śliskości faktycznie wynoszą aż 50 tys. zł to oznacza, że wycena usuwania
śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości na poziomie ok 15-22 tys. zł mają
charakter
rażąco zaniżonych. Nie ulega wątpliwości, że te ostatnie prace generują co
najmniej porównywalne albo większe koszty a tymczasem wycena ofertowa dowodzi, że jest
dokładnie na odwrót. Wykonawca PRD sztucznie zawyżając pozycję „Zapobieganie
śliskości” stara się pokryć swoją rażąco niską cenę, czynem nieuczciwej konkurencji i w
sposób ukryty zwiększyć koszty zamawiającego narażając na stratę Skarb Państwa gdyż jak
należy podkreślić jest to pozycja gdzie zgodnie SST utrzymanie zimowe:
. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych — zapobieganie śliskości [...]
Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielne podejmować będzie decyzję
o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one
podejmowane w sytuacjach:
wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, o wystąpienia ostrzeżenia
przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.
Zdaniem odwołującego w ofercie PRD „odpowiednio poprowadzona akcja zima” doprowadzi
do wy
czerpania środków zamawiającego przed upływem przewidywanego okresu realizacji
umowy pomimo pozornej niższej ceny całkowitej oferty.
W ocenie odwołującego powyższe zabiegi wykonawcy PRD stanowiły naruszenie art. 226
ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem oferta tego wykonawcy została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu
cenami, w oderwaniu od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny
oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty
katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn
nieuczciwej konkurenc
ji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być
zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d
ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu
nieuczciwej konkurencji
w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26
listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Odwołujący uznał, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie
konkurentów, polegające na manipulacji cenami – sztuczne zawyżenie cen za wskazane
usługi – było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi
obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym
oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu
z
amawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę
skalkulowaną w oparciu o ceny realne.
Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych przyjął, że sztuczne zawyżenie cen
wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy na
złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku. Jakkolwiek
należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania
i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje
ograniczeń – określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności
z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej
sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu
takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 – właśnie przewidując
nieograniczoną kreatywność przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej – tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części
kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego
zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.
Argumentacja przeciwna
– że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie
w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp –
uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi – ale nie rażąco niskimi –
cenami.
Artykuł 3 ust. 1 uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie,
które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami,
pod warunkiem, i
ż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na
celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia
konkurentom wyższej rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej,
odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie
gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy
czym nie można podzielić poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej
optymalizacji kosztów.
Jak wskazał odwołujący orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw.
"manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych koszt
ów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (M. Jaworska
(red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza
się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi.
Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami
wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to
działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.
Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych
usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca PRD
potwierdził, że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było
zmanipulowanie wyniku. Na kanwie
walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i
jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że
działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie
kosztów) jest:
a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny
zorientowane na zapewnie
nie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 V AC 71/07);
b)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując
cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się
manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot
popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom
samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony
niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę
całkowitą).
Tytułem przykładu odwołujący odesłał w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO
640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17
września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z
dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.
Odwołujący stwierdził, że takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną
krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji
cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę
cenową", wykonawcy PRD dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz ustawy ZNK.
Co do zarzutu zaniechania udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez PRD
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami odwołujący wyjaśnił, że udostępniona
dokumentacja postępowania potwierdza, że zamawiający czynnością z dnia 19 listopada br.
wydał w stosunku do PRD postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów
przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w
związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,
wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Wobec powyższej czynności PRD wniósł w dniu 29
listopada br. odwołanie do KIO żądając unieważnienia czynności odtajnienia informacji
zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez o
dwołującego poprzez
platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami oraz uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W konsekwencji
czynność zamawiającego z dnia 19 listopada br. polegająca na odtajnieniu wyjaśnień ceny
PRD wraz z dowodami stała się prawomocna i definitywna. Tymczasem zamawiający nie
udostępnił odwołującemu na jego wyraźny wniosek po rozstrzygnięciu przetargu powyższych
dokumentów pomimo takiej prawomocnej decyzji.
Jak wyjaśnił odwołujący, znajdująca się w aktach sprawy korespondencja zamawiającego z
PRD potwierdza, że faktycznie doszło do oddalenia odwołania – wskutek uznania, że
odwołujący nie legitymuje się interesem (pismo PRD do zamawiającego z dnia 14 grudnia br.
w aktach postępowania). Pomimo powyższego orzeczenia KIO które oddaliło definitywnie
odwołanie PRD (orzeczenie niezaskarżone do Sądu Okręgowego) zamawiający czynnością
z dnia 21 grudnia br. (pismo adresowane do PRD udostępnione odwołującemu po wyborze
oferty najkorzystniejszej) uznał, że nie będzie odtajniał wskazanych dokumentów.
Odwołujący w całości poparł zarówno samą czynność zamawiającego polegającą na
odtajnieniu wyjaśnień ceny wraz z dowodami z dnia 19 listopada br. jak również poparł
argumentację w tym zakresie jaką prezentował zamawiający. W ocenie odwołującego PRD
nie wykazał i nie udowodnił podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia wyjaśnień ceny
oferty.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że:
zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności,
wyłączenie jawności postępowania stanowi wyjątek od zasady jawności,
uwzględniając wyjątkowy charakter ograniczenia jawności w kontekście przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powołujący się na taką ochronę informacji składanych
w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek udowodnić i wykazać wszystkie przesłanki
przema
wiające za ochroną takiej informacji, na podstawie przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny, które mają charakter ogólnikowy,
lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie zawierające
żadnych konkretnych uzasadnień, ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za
zasadnością ochrony informacji – obligują zamawiającego do ich odtajnienia,
uzasadnienie zawierające wyłącznie powielenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy też
orzecznictwa KIO bądź SO w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za
skuteczne wykazanie przyczyn ochrony informacji w rozumieniu art. 18 ust 3 Pzp,
- sama wola wykonawcy ochrony informacji nie stanowi podstawy do od
mowy dostępu do
informacji o ile zastrzegający nie udowodnił, że konkretne informacje zastrzeżone w
konkretnym postępowaniu faktycznie zasługują na ochronę.
Odwołujący zauważył, że jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w
art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp (obecnie 18 ust 3), może mieć miejsce tylko w przypadkach
określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia
13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano
m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomo
ści. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.” Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp
to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży
ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje .w istocie spełniają
wszystkie elementy konieczne dl
a jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11
ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). Ponadto w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”.
W
podsumowaniu dla tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, wobec
niewykazani
a podstaw ochrony informacji o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp zaniechanie
udostępnienia wskazanych informacji jest nieuprawnione a treść złożonych wyjaśnień wraz z
dowodami winna być ujawniona.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy FBSerwis odwołujący wyjaśnił, że
oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych
zamówienia i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu
przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. Zgodnie z
art. 224 ust. 1 Pzp
– jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę
li
teralne brzmienie wyżej cytowanego przepisu art. 224 ust. 1 Pzp – stwierdzić należy, że po
pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych
składowych części ceny, po drugie zaś – że warunkiem uruchomienia procedury
wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego
wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiam
i określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej
sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na
co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”.
W ocenie odwołującego na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania
względem FBSerwis dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. Istotne pozostaje, że
zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znami
ona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp – jeżeli chce je
obalić – musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym
też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć
potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie
pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące
się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej
Pzp. Istotny charakter i znacze
nie kwestionowanych poniżej pozycji a także udział w wartości
zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają że wezwanie do wyjaśnień
wskazanych istotnych elementów wyceny stał się obligatoryjny.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wycenę kosztów drogowych barier
ochronnych. W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ w zakresie
sposobu świadczenia usług dotyczących barier ochronnych:
SST D-07.05.01 DROGOWE BARIERY OCHRONNE
9. PODSTAWA PŁATNOŚCI
9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w SST DM-00.00.00 Wymagania
ogólne [1] pkt 9.
9.2. Cena jednostki obmiarowej
Ogólne ustalenia dotyczące ceny jednostki obmiarowej podano w SST DM-00.00.00
Wymagania ogólne [1] pkt 9.
Dla bariery ochronnej obejmuje:
- prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
wykonanie robót w oparciu o opracowany, uzgodniony i zatwierdzony na koszt wykonawcy,
projekt czasowej organizacji ruchu,
zakup i dostarczenie materiałów,
- roboty
rozbiórkowe przy demontażu starych elementów nadających się do ponownego
wbudowania, wraz z odwozem w miejsce wskazane przez zamawiającego,
w przypadku demontażu uszkodzonych elementów nie nadających się do ponownego
wbudowania, materiał z demontażu stanowi własność wykonawcy, który dokona utylizacji
odpadów. Koszty utylizacji, jak również zysk ze sprzedaży złomu wykonawca wkalkuluje w
cenę oferty.
osadzenie słupków bariery (z ew. wykonaniem dołów i fundamentów betonowych, lub
bezpośrednie wbicie wzgl. wwibrowanie w grunt),
montaż bariery (prowadnicy, wysięgników, przekładek, obejm, wsporników itp. z pomocą
właściwych śrub i podkładek) z wykonaniem niezbędnych odcinków początkowych i
końcowych, odcinków przejściowych pomiędzy różnymi typami barier, przerw, przejść i
przejazdów w barierze, umocowaniem elementów odblaskowych, przeciwolśnieniowych itp.,
przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej,
uporządkowanie terenu - transport zdemontowanych elementów do Obwodu Drogowego.
przygotowanie dokumentacji zdjęciowej przed i po montażu barier,
przygotowanie pełnej dokumentacji odbiorowej, tj. certyfikaty, deklaracje, kosztorys
powykonawczy itp.
W ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis zawarł w złożonym z ofertą kosztorysie
p
ozycie, których wartość nie wystarcza na pokrycie nawet samych podstawowych kosztów
materiałów stalowych, na które składają się:
- prowadnica
słupek drogowy
wysięgnik jednostronny
wysięgnik dwustronny
- wspornik
przekładka
Oczywiście elementy te występują w kilku wariantach uzależnionych od rodzaju bariery
drogowej. Odwołujący wyjaśnił, że oparł swoje twierdzenia odnośnie zaniżenia wyceny
FBSerwis na rynkowych kosztach podstawowych, najtańszych rozwiązań odpowiadających
pozycjom TER.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w tym roku mamy do czynienia ze
skokowym wzrostem cen materiałów stalowych.
Odwołujący złożył w załączeniu przykładowe zestawienie wzrostu cen oparte na fakturach
jakie firma Pol-
Dróg Warszawa Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) płaciła w tym
roku przy realizacji prac utrzymaniowy na drodze S3.
W ocenie odwołującego należy przypuszczać, że zamawiający nie zdążył uaktualnić swojego
szacunku jednak odpowiedzią na sytuację rynkową są ceny poszczególnych ofert, które w
większości przypadków znacznie ceny jednostkowe znacznie przewyższają szacunki
zamawiającego i to one mają realną wartość. Odwołujący podkreślał, że jedynie oferta
FBSerwis zawiera znacznie niższe ceny jednostkowe w tym zakresie odbiegające od ofert
innych wykonawców. Co więcej jeśli weźmiemy pod uwagę ceny 6 najtańszych ofert to ceny
jednostkowe FBSerwis nie stanowią nawet 70% średniej arytmetycznej. Wykaz tych cen
stanowi załącznik pn. „Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji”. Mając
na uwadze ce
ny stali i jej wyrobów we wrześniu 2021 r. w kilku pozycjach ceny jednostkowe
wskazane przez FBSerwis nie wystarczają na pokrycie kosztu podstawowego materiału.
Wykaz tych cen stanowił załącznik nr 5 pn. „Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów
materiałów”. Ponadto, zdaniem odwołującego, o wadliwości wyceny stanowi fakt, że
wykonawca FBSerwis w kolejnym postepowaniu na rzecz tego samego zamawiającego
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu – autostrada
A1
, znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.5.2021.dpw, termin składania ofert 28 października
2021 r.,
złożył na tożsamy zakres prac całkowicie inną cenę, zawierającą znacznie wyższe
ceny jednostkowe dla tego samego asortymentu.
W przypadku wyceny kosztów obsługi MOP w ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis
zaoferował w postępowaniu rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia
dotyczące GRUPY PRAC NR 8 – Estetyka pozycje 6.1, 6.2 i 6.3. Zgodnie z SST D-
IO.10.01.e Utrzymanie czystości na MOP-ach, parkingach (w tym parkingów przy SPO/PPO)
obejmuje w szczególności:
a) stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich
wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne;
b
) systematyczne sprzątanie śmieci z terenów MOP, parkingów;
c) systematyczne oczyszczanie nawierzchni i elementów odwodnienia;
d) systematyczne mycie elementów wyposażenia zewnętrznego MOP, parkingów;
e)
coroczną (pozimową) konserwację (malowanie, impregnacja) elementów wyposażenia
obiektów;
f
) coroczne malowanie ścian wewnętrznych w budynku toalet;
g
) doposażenie MOP, parkingów, SPO, PPO w kosze na śmieci;
h
) systematyczne opróżnianie śmieci z koszy zlokalizowanych w budynkach toalet oraz na
terenie MOP-u, parkingu;
i
) systematyczny wywóz zebranych śmieci i zanieczyszczeń;
j)
zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych);
k
) utrzymanie, konserwację i przeglądy urządzeń i instalacji;
l
) monitoring parkingów i MOP-ów (w ramach patroli drogi).
Wykonawca zobow
iązany jest do zakupu odpornych na chemikalia i promieniowanie
słoneczne koszy na śmieci o pojemności powyżej 601, wykonanych ze stali nierdzewnej,
tworzywa sztucznego lub betonu, w ilości dostosowanej do zapotrzebowania i umożliwiającej
utrzymanie czystości obiektu. Wykonawca zapewni również minimum dwa zestawy koszy do
segregowania odpadów na MOP, zlokalizowane z sąsiedztwie budynku toalet oraz strefy
wypoczynku.
Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych) oraz ich
opróżnianie i utrzymanie w czystości w sytuacji długotrwałego (tj. przekraczającej 7 godzin)
braku dostępności toalet stacjonarnych.
W ocenie odwołującego analiza cen FBSerwis w porównaniu do wycen zamawiającego oraz
innych wykonawców nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości należytego
wykonania wykazanych wyżej prac przy cenie zaproponowanej przez wykonawcę. W trakcie
całego kontraktu różnica ta wynosi aż 1 922 068.80 zł netto w porównaniu do wyceny
GDDKiA oraz 1 938 240,00 zł netto do oferty PRDM i 3 228 000.00 zł netto do oferty PRD
czyli pozostałych dwóch najtańszych ofert złożonych w tym postepowaniu.
W ocenie odwołującego zarówno istotny charakter wskazanych pozycji w całości zamówienia
jak również skala i poziom niedoszacowania obligują do wezwania do wyjaśnień ceny tych
pozycji kosztorysu FBSerwis.
