KIO 3734/21 WYROK dnia 18 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3734/21 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M. 

L. sp. j.; PKS 

Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. 

"IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o.  z siedzib

ą dla lidera w m. 

Zendek, 

ul.  Główna  155A,  42-625  Zendek,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd 

Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku 

Maz.  sp.  z  o.o., 

ul.  Chełmońskiego  33,  05-825  Grodzisk  Mazowiecki,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

2.1. zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Konsorcjum:  LZ  A.  L.,  M.  L.  sp.  j.;  PKS  Południe  sp.  

z o.o.; I. K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp. 

z  o.o.;  IREX-1  sp.  z  o.o.;  IREX-2  sp.  z  o.o. 

na  rzecz  zamawiającego:  Zarząd 

Transportu Metropolitalnego w Katowicach 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………. 

Sygn. akt KIO 3734/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Wykonywanie  usług  autobusowego  transportu 

publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu  Transportu  Metropolitalnego,  numer 

referencyjny:  OP/14/ZP/11/21. 

Zamówienie  zostało  podzielone  na  siedem  części.  Wartość 

szacunkowa  zamówienia  została  określona  na  kwotę  przekraczającą  progi  unijne. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  27  lipca  2021r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.   

Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w 

zakresie części II.  Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o  udzielenie  zamówienia:  LZ  A.  L.,  M.  L.  sp.  j.,  PKS  Południe  sp.  z  o.o.,  I.  K.  prowadzący 

działalność  gospodarcza  pod  firmą  I.  K.  „IREX”,  METEOR  sp.  z  o.o.,  IREX-1  sp.  z  o.o.,  

IREX-

2  sp.  z  o.o.  (dalej  łącznie:  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  w  tej  części  wobec 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„PKS”  lub  „Wykonawca”).  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez 

wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;  

2)  art.  16  pkt  1  i  2 

w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

PKS,  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  posiada  wymaganych  zdolności  do  realizacji 

zamówienia  z  uwagi  na  zaangażowanie  zasobów  technicznych  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;   

2.1. z 

ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp, 

poprzez  zaniechanie  zażądania  od  PKS  wyjaśnienia  dotyczącego  prawdziwości  treści 

oświadczenia,  co  do  posiadanego  taboru  tj.  4  szt.  autobusów  o  długości  12m  z  roku 

2021,  w

zględnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług, 

których termin  realizacji  zamówienia  pokrywa się  z  terminem  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia; 

z  ostrożności  procesowej  naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  w  związku  z  art.  128  ust.  1 

ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  PKS  uzupełnienia  wykazu  pojazdów,  o 

których  mowa  w  pkt  5.1  ppkt  3  oraz  pkt  5.1  ppkt  3.1  do  3.7  SWZ,  dostępnych 

Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki 

nr 4a 

– 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami; 

art.  16  pkt  1  i  2  w  związku  z  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  PKS  do 

uzupełnienia  podmiotowego  środka 

dowodowego  w  związku  z  niezłożeniem  podmiotowego  środka  dowodowego  dla 

wskazanej  w  wykazie  usługi  w  zakresie  lokalnego  transportu  zbiorowego  na  terenie 

miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  opisanego  w  specyfikacji  warunku  zamówienia  w  pkt  5.1.  ppkt  2  lit.  b, 

zgodnie  z  którym  o  udzielenie  zamówienia  może  ubiegać  się  Wykonawca,  który  w 

okresie ostatnich trzech l

at przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub 

wykonuje  usługi  przewozów  regularnych  zgodnie  z  ustawą  o  transporcie  drogowym  dla 

części  II  o  łącznej  pracy  eksploatacyjnej  nie  mniejszej  niż  5  750  000  [wozokm],  w  tym 

okresie,  podczas  gdy  złożona  referencja  z  Miasta  Ząbki  została  wystawiona  już  po 

upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.; 

4)  art. 16 pkt 1 i 2 

w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania PKS do w

yjaśnienia podmiotowego środka dowodowego 

w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację 

usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w 

wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą 

co  w  referencji  ilość  wozokilometrów,  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  opisanego  w  specyfikacji  warunku  zamówienia  w  pkt  5.1.  ppkt  2  lit.  b. 

Jednocześnie  zamawiający  przy  tak  rzucającej  się  w  oczy  rozbieżności,  nie  dokonał  w 

tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki; 

art.  16  pkt  1  i  2  w  związku  z  art.  239  ust.  1  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  dokonanie 

wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez  to nierówne 

traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  przez  co 

p

ostępowanie straciło walor przejrzystości.   

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz 

nakazanie Zamawiającemu, aby:   

unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej; 

dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art. 

128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp;  

dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.   

