KIO 3759/21 WYROK dnia 11 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3759/21 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Produkcyjno-Usługowe  „Zagroda”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Strzyżowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Świlcza 

przy  udziale 

wykonawcy  FB  Serwis  Karpatia  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Tarnowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Świlcza  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  2  zamówienia  oraz 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Produkcyjno-

Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie i 

nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 

2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Świlcza  na  rzecz  odwołującego 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo-Produkcyjno-

Usługowe 

„Zagroda” 

Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3759/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gminę  Świlcza  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Odbiór, 

transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Świlcza”  (nr  postępowania:  RGI.271.17.2). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia 27 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 143-380482. 

Do ww. postępowania o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  27 grudnia  2021  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Produkcyjno-

Usługowe  „Zagroda”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Strzyżowie 

(dalej  jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  jego  oferty  oraz 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  2  zamówienia,  tj.  Odbiór,  transport  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych 

miejscowości:  Świlcza,  Trzciana,  Woliczka,  Dąbrowa,  Błędowa  Zgłobieńska  –  część 

południowa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez 

Odwołującego  z  uwagi  na  przyjęcie,  że  określił  nieprawidłową  stawkę  VAT  w  zakresie 

dostawy worków dla właścicieli nieruchomości,  

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego.  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu;  

3.  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  FB  Serwis  Karpatia  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Tarnowie 

(dalej jako „Przystępujący”);  

4.  art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  podanie  błędnego  uzasadnienia  faktycznego  oraz 

prawnego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dla  części  nr  2  oraz  informacji 

o 

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 

ewentualne 

(w  przypadku  stwierdzenia,  że  przyjęta  przez  Zamawiającego  interpretacja 

przepisów o VAT jest prawidłowa, a interpretacja przepisów Odwołującego jest błędna): 

5.  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

Odwołującego do wyjaśnienia 

treści złożonej oferty;  

6.  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  poprawienia  oczywistej  omyłki 

rachunkowej w ofercie złożonej przez Odwołującego;  

ewentualnie, w przypadku, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza oddali powyższe zarzuty: 

7.  art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na 

jego  nieusuwalną  wadę  polegającą  na  takim  sformułowaniu  SWZ,  które  prowadzi  do 

nieporównywalności ofert. Zapisy SWZ i OPZ poddają się bowiem rożnej interpretacji.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  z  dnia  17  grudnia  2021  r.  polegającej  na  wyborze  oferty 

Przystępującego  i  odrzuceniu oferty Odwołującego  oraz  powtórzenie czynności  oceny ofert 

i 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie Odwołujący wniósł 

o 

nakazanie  Zamawiającemu,  alternatywnie:  poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego, 

albo 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  interpretacji  przepisów  podatkowych  przyjętych  dla 

kalkulacji ceny. W przypadku oddale

nia zarzutów nr 1-6 Odwołujący wniósł o unieważnienie 

postępowania z uwagi na nieusuwalną jego wadę. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.  

Uzasadniając  zarzut  nr  1  Odwołujący  wskazał,  iż  przyczyną  odrzucenia  oferty 

Odwołującego jest wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że dla całości zamówienia musi 

zostać  zastosowana  jednolita  stawka  podatku  VAT  (8%),  a  w  konsekwencji,  iż  oferta 

Odwołującego  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny.    Odwołujący  podniósł,  iż  zgodnie  z  art.  6 

ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r. 

–  Ordynacja  podatkowa  (Dz.U.2021.1540  tj.)  podatkiem 

jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na 

rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej. 

Natomiast  podatek  VAT  nie  stanowi  przychodu  wykonawcy  i  jest  zwracany  do  właściwego 

urzędu  skarbowego.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  nastąpiło  z  tego  jedynie  powodu,  że 

zdaniem Zamawiającego, istnieje obowiązek zastosowania dla całości zamówienia jednolitej 

stawki podatku VAT. Natomiast w treści SWZ Zmawiający nie wskazał, jakie stawki podatku 

VAT winny znaleźć zastosowanie. Zatem dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego oparte 

na  podstawie  przekona

nia Zamawiającego  o  konieczności  zastosowania w  przedmiotowym 

zamówieniu  jednolitej  stawki  VAT  jest  nieuprawnione.  Wedle  najlepszej  wiedzy 

Odwołującego, Zamawiający nie dysponował interpretacją indywidualną dot. jednolitej stawki 

podatku, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT wskazanej 

przez Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty 

Odwołującego.  