W przypadku zarzutu dotyczącego podstawy odrzucenia oferty w związku z z
wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający
czynnością z dnia 14 grudnia br. dokonał odrzucenia jego oferty uznając, że wadium jakie
złożył w postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Tożsamy zarzut i
podstawa odrzucenia dotyczą oferty PRDM który wniósł analogicznej treści gwarancję
wadialną wystawioną przez tego samego gwaranta. Odwołujący wskazał, że złożył wraz z
ofertą Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021 (stanowiącą
część wadium) wystawioną na kwotę 250 000,00 zł przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów
Eksportowych Spółka Akcyjna, ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, ważną do dnia 20 stycznia
2022 r., stanowiącą część wadium w postępowaniu. Zamawiający odrzucając ofertę odniósł
się do wymagań SWZ dotyczących gwarancji wadialnej jako:
pkt. 18.3 IDW (Tom I SWZ) m.in: „Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz
„Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
sa
mą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w tej formie nie
może być utrudnione”.
Zdaniem odwołującego wniesione wadium posiada wszystkie wymagane przez
z
amawiającego cechy, w szczególności jest bezwarunkowe, nieodwołalne i posiada
płynność taką samą jak wadium wnoszone w formie pieniężnej.
Jak wyjaśnił odwołujący w ocenie zamawiającego kwestionowanie gwarancji jako płatnej
nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie następuje z powodu przypadków
wskazanych w ust. 8 gwarancji (pkt 1-
4) tj. przypadków odnoszących się do jej wygaśnięcia.
Podkreślenia wymaga, że stanowiące podstawę odrzucenia oferty postanowienia gwarancji,
pozostają bez związku z bezwarunkowością czy też nieodwołalnością gwarancji, co
wyklucza podstawę odrzucenia oferty.
W ocenie z
amawiającego przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie
spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca
wadium wniesione w innej formie
niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj automatyzmu i
gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia Zamawiającego
(...)”.
Odwołujący wskazał, że przyczyny wygaśnięcia gwarancji wadialnej wnikają wprost z art. 98
ust. 3 Pzp
3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie
stosunku prawnego z
wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.
Odwołujący stwierdził, że zwrócić należy uwagę, iż w treści każdego z przypadków
wymienionych w przepisie to w
ykonawca jest uprawniony do zgłoszenia (wyłącznie
z
amawiającemu) wniosku o zwrot wadium. Procedura wniosku wykonawcy o zwrot wadium
rozpoc
zyna się od wniosku adresowanego do zamawiającego w ściśle określonych prawem
przypadkach. Bez udziału zamawiającego nie może być mowy o automatycznym
wygaśnięciu gwarancji, ponieważ wygaśnie ona tylko wówczas o ile wykonawca złoży
stosowny wniosek.
W tej sytuacji wszelkie twierdzenia z
amawiającego, iż do wygaszenia roszczeń z gwarancji
dochodzi przedwcześnie są całkowicie chybione, jak również, chybione jest, że właśnie z
tych powodów następuje osłabienie bezwarunkowości tej gwarancji. Wskazane
postanowien
ia nie mają nic wspólnego z bezwarunkowym charakterem gwarancji, co
oznacza, iż gdy beneficjent gwarancji (zamawiający) składa żądanie wypłaty z gwarancji,
wypłata jest realizowana zgodnie z treścią tej gwarancji. Złożona gwarancja nie pozbawiłaby
zamawiaj
ącego możliwości zaspokojenia się z gwarancji, gdyby tylko zostały spełnione
warunki formalne jej wypłaty. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający
zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Z
łożenie oświadczenia nie będzie konieczne, jeśli upłynął termin ważności wadium,
określony w dokumencie wadialnym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu projektu Pzp, charakter prawny
oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści
stosunku gwarancji lub poręczenia. Co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować
jako zwolnienie z długu (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy — Prawo
zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 32). Zatem skoro przepisy Pzp
wskazują wprost, iż złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 art. 98 Pzp,
powoduje
rozwiązanie z mocy prawa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym, to także skutkuje przecież w konsekwencji wygaśnięciem takiej gwarancji i
treść takiej gwarancji może regulować taką sytuację. Zdaniem odwołującego z pewnością nie
występuje w tej sytuacji „osłabienie” gwarancji czy praw beneficjenta, bo nic nie odbywa się
bez jego udziału.
Ponadto powyższe jest także zgodne z art. 97. ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3
oraz ust.
2 i to właśnie jest taki przypadek. Przypadki kiedy beneficjent może skorzystać z
gwarancji określa ust. 3 złożonej gwarancji i jest on wiernym powtórzeniem art. 98 ust. 6 Pzp
co jest z puntu widzenia beneficjenta kluczowe.
Z
daniem odwołującego, zamawiający tymczasem pomimo jednoznacznego brzmienia
gwarancji spekuluje:
Jednocześnie Zamawiający, nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a
Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed
potencjalnymi
nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy
Gwaranta. co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności
wadium. Brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne
bezskuteczną procedurę sądową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o
zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej
zatrzymaniem wadium. W
obowiązującym, i niezmienionym w tym zakresie od początków
systemu zamówień publicznych, stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium
lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym w przedmiotowym
postepowaniu
Zamawiający nie dysponuje wiedza, czy oferta Wykonawcy została
zabezpieczona wadium, czego
wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium w postępowaniu.
Odwołujący za całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznał
argumenty zamawiającego dotyczące gwarancji dokumentowej, czy rozważania na temat
wikłania się w spory w związku z jej treścią, czy powoływanie się na orzeczenia sądu na
podstawie gwarancji wydanych na Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie
(złożona w postępowaniu gwarancja nie jest w oparciu o nie wydana).
W ocenie odwołującego w orzecznictwie, doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, iż
obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej aktualizuje się i roszczenie z tego tytułu staje się
wymagalne w wyniku wystąpienia przesłanki formalnej określonej w gwarancji. Jest nią
żądanie zapłaty oraz ewentualnie przedstawienie wymaganych dokumentów i oświadczeń,
ale wskazanych w treści gwarancji. Wystąpienie tej przesłanki formalnej zastępuje
konieczność dowodzenia, że dłużnik stosunku podstawowego nie wykonał należycie
zabezpieczonego zobowiązania. Gwarant może zgłaszać zarzuty oparte na samej gwarancji,
mogą się one odwoływać do jej wadliwości lub braku prawidłowej przesłanki formalnej
zapłaty. Wbrew obawom zamawiającego, skoro gwarant nie zawarł w treści gwarancji w
warunkach formalnych dodatkowych ograniczeń, to nie może się na nie powoływać,
analogicznie w odniesieniu do rozważań zamawiającego w zakresie rzekomego osłabienia
gwarancji poprzez postanowienia ust. 8 pkt 1-4.
Odwołujący zwrócił uwagę, że najlepszym dowodem o pozorności zarzutów zamawiającego
jest fakt, że tożsamej treści gwarancje wadialne wystawione przez tego samego
ubezpieczyciela, przy analogicznych postanowieniach SWZ w zakresie wadium były
uznawane przez GDDKiA za zgodne Pzp i bezwarunkowe i posiadające taką samą płynność
jak wadium w postaci pieniężnej. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na postępowanie nr
GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021 na
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17,
S79, t
ermin składania ofert: 27 sierpnia 2021 r.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim.
W dniu 10 stycznia 2022
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie w ramach, której wniósł o:
oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem – na podstawie faktury VAT –
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Ponadto
także wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj.
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, w dniu 10 stycznia 2022 r. złożyli do akt sprawy pisma
procesowe zawierające argumentacje dla wniosków o oddalenie odwołania w części
dotyczącej zarzutów odnoszących się do ich ofert.
Sygn. akt KIO 3732/21
W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. (dalej: zwanych
jako: „Konsorcjum”), wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych
przez Konsorcjum jako tajemnica przedsi
ębiorstwa (tj. wobec decyzji zamawiającego o
unieważnieniu uprzedniej czynności odtajnienia) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
wraz z dowodami oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty.
Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił obrazę następujących
przepisów prawa:
1) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp
– przez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum (tj. całości wyjaśnień
wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum nie wykazało zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a. nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych
twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów oraz o ryzyku utraty
możliwości uzyskiwania zamówień publicznych w przyszłości,
b. nie wykazało, aby podjęło konkretnie działania w celu zachowania poufności
przedmioto
wych informacji, poprzestało bowiem na ogólnikowych twierdzeniach o rzekomo
podjętych działaniach, nie przedstawiając dowodów potwierdzających te działania,
c. dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu i wszystkich
zawartych t
am informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, a
tym samym nie wykazało:
i. jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjęło w stosunku do poszczególnych
informacji,
ii. jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach, a nadto
zastrzeżone przez Konsorcjum informacje w znacznej części nie spełniają przesłanek
pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie mają wartości
gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom Konsorcjum weryfikację prawidłowości
wyliczenia ceny ofertowej;
2) art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą dedykowaną na stanowisko
Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie
osób powołał się na dysponowanie osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 – 2016
pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie
autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź
Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”,
w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z
bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie
utrzymania drogi nie pełniła,
przy czym Konsor
cjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne
powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko
Kierownika ds. Utrzymania, stąd też podanie przez tego wykonawcę informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa;
3) art.
109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie
tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą
Kierownika ds. Utrzymania posiadającą doświadczenie w zakresie opisanym w wykazie
usług, gdy w rzeczywistości Konsorcjum tego warunku w takim zakresie nie spełniło, gdyż w
przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie osób powołało się na dysponowanie
osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 – 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania
autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica
województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do
km 362+700 (59,555) w systemie utrzyma
j standard”,
w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z
bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie
utrzymania drogi) nie pełniła,
przy czym Konsorcjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne
powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko
Kierownika ds. Utrzymania
stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione
jako przejaw co najmniej nie
dbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);
z ostrożności
4) art. 128 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób
w zakresie doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie
z
amawiającego wykazie osób Konsorcjum powołało się na dysponowanie osobą pana A.P.,
który rzekomo w latach 2012 – 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w
ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo
wielkopolskiego
/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700
(59,555) w systemie utrzymaj standard”,
w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z
bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie
utrzymania drogi nie pełniła.
Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania,
nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie z
amawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
Konsorcjum jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: całości wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami,
- nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania podniesionego powyżej,
- nakazanie z
amawiającemu wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób.
Ponadto
odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania
doprowadzić może do ujawnienia informacji, które umożliwią odwołującemu skuteczne
zakwestionowanie prawidłowości oferty Konsorcjum i wyeliminowania (w oparciu o te
informacje lub bezpośrednio – przy uwzględnieniu pozostałych zarzutów odwołania) oferty
Konsorcjum, co tym samym umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia udzielanego w
postępowaniu.
W
uzasadnieniu
zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że jak wynika z
pr
zedłożonego przez Konsorcjum dokumentu uzasadniającego zastrzeżenie tajemnicy,
zastrzegło ono poufność całości dokumentów związanych z wyliczeniem ceny, tj. wyjaśnień,
załączonych do nich dowodów oraz samego uzasadnienia zastrzeżenia. Ostatecznie, po
kolej
nych zmianach decyzji w tym zakresie, zamawiający ujawnił wykonawcom (w tym
odwołującemu) jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy (bez załączonych do tego
dokumentu „dowodów”) – pozostałe dokumenty uznając za poufne. Taki sposób
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, nie sposób było uznać za
prawidłowy – a tym samym za skuteczny.
W tym zakresie odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na niedopuszczalność
całościowego zastrzeżenia poufności wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że w najnowszym
orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych (które odwołujący przyjął do wiadomości i
którym obecnie kieruje się, składając w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji uznaje za
własne) uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w
dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i
nieskuteczne.
Odwołujący w tym miejscu szeroko zacytował wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1383/21 oraz zwrócił uwagę na orzeczenie Izby z dnia 1 czerwca
2021 r. sygn. akt KIO 700/21; KIO 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21; KIO 784/21
i KIO 836/21, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 r.
sygn. akt XXIII Zs 87/21.
Odwołujący wskazał, że w tych okolicznościach, skoro Konsorcjum zastrzegło całość
wyjaśnień i wszystkich załączonych do nich dokumentów, prezentując w ramach
uzasadnienia bardzo ogólne twierdzenia o wartości tych wyjaśnień jako całości oraz o
podjęciu w stosunku do zastrzeżonych informacji działań zapobiegających ujawnieniu, to nie
sposób jest uznać, aby wykazało ono, że poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jest bowiem oczywiste, że wartość poszczególnych
informacji zawartych w wyjaśnieniach jest różna (np. inna będzie wartość informacji
dotyczących np. wynagrodzeń wypłacanych pracownikom – o ile takie w wyjaśnieniach
zostały zawarte, inna wartość warunków handlowych z dostawcami czy podwykonawcami, a
jeszcze inna będzie wartość np. informacji o przyjętych przez Konsorcjum nakładach pracy
związanych z realizacją umowy). Dlatego też wartość poszczególnych rodzajów czy kategorii
informacji winna być omówiona i wykazana odrębnie. Podobnie odrębnie powinny zostać
wskazane działania podejmowane w celu zachowania poufności. Jest bowiem oczywiste, że
do zachowania poufności różnych kategorii informacji stosowane są odmienne środki (np.
inaczej są zabezpieczane informacje o charakterze kadrowym – znajdujące się co do zasady
w dyspozycji wyspecjalizowanych pracowników czy wręcz działów, inaczej informacje
handlowe, dotyczące warunków współpracy z dostawcami, a inaczej wreszcie informacje
dotyczące organizacji pracy o wykonawcy czy dostępnych mu zasobów technicznych,
technologicznych czy
organizacyjnych). Konsorcjum tymczasem wskazało, że wszystkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach (których to informacji, z
uwagi na kompleksowy charakter zamówienia i niezbędną w związku z tym szczegółowość
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jest zapewne bardzo dużo) chroni w sposób
jednakowy (np. nie przechowuje na serwerach czy dyskach komputerów, lecz w sejfie – a
przecież trudno jest zakładać, aby jakikolwiek racjonalny przedsiębiorca wszystkie informacje
mające dla niego wartość gospodarczą przechowywał w ten sam, bardzo zresztą
niepraktyczny sposób, uniemożliwiający dostęp pracownikom w sposób zdalny – co w
warunkach pandemii COVID ma często fundamentalne znaczenie). Ponadto, jak wskazuje
praktyka, w składanych standardowo w toku postępowań o udzielenie zamówienia
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, obok informacji, które potencjalnie mogłyby
posiadać określoną wartość gospodarczą (a która oczywiście musi zostać każdorazowo i
konkretnie przez wykonawcę zastrzegającego poufność wykazana, czego zabrakło w
niniejszej sprawie), często znajdują się informacje, które żadnej wartości nie posiadają. Z
wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić, że sytuacja taka ma miejsce również w
przypadku wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum – co tym bardziej wskazuje, że
zastrzeżenie przez Konsorcjum całości wyjaśnień było działaniem nieprawidłowym.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że już chociażby z tego tylko powodu, że
zarówno zastrzeżenie tajemnicy, jak i uzasadnienie tej decyzji (wykazanie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy) zostało dokonane w sposób ogólny i całościowy, bez
zindywidualizowania zastrzeganych informacji, ich wartości i działań podjętych w celu
zachowania ich w pojemności, uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało w sposób
prawidłowy zasadności uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na niewykazanie przez Konsorcjum działań,
które zostały podjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji i w tym zakresie
wyjaśnił, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów Konsorcjum
oświadczyło, że stosuje następujące metody służące zachowaniu poufności:
Strony Konsorcjum zawarły umowę o zachowaniu poufności, zobowiązującą każdą z nich
do nieujawniania, pod określonymi konsekwencjami, jakichkolwiek informacji (za wyjątkiem
takich, które z natury swej lub z przyczyn formalnoprawnych nie mogą być zastrzegane)
związanych ze wspólnym ubieganiem się o zamówienie – załączył do uzasadnienia treść
umowy o zachowaniu poufności,
pracownicy konsorcjantów złożyli pisemne zobowiązania do zachowania poufności – na
dowód czego przedstawił wyciąg z umowy z kierownikiem utrzymania. Odwołujący zwrócił
uwagę, że jedynie w ww. zakresie Konsorcjum przedstawiło jakiekolwiek dowody.