W  uzasadni

eniu Odwołujący m.in.  wskazał,  że  Zamawiający  w  rozdz.  5 ust.  5.1  pkt 

3.2 SWZ 

określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że 

dysponuje  pojazdami  z  homologacją  spełniającymi  wymagania  określone  w  przepisach 

ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z 

późn.  zm.)  i  przepisach  wykonawczych  do  niej  dla  autobusów  miejskiej  regularnej 

komunikacji publicznej, 

w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury 

z  31  grudnia  200

2  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów  oraz  zakresu  ich 

niezbędnego  wyposażenia  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  2022  z  późn.  zm.).    Dodatkowo 

ukształtowane  zostały  dalsze  wymagania:  3.2)  część  II,  Segment  „Wschód  B”:  a)  każdy 

pojazd  wyprodukowany  nie  wcześniej  niż  w  2010  roku,  spełniający  normę  emisji  spalin  nie 

niższą  niż  Euro  4,  a  ich  średnia  wieku  nie  przekracza  8  lat,  b)  cztery  pojazdy  typu  BN  i 

kolejne  wymagania  opisane  w  tym  punkcie  specyfikacji.    Na  potwierdzenie  ww.  warunku 

należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 

3.7)  SWZ,  dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  (zgodnie  ze  wzorami 

stanowiącymi  Załączniki  nr  4a  –  4g  do  SWZ)  wraz  z  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania  tymi  pojazdami.  Wykonawca 

przedłożył  wykaz,  jednak  Odwołujący 

kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do:  

a) 

posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021;  

b) 

możliwości  skierowania  przez  PKS  do  realizacji  przedmiotowego  zadania  4  szt. 

autobusów  o  długości  12m  z  roku  2021  r.,  z  uwagi  na  zauważalną  ekspansję  PKS  na 

rynku  krajowej  komunikacji  miejskiej,  w  szczególności  z  uwagi  na  realizację 

długoterminowego  (8  lat)  przetargu    ZTM  cz.  II  14/2016  na  rzecz  Miasta  Stołecznego 

Wars

zawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r.  

Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego 

„zasób  własny”,  zaś  Zamawiający  nie  zbadał,  jak  Wykonawca  rozumie  to  pojęcie  i  czy 

rozumienie  jest  zgodne  z  oświadczeniem  złożonym  dokumencie  JEDZ.  Zdaniem 

Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie 

art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp.  W  świetle  art.  112  ust.  1    Pzp  badanie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  polega  na  ocenie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

tego  konkretnego  zamówienia,  a  nie  na  abstrakcyjnej  ocenie  zdolności  wykonawcy. 

Wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  ma  znaczenia  wyłącznie 

formalnego,  lecz  powinno  być  postrzegane  w  aspekcie  materialnym,  czyli  zdolności  do 

wykonania  zamówienia  z  należytą  starannością.  PKS  nie  dysponuje  wymaganym 

potencjałem  technicznym,  w  szczególności  nie  dysponuje  czterema  autobusami  o  długości 

12m  z  roku  2021.  Zamawiający  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu  powinien 

następnie  zweryfikować  ich  spełnienie  i  podawane  przez  wykonawców  informacje. 

Zamawiający  ocenia  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  m.in.  przez 

pryzmat  dostępności  wymaganych  zasobów  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia. 

Wska

zane  przez  wykonawcę  PKS  zasoby  są  już  wykorzystywane  do  realizacji  innych 

przedsięwzięć  gospodarczych,  co  obiektywnie  zagraża  prawidłowej  realizacji  udzielanego 

zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art. 

ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie 

zasoby  posiada  i  wykazał  ich  posiadanie  Zamawiającemu,  jednakże  te  zasoby  są  już 

wykorzystywane  do  wykonywania  innych  umów  lub  własnych  przedsięwzięć  wykonawcy. 

Zaangażowanie  w  inne  przedsięwzięcia  powoduje  więc,  że  zasoby  nie  mogą  być 

wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte 

wykonanie  zobowiązania  może  być  zagrożone.  Ustawodawca  zrównuje  sytuację  braku 

posiadania  zasobów  w  ogóle  z  posiadaniem  zasobów  zaangażowanych  w  inne 

przedsięwzięcia,  uznając,  że  wykonawca  nie  daje  gwarancji  prawidłowej  realizacji  umowy. 

Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie 

≪może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia  publicznego≫  (…)  należy 

wyk

ładać  –  mając  na  względzie  art.  14  ust.  1  ustawy  [przepis  z  poprzednio  obowiązującej 

ustawy  z  2004  r.,  kt

órego  odpowiednikiem  jest  art.  8  ust.  1]  –  przez  pryzmat  zasad 

wykonywania  zobowiązań  i  skutków  ich  niewykonania,  bądź  nienależytego  wykonania, 

przewidzianych  w  prawie  cywilnym,  mając  na  uwadze  okoliczności  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  szczególnie  zobowiązania,  które 

przyjmuje  na  siebie  dany  wykonawca,  z  uwzględnieniem  konieczności  zabezpieczenia 

zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji,  bowiem  tylko 

prawidłowe  stosowanie  wszystkich  przepisów  ustawy  Pzp  pozwala  na  prowadzenie 

postępowania  z  zachowaniem  tych  zasad.  Co  więcej,  emanacją  respektowania  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne 

weryfikowanie  spełniania  wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę, 

któremu  udzielone  zostać  ma  zamówienie,  pamiętając,  iż  weryfikacja  ta  nie  może  być 

oderwana  od  podstawowego  celu  tego  mechanizmu  jakim  jest  udzielenie  zamówienia 

wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano 

w  komentarzu  do  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  pod  redakcją  Huberta  Nowaka, 