Odwołujący  wskazał,  iż  kluczowe  w  sprawie  jest,  że  Odwołujący  realizował  tożsame 

zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2020 i 2021. Wówczas wynagrodzenie jakie 

Odwołujący  się  uzyskiwał  od  Zamawiającego  za  usługę  dostawy  worków  na  odpady 

komunalne opodatkowane było podatkiem VAT w stawce 23%. Zatem Odwołujący, opierając 

się  na  dotychczasowej  praktyce,  w  ramach  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie 

wskazał  tożsamą  stawkę  w  formularzu  ofertowym.  Dalej  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający, w swoim stanowisku powołał się na wyroki TSUE z roku 2007, 1996 i 2005, a 

nadto przytoczone 

orzecznictwo KIO i sądu powszechnego. Należy przyjąć, że orzecznictwo 

to,  w 

szczególności  orzeczenia  TSUE,  sprzed  10  lat,  było  znane  Zamawiającemu  w  roku 

2021 r. i mimo tego nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń w zakresie stosowanej stawki VAT. 

Podniósł  również,  że  wiążącej  wykładni  przepisów  prawa  podatkowego  dokonują  organy 

administracji  skarbowej  i  sądy  administracyjne.  Ewentualna,  niejednolita  wykładnia 

przepisów  nie  może  być  uznawana  za  wykluczającą  wykonawcę  -  szczególnie  w  świetle 

ustawy Pzp.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż 

podjęta decyzja była słuszna (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucił ofertę 

Odwołującego się nie wskazując żadnej prawidłowej podstawy prawnej wynikającej z ustaw 

podatkowych.  Dodatkowo  stanowisko  Zamawiającego  dot.  jednolitej  stawki  VAT  pozostaje 

w 

sprzeczności  z  wzorem  formularza  ofertowego  udostępnionym  przez  Zamawiającego 

(załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające 

o

pis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co 

dodatkowo  potwierdza  brak  możliwości  przyjęcia  jednolitej  stawki  opodatkowania.  Ponadto 

Odwołujący  zauważył,  że  odrębną  od  głównej  usługą  jest  jednocześnie  dostawa  worków 

popielatych na popiół, którą pokrywa bezpośrednio mieszkaniec. Formularz ofertowy zawiera 

oddzielną,  niepodlegającą  porównaniu  stawkę  w  tym  zakresie.  Dostawa worka  popielatego 

nie jest zatem usługą związaną, „nierozerwalną”, bez której świadczenia nie można wykonać 

usługi  głównej,  mimo,  że  popiół  będzie  również  odbierał  i  zagospodarowywał  wykonawca. 

Powyższe  wskazuje,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  niekonsekwentne.  Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  z  ustawą  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  mieszkańcy 

mogą samodzielnie wyposażać nieruchomości w worki i pojemniki. Nie jest to zatem usługa 

niezbędna,  „nierozerwalna”-  jak  wskazuje  TSUE,  w  kontekście  usługi  na  odbiór 

i zagospodarowanie 

(w odwołaniu przywołano art. 5 ust. 1 ww. ustawy).  

Odwołujący  wskazał  również,  że  obniżone  stawki  podatku  VAT  mają  charakter 

wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku 

od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można 

domniemywać.  Podstawa  do  zastosowania  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  8%  musi  być 

zatem  wykazana  w  sposób  niebudzący  wątpliwości.  Brak  możliwości  jednoznacznego 

wykazania  istnienia,  w  okolicznościach  sprawy,  w  odniesieniu  do  konkretnego  przedmiotu 

i 

zakresu  robót  opisanego  w  SIWZ,  podstaw  do  zastosowania  stawki  podatku  VAT 

w 

wysokości  8%,  wskazuje  na  zastosowanie  stawki  podstawowej.  Podstawową  stawką 

podatku  VAT  jest  stawka  23%.  Zgodnie  z  przepisami  podatkowymi,  ustalenie  prawidłowej 

stawki  VAT  jest  obowiązkiem  podatnika.  Podatnikiem  jest  Odwołujący.  Ewentualne 

zastosowanie  podwyższonej  stawki  podatku  VAT  jest  podstawą  wystąpienia  o  zwrot 

nadpłaty- art. 72 § 1 pkt 1 O.p.. Ewentualna nadpłata podatku VAT powoduje uprawnienie do 

jej  zwrotu  (I  NSA  912/17,  TSUE:  w  sprawie  C  -  68/79  ECLI:EU:C:1980:57;  w  sprawie  C-