Ponadto
odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu Konsorcjum zawarło ogólnikowe
twierdzenia o tym, że:
polityka bezpieczeństwa, obowiązująca u każdego z konsorcjantów ustanawia odpowiednie
środki techniczne ochrony danych, do których należą środki ochrony fizycznej i
informatycznej;
oprócz tradycyjnych, powszechnie wykorzystywanych form, takich jak ochrona obiektu,
spersonalizowane karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki (wszystkie stosują obydwie
spółki z Konsorcjum) dodatkowo, ze względu na wyjątkowo newralgiczny charakter
Wyjaśnień, materiały są przechowywane w certyfikowanych sejfach;
- j
akkolwiek obydwie firmy posiadają chronione serwery, to zdecydowano nie przechowywać
na nich Wyjaśnień i danych z nimi związanych, lecz umieścić je w sejfie;
Strony nie korzystają ze skrzynek portali internetowych, lecz z usług profesjonalnych
dostawców poczty elektronicznej. W rezultacie stosowane są środki kryptograficznej ochrony
danych dla danych przekazywanych drogą teletransmisji.
Odwołujący stwierdził, że dla powyższych twierdzeń nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów. W tych okolicznościach odwołujący skonstatował, że Konsorcjum nie wykazało w
spos
ób dostateczny, aby rzeczywiście podjęło działania zapobiegające ujawnieniu
zastrzeżonych informacji. Aby można było mówić w tym zakresie o wykazaniu, konieczne
byłoby przedstawienie przez Konsorcjum dowodów potwierdzających podjęcie działań
wskazanych w s
posób ogólny w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy. Tymczasem
większość wskazanych przez Konsorcjum „działań” służących zachowaniu poufności, nie
dość, że opisana została w sposób bardzo lakoniczny (ochrona obiektu, spersonalizowane
karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki, przechowywanie informacji w sejfach,
korzystanie z profesjonalnych dostawców poczty elektronicznej, kierowanie się polityką
bezpieczeństwa), to ma taki charakter, że mogła zostać z łatwością wykazana przy pomocy
odpowiednich środków dowodowych. Nic nie stało przecież na przeszkodzie temu, aby
Konsorcjum przedstawiło: owe polityki bezpieczeństwa, zdjęcia sejfów, alarmów, zamków
czy też innych zabezpieczeń – które przecież wynikają w istocie z posiadania urządzeń
technicznych. Konsorcj
um z niewiadomych przyczyn żadnych dowodów w tym zakresie
jednak nie przedstawiło – nie sposób zatem uznać, aby sprostało ono ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu. Tymczasem pogląd o istnieniu takiego obowiązku jest w
orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych ugruntowany. I tak, zgodnie z wyrokiem z
dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna
być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie
samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta
dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją
określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj.
określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument,
regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta
informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10
marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/
16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała,
że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie
wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych
faktów, działań itd.
W ocenie odwołującego brak wykazania (udowodnienia) działań podjętych w celu
zachowania poufności zastrzeganych informacji sam w sobie jest wystarczający do uznania
zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne.
Kolejny argument podniesiony przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu
dotyczył niewykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący w tym
aspekcie wyjaśnił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Konsorcjum
posłużyło się jedynie ogólnymi twierdzeniami o tym, że:
- zastrzeg
ane informacje mają „oczywistą wartość organizacyjną” przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji „niewątpliwy wymiar gospodarczy” i stanowią „oczywiste know-how”, zaś
„zważywszy na prowadzone równolegle przez Zamawiającego (utrzymanie A1), jak również
planowane w
najbliższej przyszłości postępowania na podobne usługi, zachowanie poufności
informacji (w szczególności Wyjaśnień) jest jednym z czynników istotnie rzutujących na
możliwość zaistnienia i rozwoju konsorcjantów na rynku przedmiotowych usług” – które to
twie
rdzenie jest na tyle ogólnikowe i abstrakcyjne, że nie sposób jest je uznać za wskazanie
realnej wartości gospodarczej;
wycenił wartość zastrzeganych informacji na 12 000 000 zł – tj. sumę wyliczoną jako
potencjalny zysk z trzech zamówień, o które Konsorcjum się planowało ubiegać) – bez
jednoczesnego wskazania, dlaczego w przypadku ujawnienia informacji miałby on ów zysk
utracić, w szczególności z jakich powodów jego konkurenci, w razie poznania kosztów przez
Konsorcjum, mogliby uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia,
ujawnienie informacji dotyczących kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie Konsorcjum
pozwoliłoby na zapoznanie się innych firm ze szczegółowymi zasadami ustalani cen u
Wykonawcy, a ponadto otworzyłoby to drogę do optymalizowania wydatków przez
konkurencję i stanowiło asumpt do presji rabatowej na ich kontrahentów – nie wyjaśnił
jednak, z czego ww. stanowisko wywodzi ani w jaki sposób konkurenci mieliby
„optymalizować” wydatki znając tylko koszty ponoszone przez Konsorcjum czy zastosowane
pr
zezeń metody kalkulacji (które – jak z wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić,
nie będą przystawały do realiów, w jakich funkcjonują inni przedsiębiorcy i nie będą mogły
być w prosty sposób skopiowane – bowiem koszty ponoszone przez poszczególnych
wy
konawców i metody wyceny są odmienne i każdorazowo wynikają nie z „podpatrywania”
kalkulacji konkurencji, lecz z własnego, bogatego doświadczenia każdego z
przedsiębiorców);
zastrzeżone dane są danymi bardzo wrażliwymi dla działalności Wykonawcy oraz
mo
żliwości zachowania konkurencyjności na rynku – co znów ma charakter niepopartego
żadną merytoryczną argumentacją, wyłącznie subiektywnego przekonania Konsorcjum, nie
świadczy zaś w żaden sposób o wartości zastrzeganych informacji.
W tym zakresie odwołujący zasygnalizował, że przy ocenie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane pod uwagę tylko argumenty powołane przez
Konsorcjum jednocześnie z dokonaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
obecnym etapie nie jest możliwe rozszerzenie argumentacji w tym zakresie (rozwinięcie
uzasadnienia zastrzeżenia poufności i podania innych niż uprzednio wskazane okoliczności
świadczących o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji) – bowiem zamawiający nie
może zastępować wykonawcy przy wskazaniu podstaw zastrzeżenia tajemnicy.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje tego, iż informacje, które
typowo są wskazywane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny w pewnych
okolicznościach mogą posiadać wartość gospodarczą. Jednak Konsorcjum w swoich
wyjaśnieniach (uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy) nie wykazało, aby takie okoliczności w
stanie faktycznym sprawy rzeczywiście zaistniały. Lakoniczne powołanie się na możliwość
utraty zysku z realizacji przyszłych zamówień (czy nawet tego zamówienia), wykorzystania
przez innych wykonawców do zastosowania optymalizacji wydatków czy wywołania presji
rabatowej na kontrahentów z całą pewnością wykazania wartości gospodarczej nie stanowi.
Twierdzenie to mogłoby wskazywać, że Konsorcjum obawia się, że jego konkurenci, zamiast
samodzielnie szacować koszty realizacji zamówień i ceny ofertowe, kopiowaliby jedynie jego
kalkulację, względnie uzupełnialiby ją jedynie o własne założenia co do zysku, cen zakupu
materiałów czy stawek wynagrodzenia pracowników. Twierdzenie takie jest absurdalne –
sprowadzałoby się ono bowiem do twierdzenia, że Konsorcjum jako jeden z niewielu
podmiotów działających na rynku posiada tak znakomitą wiedzę w przedmiocie kalkulacji
kosztów prac związanych z utrzymaniem infrastruktury drogowej, jakiej nie posiadają jego
konkurenci. W konsekwencji, konkurenci Konsorcjum „czyhaliby” tylko na skopiowanie jego
założeń kalkulacyjnych, zamiast samodzielnie oszacować koszty, jakie będą ponosili przy
realizacji zamówienia. Konsorcjum jednak takiej unikalności swojej wiedzy czy metody
szacowania ceny nie wykazało (nie przedstawiło w tym zakresie żadnych argumentów w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy). Tymczasem, w ocenie odwołującego, z punktu
widzenia konkurentów Konsorcjum, dla kalkulacji przez nich własnej ceny ofertowej
irrelewantne jest to, jakie koszty ponosi Konsorcjum, jakie rabaty uzyskuje czy też jakie
założenia kalkulacyjne (np. co do nakładu pracy) Konsorcjum przyjmuje. Dane te dotyczą
przecież jedynie własnych szacunków Konsorcjum, a nie są jakąś wielkością czy normą
obiektywną, a przy tym nieznaną konkurentom zawodowo zajmującym się realizacją usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Wskazać należy, że każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w
oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest
informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby
ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna aspekt działalności gospodarczej. Trudno
zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych
pozycji wyceny zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od
swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów.
Wątpliwym było również dla odwołującego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia twierdzenie,
jakoby treść złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny miała mieć charakter
uniwersalny, zaś wycena cen ofertowych w innych postępowaniach na utrzymanie
infrastruktu
ry drogowej miała być dokonywana według podobnych („niemal identycznych”)
zasad. W praktyce bowiem kalkulacja ceny ofertowej składanej w ramach zamówień na
utrzymanie dróg i autostrad odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z
uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Konsorcjum, jeśliby chciało
wywodzić wartość gospodarczą zastrzeżonych wyjaśnień z faktu ww. uniwersalności, winno
ową uniwersalność i unikalność swej metody kalkulacji wykazać – a tego nie zrobiło,
poprzestając w tym zakresie na ogólnym oświadczeniu (które prezentuje co najwyżej na jego
własne subiektywne stanowisko, nie zaś obiektywną wartość zastrzeganych informacji).
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Konsorcjum, jakoby ujawnienie treści
wyjaśnień groziłoby możliwością wywierania przez jego konkurentów „presji rabatowej” na
kontrahentów. Abstrahując od absurdalności takiego stwierdzenia (zdaniem odwołującego
żaden rozsądny przedsiębiorca w toku prowadzonych negocjacji nie obniży ceny za swoje
usługi czy dostawy z tego tylko powodu, że ktoś inny wynegocjował korzystne warunki – te
bowiem zależą przede wszystkim od sytuacji rynkowej w danym momencie – a ta jest
zmienna, od wiarygodności przedsiębiorcy i wolumenu zakupów, nie zaś wiedzy, że ktoś
inny otr
zymał korzystniejszą ofertę), to twierdzenie to pozostaje gołosłowne i zupełnie
abstrakcyjne. Nie zostało bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnione, w jaki konkretnie
sposób konkurenci Konsorcjum mieliby wykorzystać znajomość zaoferowanych im cen do
żądania analogicznych warunków. Konsorcjum poprzestało w tym zakresie na sformułowaniu
ogólnikowej tezy, pozostawiając zamawiającemu pole do domysłów, w jaki sposób owa
„presja rabatowa” miałaby zostać przeprowadzona, a ponownie podkreślić należy, że nie jest
rolą zamawiającego poszukiwanie argumentów potwierdzających zasadność zastrzeżenia
ceny
– te bowiem winny być w sposób konkretny i precyzyjny wskazane przez wykonawcę
zastrzegającego poufność informacji.
Na marginesie powyższych rozważań odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w
przekazanym przez Konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy ma w istocie charakter
sztampowy, szablonowy, powszechnie stosowany niemal przez każdego przedsiębiorcę
składającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Nie sposób jest uznać, aby odnosiła
się ona do konkretnych informacji, zaoferowanych konkretnie przez tego wykonawcę w tym
specyficznym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wydaje się wręcz, że Konsorcjum
powołuje tożsamą argumentację rutynowo w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym składa jakiekolwiek wyjaśnienia dotyczące ceny – nie dostosowując
jej nawet w żaden sposób do tego, jakie w danym przypadku informacje dotyczące
wyliczenia ceny przekazuje. W istocie każdy wykonawca składający wyjaśnienia ceny,
niezależnie od tego, czego te wyjaśnienia dotyczą (jakich dostaw, usług czy robót
budowlanych), mógłby dokładnie w ten sam sposób argumentować wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji.
W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego, nie sposób było nie odnieść wrażenia, że
jedyna wartość zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji sprowadza się do
uniemożliwienia zweryfikowania (i zakwestionowania) przez konkurentów Konsorcjum
kalkulacji ceny ofertowej.
Powyższe prowadziło odwołującego do wniosku, iż Konsorcjum nie wykazało, aby
zastrzeżone przez nie informacje miały obiektywną wartość gospodarczą, co skutkuje
nieskutecznością zastrzeżenia poufności i w konsekwencji koniecznością ujawnienia
przedmiotowych informacji.
W uzasadnieniu zarzutu dot
yczącego niespełnienia przez Konsorcjum warunku
udziału w postępowaniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że niezależnie od
powyższego zauważyć należy, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z
tymi postanowieniami z
amawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
wykazali się osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi
się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im
powierzona, w tym m.in. osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania
Dróg. Osoba ta winna była posiadać
minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26
km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności
polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg
lub
minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na
zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej
koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz
minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na
bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej
koordynacji/ nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg.
Odwołujący wskazał, ze celem wykazania spełnienia tego warunku Konsorcjum powołało się
na dysponowania osobą pana A.P. dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika ds.