Mateusza  Winiarza:  „Z  kolei  art.  116  ust.  2  Pzp  przewiduje  warunek  dyskwalifikujący 

zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy  związany  z  posiadaniem  przez  niego 

sprzecznych  interesów.  (…)  Art.  116  ust.  2  Pzp  przyznaje  zamawiającemu  prawo  do 

zakwestionowania,  na  każdym  etapie  postępowania,  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  ma  sprzeczne  interesy,  które  mogą  mieć 

negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom 

sprzeczności  interesów  po  stronie  wykonawcy.  Najczęściej  dotyczy  to  sprzeczności 

interesów  różnych  klientów  wykonawcy,  jak  np.  powiązanie  wykonawcy  z  konkurentem 

zamawiającego,  ale  zdarzają  się  również  inne  sytuacje.  Przykładowo  w  postępowaniu  o 

udzielen

ie  zamówienia  na  audyt  systemu  informatycznego  ofertę  składa  przedsiębiorca, 

który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo  – 

żeby  użyć  innego  przykładu  –  w  przetargu  na  obsługę  prawną  zamawiającego  startuje 

kancelari

a  prawna,  która  doradza  firmie  realizującej  dla  tego  zamawiającego  kluczowy 

kontrakt.  W  opisanych  przypadkach  powstaje  wątpliwość,  czy  wykonawca  będzie 

uwzględniał  interes  zamawiającego  i  lojalnie  realizował  zamówienie,  czy  też  górę  wezmą 

sprzeczne interes

y własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu 

(„zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy 

wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje 

zdolności  wykonawcy.  Jako  przykład  sprzecznych  interesów  ustawodawca  podaje 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na 

tym,  że  np.  wykonawca,  dysponując  ograniczonymi  zasobami  techniczno-zawodowymi,  nie 

zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do 

realizacji  zamówienia  wykonywanego  na  rzecz  innego  klienta,  uznając  je  za  bardziej 

priorytetowe  np.  z 

powodu  perspektyw  otrzymania  od  tego  klienta  nowych  zamówień. 

Natomiast  przepis  nie  ma  zastosowania  do  sytuacji,  gdy  wykonawca  celem  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  dotyczących  zdolności  techniczno-zawodowych  wskazuje  osoby, 

urządzenia  itp.,  które  będą  w  tym  samym  czasie  zaangażowane  w  realizację  innego 

zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych 

interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak 

i  wykonawcy.  W  tego  rodzaju  pr

zypadkach  nie  trzeba  sięgać  do  art.  116  ust.  2  Pzp. 

Zamawiający może  na  ogólnych  zasadach uznać,  że  wykonawca nie udowodnił,  że będzie 

dysponował  odpowiednimi  zasobami  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  świetle  art.  112 

ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności 

wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej 

ocenie zdolności  wykonawcy.  Wykazanie spełniania warunków  udziału w  postępowaniu nie 

ma  przecież  znaczenia  wyłącznie  formalnego,  lecz  powinno  być  postrzegane  w  aspekcie 

materialnym,  czyli  właśnie  zdolności  do  wykonania  zamówienia  z  należytą  starannością.” 

Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno 

być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności 

i  wiarygodności  zamawiający  mógłby  skorzystać  z  kolejnej  procedury,  tj.  uzupełnienia 

wykazu pojazdów.  

Następnie,  uzasadniając  swoje  stanowisko  dotyczące  braku  złożenia  przez  PKS 

podmiotowego  środka  dowodowego,  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  7.3.1c  SWZ:  „w 

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź 

inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w 

okresie ostatnich 3 mi

esięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 

2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków 

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  z  dni

a 23  grudnia 2020  r.  (Dz.U.  z  2020 r.  poz.  2415),  referencje powinny  być 

wystawione  w  okresie  ostatnich  trzech  miesięcy.  Skoro  ustalony  przez  Zamawiającego 

termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie 

między  10.09.2021  r.  a  10.11.2021  r.  Tymczasem  PKS  przedłożył  referencję  od  podmiotu 

obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki, 

po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić 

do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128 

ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  z  uwagi  na  datę  wystawienia,  nie  sposób  twierdzić,  że  PKS 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  albo,  że  złożył  podmiotowy  środek  dowodowy 

potwierdzający  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  skoro  pochodzi  on  z  okresu 

nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., 

sygn.  akt:  KIO  644/17  - 

brak  daty  wystawienia  referencji  może  mieć  znaczenie  jedynie  w 

przypadku 

świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu 

do  tego  rodzaju  usług  zastrzeżono,  że  referencje  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3 

miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019 

r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie 

po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede 

wszystkim  co  do  daty  potwierdzającej  spełnianie  warunków  udziału  wykonawcy  w 

postępowaniu.  W  żadnym  okresie  obowiązywania  p.z.p.  nie  występowały  przyzwolenia  na 

potwierdzanie  spełniania  wymagań  dokumentami  stwierdzającymi  stan  faktyczny  powstały 

(nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu 

przepisów  stanowiących  o  obowiązku  zamawiającego  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania,  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  stanowią  o  rażącym  naruszeniu  zasady 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców”.  Zdaniem 

Odwołującego  w  związku  z  referencją  z  Miasta  Ząbki,  Zamawiający  powinien  powziąć 

jeszcze  jedną  wątpliwość.  Zamawiający  ten  wskazuje  bowiem,  że  usługi  w  zakresie 

przewozu  regularnego  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach  komunikacji 

miejskiej  „Ząbki-1",  „Ząbki-2"  i„Ząbki-3"  realizowane  były  na  podstawie  umów  Nr 

272.145.2016,  Nr  272.209.2019  i  od  dnia  01.11.2019  r.  na  podstawie  umowy  Nr 

272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów.  Tymczasem PKS 

w  złożonym  wykazie  usług  pominął  umowę  Nr  272.145.2016,  jednak  pozostawił  wartość  1 

425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji.  Powyższe 

powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji 

z  Miasta  Ząbki  i  wykazu  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  jak  też  powinien  dokonać 

własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. 