343/96  ECLI:EU:C:1999:59;  w  sprawie  C-309/06  ECLI:EU:C:2008:211),  czasem  nawet  w 

sytuacji, gdy zostanie wykazane, że obciążenie nienależnym podatkiem zostało przerzucone 

na osoby trzecie (vide wyroki: w sprawie C-147/01, ECLI:EU:C:2003:533 pkt  85; w sprawie 

C-309/06,  pkt  41-43;  w  sprawie  C-398/09,  ECLI:EU:C:2011:540,  pkt  18-21).  Zastosowanie 

nieprawidłowej  stawki  VAT  nie  ma  wpływu  na  ważność  czynności  prawnej  na  podstawie 

którego realizowane jest świadczenie. 

Uzas

adniając  zarzuty  nr  2  i  3  Odwołujący  wskazał,  iż  naruszenie  opisane  powyżej 

miało  wpływ  na  zaniechanie  Zamawiającego,  polegające  na  niewybraniu  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Podkreślił, że niezależnie od przyjętej 

stawki VAT (

tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez Odwołującego się była najkorzystniejsza. 

Stosownie do SWZ jednym z kryteriów jest cena. Zamawiający nie sprecyzował, czy ma to 

być cena netto czy brutto. Zgodnie z art. 7 pkt. 1) ustawy  Pzp przez cenę należy rozumieć 

cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o 

cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby 

niebędącej  przedsiębiorcą.  Oznacza  to,  że  porównaniu  powinna  podlegać  cena  brutto. 

Niezależnie zatem, jaka byłaby przyjęta stawka VAT (8 czy 23%) za dostawę worków, oferta 

Odwołującego jest  korzystniejsza.  Odwołujący  wskazał  także  na  wyrok KIO z  dnia 17  lipca 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  299/18. 

Również  zgodnie  ze  wzorem  umowy  RGI.271.17.2021:  w 

przypadku  zmiany  przepisów  dot.  stosowanych  stawek  VAT-  umowa  ulega  odpowiedniej 

modyfikacji- 

oznacza  to,  że  naliczany  podatek  nie  jest  wartością  stałą  w  zamówieniu 

Odwołujący  spełniał  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  w  dokumentacji 

postępowania,  a  złożona  przez  niego  oferta  była  najkorzystniejsza.  Wybór  oferty 

Przystępującego  wynika  wyłącznie  z nieprawidłowej  interpretacji  dot.  jednolitej  stawki 

podatku VAT. W konsekwencji doprowadziło to do zaniechania uznania za najkorzystniejszą 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Jednocześnie  sankcja  w  postaci  odrzucenia  oferty 

Odwołującego jest zbyt daleko idąca. 

Uzasadniając  zarzut  nr  4  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  253  ust.  1  Pzp,  na 

zamawia

jącym  ciążą  określone  obowiązki  informacyjne  po  wyborze  oferty.  Informacja 

o 

wyborze oferty najkorzystniejszej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne. 

Obowiązek  ten  stanowi  realizację  podstawowej  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  jaką 

jest  za

sada  jawności  postępowania.  Odwołujący  zauważył,  że  informacja  opublikowana 

przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2021 r. nie spełnia wymogu z art. 253 ust. 1  Pzp, 

gdyż  argumentacja  Zamawiającego  odnosi  się  wyłącznie  do  zasady  jednolitej  stawki  VAT. 