Utrzymania Dróg. Celem potwierdzenia posiadania przez ww. osobę wymaganych
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, w przedłożonym na wezwanie
zamawiaj
ącego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykazie osób Konsorcjum wskazało,
że pan A.P. pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady A2 w okresie od 1 lipca 2012 r.
do 30 czerwca 2016 r. w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku
granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km
303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”. Tymczasem, zgodnie z
informacjami posiadanymi przez odwołującego, pan A.P. nie pełnił funkcji kierownika
ut
rzymania (ani jakiejkolwiek innej funkcji związanej z kierowaniem lub koordynowaniem prac
w zakresie utrzymania) w ramach wskazanego zadania na autostradzie A2. Nie był on
pracownikiem zgłoszonym zamawiającemu ani nawet faktycznie nie realizował zdań
wymag
anych przez zamawiającego. W ramach przedmiotowego zadania, zgodnie z treścią
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca świadczący usługę utrzymania był
zobowiązany wyznaczyć (zgłosić zamawiającemu) jedynie osobę „koordynatora umowy” –
zaś pan A.P. jako ww. koordynator zgłaszany nie był. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynikało, że osoby pełniące ww. funkcję w ogóle z panem A.P. nie
współpracowały – co podważa zawarte w oświadczeniu Konsorcjum (wykazie osób)
twierdzenie o zaangażowaniu ww. osoby w kierowanie w tym zakresie pracami utrzymania
dróg.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać
odrzucona z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji
odnoszących się do kwalifikacji pana A.P.. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
po
stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
St
osownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania wyklucza się również
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami pkt 9.2. ppkt 8 i 10 SWZ z
amawiający przewidział stosowanie
ww. przesłanek wykluczenia w Postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich
wykonawc
ów, którzy:
1) odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które
zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
2) odpowiednio: w zakresie okolicz
ności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje
zamawiającego, zaś
3) podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W ocenie odwołującego stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały
spełnione.
Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zama
wiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie powołanie się przez Konsorcjum na posiadanie przez pana A.P. doświadczenia
w zakresie kierowania pracami w zakresie utrzymania dróg w ramach określonego zadania w
sytuacji, gdy f
aktyczny udział ww. osoby w ww. pracach miejsca nie miał, jest informacją
nieprawdziwą. Jej podanie przez Konsorcjum wywołało lub co najmniej mogło wywołać
błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu i że
wskazana przez nieg
o osoba posiada doświadczenie inne niż to, która posiada ona w
rzeczywistości.
Ad. 2) Informacja powyższa odnosi się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania zdolności zawodowej. Informacja ta miała bezpośredni wpływ na decyzję
z
amawiającego o nieodrzuceniu oferty Konsorcjum (względnie: o niewezwaniu tego
wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty
tego wykonawcy.
Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego. Odwołujący w tym kontekście wyjaśnił, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów
wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r.
sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą
wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej
staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego
treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się
wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania
niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również
ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia
7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11).
Pojęcie „rażącego niedbalstwa” jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy).
Ponadto,
odwołujący wskazał, że jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy
wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące
niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego
poziomu tych wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego,
Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań – część ogólna (red. Z. Radwański) oraz M.
Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań – część szczegółowa
(red. J. Rajski), str. 1009
– 1010). W tym zakresie odwołujący dostrzegł, że pewnym
minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia
publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami
prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia (np. poprzez
uzyskanie informacji od odpowiednio poinformowanych pracown
ików lub podmiotów, z
którymi zamierza współpracować przy realizacji zamówienia publicznego) winien takiego
sprawdzenia dokonać. Konsorcjum winno sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane
informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych, zaś
odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim
szczególnie rygorystyczna. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującego, nie mogło
budzić wątpliwości, że Konsorcjum powinno co najmniej mieć świadomość, że osoba
wskazanego w wykazie osób pana A.P. wymagań określonych w IWZ nie spełnia. Skoro tak,
to złożenie przez niego w owym wykazie oświadczenia o spełnieniu wszystkich tych
wymagań nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej) staranności, która jest
oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.
Powyższe, zdaniem odwołującego, winno prowadzić do wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp i odrzucenia jego oferty – zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Ponadto odwołujący z ostrożności wskazał, że skoro Konsorcjum (żaden z jego
konsorcjantów) nie wykazało się posiadaniem doświadczenia w zakresie określonym w pkt
8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ, nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dlatego w wypadku, gdyby Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów, implikujących
konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum, celowe byłoby nakazanie zamawiającemu
wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego
warunku (a
więc w istocie poprawionego wykazu usług) oraz odrzucenie oferty Konsorcjum
w sytuacji, gdyby takie dokumenty nie zostały przedstawione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, POL-
DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusz
Szadkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski SZADEK
z siedzibą w Łodzi, Wiesława Szadkowska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata Majtczak, Paweł
Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, a po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą
w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 11 stycznia 2022
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie w ramach, której wniósł o:
oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem – na podstawie faktury VAT –
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Ponadto w dniu 10
stycznia 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo
procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art.
Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 11 stycznia 2022 r., odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21
oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim
w związku z prawomocnością odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w ramach sprawy
oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21 w części cofniętej przez odwołującego.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej: „PRD” lub „Konsorcjum”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach;
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusza
Szadkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski
SZADEK z siedzibą w Łodzi, Wiesławy Szadkowskiej prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata
Majtczak, Paweł Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim.
Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w spawie o sygn. akt KIO 3730/21. Jak ustaliła
Izba,
oferta przedmiotowego wykonawcy w dniu 14 grudnia 2021 r. została odrzucona przez
zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty
przez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tym samym już na dzień
zgłoszenia przystąpienia tj. 30 grudnia 2021 r., oferta tego wykonawcy została skutecznie
wyel
iminowana z postępowania. Ponadto odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21
cofnął odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oferty ww. wykonawcy.
W związku z tym Izba uznała, że wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o
.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie miał interesu w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, przez co nie wypełnił przesłanki
skutecznego przystąpienia do udziału w postepowaniu odwoławczym określonej w art. 525
ust. 3 P
zp. Tym samym przedmiotowy wykonawca nie mógł zostać uznany za uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach
DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r., w tym w
szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV wraz
modyfikacjami;
oferty złożone w postępowaniu przez PRD, FBSerwis oraz odwołującego w sprawie KIO
wezwanie z dnia 7 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD na podstawie art.
224 ust. 1 pkt 1 Pzp;
wyjaśnienia wykonawcy PRD z dnia 18 października 2021 r. złożone w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie zamawiającego wraz z załącznikami;
pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące
odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18
października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
- pismo z dnia 10 lis
topada 2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 26 października 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów
przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny;
pismo z dnia 19 listopada 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia
wszystkich dokumentów przekazanych przez tego wykonawcę w dniu 18 października 2021
r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,
wyjaśnieniami i uzasadnieniami;
wykaz osób złożony przez wykonawcę PRD w odpowiedzi na wezwanie skierowane na
podstawie art. 126 ust. 1 Pzp;
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 14 grudnia 2021
r.;
- pismo z dn
ia 14 grudnia 2021 r. w sprawie tajemnicy skierowane przez wykonawcę PRD do
zamawiającego;
- pismo z dnia 21 grudnia
2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 19 listopada 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów
przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny
2) dokumenty
załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21:
- TER Grupa Prac 10b.;
- TER Grupa Prac 10b. wersja 2;
- faktury Stalprodukt;
- zestawienie pn.
Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji w GRUPA
PRAC NR 7
– Urządzenia BRD;
- zestawienie pn.
Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów materiałów;
- Gwarancja
przetargowa zapłaty wadium nr RW/GW/45/1020/10167/2021 z dnia 26 sierpnia
2021 r.
złożona przez PRDM Sp. z o.o. w postępowaniu nr GDDKiA.O.WA.D-
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 4 października 2021 r. dotyczące
postępowania nr GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021;
złączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3730/21 opracowanie pn.
szczegółowa analiza wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 października 2021 r. wraz
z załącznikami – załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (dokument zastrzeżony jako
zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa);
oświadczenie KUKE S.A. z dnia 10 stycznia 2022 r. złożone do akt sprawy przez
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 tego samego dnia za pośrednictwem
poczty elektronicznej;
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego w sprawie KIO 3730/21:
opracowaną przez odwołującego informację o wynikach z otwarcia ofert, który wymieniała
oferentów oraz prezentowała w ujęciu tabelarycznym wartość ofert brutto, różnice do
pierwszego miejsca, procent różnicy w stosunku do pierwszej oferty oraz procent budżetu;
opracowanie mające prezentować zbiorcze zestawienie kosztów dotyczących rejonu
autostradowego w Łowiczu w rozbiciu na trzy tabele obejmujące: wartości poszczególnych
grup robót (1-12), 70% wartości cen GDDKiA oraz ceny wykonawcy PRD;
- odpis wyroku z dnia 14 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3469/21;
zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji 6.1, 6.2,
6.3. TER Grupa prac nr 8
– Estetyka (Utrzymanie MOP/parking);
pakiet dokumentów, na które składają się: wykres opatrzony nagłówkiem Ceny stali w
Polsce w 2021r.
, wydruk czterech wykresów dotyczących cen materiałów mających
obrazować zmiany cen materiałów budowlanych według firmy Budimex (aktualizacja za
pierwsze półrocze 2021 r.), wydruk z platformy analitycznej GUS dotyczący danych do
waloryzacji drogowych kontraktów infrastrukturalnych miesięcznie, artykuł pt.: „Waloryzacja a
zmiany cen na rynku
– nowe dane” z dnia 7 września 2021 r. publikowany przez GDDKiA;
zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji TER
Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD (Wymiana/zamontowanie barier ochronnych);
tabelaryczne zestawienie wartości cen FBSerwis wskazanych, jako rażąco niskie w
stosunku do cen konkurencji;
plik dokumentów w postaci zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w trzech
postępowaniach wraz ze złożonymi gwarancjami;
dokumenty złożone przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 wraz
pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe:
wzór umowy, zgodnie z którym została sporządzona umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. nr
4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na
odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła)
od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard;
kopie aneksów do umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na
Całoroczne
utrzymanie
autostrady
A2
na
odcinku
granica
województwo
wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700
(59,555) w systemie utrzymaj standard;
wydruk korespondencji elektronicznej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad
dotyczącej osób pełniących funkcję koordynatorów w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w
sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku
granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km
303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard;
oświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. złożone przez pana M.M., tj. osoby która według
odwołującego miała pełnić funkcję koordynatora w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie
zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica
województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do
km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard w okresie od 5 sierpnia do 25 stycznia
2016 r.;
dokumenty załączone do pisma procesowego wykonawcy PRD z dnia 10 stycznia 2022
r., złożonego w sprawie KIO 3732/21:
zdjęcia;
wyjaśnienia FBSerwis z 31 maja 2021 r.;
oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora
Oddziału GDDKiA w Łodzi;
oświadczenie z dnia 7 stycznia 2022 r. podpisane przez pana B.J. – prezesa zarządu
Markbud Sp. z o.o.;
oświadczenie z dnia 10 stycznia 2022 r. podpisane przez pana P.P., przesłane do akt
sprawy przez wykonawcę PRD za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 stycznia 2022
r., złożone w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21;
dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego odnośnie sprawy o sygn. akt KIO
protokół przekazania autostrady odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca
2012 r. wraz z załącznikami;
protokół usunięcia usterek stwierdzonych podczas przejęcia/przekazania autostrady A2
odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2016 r.;
oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora
Oddziału GDDKiA w Łodzi.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego i zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 3732/21, a dotyczące:
dopuszczenia dowodu z przesłuchania świadka pana M.M. – wniosek odwołującego;
dopuszczenia dowodu z zeznań świadka pana A.P. – wniosek zamawiającego.
Powyżej wskazany wniosek dowodowy złożony przez odwołującego został zawarty w piśmie
przygotowawczym z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe. Odwołujący
podniósł ww. wniosek dowodowy na okoliczność tego, że pan A.P. w latach 2013 – 2016 nie
pełnił żadnej funkcji spełniającej wymagania zamawiającego odnoszącej się do
zakwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Wniosek dowodowy
dotyczący dopuszczenia dowodu z zeznań świadka złożony przez zamawiającego został
podniesiony na rozprawie
w związku z wnioskiem dowodowym zgłoszonym przez
odwołującego.
Roz
strzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania,
że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu spełnienia przez wykonawcę
PRD warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ zawartego
w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 był w zupełności wystarczający, co
umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją
zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że
fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich
przeprowadzenie
doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania
przetargowego.
I
zba ustaliła co następuje
Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r., na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1
Pzp w celu ustalenia, czy oferta wykonawcy PRD zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. W treści wezwania zamawiający
stwierdził m. in., że powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu art. 224 ust. 2
ust. 1 ustawy Pzp -
całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, która stanowi kwotę 99 613 224,13 zł. Cena Państwa oferty
wynosi 67 141 400,63 zł brutto.
W wyniku badania Państwa oferty wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty
ogółem, jak i wymienione poniżej grupy robót mające wpływ na wysokość całkowitej ceny
oferty, które odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia dla tych grup.
W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia przez Wykonawcę
szczeg
ółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen
podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla
zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia
zaproponowan
ej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych
wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.
Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę PRD do wyjaśnienia wymienionych TER dla grupy
prac nr 3, 4, 5 10 c, 11 i 12. Przy czym TER GRUPA PRAC NR 11
– Zarządzanie kontraktem
dotyczyła zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych.
Konsorcjum w dniu 18 października 2021 r. złożyło wyjaśnienia w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia ceny składały się z części jawnej oraz poufnej.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy stanowił załącznik do wyjaśnień. Cześć wyłączona do
oddzielnego pliku (tajemnica) nie podlegała udostępnieniu.
Pismem z dnia 26 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawcę PRD
o odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez tego
wykonawcę poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że w przesłanych
mate
riałach Zamawiający nie zidentyfikował części wyjaśnień poświęconej uzasadnieniu
objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa, ergo nie sposób uznać takiego zastrzeżenia za skuteczne.
Pismem z dnia 10 listopa
da 2021 r. zamawiający zawiadomił Konsorcjum o
unieważnieniu dokonanej w przedmiotowym postępowaniu w dniu 26 października 2021 r.
czynności odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych w dniu 18 października 2021 r.
w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że
szczegółowo prześledził na platformie zakupowej wszystkie przekazane przez wykonawców
przez cały okres trwania procedury o udzielenie zamówienia dokumenty oraz odpowiedzi na
pytania lub wezwania Zamawiaj
ącego. Przeprowadzona analiza wykazała, że Wykonawca w
dniu 18.10.2021 r. w odpowiedzi na inne (niż wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC) pismo
Zamawiającego przekazał plik o nazwie „tajemnica_uzasadnienie”, zawierający faktycznie
uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
zamawiający stwierdził, że dokona ponownego badania zasadności zastrzeżenia ww.
wyjaśnień i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przekazanego
uzasadnienia.
Kolejnym pismem opat
rzonym datą 19 listopada 2021 r. zamawiający poinformował
wykonawcę PRD, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, zamawiający postanowił
odtajnić wszystkie dokumenty przekazane przez Konsorcjum przez platformę eB2B w dniu
października 2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi
do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. W treści ww. pisma zostało podane
uzasadnienie dla tej czynności.
W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca PRD wniósł odwołanie na czynność
odtajnienia dokonaną w dniu 19 listopada 2021 r. Odwołanie zostało zarejestrowaną pod
sygn. akt
KIO 3469/21. Wyrok w przedmiotowej sprawie został wydany w dniu 14 grudnia
2021 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3469/21 zostało oddalone. Skład orzekający w
uzasadnieniu stwierdził m. in., że odwołujący (czyli w tamtym postępowaniu odwoławczym
wykon
awca PRD) nie spełnia materialnoprawnych przesłanek skorzystania z odwołania jako
środka ochrony prawnej z art. 505 ust. 1 Pzp toteż wniesione odwołanie podlegało oddaleniu
bez konieczności merytorycznego rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Konsorcjum pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. zwróciło się do zamawiającego z
następującą informacją:
uprzejmie informuje, że w dniu 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Konsorcjum na odtajnienie informacji stanowiących jego tajemnicę
przedsiębiorstwa (sygn. KIO 3469/21) bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (uznając
zasadniczo, że Wykonawca nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp).