Pismem z 17 stycznia 2022 r. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc 

o  jego  oddalenie,  jako  niezasadnego. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający 

wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. 

Wskazanie  w  przedmiotowym  wykazie  na  „zasób  własny”  przez  PKS  jest  deklaracją 

Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. 

użycie  w  wykazie  pojazdów  wyrażenia  „zasób  własny”  wskazuje,  że  dane  pojazdy  nie 

pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez 

PKS,  w  którym  podmiot  ten  w  części  II  lit.  C  wskazał,  iż  nie  będzie  polegał  na  zasobach 

podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom 

trzecim  podwykonawstwa  jakiejkolwiek  części  zamówienia.  Powołując  się  na  przywołane 

orzecznictwo  Izby  Zamawiający  stwierdził,  że  żądanie  wskazania  podstawy  do 

dysponowania  danym  zasobem  przez  wykonawcę  nie  jest  tożsame  z  żądaniem  wskazania 

podstawy  prawnej  tego  dysponowania.  Dysponowanie  bezpośrednie  czyli  jako  „zasób 

własny”  danego  wykonawcy  może  mieć  podstawę  w  różnych  stosunkach  prawnych  min. 

własność,  najem,  dzierżawa,  leasing  itp.  Dysponowanie  jest  szerokim  pojęciem  i  w  tym 

zakresie  wydaje  się,  iż  Odwołujący  błędnie  interpretuje  złożony  przez  PKS  wykaz,  bowiem 

„Odwołujący  kwestionuje  prawdziwość  tego  oświadczenia  (...)  co  do  posiadanego  taboru, 

podczas gdy p

ojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji 

PKS  na  podstawie  rozmaitych  tytułów  prawnych.  Treść  kwestionowanego  przez 

Odwołującego  oświadczenia,  co  do  informacji  o  podstawie  dysponowania  autobusami,  nie 

może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania 

jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp.  

Zamawiający  stwierdził  także,  że  ustawodawca  w  art.  116  ust.  2  Pzp,  dopuszcza 

zaangażowanie  zasobów  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze,  jeżeli  tylko  nie  będzie  to  wywierało  negatywnego  skutku  na  realizację 

zamówienia,  o które  dany wykonawca się ubiega.  Sam  fakt realizacji  innych  przedsięwzięć 

nie  jest  więc  żadną  przeszkodą.  Odwołujący  natomiast  nie  wykazał  aby  wskazane  przez 

PKS  pojazdy  były  zaangażowane  w  inne  przedsięwzięcia,  a  w  szczególności  w  realizację 

wskazanego  zamówienia  na  rzecz  Miasta  Stołecznego  Warszawy  zwłaszcza,  że 

Zamawiający  nie  żądał  konkretyzacji  pojazdów  w  składanym  wykazie  przez  np.  podanie 

numeru  rejestracji  czy  innych  danych identyfikujących konkretny  pojazd oraz  w jaki sposób 

realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący  nie  wykazał  też  związku 

przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w 

inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia 

w  niniejszym  p

ostępowaniu  przez  tego  wykonawcę.  Wykazanie  zaś  zaistnienia  każdej  ze 

wspomnianych  powyżej  przesłanek  spoczywa  na  Odwołującym.  Zamawiającemu  nie  były  i 

ni

e są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący 

w  komentowanym  podmiotowym  środku  dowodowym  nie  będzie  dostępny  w  toku  realizacji 

zamówienia.  Nadto  nie  można  czynić  zarzutu  Zamawiającemu  dotyczącego  rzekomego 

zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie 

Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt, 

iż  celem  realizacji  części  II  postępowania  docelowo  niezbędnych  jest  50  autobusów,  lecz 

liczba  ta  jest  wymagana  dopiero  od  1  stycznia  2025  roku.  Jak  wskazano  w  SWZ, 

zapotrzebowanie  taborowe  wzrasta  w  toku  realizacji  zamówienia,  więc  nie  jest  tak,  iż 

zaangażowanie  taborowe  od  początku  jest  takie  samo.  Wykonawca  zatem  ma  odpowiedni 

czas 

na  zorganizowanie  pojazdów  celem  realizacji  zamówienia,  bez  konieczności 

angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia 

jest  fakt,  że  takie  rozłożenie  w  czasie  wprowadzania  kolejnych  pojazdów,  powoduje,  że 

mogą  się  one  „zwolnić”  w  innych  przedsięwzięciach  realizowanych  dla  innych 

zamawiających,  co  umożliwi  ich  przeznaczenie  celem  realizacji  niniejszego  zamówienia. 

Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin 

rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od 

udzielenia  zamówienia  (zawarcia  umowy).  W  świetle  ww.  okoliczności  nawet  obecne 

zaangażowanie  części  pojazdów  w  realizację  innych  przedsięwzięć  u  wykonawcy  (czego 

Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie 

może  automatycznie  świadczyć  o  negatywnym  wpływie  na  realizację  zamówienia  w 

p

ostępowaniu.  Potencjalny  wykonawca  ma  wystarczająco  dużo  czasu  aby  zorganizować 

tabor  niezbędny  do  realizacji  zamówienia,  bez  potrzeby  angażowania  taboru  z  innych 

przedsięwzięć.  Samo  zaangażowanie  zasobów  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  nie 

powoduje  automatycznie  utraty  zdolności  do  realizacji  danego  zamówienia  przez 

wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy 

owo  zaangażowanie  zasobów  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  może  wywołać 

negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych 

podstaw  aby  stwierdzić,  iż  wykonawca  PKS  Grodzisk  Maz.  Sp.  z  o.o.  nie  posiada 

wymaganych  zdolności  w  tym  zakresie.  Brak  też  było  podstaw  do  wezwania  tegoż 

wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. 

Odnosząc  się  do  kolejnych  zarzutów,  Zamawiający  m.in.  stwierdził,  że  skoro  termin 

składania  ofert  upłynął  w  dniu  10  listopada  2021  roku,  to  referencje  zachowują  swoją 

ważność,  o  ile  zostały  wystawione  najwcześniej  10  sierpnia  2021  roku  (a  nie  10  września 

2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest 

p

osługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to 

miejsce  w  niniejszym  przypadku  (referencje  zostały  wystawione  dnia  25  listopada  2021 

roku).  Zgodnie  z  art.  126  ust.  1  Pzp: 

Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty 

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych.  R

eferencje  są  podmiotowym  środkiem  dowodowym,  natomiast  przepisy 

ustawy  Pzp 

mają  pierwszeństwo  przed  treścią  Rozporządzenia.  Powołując  się  na 

przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie 

podmiotowe  środki  dowodowe  mają  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  co  samo  w  sobie 

przesądza,  iż  mogą  być  one  wystawione  po  upływie  terminu  składania  ofert  i  mogą  być 

datowane  nawet  na  dzień  ich  złożenia,  a  istotnym  jest  jedynie,  aby  dokument  ten 

poświadczał  stan  rzeczy  istniejący  na  dzień  składania  ofert.  Interpretacja  przedstawiona 

przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp.  

W  ocenie  Zamawiającego  także  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  treści 

referencji  M

iasta  Ząbki  są  błędne.  Z  przedłożonych  przez  PKS  referencji  w  sposób 

niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31 

października  2021  r.  i  taki  okres  został  wskazany  w  wykazie  usług,  jak  też,  że  wskazana 

suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych 

umów  tj.  nr  272.145.2016,  oraz  272.209.2019,  a  także  272.250.2019  (do  dnia  31 

października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny 

iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki  w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku 

usługi  w  zakresie  przewozu  regularnego  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na 

liniach  komunikacji  miejskiej  „Ząbki-1",  „Ząbki-2",  „Ząbki-3”  na  podstawie  umów  nr 

272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z 

25  października  2019  (do  dnia  31  października  202  Ir.)  w  łącznej  ilości  1  425  690 

wozokilometrów.  Nie  sposób  więc  twierdzić,  iż  w  wykazie  usług  doszło  do  pominięcia 

jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz. 

Sp.  z  o.o.  nie  wskazywał,  traktując  zbiorczo  wszystkie  usługi  wykonane  w  ramach  umów 

wskazanych  w referencjach. 

Tym samym oba dokumenty złożone przez  Wykonawcę są ze 

sobą  zgodne.  Brak  było  więc  jakichkolwiek  podstaw  do  wyjaśniania  komentowanego 

podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania. 

Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK  oraz 

złożony przez PKS wykaz usług. 

Z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.  sp.  z  o.  o. 

(dalej  również:  „Przystępujący”)  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, 

oraz dowody 

załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez: 

Odwołującego  w  postaci  zawiadomienia  z  30.09.2019  r.  przez  Miasto  Ząbki  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl 

i Przystępującego 

w  pos

taci:  umowy  oświadczenie  usług  przewozowych  w  zbiorowej  komunikacji  miejskiej 

nadzorowanej  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie z  1  marca 2017 r.,  pisma 

ZTM  w  Warszawie  z  19.10.2021  r.  skierowanego  do  Przystępującego  wraz  z  plikiem 

certyfikatów zgodności  pojazdu z  wymogami technicznymi w  ramach  umowy  nr  232/17  z  1 

marca 2017 r.

, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej 

pomiędzy  Miastem  Ząbki  a  Przystępującym,  wyciągu  (pierwsza  strona)  z  umowy  nr 

272.209/201  z  30.0

8.2019  r.  zawartej  pomiędzy  Miastem  Ząbki  a  Przystępującym, 

Wyjaśnienia  Burmistrza  Miasta  Ząbki  z  17  stycznia  2022  r.  do  Referencji  znak: 

ITP.7243.5.2021.TK . 

Izba  postanawia  nie  uwzględniać  wniosku  Odwołującego  o  zobowiązanie 

Przystępującego  do  przedłożenia  dowodów,  że  dysponuje  czterema  wymaganymi  w  SWZ 

pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie,  uwzględniając  dokumentację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron  i 

Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  m.in.  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp 

poniósł  szkodę.  Gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  to  dokonałby 

sumiennego  zbadania  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  w  przetargu  przez  PKS  i 

zastosowałby  przepisy  ustawy  które  są  dla  niego  kategoryczne  i  obowiązkowe.  Poprzez 

dokonanie  i  zaniechanie  powyższych  czynności  Zamawiający  doprowadził  do  sytuacji,  w 

której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który 

planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).  