W związku z powyższym oświadczamy, że podtrzymujemy swoją ocenę bezpodstawności
odtajnienia i zastrzegamy skutki prawne udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, za
wyjątkiem treści uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny (bez załączników - nie zezwalamy na udostępnienie złożonych dowodów).
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawcę PRD, że
unieważnia dokonaną w przedmiotowym postępowaniu w dniu 19.11.2021 r. czynność
odtajnienia dokumentów przekazanych przez Państwa poprzez platformę eB2B w dniu
18.10.2021 r. w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z wyjątkiem treści uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny.
Zgodnie
z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1) SWZ
z
amawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie wykazali się osobami,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem
zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona, w tym
osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Osoba ta winna
była posiadać
minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26
km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności
polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z
utrzymaniem dróg
lub
minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na
zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej
koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz
minimum 14
miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na
bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na
stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej
koordynacji/ nadzorow
aniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykonawca PRD
złożył wykaz osób, w którym na potwierdzenie warunku podanego w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1)
SWZ wskazał pana A.P.. W kolumnie wykazu osób obejmującej kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnianie wymagań Konsorcjum wskazało:
Ponad 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji zadania
polegającego na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących 59 km autostrady A2
na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej
koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg:
Kierownik utrzymania autostrady A2 w okresie 01.07.2012r. do 30.06.2016 r. w ramach
zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo
wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700
(59,555) w systemie utrzymaj standard”.
Zawiadomieniem z dnia 14 gru
dnia 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta wykonawcy PRD. Na drugiej pozycji w rankingu ofert uplasowała się
oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21. Oferta odwołującego w sprawie o
sygn. akt KIO 3730/21 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 złożył ofertę nr 1 wraz ofertą przekazał
poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie
Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021 (stanowiącą część
wadium) wystawioną na kwotę 250 000,00 zł, ważną do dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiącą
część wadium w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy
zamawiający wskazał m. in.:
Zgodnie z zapisami pkt. 18.3 IDW (Tom I SWZ) m.in: „Gwarancja lub poręczenie musi
zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego” oraz „Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy
ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu –
dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”.
Gwarant zamieścił w pkt. 1 Gwarancji zapis, że zobowiązuje się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia kwoty wadium, jednakże w pkt. 8 dokumentu wskazał
okoliczności wygaśnięcia gwarancji, które poddają w wątpliwość nieodwołalność i
bezwarunkowość zobowiązania Gwaranta, a także płynność przedstawionej gwarancji taką
samą jak w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu.
Gwarant jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał m.in. przesłanki z art. 98 ust. 2
ustawy
Pzp, przewidziane dla zwrotu wadium przez Zamawiającego na wniosek wykonawcy:
„8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, a
Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a
Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania
odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie
odwołania […]”.
W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w
zakresie pkt 8 nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5. Pzp, zgodnie z którym
„zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj
automatyzmu i gwarancja wadialna
nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia
Zamawiającego. Zapisy pkt. 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do wygaszenia ważności
wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu przez
Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp., a poprzez to do zwolnienia się
przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Szczególnie regulacja zawarta w
ppkt. 1) podważa pewność Zamawiającego, co do dysponowania wadium bez dodatkowych,
i jednocześnie nie posiadających umocowania w przepisach, czynności Zamawiającego,
jakimi byłyby wezwania, kierowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy
Wykonawca nie poinformował Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego
wniosku o zwrot wadium, doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym
do jego faktycznego braku, mimo przekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału
gwarancji wraz z ofertą.
Jednocześnie Zamawiający, nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a
Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed
potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy
Gwaranta, co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności
wadium. Brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne
bezskuteczną procedurę sadową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o
zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej
zatrzymaniem wadium. W obowiązującym, i niezmienionym w tym zakresie od początków
systemu zamówień publicznych, stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium
lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie dysponuje wiedzą, czy oferta Wykonawcy została
zabezpieczona wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium w postępowaniu. Jednoznaczna wola Zamawiającego w powyższym
zakresie została wyrażona poprzez zapisy zamieszczone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Analizując kwestie przedstawionych przez Gwaranta zapisów należy odnieść się do
piśmiennictwa
i
orzecznictwa
dotyczącego
instytucji
wadialnych
gwarancji
ubezpieczeniowych i, subsydiarnie, do szerzej uregulowanych gwarancji bankowych. „Zakres
i treść zobowiązania gwaranta zależą więc w głównej mierze od brzmienia konkretnej umowy
gwarancji (gwarancja jest bowiem umową, a nie jednostronnym oświadczeniem woli, nawet
jeśli dokument gwarancji jest z reguły podpisywany jednostronnie przez ubezpieczyciela).
Ni
czego nie przesądza jednak nawet użycie wspomnianych już, standardowych zwrotów
„nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” i „na pierwsze żądanie”. Można bowiem odnieść wrażenie,
że są one niekiedy używane bez głębszej refleksji. W praktyce obrotu nieraz towarzyszą im
inne
klauzule,
osłabiające
wymowę
tych
sformułowań
[…]”.
https://wkb.pl/aktualnosci/gwarancja-ubezpieczeniowa-a-naruszenie-zobowiazania-w-
stosunku-podstawowym-artykuly-jakuba-pokrzywniaka-w-dzienniku-ubezpieczeniowym/
Autor opracowania powołuje Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.02.2018 r., IV CSK 86/17,
który szerzej omawia sygnalizowane zagadnienia (cytat Zamawiającego): „Ze względu na
brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze
zm.) poprzestaje w zasad
zie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w
katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) - należy uznać, że w tym
względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji
bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC
2010, nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, nie publ.). Nawiązując
zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
bankowe (ówcześnie tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 128 ze zm.; dalej także: p.b.), można
wskazać,
że
gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
jednostronnym
zobowiązaniem
ubezpieczyciela-
gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą
być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma
charakter nieakcesoryj
ny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty
wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące
dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi
względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10
lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK
630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia
14 kwietnia 2016 r.,
II CSK 388/15). Wynika to już z zasady względności zobowiązania (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09), znajduje potwierdzenie w
art. 87 p.b. i legło u podstaw nowelizacji art. 82 p.b. z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie
ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 91, poz. 870; por.
uzasadnienie projektu nowelizacji Sejm IV kadencji, druk nr 2116; por. też art. 5a zd. 1
Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie - Uniform Rules for Demand
Guarantees -
przyjętych przez Międzynarodową Izbę Handlową w dniu 3 grudnia 2009 r.,
Publikacja MIH nr 758). Tym niemniej, korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony
mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca
2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się
będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty - rzeczywistego wystąpienia
wypadku gwarancyjnego -
np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego
zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to
istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca
2013 r., I CSK 630/12). Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje
się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści
gwarancji -
„stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa).
Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek
(„warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś
cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze
żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od
skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego
oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika.
Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem
gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem
zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni
oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w
aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego
z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK
90/13, OSNC-
ZD 2015, nr 1, poz. 12). Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji
„bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę
co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie
ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca
2013 r., I CSK 630/12). Z drugiej strony, samo nawiązanie w treści gwarancji - co jest
sytuacją typową - do stosunku prawnego, z którego ma wynikać zabezpieczane
zobowiązanie, nie przesądza o pośredniej (za pośrednictwem zarzutów opartych na treści
gwarancji) „akcesoryjności” zobowiązania gwaranta (por. art. 5.A zd. 2 Jednolitych Reguł dla
Gwarancji Płatnych na Żądanie; art. IV.G. - 3:101 (1) Draft Common Frame of Reference).
Cel gwarancji, którym jest udzielenie zabezpieczenia wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji
por. art. 82 p.b.) na wypadek, gdyby dłużnik nie wykonał określonego obowiązku, może być
realizowany zarówno przez zabezpieczenia akcesoryjne (np. poręczenie), jak i
nieakcesoryjne. W przypadku nieakcesoryjnej gwarancji sama przez się okoliczność, że
świadczenie gwaranta nie zrealizuje celu zabezpieczenia (np. zabezpieczane zobowiązanie
było nieważne albo jego podstawa odpadła) nie dezaktualizuje jego zobowiązania (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14) i ma w zasadzie tylko to
znaczenie, że czyni zapłatę nienależną w relacji między dłużnikiem, a beneficjentem
gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z
dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 307/15, nie publ.). Gwarancja ma zwykle stwarzać
zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprz
eciwiałoby się wikłanie stron
stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania
zabezpieczanego zobowiązania.”
Wskazać należy, że w obecnym stanie prawnym „Analogicznie, jak w przypadku poprzedniej
przesłanki, zasadnym jest przywołanie orzecznictwa zapadłego na gruncie dawnego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl2004 [uw. aut.
– obecnie przepisy uchylone], które
stanowić powinno istotną wskazówkę przy interpretacji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14
PrZamPubl” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021” Paweł Granecki, Iga
Granecka, Wydawnictwo Beck).
Dodatkowo w treści uzasadnienia odrzucenia oferty zamawiający przytoczył orzeczenia Izby
z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt KIO 1988/13 oraz z dnia 26 sierpnia 2013 r. o sygn. akt
KIO 1926/13.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt;
- art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
- art. 11 ust. 2 UZNK
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.;
- art. 224 ust. 1 i 4 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.;
- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
prze
dsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
- art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł
wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniaj
ący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
2) przejrzysty;
- art. 17 ust. 2 Pzp
– Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 3730/21
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy PRD w
pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zamawiający wystąpił do tego
wykonawcy z wezwaniem z dnia 7 października 2021 r. do złożenia wyjaśnień zaoferowanej
ceny, ponieważ całkowita cena jego oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania. Wątpliwości zamawiającego wzbudziły zarówno cena oferty
ogółem, jak i wymienione poszczególne grupy robót mające wpływ na wysokość całkowitej
ceny oferty.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w zakreślonym terminie złożyło wyjaśnienia o
bardzo wysokim stopniu szczegółowości wraz z licznymi dowodami na poparcie zasadności
twierdzeń w nich zawartych i na tej podstawie zamawiający – jak wyjaśnił w odpowiedzi na
odwołanie – uznał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest niska, ale nie w sposób
rażący w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej obniżenie względem pozostałych cen
uzasadniają szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia przypisane wykonawcy
PRD.
Izba mając na uwadze przede wszystkim treść wezwania oraz wyjaśnień doszła do
przekonania, że zarzut rażąco niskiej ceny w okolicznościach przedstawionych przez
odwołującego należało oddalić.
Przechodząc do szczegółowego zaprezentowania powodów oddalenia przedmiotowego
zarzutu Izba jako punkt wyjścia wskazała, że znaczna część wyjaśnień wykonawcy PRD z
18 października 2021 r., czyli tzw. „tajemnica” wraz z załącznikami nie była znana
odwołującemu, ponieważ nie została odtajniona przez zamawiającego. W wyniku tego, siłą
rzeczy odwołujący przedstawił argumentację dla poparcia tego zarzutu w oderwaniu od
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, próbując racjonalizować tą
argumentację w oparciu o ogólne spostrzeżenia nawiązujące do aktualnie panującej sytuacji
makroekonomicznej
oraz wskazując w zasadzie na jedną grupę wydatków objętych
zamówieniem, wycenioną przez wykonawcę PRD, a dotyczącą Zarządzania kontraktem.
P
rzy czym stanowisko co tej grupy wydatków także zostało skonstruowane mimo
nieznajomości zasadniczej części wyjaśnień Konsorcjum.
W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na argumentację wykonawcy PRD,
który wskazywał, że realia rynkowe pokazują, iż ceny ofertowe na utrzymanie infrastruktury
drogowej są niższe od szacunków GDDKiA. Przegląd tych danych Konsorcjum zawarło w
jawnej części swoich wyjaśnień (str. 2 części jawnej wyjaśnień z dnia 18 października 2021
r.). Wykonawca PRD uzupełnił je o najnowsze wyniki postępowań, ograniczając się
wyłącznie do rynku łódzkiego. Tytułem przykładu wskazał, że:
w postępowaniu na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga
ekspresowa S8
, z budżetem 87 091 359,78 PLN (brutto), oferta z najniższą ceną opiewała
na 56 622 080,66 PLN, a dwie kolejne odpowiednio na 62 685 379,63 PLN i 63 391 701,72
PLN;
w postępowaniu na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu – droga ekspresowa
S8
, z budżetem 93 027 700,87 PLN (brutto) oferta z najniższą ceną była jeszcze tańsza –
opiewała na 53 909 657,36 zł, a kolejna na 62 573 054,60 zł.
Jak widać z powyższego, ceny ofert na analogiczne usługi oscylują wokół 60-70% wartości
zamówienia.
Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej zaprezentowanego stanowiska
wykonawcy PRD szczeg
ólnie, że odwołujący w ogóle się do niego nie odniósł. W tych
okolicznościach skład orzekający przyjął, że nawet znaczne odbieganie ceny oferty od
wartości zamówienia, sięgające ok. 30-40% ma swoje oparcie w praktyce rynkowej w
zamówieniach dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.
Kolejną kwestią godną podkreślenia było to, że na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224
ust. 6 Pzp konieczne jest wykazanie, że cena oferty (jako całość, a nie poszczególne jej
elementy) jest rażąco niska. Skoncentrowanie się na jednej pozycji kosztowej i wykazywanie,
że została ona zaniżona względem potencjalnych kosztów jest niewystarczające. Owszem, z
przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że weryfikacja ceny może nastąpić także wówczas gdy
jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska. W takich okolicznościach zamawiający
może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie oznacza to bynajmniej, że
zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana. Z
perspektywy art. 226 ust
. 1 pkt 8 Pzp decydująca jest zależność między tym jednostkowym
zaniżeniem, a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej wyceny jednego elementu całe
zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie może być mowy o rażąco niskiej
cenie.
Jak wskazano powyżej w realiach przedmiotowej sprawy odwołujący kwestionował cenę
wyłącznie jednej pozycji spośród setek składających się na 12 grup prac. Zarządzanie
kontraktem stanowiło niespełna 10% wartości całej oferty Konsorcjum. Co więcej,
odwołujący nie przedstawił możliwych do zaakceptowania twierdzeń, ani wyliczeń, które
świadczyłyby, że oferta Konsorcjum, z powodu zaniżenia wyceny Zarządzania kontraktem,
była rażąco niska.
Wykonawca PRD słusznie, w ocenie składu orzekającego, zwrócił uwagę na pewną
nie
precyzyjność postanowień SWZ w zakresie treści pkt 17.5 IDW, który wskazywał, że
każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym, a
formularzem wyceny
dla wykonawców (Grupa Prac 11 – Zarządzanie kontraktem). Ponadto
w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) znalazła się adnotacja: * Wartość "Razem netto" ≤
X % (procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup 1 - 10 + 12 w
trakcie trwania um
owy) obliczone wg odrębnego algorytmu. W pytaniu nr 33 (pismo
z
amawiającego z dnia 8 września 2021 r.) jeden z wykonawców zwrócił się o załączenie
algorytmu na jaki powoływał się zamawiający w ww. uwadze. W odpowiedzi zamawiający
zamieścił wzór, gdzie w liczniku znalazł się całkowity koszt zarządzania kontraktem
obliczany wg odrębnego algorytmu, który mógł powodować problemy dotyczące
jednoznacznego zrozumienia postanowienia w zakresie maksymalnej
wartości zarządzania
kontraktem.
Tym samym Konsorcjum
wyjaśniło, że dla grupy prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem
przeniesienie kosztów do innych pozycji było wymuszone 12% limitem. Wykonawca PRD na
rozprawie wyjaśnił, że już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawił stanowisko w
zakresie przeniesienia koszt
ów związanych z zarządzaniem do innych grup. Stanowisko to
znalazło swoje potwierdzenie w piśmie procesowym ww. wykonawcy, zatem Konsorcjum
pozostawało konsekwentne w swojej argumentacji i nie można było uznać, że była to
argumentacja przygotowana na potrz
eby postępowania przed Izbą.
W dalszej kolejności wykonawca PRD, słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził, że
na stronach 15-
22 odwołania znajdowała się estymacja kosztów wykonania poszczególnych
czynności, które są realizowane w ramach Zarządzania kontraktem. Odwołujący policzył
koszty pracy i utrzymania Punktu Obsługi Kontraktu, koszty wyposażenia brygad, pojazdów
(i ich eksploatacji) oraz paliwa. W podsumowaniu na stronie 23 przedstawił tabele z 10
pozycjami sumującą się do kwoty 6 147 439,98 zł, będącymi minimalnymi kosztami
zarządzania kontraktem. Końcowo zestawił to z wyceną Konsorcjum (4 900 000 zł). W
ramach pierwszego zarzutu nie było więc żadnego uzasadnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oferty wykonawcy PRD
, opiewającej na ponad 67 mln zł brutto, a zarzut dotyczył
wyłącznie jednej pozycji. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób brakujący, wedle jego
wyliczeń, ok. jeden milion zł w grupie prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem (w skali całego 40
miesięcznego okresu realizacji zamówienia) powodował, że cała oferta Konsorcjum była
rażąco niska. W świetle powyższego nie mógł być uzasadniony zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp
, nie mówiąc o art. 224 ust. 6 Pzp, który został całkowicie zmarginalizowany
przez o
dwołującego.
Wykonawca PRD odn
osząc się do udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zwrócił uwagę,
że:
uzasadnienie ceny jednostkowej za Zarządzanie kontraktem znajdowało się w VI części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (plik TAJEMNICA), strona 10;
na stronie 11 wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawiono koszty osobowe w wymiarze
miesięcznym;
- na stronie 12
ww. wyjaśnień uwzględniono koszty materiałowe (POK, pojazdy,
wyposażenie itd.) oraz paliwa, a w ostatnim akapicie na samym dole sumę miesięcznych
kosztów zarządzania kontraktem.
Dla
porównania – odwołujący wyliczył je na poziomie 153 686 zł (6 147 439,98 zł : 40).
Porównanie kosztów Konsorcjum zawartych na stronie 12 wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
kosztów odwołującego zawartych na stronie 23 odwołania nie pozostawiało wątpliwości co
do tego, że Konsorcjum uwzględniło w ofercie wszystkie konieczne koszty Zarządzania
kontraktem. Kolejno zaś na stronach 13-16 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca PRD
precyzyjnie objaśnił gdzie i w jaki sposób uwzględnił różnicę między ceną ofertową grupy
p
rac nr 11 (Zarządzanie kontraktem), a faktycznymi kosztami wykonania tego elementu. Przy
czym dokonał tego w taki sposób, że na każdej grupie prac osiąga zysk, a przychody
niwelują brak w pozycji Zarządzanie kontraktem.
Izba przyjęła za własne powyżej opisane stanowisko Konsorcjum. Ponadto w odwołaniu nie
został sformułowany zarzut odnoszący się do kwestii przeniesienia przez wykonawcę PRD
kosztów związanych z zarządzaniem do innych grup kosztów, czy to w kontekście
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia czy też w kontekście
czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym Izba, w świetle dyspozycji art. 555 Pzp, nie
mogła orzec w zakresie czynności zamawiającego dotyczącej zaakceptowania tej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum.
Dodatkowo zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty wykonawcy PRD nie
potwierdziły dowody złożone przez odwołującego w tym zakresie. Opracowanie opatrzone
nagłówkiem pn. informacja o wynikach z otwarcia ofert, mogło co najwyżej potwierdzić
słuszność czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale w żadnym wypadku nie mogło uzasadniać rażąco niskiej
ceny w ofercie wykonawcy PRD. O
pracowanie mające prezentować zbiorcze zestawienie
kosztów dotyczących rejonu autostradowego w Łowiczu w rozbiciu na trzy tabele
obejmujące: wartości poszczególnych grup robót (1-12), 70% wartości cen GDDKiA oraz
ceny wykonawcy PRD
potwierdzało, że w części grup kosztów tj. 3, 4, 5, 10c, 11 i 12 w
ramach ceny zaoferowanej przez K
onsorcjum były niższe od 70% wartości kosztów
oszacowanych przez zamawiającego, natomiast w pozostałych grupach kosztów tj. 1, 2, 6, 7,
8, 9, 10a i 10b ceny wykonawcy PRD
były wyższe od 70% wartości kosztów oszacowanych
przez zamawiającego (w niektórych pozycjach znacznie wyższe). Tytułem przypomnienia
należało wskazać, że grupy kosztów nr 3, 4, 5 10 c, 11 i 12 z oferty Konsorcjum były
przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 7 października 2021 r. W
świetle argumentacji odwołującego Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania
wyjaśnień wykonawcy PRD złożonych pismem z dnia 18 października 2021 r.
W odniesieniu do zarzutu
czynu nieuczciwej konkurencji związanego w ramach ceny
Zimowego Utrzym
ania Dróg (zwanego dalej „ZUD”) w ofercie Konsorcjum, Izba stwierdziła,
że istota tego zarzutu sprowadzała się do stwierdzenia, że cena jednej z pozycji ZUD (usługi
zapobiegania śliskości) została zawyżona w stosunku do pozostałych pozycji ZUD co miało
pro
wadzić do manipulowania cenami przez wykonawcę PRD.
W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający przyznał rację zamawiającemu,
który stwierdził, że warunki zimowe, w szczególności w perspektywie kilkuletniej i wynikające
z nich koszty zimowego utrz
ymania, są jednymi z bardziej nieprzewidywalnych elementów
przedmiotowego zamówienia. W obliczu niezależnych od wykonawcy zjawisk
atmosferycznych (temperatura, deszcz, śnieg, grad) trudno mówić o jakiejkolwiek manipulacji
i możliwości sterowania swymi działaniami w celu likwidacji wywołanych przez te zjawiska
skutków. Tym bardziej, że to właśnie na wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za
zapewnienie należytego i właściwego ZUD, które ma ewidentne przełożenie na
bezpieczeństwo ruchu i których zaniechanie niesie za sobą bardzo dolegliwe sankcje
wskazane § 17 ust. 1 lit. h, k, l, m, r Projektowanych Postanowień Umowy.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że w celu urealnienia kosztów ZUD, dokonał
analizy kilku ostatnich sezonów zimowych i na ich podstawie wskazał wykonawcom
przedmiar usług, tj. uśrednione ilości dni, w których występowała faktyczna potrzeba
określonych działań w zakresie ZUD (gotowość, zapobieganie śliskości, zwalczanie śliskości
czy odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości). Ponadto, zamawiający umożliwił wykonawcom
zróżnicowanie cen jednostkowych poszczególnych działań ZUD.
Idąc tropem argumentacji odwołującego istniałaby niemal identyczna możliwość
odpowiedniego prowadzenia akcji zima, aby przez zaproponowanie wysokiej stawki
jednostkowej w pozycji:
„zwalczanie śliskości” i przez powtórzenie posypu całej drogi lub jej fragmentu, lub
„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” i przez posyp i odśnieżanie nawet nieznacznej
warstwy śniegu,
uzyskać uprawnienie do rozliczenia usługi z tych stawek i w sposób istotny zwiększyć swoje
wynagrodzenie za zimowe utrzymanie autostrady.
W ocenie składu orzekającego zamawiający miał rację wskazując, że w praktyce taka
manipulacja wydaję się mało prawdopodobna, ponieważ zamawiający ma co najmniej kilka
met
od i narzędzi kontroli nad pracą wykonawców, tj. bezpośredni nadzór i kontrole drogi
realizowane w różnych porach doby (siedziba Rejonu i Obwodu zamawiającego znajduje się
bezpośrednio przy niniejszym odcinku autostrady), profesjonalne prognozy pogody, stacje
pogodowe w sąsiedztwie niniejszego odcinka autostrady, system GPS służący do
monitorowania pracy sprzętu wykonawcy z odczytem lokalizacji, posypu, płużenia, prędkości
jaz
dy, postojów itp.), a w nieodległej perspektywie również podgląd drogi poprzez kamery.
Ponadto w zdaniem
składu orzekającego pkt 7 tiret 3 SST dla ZUD, należało interpretować w
ten sposób, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w sytuacji użycia środków do
zapobiegania śliskości na całym odcinku utrzymywanej drogi, a nie na krótszych, dowolnie
wybranych
przez wykonawcę odcinkach.
W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na stanowisko Konsorcjum i ustalił, że
z
godnie ze szczegółową specyfikacją techniczną ZUD (dokument nr D-66.01.00 v.1 będący
załącznikiem do SWZ) wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć minimalne ilości materiałów
soli drogowej NaCl i piasku. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania
sprzętem zimowego utrzymania dróg, zgodnie z załącznikiem nr 6 do OPZ - 27 różnego
rodzaju jednostek, w tym 14 pługosolarek. Zgodnie z pkt 3.3. ww. SST terminy osiągnięcia
gotowości sprzętowej ZUD wyglądają następująco:
20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16
kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy –
jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy;
50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1
kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy –
jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy;
100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych
sezonach zimowych obowiązującej umowy.
Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia wykonawcy karą
finansową zgodną z postanowieniami umowy. Warunki zamówienia przewidują
utrzymywanie określonych poziomów gotowości do prowadzenia ZUD niezależnie od
warunków atmosferycznych. Od 1 listopada do 31 marca musi to być pełna gotowość,
równoznaczna z zabezpieczeniem wszystkich 27 pojazdów do realizacji ZUD, bez względu
na prognozy pogody i bieżącą temperaturę powietrza (np. pow. 10ºC). Zarazem wykonawcy
nie mają żadnej gwarancji świadczenia odpłatnych usług ZUD. W sytuacji braku przesłanek
do podjęcia akcji koszty zabezpieczenia sprzętowo-materiałowego nie mają pokrycia w
przychodach. Wypada nadmienić, że SWZ, wzorem Zarządzania kontraktem, również w
przypadku ZUD zakładała ograniczenie udziału kosztów gotowości do ZUD w następujący
sposób:
Ʃ (g x k) ≤ 21 % (procentowy udział kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usługi
ZUD ) x Ʃ o
Ponadto skład orzekający uznał za słuszne stanowisko wykonawcy PRD, który wyjaśnił, że
uwzględnił w każdej pozycji ZUD wszystkie niezbędne koszty związane z poszczególnymi
usługami. Nierównomiernie rozłożył marżę. Minimalny poziom został uwzględniony za
usuwanie śliskości i odśnieżanie, istotnie wyższą cenę przyporządkowano do zabiegania
śliskości. Nie wynikało to bynajmniej z chęci osiągnięcia ponadprzeciętnego zarobku (oferta
Konsorcjum była przecież najtańsza, a w odniesieniu do ZUD zawierała trzecią cenę na
osiem ofert), ale z przewidywań, iż osiągnięcie jakiejkolwiek rentowności w omawianym
elemencie (ZUD) może nastąpić wyłącznie poprzez działania z zakresu zapobiegania
śliskości. W przypadku skrajnie łagodnej zimy potencjalne usługi mogą bowiem być
ograniczone wyłącznie do nielicznych wyjazdów mających zapobiec śliskości. Niemniej,
wszelkie symulacje przebiegu zimy (łagodna, surowa itp.) mają wymiar czysto spekulacyjny
(zwłaszcza dla tak skrajnego scenariusza jaki nakreślił odwołujący, z brakiem opadów, za to
z wyjątkowo częstą potrzebą zapobiegania śliskości). Nie można przewidzieć jakie warunki
będą panowały w danym sezonie. W efekcie, wyliczenia odwołującego nie miały żadnego
waloru dowodowego. Je
st oczywistym, że w przypadku częstszej liczby wyjazdów mających
zapobiegać śliskości (bacząc na stawkę) – wykonawca PRD zrealizuje wyższy zarobek. Jeśli
więcej będzie akcji odśnieżania, to skorzystałby oferent, który wycenił wysoko ten rodzaj
usług (np. FBSerwis). Globalny bilans podlega ocenie wyłącznie przez pryzmat założeń
przetargowych, co do ilości dni występowania poszczególnych zjawisk wymuszających
określone działania (zapobieganie, usuwanie, odśnieżanie). Na tym tle wycena Konsorcjum
była podobna (lub niższa) do większości innych wykonawców.
Odwołujący podniósł, że sztuczne zawyżenie cen miało na celu „polepszenie sytuacji
wykonawcy w postępowaniu przetargowym.” W okolicznościach przedmiotowej sprawy
trudno było zakładać w jaki sposób zawyżenie ceny, tym bardziej w zakresie jednej pozycji
kosztowej,
mogłoby przybliżyć wykonawcę do uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy
kryterium ceny m
iało dominujące znaczenie (w okolicznościach przedmiotowego stanu
faktycznego de facto
rozstrzygające). Gdyby Konsorcjum ustaliło cenę zapobiegania
śliskości na poziomie podobnym do odwołującego to w żaden sposób nie zwiększyłoby to
jego szansy, ani innego wykonawcy
, na wybór oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniach wykonawcy PRD
manipulac
ji cenowej mającej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów UZNK wskazanych w odwołaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, Izba stwierdziła, że analiza treści
odwołania (str. 33-39) doprowadziła do wniosku, że w odniesieniu do powyższej kwestii
trudno było mówić o sformułowaniu przez odwołującego jakiegokolwiek zarzutu naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Izby i
sądów okręgowych zarzut składa się z podstawy faktycznej, tj. opisu działań/zaniechań
zamawiającego oraz podstawy prawnej – przytoczenia przepisów prawa, które owe
działania/zaniechania naruszają. Tymczasem odwołujący, poza zrelacjonowaniem
okoliczności stanu faktycznego (str. 33- 35 odwołania) przytoczył w sposób ogólny szereg
orzeczeń Izby. Odwołujący nie powołał się, ani nie przytoczył jakiegokolwiek stwierdzenia
zawartego w przedstawionym przez
wykonawcę PRD uzasadnieniu zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, które miałoby zostać przez zamawiającego ocenione wadliwie.