  W ocenie Izby Od

wołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków 

ochrony  prawnej.  Zostały  bowiem  wypełnione przesłanki,  o  których mowa w  art.  505 ust.  1 

ustawy Pzp.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje:  

Postępowanie  zostało  podzielone  na  7  części  (segmentów).  W    części  nr  2  tj. 

Segment  Wschód  B  (główny  obszar,  na  którym  będą  świadczone  usługi:  którego  główne 

gminy  to:  Będzin,  Bobrowniki,  Bytom,  Czeladź,  Dąbrowa  Górnicza,  Katowice,  Łazy, 

Mierzęcice,  Ożarowice,  Piekary  Śląskie,  Psary,  Siemianowice  Śląskie,  Siewierz,  Sławków, 

Sosnowiec,  Świerklaniec,  Tarnowskie Góry,  Wojkowice)  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców 

tj. Odwołujący i Przystępujący.  

Zgodnie  z 

rozdziałem  5  SWZ  zawierającym  postanowienia  określające  warunki 

udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że 

dysponuj

ą  pojazdami  z  homologacją  spełniającymi  wymagania  określone  w  przepisach 

ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z 

późn.  zm.)  i  przepisach  wykonawczych  do  niej  dla  autobusów  miejskiej  regularnej 

komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury 

z  31  grudnia  2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów  oraz  zakresu  ich 

n

iezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.).   Na potwierdzenie ww. 

warunku,  stosownie  do  pkt  7.3.  pkt  1  lit  c  wykonawcy  mieli 

złożyć  wykaz  dostępnych  im 

pojazdów,  o  których  mowa  w  pkt  5.1  ppkt  3  oraz  pkt  5.1  ppkt  3.1)  do  3.7)  SWZ  w  celu 

wykonania  zamówienia  (zgodnie  ze  wzorami  stanowiącymi  Załączniki  nr  4a  –  4g  do  SWZ) 

wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”). 

Stosownie  do  pkt  5.1.  ppkt  2  lit.  b  SWZ 

o  udzielenie  zamówienia może  ubiegać  się 

W

ykonawca,  który  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

należycie  wykonał  lub  wykonuje  usługi  przewozów  regularnych  zgodnie  z  ustawą  o 

transporcie  drogowym  dla 

części II  o łącznej  pracy  eksploatacyjnej  nie mniejszej  niż  5  750 

000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego 

oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze 

wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g 

SWZ,  wykonanych  lub  wykonywanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (dalej:  „Wykaz  usług”),  wraz  z  podaniem  ich  przedmiotu,  dat  wykonania  i 

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem 

dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez 

podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca 

z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie 

Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych 

referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywania  powinny  być 

wystawione w okresie 

ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w 

granicach 

których Izba orzeka. 

Ad 

zarzuty  dotyczące  oświadczenia  PKS  Grodzisk  Maz.  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  złożonego 

wykazu pojazdów. 

Stosownie  do  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)   zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)  przejrzysty; 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona  przez  wykonawcę:  b)   niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  c) 

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń; 

Zgodnie z art. 128 ust. 1,  4 i 5 Pzp: 

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o 

którym  mowa  w art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyzna

czonym terminie, chyba że: 1)  wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie lub 2)  

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art. 

125  ust.  1

,  lub  złożonych podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych dokumentów  lub 

oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, 

o  którym  mowa  w art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości 

zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu 

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o 

przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 

Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług, 

zawierające  wymagane  w  SWZ  oświadczenia,  odnoszące  się  do  postawionych  przez 

Zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  zostało  wykazane  przez 

Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w 

konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp 

lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego 

był obowiązany.  

Wykaz  pojazdów,  o  których  mowa  w  pkt  5.1.  ppkt  3  oraz  pkt  5.1.  ppkt  3.2  SWZ, 

dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  zawiera  m.in.  oświadczenia 

dotyczące  dysponowania  czterema  pojazdami  o  długości  12  m  z  2021  r.  Odwołujący 

zakwestionował  prawdziwość  oświadczenia  Przystępującego  złożonego  w  Wykazie 

pojazdów  na  dzień  składania ofert, tj.  10  listopada  2021  r. stwierdzając w  tym  zakresie,  że 

Wykonawca  nie 

posiadał  wskazanego  w  tym  wykazie  4  szt.  autobusów  o  długości  12m  z 

roku  2021

,  a  jednocześnie  stwierdził,  że  Wykonawca  nie  posiadał  możliwości  skierowania 

przez  PKS  do  realizacji  przedmiotowego  zadania  4  szt.  autobusów  o  długości  12m  z  roku 

2021,  z  uwagi  na  realizację  długoterminowego  (8  lat)  zamówienia  na  rzecz  Miasta 

Stołecznego  Warszawy,  którego  realizacja  rozpoczęła  się  23.08.2017  r.  Jak  słusznie 

zauważył  Zamawiający  powyższa  argumentacja  Odwołującego  wzajemnie  się  wyklucza. 