Taka konstrukcja zarzutu uniemożliwiła jego rozpoznanie, bowiem nie wiadomo dlaczego
zastrzeżenie tajemnicy przez Konsorcjum było nieskuteczne. Podkreślić należy, że
zamawiający udostępnił wykonawcom uzasadnienie tego zastrzeżenia. Jak zasygnalizowano
powyżej, przedstawiona tam argumentacja nie była przez odwołującego kwestionowana. W
odwołaniu nie wykazano, iż jest niewystarczająca dla wiarygodnego wykazania przesłanek
utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający ani pozostali uczestnicy
postępowania odwoławczego nie mogą domyślać się istoty zarzutów na podstawie wyciągu z
orzecznictwa (którego adekwatności nie sposób było również sprawdzić, skoro zarzut został
postawiony lakonicznie).
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11
ust. 2 UZNK.
W zakresie zarzutu skierowanego wobec oferty FBSerwis,
Izba stwierdziła, że
regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od
wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotn
e części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze,
gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W
szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień – w przypadku
braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub
przepisach prawa
– należy traktować jako naruszenie prawa. Ponadto skład orzekający
zwrócił uwagę, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie
podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje
doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich
wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego
wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego
instrumentu powinno być stosowane przez zamawiających w uzasadnionych przypadkach.
Jak ustaliła Izba zamawiający nie znalazł podstaw do tego, aby skorzystać względem
wykonawcy FBSerwis z instytucji opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp polegającej na wezwaniu do
złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że cena całkowita oferty
wykonawcy FBSerwis nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołującego w zakresie
przedmiotowego zarzutu koncentrowała się na cenach podanych przez FBSerwis w zakresie
utrzymania
Miejsc Obsługi Podróżnych (zwanych dalej: „MOP”) i urządzeń BRD (barier
drogowych),
szczególnie w kontekście porównania tych cen z analogicznymi pozycjami
zawartymi w ofertach
innych wykonawców.
Jeśli chodziło o pierwszą z ww. pozycji odwołujący kwestionował wycenę utrzymania MOP-
ów i parkingów zawartą w ofercie złożonej przez FBSerwis, który wycenił koszty związane z
miesięcznym utrzymaniem MOP w Bolimowie i Mogiłach – każdy z nich na kwotę 12.100,00
zł. Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynika, iż podane kwoty są
wystarczające (z zachowaniem również kwoty zysku po stronie wykonawcy). Zamawiający
wskazał, że w tym przypadku istotne jest położenie tych dwóch obiektów. Co prawda dzieli je
autostrada, ale zatrudnion
e osoby mogą bez najmniejszych problemów przemieszczać się
pomiędzy nimi, gdyż jest do nich możliwy dostęp tylną bramą wjazdową, a w bliskiej
odległości znajduje się wiadukt nad autostradą. Zdaniem zamawiającego bliskie położenie
MOP-
ów Bolimów i Mogiły pozwala na zatrudnienie trzech osób do sprzątania obu obiektów.
W związku z powyższym koszty takiego utrzymania miesięcznego kształtują się następująco:
a) zatrudnienie trzech
osób do obsługi MOP Bolimów i MOP Mogiły przy min. wynagrodzeniu
3.010,00 zł powiększonym o koszt pracodawcy ok. 20,5%, tj. kwota 10.881,15 zł;
b) koszty środków czystości – max. 4.000,00 zł;
c) koszt wywozu śmieci – ok. 6.000,00 zł.
Zamawiający dodał, że koszt związany z koszeniem lub odśnieżaniem rozliczany jest z
innych pozycji ko
sztorysowych. Tym samym łączny koszt utrzymania MOP-ów Mogiły i
Bolimów wynosi w granicach 21.000,00 zł, zatem przyjęta przez FBSerwis wartość po
00,00 zł za obiekt nie budziła po stronie zamawiającego żadnych wątpliwości.
Izba nie znalazła powodów do kwestionowania powyżej zaprezentowanego stanowiska
zamawiającego szczególnie, że odwołujący nie próbował podważać zaprezentowanych
przez zamawiającego wyliczeń, a w swojej argumentacji poprzestał na porównywaniu ceny z
oferty FBSerwis z pozycji 6.1., 6.2., i 6.3. TER grupa prac nr 8
– Estetyka w stosunku do
wartości oszacowanej przez zamawiającego oraz wycenionej przez innych wykonawców.
Jak wynikało z dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie udział wartości ww.
pozycji w ofercie FBSerwis kształtował się na poziomie 2,24%, w wycenie zamawiającego na
poziomie 4,17%, a w ofertach
pięciu innych wykonawców od 4,78% do 9,43%.
Przedmiotowe relacje procentowe wskazywały, że koszt utrzymania MOP-ów wraz z
parkingami nie stanowił istotnej części składowej zaoferowanej ceny lub kosztu.
W przypadku urządzeń BRD odwołujący podważał poziom zastosowanych przez FBSerwis
cen jednostkowych dla grupy prac n
r 7 w zakresie elementów stalowych (pas profilowy,
prowadnica, słupek, wysięgnik). Odwołanie (str. 42) zawierało tabelę obrazująca wysokość
kosztów zakupu ww. elementów w 2020 roku i 2021 r.
Jak wyjaśnił zamawiający suma całego kosztorysu FBSerwis dla Urządzeń BRD wynosiła
12.845.764,82 zł, podczas gdy wartość kosztorysu inwestorskiego dla tej pozycji wyniosła
51.433,80 zł (co stanowiło ok. 77% jego wartości). Zamawiający podkreślił, że wartość
zamówienia została oszacowana na podstawie średnich cen jednostkowych uzyskanych w
postępowaniach przetargowych przeprowadzonych w innych Oddziałach GDDKiA w 2021 r.,
tj.:
- w Oddziale w Warszawie na
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie;
oraz
w Oddziale w Gdańsku na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 4
części.
Ponadto, ceny jednostkowe, które nie zostały ujęte w kosztorysach w ww. postepowaniach
zostały zaczerpnięte z obecnie obowiązujących umów na utrzymanie w GDDKiA Oddział w
Łodzi. Zamawiający wskazał także, że co istotne, wykonawca FBSerwis wchodzi w skład
Grupy Budimex i realizuje aktualnie umowę na utrzymanie drogi ekspresowej S8 dla
Oddziału GDDKiA w Łodzi, co niewątpliwie miało korzystny wpływ na sposób ustalania cen
jednostkowych do oferty. Wykona
wca musi przy tego typu kontraktach mieć przygotowane
zapasy materiałowe do szybkiej reakcji w razie zdarzeń drogowych lub też ma przyznane
znaczne rabaty i opusty dla tak dużego odbiorcy materiałów. Odwołujący – w ocenie
zamawiającego – wydawał się nie dostrzegać, że wykonawcy FBSerwis mogą być dostępne
inne warunki cenowe i rabaty niż te, które posiada odwołujący. Tego rodzaju warunki są
uzależnione od indywidualnej sytuacji każdego przedsiębiorcy funkcjonującego w określonej
branży. Za chybioną należy uznać także argumentację, że w innym postępowaniu
wykonawca FBSerwis złożył ofertę z cenami wyższymi niż w tym obecnie prowadzonym.
Kwestia ukształtowania ceny ofertowej w ramach danego postępowania jest uprawnieniem
przysługującym wyłącznie wykonawcy, który na dany moment ocenia swoją własna sytuację
i przyjmuje określoną strategię działania.
Izba uznała powyżej zaprezentowaną argumentację za godną zaaprobowania. W tym
kontekście stanowisko odwołującego okazało się niewystarczające. Podobnie dowody
złożone przez odwołującego dla tej części zarzutu, w ocenie składu orzekającego, nie mogły
zadecydować o uwzględnieniu stanowiska odwołującego. Jak słusznie zauważył na
rozprawie pełnomocnik wykonawcy FBSerwis wyliczenia odwołującego w zakresie cen
materiałów w tym przede wszystkim stali odzwierciedlały i koncentrowały się według stanu
na wrzesień 2021 r. Z dowodu złożonego przez samego odwołującego tj. z wydruku
informacji z GUS wynika
ło, że cena za stal, żeliwo i żelazostopy była największa właśnie w
sierpniu i w
rześniu 2021 r. Zdaniem składu orzekającego budowanie zasadniczej części
argumentacji w oparciu o poziom cen za stal jaki przypadał w szczytowym okresie wzrostów
cen za ten materiał obarczone było wątpliwościami co do jej obiektywizmu szczególnie, że z
ww.
dokumentu wynikało, że od października 2021 r. cena za stal, żeliwo i żelazostopy
wykazywała tendencje spadkową w stosunku do wskaźników z sierpnia i września 2021 r.
Ponadto jak wynikało z dowodu w postaci zestawienia ujętego w formie tabelarycznej
dotyc
zącego porównania wartości pozycji TER grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD
(Wymiana/zamontowanie barier ochronnych) złożonego przez odwołującego na rozprawie
udział wartości ww. pozycji w ofercie FBSerwis kształtował się na poziomie 12,58%, a w
ofertach
sześciu innych wykonawców od 14,02% do 21,64%. Odwołujący nie przekonał
składu orzekającego, że wartość tej grupy prac stanowiła istotny składnik ceny oferty.
Dodatkowo Izba zauważyła, że odwołujący kwestionował ww. pozycję cenową w ofercie
FBSerwis, która stanowiła 12,52% globalnej ceny oferty tego wykonawcy, a nie kwestionował
tej pozycji kosztowej w ofercie wykonawcy PRD, która stanowiła niewiele większą część
oferty tego wykonawcy (14,02%)
. Okoliczność ta pośrednio potwierdzała, że odwołujący
opracował argumentację w ramach tej części zarzutu przede wszystkim w celu
wyeliminowania
oferty wykonawcy FBSerwis z postępowania.
Reasumując Izba uznała, że w przypadku ceny oferty wykonawcy FBSerwis nie zaistniały
okoliczności uprawniające zamawiającego do wystąpienia do żądania wyjaśnień względem
ceny ofertowej w aspekcie podejrzenia występowania rażąco niskiej w kontekście pozycji
kosztowych
wskazywanych przez odwołującego. W związku z tym zarzut naruszenia art. 224
ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został oddalony.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego wadliwego uznania przez zamawiającego, że
oferta odwołującego podlega odrzuceniu w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium,
Izba w całej rozciągłości przyjęła i uznała za zasadną argumentację podaną przez
zamawiającego w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zawartą w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 grudnia 2021 r, która została
szeroko zacytowana powyżej na str. 50-54.
Ponadto jeśli chodzi stricte o stanowisko zawarte w odwołaniu Izba doszła do przekonania,
że nie zasługiwało ono na uwzględnienie, szczególnie mając na uwadze argumentację
zamawiającego podaną w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający słusznie stwierdził, że
stanowisko odwołującego prowadzące do zrównania sytuację wygaśnięcia gwarancji
wadialnej z sytuacją opisaną w art. 98 ust. 3 Pzp dotyczącą złożenia wniosku o zwrot
wadium, o której mowa w ust. 2 powołanego przepisu, należy uznać za chybione. Zgodnie z
art. 98 ust. 2 Pzp zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na
czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Według ust. 3 powołanego wyżej przepisu złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa
w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego
prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 98 ust. 2 Pzp nie reguluje kwestii wygaśnięcia
gwarancji wadialnej a zupełnie inną materię – zwrotu wadium. Są to dwa różne zagadnienia,
które nie mogą być utożsamiane. Przepis art. 98 ust. 2 Pzp enumeratywnie wymienia
przypadki
zwrotu wadium na wniosek i zakreśla maksymalny termin na jego zwrot.
Odwołujący błędnie utożsamił zwrot wadium z wygaśnięciem gwarancji wadialnej. Istotnym
jest, że są to dwie różne i odrębne od siebie instytucje. Powyższego zapatrywania nie
zmienia również przepis art. 98 ust. 3 Pzp, który wiąże ze złożeniem wniosku skutek w
postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Stanowi to
o swoistym zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku wykonawca –
zamawiający. Podkreślenia wymaga, że czymś innym od wygaśnięcia gwarancji wadialnej
jest rozwiązanie stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
W aspekcie omawianego zagadnienia niezwykle istotne znaczenia ma również treść art. 98
ust. 5 Pzp, który stanowi, że zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w
pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu z
wadium. Bazując na treści gwarancji złożonej przez odwołującego należało stwierdzić, że
przepis ten pozostałby „martwy” z uwagi na to, że każdorazowo w sytuacji, gdy wykonawca
złożyłby wniosek to gwarancja wygasałaby samoistnie. Tym samym żadnego znaczenia nie
miałoby oświadczenie zamawiającego składane gwarantowi o zwolnieniu z wadium. Biorąc
pod uwagę powyższe zamawiający prawidłowo uznał, że złożona przez odwołującego
gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełniała wymogu określonego w art. 98 ust.
5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w
pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu
wadium. Zatem nie ma tutaj automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać
automatycznie bez oświadczenia zamawiającego. Natomiast pkt 8 ppkt 1-4 gwarancji
prowadz
iły do wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed
dokonaniem jego zwrotu przez z
amawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp,
a poprzez to do zwolnienia się przez gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji.
Powyższa argumentacja może mieć swoje przełożenie w praktyce, ponieważ nie trudno
wyobr
azić sobie sytuację, w której zamawiający w związku ze spełnieniem ustawowych
przesłanek zdecydowałby się uruchomić wadium, a wykonawca legitymujący się gwarancją
wadialną zawierającą tożsame postanowienia, które w przedmiotowym postępowaniu zostały
zakwes
tionowane przez zamawiającego mógłby niejako ubiec czynność zamawiającego i
wnieść o zwrot wadium, co skutkowałoby wygaśnięciem wadium, a przez to
niezabezpieczeniem interesu z
amawiającego.
Stanowiska odwołującego nie potwierdziły przy tym złożone przez niego dowody.
Oświadczenie złożone przez odwołującego w dniu 10 stycznia 2022 r. zawierało interpretację
treści gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021, co
potwierdzało, że jej treści była niejednoznaczna. Natomiast dokumenty załączone do
odwołania oraz przedstawione na rozprawie, które zostały złożone w innych postępowaniach
nie mogą być probierzem prawidłowości złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej
przez co nie mogły potwierdzić zasadności podniesionego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia
nie mógł znaleźć także ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczący naruszenia art.
239 ust 1 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, który miał charakter wynikowy
wobec pozostałych zarzutów. Ponadto Izba stwierdziła, że postawiony zarzut powinien
podlegać oddaleniu także z uwagi na to, że kwestionowana przez odwołującego czynność
zamawiającego dotyczyła błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie czynności
nieprawidłowo zastosowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia, ponieważ do tego właśnie referuje przepis art. 239 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 3732/21
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący zwrócił uwagę na trzy kwestie, które jego
zdaniem powodowały, że zachowanie zamawiającego było nieprawidłowe:
1) niedopuszc
zalność całościowego zastrzeżenia poufności wyjaśnień;
2) niewykazanie przez Konsorcjum działań, które zostały podjęte w celu zachowania
poufności zastrzeganych informacji;
3) niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Przechodząc oddzielnie do każdej z powyżej wymienionych kwestii Izba przyjmując w
znacznej mierze stanowisko Konsorcjum
uznała, że:
Ad. 1) Wykonawca PRD w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2021 r. przesłał
zamawiającemu trzy spakowane pliki dokumentów (datowane na 18 października 2021 r.):
„WYJAŚNIENIE ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA CENĘ (część jawna)”,
„WYJAŚNIENIE ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA CENĘ (tajemnica)” oraz
„UZASADNIENIE ZASTRZEŻENIA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA WYJAŚNIEŃ
DOTYCZĄCYCH CENY”. W każdym znajdowały się pisma ze stanowiskiem wykonawcy oraz
dowody.
W odwołaniu nie zostało sprecyzowane jakie konkretnie informacje zostały nieskutecznie
zastrzeżone. Próba indywidualnego podejścia do poszczególnych informacji pojawiła się w
odwołaniu wyłącznie w kontekście ich zróżnicowanej wartości. Brakuje natomiast wywodu
kwestionującego potraktowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako materiału stanowiącego
całość (zbiór elementów) o poufnym charakterze. W szczególności, w pkt 2.1. odwołania,
który miał się odnosić do kwestii niedopuszczalności całościowego zastrzeżenia poufności
wyjaśnień, odwołujący ograniczył się do zacytowania orzecznictwa i powtórzenia, że
Konsorcjum zastrzegło całość wyjaśnień. Nic więcej w tym zakresie nie zostało wskazane.
Kolejno bowiem w ramach tego punktu o
dwołujący podniósł już twierdzenia dotyczące
działań podejmowanych w celu zachowania poufności i wartości gospodarczej tajemnicy (co
następnie rozwinął w pkt. 2.1.2 i 2.1.3). Zarzut całościowego utajnienia wyjaśnień został
przedstawiony hasłowo, bez odniesienia do choćby generalnie zarysowanych zagadnień
będących elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie podniósł, że inne
informacje niż przedstawione w części jawnej wyjaśnień z 18 października 2021 r. nie
zasługują na utajnienie. W takiej sytuacji zarzut całościowego utajnienia informacji nie mógł
się ostać.
Ad. 2. Przechodząc do omówienia starań jakie wykonawca PRD poczynił w celu utrzymania
w tajemnicy newralgicznych danych na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący w istocie
zarzucił brak dowodów na okoliczność przedsięwziętych działań.
W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym
utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera
regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek
udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie
zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia.
Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się
uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne
regulacje zawiera
art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3
Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy.
Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby
w
ykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone
stanowisko
, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne
założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W związku z tym
z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu zasadności
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uciec od
dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z drugiej
natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej
okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym ocena
prawidłowości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od
indywidualnego stanu danej sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i
rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez
zastrzegającego środki służące weryfikacji argumentów zawartych w tym uzasadnieniu.
W kontekście zakresu inicjatywy dowodowej należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega utajnieniu. Tak więc musi być
sporządzone w sposób z jednej strony umożliwiający weryfikację zastrzeżenia, ale zarazem
taki, aby nie ujawniało metod chroniących poufne dane. W rezultacie nie można oczekiwać
aby przedsiębiorca dokładnie scharakteryzował narządzenia wykorzystywane do
zabezpieczenia danych, albowiem stwarzało by to ryzyko ich sforsowania. To zaś
niweczy
łoby wszystkie starania w celu ich ukrycia.
Odwołujący stwierdził, że należało przedstawić polityki bezpieczeństwa oraz zdjęcia „sejfów,
alarmów, zamków” itd. W okolicznościach przedmiotowej sprawy walor dowodowy zdjęć
należało uznać za znikomy. Aby były wiarygodne musiałyby zostać wykonane w
odpowiednim ujęciu. Na tle elementów pozwalających ustalić lokalizację sejfu w siedzibie
spółki. Tymczasem doświadczenie życiowe podpowiada, iż sejfy są z reguły maskowane, tak
aby nie były widoczne po wtargnięciu do pomieszczenia osób nieuprawnionych. Nie sposób
oczekiwać aby takie dokładne informacje musiały być składane zamawiającemu.
Przede wszystkim jednak najważniejszym zabezpieczeniem wrażliwych informacji
przedsiębiorstw jest ograniczenie liczby osób, które je posiadają. Odwołujący całkowicie
pomi
nął okoliczność, iż podejmowane działania chroniące informacje poufne powinny być
adekwatne do jej charakteru oraz struktury podmiotu, które chce je zabezpieczyć.
Tymczasem art. 11 ust. 2 UZNK
referuje do należytej staranności. Ustawodawca nie
wymaga żadnych konkretnych działań od podmiotu uprawnionego do rozporządzania
tajemnicą, a jedynie ogólnej staranności w tym zakresie. Sensem tej regulacji jest
wyeliminowanie zarzutów naruszenia tajemnicy w odniesieniu do informacji, której sam
zainteresowany nie osłaniał. Aby domagać się ochrony uprawniony musi najpierw sam
odpowiednio się zachować (w sposób świadczący o woli zabezpieczenia danych). Nie
można tego zrównywać z obowiązkiem wdrożenia najnowszych i najlepszych rozwiązań
mechanicznych, czy systemowych. O adekwatności użytych narzędzi decyduje
przedsiębiorca, bacząc na wagę określonych informacji, ich podatność na działania
konkurencji, własne możliwości i prawdopodobieństwo złamania (sforsowania)
zabezpieczeń. Reasumując – nie można generalizować oczekiwań w zakresie czynności
asekurujących aktywa przedsiębiorców.
Konsorcjum słusznie wskazało, że jak to zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały przygotowywane przez
zamknięty krąg osób: trzy osoby ze strony Sandfield (kierownictwo będące zarazem
udziałowcami oraz pracownik przewidywany na stanowisko Kierownika utrzymania) oraz trzy
osoby ze strony PRD (Zarząd, pracownik i jeden z członków rady nadzorczej).
W dalszej kolejności Konsorcjum wyjaśniło, że taka formuła nie była przypadkowa. Z jednej
strony, spółki wyszły z przekonania, że wtajemniczanie większej liczby osób wiązałoby się z
ryzykiem ujawnienia informacji wrażliwych, a ponadto, samego zamiaru ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie po wielu latach nieobecności na rynku. Z drugiej strony,
konsorcjanci mieli baz
ować na wzajemnym zaufaniu wynikającym ze zbieżnych interesów
nie tylko w ramach omawianego zadania publicznego. Sandfield jest mniejszościowym
akcjonariuszem PRD. Wspólne wysiłki podejmowane w ramach postępowania (zwłaszcza
związane z kalkulacją ceny) zostały zatem podwójnie zabezpieczone: (a) poprzez
wspomniane relacje właścicielskie; (b) umowę o zachowaniu poufności. Finalne wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny pozostały znane wyłącznie kilku osobom – zarządom spółek,
prokurentowi Sandfield i członkowi rady nadzorczej PRD. Zawężenie kręgu osób
posiadających określone dane ułatwia identyfikacje źródła ich wycieku, co skutecznie
mobilizuje przed nief
rasobliwością, nie mówiąc o działaniu intencjonalnym. Jednocześnie
odpowiedzialność osób działających w oparciu o stosunek korporacyjny za naruszenie
obowiązków w zakresie ujawnienia informacji poufnych wynika z powszechnie
obowiązujących przepisów. Osoby wchodzące w skład organów spółek kapitałowych z mocy
ustawy zobowiązane są do nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum wskazało
ponadto, że zasadniczo ograniczając dostęp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny osobom
spoza ww. grona podjęło zatem najdalej idące środki staranności, aby zabezpieczyć je przed
rozpowszechnianiem. Zarazem jedyna osoba spoza „władz”, która uczestniczyła w procesie
ofertowania, zobowiązała się do zachowania w poufności informacji, które uzyskała w
związku z jej zaangażowaniem przez Konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum opisało w
uzasadnieniu tajemnicy w jaki sposób zamierza ją chronić i przedstawiło odpowiednie
dowody na tę okoliczność. Aspekty działalności, w odniesieniu do których odwołujący
oczekiwał większej szczegółowości oraz dodatkowych dowodów (zdjęć sejfów, zamków,
alarmów) nie były kluczowe z perspektywy modelu i struktury wdrożonych w Konsorcjum
mechanizmów ochronnych. Zamki, alarmy, ochrona, karty dostępu są niewątpliwie
st
andardowymi zabezpieczeniami stosowanymi przez większość przedsiębiorców. Zostały
wymienione dla dalszego uwiarygodnienia wyjaśnień, a ich dostępność nie powinna budzić
wątpliwości. Tym samym należało stwierdzić, że Konsorcjum przedstawiło procedurę i
dowo
dy, które w sposób adekwatny i bezpośredni odnosiły się do działalności z zakresu
kalkulacji ofert na potrzeby przedmiotowego postępowania
Ad. 3)
Na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący nie kwestionował faktu, iż wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny obiektywnie miały wartość gospodarczą. Podniósł jedynie, że może być
ona
różna w odniesieniu do poszczególnych informacji (jego zdaniem inna jest wartość
gospodarcza wynagrodzeń, a inna warunków handlowych umów z kontrahentami). Na
gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 UZNK
– nie jest istotne czy wartość informacji
jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł. Warunkiem
jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A
contrario, ni
e podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. W żadnym zarzucie
odwołania nie ma twierdzenia o braku wartości gospodarczej wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Były jedynie oczekiwania aby dokonać wyceny każdej indywidualnie oznaczonej informacji
zawar
tej w tych wyjaśnieniach.
Wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została wyszczególniona w części C uzasadnienia.
Wykonawca PRD nie tylko dokonał wyceny tego aktywa na 12 mln zł, ale również zreferował
z czego ona wynika.
Tymczasem o
dwołujący utożsamił wartość gospodarczą tajemnicy z wartością wynagrodzeń
pracowników, czy warunkami umów handlowych z podwykonawcami. W ocenie składu
orzekającego wartość ta może mieć większy wymiar. Zastrzeżenie tajemnicy ma bowiem na
celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty
w takich postępowaniach jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na
jakich jeden wykonawca
nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia
może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne
również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie
konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego
też Konsorcjum słusznie wartość tę
upatr
ywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia
zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. Jeśli przyjąć model odwołującego, to wartość
tajemnicy byłaby niższa, nadal jednak by występowała. Skoro bowiem są nią wynagrodzenia
jakie wynikają z ofert i umów, to trudno zakładać, aby ktoś realizował usługi nieodpłatnie.
Zarazem można było tę wartość ustalić po prostu sięgając do załączników do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
żadna z trzech powyżej wymienionych kwestii podniesionych przez odwołującego nie
znalazła swojego potwierdzenia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i
3 Pzp.
Kolejna i zarazem ostatnia grupa zarzutów odnosiła się do okoliczności spełnienia
przez wykonawc
ę PRD warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1)
SWZ
, a dotyczącego pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Jak wskazano
powyżej wykonawca PRD złożył wykaz osób, w którym na potwierdzenie warunku podanego
w pkt 8.2.4.2 li
t. a) 1) SWZ wskazał pana A.P.. Co istotne, doświadczenie wskazane w
wykazie osób, którym legitymował się pan A.P. zostało przez niego nabyte na zadaniu
realizowanym na rzecz zamawiającego. Z tego względu to właśnie zamawiający, spośród
uczestników postępowania odwoławczego, miał najbardziej wszechstronną i pełną wiedzę na
temat tego zadania oraz osób, które uczestniczyły w jego realizacji. Nie umknęło także
uwadze składu orzekającego, że zarówno zamawiający jak i wykonawca PRD złożyli na
rozprawie tożsamy dowód w postaci pisma zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r.
podpisanego
przez pana Macieja Tomaszewskiego p.o. Dyrektora Oddziału GDDKiA w
Łodzi, czyli kierownika zamawiającego, w którym wprost stwierdzono, że:
Odpowiadając na pismo L.dz. 331/2016 z dnia 22.07.2016 roku (data wpływu 27.07.2016r.)
w sprawie uznania kwalifikacji Pana A.P. na stanowisko koordynatora utrzymania autostrady
A2, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi informuje, iż po
analizie i sprawdzeniu zadań wykonywanych przez Pana A.P. w ramach realizowanego w
latach 2012 -
2016 kontraktu pn. „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek granica
województw wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do
km 362+700 (59,555 km) w systemie „utrzymaj standard"", pomimo braku formalnego
zgłoszenia jego osoby na stanowisko koordynatora utrzymania, uznajemy posiadane przez
niego kwalifikacje oraz potwierdzamy pełnienie przez Pana A.P. funkcji Kierownika
(Koordynatora) Utrzymania autostrady A2.
Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego pisma, zdaniem składu orzekającego, trudno
o bardziej jednoznaczne potwierdzenie spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu przez osobę wskazaną przez Konsorcjum.
Ponadto zamawiający na rozprawie złożył:
protokół przekazania autostrady odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca
2012 r. wraz z załącznikami;
protokół usunięcia usterek stwierdzonych podczas przejęcia/przekazania autostrady A2
odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2016 r.
Powyżej wymienione protokoły w swojej treści wymieniały osobę pana A.P., a daty ich
sporządzenia odpowiadały okresowi, pełnienia funkcji kierownika utrzymania autostrady
przez pana A.P.,
wskazanemu w treści wykazu osób złożonego przez Konsorcjum.
Tymczasem dowody złożone przez odwołującego nie mogły potwierdzić jego argumentacji.
Wzór umowy, zgodnie z którym została sporządzona umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. nr
4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na
odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego – węzeł Łódź Północ (bez węzła)
od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard
, kopie aneksów do
niej, wydruk korespondencji elektronicznej
oraz oświadczenie pana M.M., zostały
prz
edłożone przez odwołującego na okoliczność tego, że w ramach ww. umowy wykonawcy
w § 5 ust. 3 byli zobowiązani do wskazania osoby pełniącej funkcję koordynatora, która to
osoba pełniła funkcje związane z koordynowaniem prac w zakresie utrzymania oraz, że
wskazany w ofercie Konsorcjum pan A.P.
nie był oficjalnie zgłoszony zamawiającemu jako
osoba koordynująca prace utrzymaniowe w ramach ww. umowy. Po pierwsze pismo z dnia
30 sierpnia 2016 r.,
pochodzące od zamawiającego, zniweczyło wartość dowodową ww.
dokum
entów. Po drugie zamawiający nie wymagał w specyfikacji, aby osoba pełniąca
funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg była oficjalnie zgłoszona i wskazana we
wcześniejszej umowie. Po trzecie brak formalnego zgłoszenia pozostaje bez jakiegokolwiek
wpływu na fakt nabycia realnego doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika ds.
utrzymania na kontrakcie.
Jak wynikało z powyższego nie potwierdziły się zarzuty niewykazania przez Konsorcjum
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie ww. warunku. Tym samym nie
sposób było stwierdzić, że wykonawca PRD w wyniku celowego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat
spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
kon
sekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 128 ust.
1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
Ponadto Izba
wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach
o
sygn. akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21, był art. 556 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań oraz zasądzając
od odwołujących na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonych na rozprawie rachunków.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"