Wynika z niej bowiem

, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie, 

że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć 

do  realizacji  zamówienia, jakie  ma  być  udzielone w  wyniku  przedmiotowego  postępowania, 

co oznacza, że jednak je posiada. 

Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego 

wskazania wymaga,  że żadna  z  okoliczności  podnoszonych  w  odwołaniu  nie została przez 

niego  wykazana

,  ani  nawet  uprawdopodobniona, chociaż  to  na Odwołującym  stosownie do 

art. 6 k

.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu.  

Złożony  na  rozprawie  przez Odwołującego  wydruk z  portalu  phototrans.pl,  w  ocenie 

Izby, 

nie  może  być  uznany  za  wystarczający,  nadto  za  wiarygodny  dowód  na  okoliczność 

braku  dysponowania  przez  Przys

tępującego  4  pojazdami  o  długości  12  m  z  2021  r.  Nie 

zostało  bowiem  wykazane,  że  portal  ten  dysponuje  pełnymi,  sprawdzonymi  informacjami, 

nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami, 

także  na  podstawie  innego  tytułu  niż  własność.  Zamawiający  w  SWZ  określił  wymóg 

dysponowania  pojazdami,  co  oznacza,  że  wykonawcy  mogą  nimi  dysponować  także  na 

podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc 

się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników 

komunikacji, a i

nformacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący, 

p

rzedstawiony  przez  Odwołującego  wydruk  zawiera  nieprawdziwe  informacje,  ponieważ 

tylko z roku 2021 PKS 

posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje 

na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada. 

Nie  zostało  także  wykazane,  aby  zaistniała  podstawa  wystąpienia  przez 

Zamawiającego  do  Przystępującego  w  wyjaśnienie  rozumienia  przez  Wykonawcę  terminu 

„zasób  własny”,  który  to  termin  należy  odnosić  do  braku  korzystania  w  tym  zakresie  z 

zasobów  podmiotu  trzeciego.  Jak  zauważył  Zamawiający,  co  nie  jest  sporne,  PKS  w 

złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie 

zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwa  jakiejkolwiek  części  zamówienia.  Jak 

wyżej  wskazano  Zamawiający  nie  wymagał,  aby  pojazdy  przeznaczone  do  realizacji 

zamówienia  stanowiły  własność  wykonawcy.  Nie  wymagał  też  wskazania  tytułu  prawnego 

dysponowania podanymi w wykazie pojazdami. 

Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, 

że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, 

nie  budzi  wątpliwości  i  w  związku  z  tym  nie  był  zobowiązany  do  podejmowania  czynności 

wyjaśniających. 

Z

a  niepotwierdzoną  należy  także  uznać  argumentację  Odwołującego  dotyczącą 

braku 

możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji 

zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze.  

Zgodnie  z  art.  116  ust.  2  Pzp: 

Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową, 

zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  posiadanie  przez  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  w 

szczególności  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia.  

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  miał  podstawy  do  uznania,  że  wystąpiły 

okoliczności  wymienione  w  ww.  przepisie.  W  pierwszej  kolejności  zauważenia  wymaga,  że 

Wykaz  pojazdów  złożony  przez  Przystępującego  zawiera  wskazanie  „2021”,  jako  rok 

produkcji  przedstawionych 

w  nim  pojazdów.  Tymczasem  Przystępujący  złożył  umowę  z  1 

marca  2017  r.  o 

świadczenie  usług  przewozowych  w  zbiorowej  komunikacji  miejskiej 

nadzorowanej  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  oraz  pismo  ZTM  w 

Warszawie  z  19.10.2021  r.  wraz  z  plikiem  certyfikatów  zgodności  pojazdu  z  wymogami 

technicznymi  w  ramach  umowy  nr  232/17  z  1  marca  2017  r., 

które  wskazują,  że  usługi  na 

rzecz  ZTM  s

ą świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy 

wykonywaniu 

tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  W  konsekwencji  wskazuje  to 

na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie 

dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Izby  nie  potwierdziły  się  także  zarzuty  dotyczące  podmiotowego  środka 

dowodowego.  

Wykaz  usług  złożony  przez  Przystępującego  zawiera  oświadczenia  dotyczące 

świadczonych  usług  na  m.in.  rzecz  Miasta  Ząbki  w  ilości  1 425  690,00  wkm  w  okresie 

–  31.10.2021  r.  Referencja  złożona  odnośnie  tej  usługi  wskazuje  jako  datę 

wystawienia  25  listopada  2021  r.  i  podaje: 

Firma  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul. 

Chełmońskiego  33,  świadczyła  na  rzecz  Miasta  Ząbki  w  okresie  od  01.01.2019  roku  do 

31.10.2021  roku  usługi  w  zakresie  przewozu  regularnego  w  ramach  lokalnego  transportu 

zbiorowego  na  liniach  komunikacji  miejskiej  „Ząbki-1",  „Ząbki-2”  i  „Ząbki-3”  na  podstawie 

umów  Nr  272.145.2016,  Nr  272.209.2019  i  od  dnia  01.11.2019  r.  na  podstawie  umowy  Nr 

272.250,2019  z  25  października  2019  w  ilości  1  425  690  wozokilometrów  za  łączne 

wynagrodzenie  brutto  w  wysokości  8  126  469,00  zł.  Powyższe  usługi  zostały  wykonane 

należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru 

określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo 

Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.  sp.  z  o.  o.  możemy  polecić  jako 

potencjalnego  wykonawcę  usług  przewozu  regularnego  w  ramach  lokalnego  transportu 

zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą 

wskazanego okresu. 

Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza 

A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35 

Z  pisma 

z  17  stycznia  2022  r.  podpisanego  przez  Zastępcę  Burmistrza  A.  P., 

przedłożonego  na  rozprawie  przez  Przystępującego,  zawierającego  Wyjaśnienia  Miasta 

Ząbki  do  Referencji  znak:  ITP.7243.5.2021.TK  wynika,  że  referencja  została  omyłkowo 

opatrzona  datą  25  listopada  2021  r.,  podczas  gdy  została  podpisana  cyfrowo  przez  ww. 

Zastępcę  Burmistrza  5  listopada  2021  r.  Analiza  referencji  potwierdza  ww.  stwierdzenie. 

Podpis  kwalifikowany  złożony  przez  ww.  osobę  został  złożony  5  listopada  2021  r.,  a  więc 

przed  terminem  składania  ofert  w  analizowanym  postępowaniu.  Podstawa  zarzutu 

Odwołania  tj.  data  25  listopada  2021  r.,  jako  data  wystawienia  referencji,  nie  ma  zatem 

uzasadnienia.  

Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że 

wbrew 

stanowisku  Odwołującego,  istnieje  korelacja  pomiędzy  Wykazem  usług  złożonym 

przez  Przystępującego  a  referencjami,  które,  zgodnie  z  celem,  dla  którego  są  wystawiane, 

potwierdzają  należyte  wykonanie  usług  podanych  w  wykazie.  Nawet  zatem,  gdyby  data 

wystawienia  referencji  była  taka,  jak  podana  na  piśmie  (późniejsza  niż  złożony  pod  nimi 

podpis 

Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie 

usług  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  należałby  je 

uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy. 

Także  podniesiona  w  odwołaniu  okoliczność,  że  w  referencjach  jest  mowa  o  trzech 

umowach  i  wskazanej  liczbie 

wkm,  zaś  w  Wykazie  usług  PKS,  jak  stwierdził  Odwołujący, 

Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej 

jak  w  referencjach  wielkości  wkm,  nie jest  w  ocenie  Izby  argumentem  przemawiającym  na 

rzecz  konieczności  wystąpienia  przez  Zamawiającego  o  wyjaśnienia.  Skoro  zarówno  w 

Wykazie  usług,  jak  też  w  referencji  jest  mowa  o  tym  samym  okresie  wykonania 

referencyjnych 

usług  tj.  01.01.2019  –  31.10.2021,  a  ten  zawiera  się  w  przedziale  czasu 

określonym  w  SWZ  i  to  do  tego  okresu  odnosi  się  wielkość  1 425 690  wozokilometrów,  to 

zarzut  dotyczący  braku  wystąpienia  Zamawiającego  o  wyjaśnienia  należy  uznać  za 

niewykazany.  

W

brew  stanowisku  Odwołującego  prezentowanemu  na  rozprawie,  to,  że  w 

referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być 

one  potraktowane  jako  odrębne  usługi.  Zarówno  bowiem  SWZ,  jak  też  Wykaz  usług  nie 

wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia 

referencyjnych  usług.  Nie  zostało  wykazane,  aby  Zamawiający  wprowadził  na  potrzeby 

zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest 

wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po 

sobie takich samych 

usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na 

podstawie 

odrębnych  umów,  nie  jest  wyłączona  możliwość  uwzględnienia  przez 

Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (zgodnie  z  warunkiem),  któremu  odpowiada 

wskazana  liczba  wozokilometrów,  i  pomięcia  pozostałego  okresu  oraz  liczby  wkm  z  tego 

okresu, jako irrelewantnych 

dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  na  rozprawie  dodatkowo  podniósł,  że usługi  na  rzecz  Miasta  Ząbki  były 

świadczone  przez  konsorcjum,  którego  liderem  był  PKS,  co  poparł  dowodem  w  postaci 

Zawiadomienia  z  30.09.2019  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty

, nie podnosząc jednak i 

nie  wykazując  jednocześnie  niezgodności  ww.  referencji  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy. 

Zauważenia  wymaga,  że  okoliczność  ta  nie  była  podnoszona  w  odwołaniu,  a  zatem  nie 

stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też 

faktyczna. 

W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.  

Stosownie  do  art.  239  ust.  1  Pzp: 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  na  poparcie  zarzutu  naruszenia  ww. 

przepisu  ustawy  przez  Zamawiającego  poprzez  wybór  oferty  Przystępującego.  Jak  można 

zatem  jedynie  przypuszczać  zarzut  ten  jest  konsekwencją  pozostałych  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu.  Zarzuty  te  okazały  się  nietrafione.    Z  tych  względów  zarzut 

ten należy uznać za nieuzasadniony. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. 

W  analizowanej  sprawie  nie  zostało  stwierdzone  zarzucane  przez  Odwołującego 

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co 

musia

ło skutkować oddaleniem odwołania.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.    Izba 

oddaliła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosi 

Odwołujący,  który  został  obciążony  kosztami  postępowania,  na  które  składał  się  uiszczony 

przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezes  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewod

niczący:    ………………….………..