Nie  sposób  natomiast  dopatrzyć  się  argumentów  w  zakresie  zapisu  z  dokumentacji 

postępowania,  gdzie  Zamawiający  przewidział  zasadę,  na  którą  się  powołuje.  Zamawiający 

nie  okre

ślił  w dokumentacji  postępowania  stawek  VAT,  a  treść  formularza  ofertowego 

Odwołującego  odnosi  się do  dotychczasowej  praktyki oraz relacji  gospodarczych  pomiędzy 

stronami  niniejszego  postępowania.  Zamawiający  dodatkowo  zaniechał  wyjaśnienia  braku 

zastosowa

nia  przez  niego  instytucji  wyrażonej  w  art.  223  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt  2  Pzp  -  tj. 

wezwania  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  czy  też  poprawy  oczywistych  omyłek 

rachunkowych. 

W  zakresie  zarzutu  nr  5  w  odwołaniu  podniesiono,  iż  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

z

amawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Oznacza  to,  że  zamawiający  analizują  treść  oferty  danego  wykonawcy  oraz  dopatrując  się 

pewnych  wątpliwości,  zobligowany  jest  do  zwrócenia  się  do  tego  wykonawcy  z  prośbą 

o 

złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp upoważnia zamawiającego do 

poprawienia  w  ofercie  wykonawcy  oczywistych  omyłek  rachunkowych,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wyko

nawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Odwołujący  wskazał,  iż  instytucja 

poprawiania  omyłek  służy  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą,  i  ma  eliminować  sytuacje,  gdy  z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy 

niezamierzonych  opus

zczeń  odrzucane  byłyby  oferty  gwarantujące  realizację  zamówienia 

zgodnie  z  jego  warunkami. 

Odwołujący  wskazał  także  na  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp, 

podnosząc,  że  to  na  zamawiającym  jako  gospodarzu  postępowania  ciąży  obowiązek 

opracowania  dokumentacji  postępowania  w sposób  jak  najbardziej  precyzyjny.  A  contrario 

uchybienia  zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  mogą  być 

intepretowane  na  niekorzyść  wykonawców.  Oznacza  to,  iż  brak  wskazania  przez 

zamawiającego  stawek  VAT  nie  może  prowadzić  do  negatywnych  konsekwencji  dla 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  dane  zamówienie.  Tym  bardziej  nie  może  prowadzić  do 

automatycznego  odrzucenia  oferty  takiego  wykonawcy,  jak  to  uczynił  Zamawiający.  Zatem 

wszelkie  wątpliwości  co  do  jednoznaczności  postanowień  dokumentacji  postępowania,  w 

oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.  

Odwołujący  wskazał,  iż  tożsame  stanowisko  zdaje  się  wynikać  z  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2014/18/WE,  która  zmieniła  dotychczasowy  system 

zamówień  publicznych.  Ustawodawca  unijny  bowiem  dostrzegł  zasadność  każdorazowego 

uwzględniania  przez  zamawiających  wykładni  zapewniającej  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu 

wykonawców, 

celem 

zapewnienia 

zrównoważonej 

konkurencji 

w 

zamówieniach.  Wedle  ustawodawcy  europejskiego,  kształtowanie  praktyki  prawa 

zamówień  publicznych  powinno  odbywać  się  przy  uwzględnieniu  możliwej  współpracy 

zamawiających z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że czynność odrzucenia oferty 

powinna  być  stosowana  przez  zamawiających  jako  ostateczność.  Bowiem  ustawa  Pzp 

uprawnia,  ale  i 

zobowiązuje  zamawiających  do  stosowania  innych  kroków,  mogących 

wyłączyć  konieczność  odrzucenia  oferty.  Zamawiający  w  ramach  przedmiotowego 

postpowani

a  zaniechał  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  tudzież 

samodzielnego  poprawienia  omyłki  rachunkowej,  powodując  tym  samym  odrzucenie  oferty 

Odwołującego. W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego spowodowało uniemożliwienie 

Odwołującemu  realizacji  zamówienia  odpowiadającego  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej.  Wszystkie  działania  Zamawiającego  powinny  mieć  charakter 

proporcjonalny  a  wszelkie  nieścisłości  SWZ  muszą  być  rozpatrywane  na  korzyść 

wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  10  maja 

2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. 

Uzasadniając zarzut nr 7 (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że doprowadzenie 

do  sytuacji,  w  której  oferty  nie  dają  się  porównać,  prowadzi  do  nieważności  postępowania. 

To zamawiający odpowiada za określenie sposobu obliczenia ceny w ten sposób, aby oferty 

dawały  się  porównać.  Jeżeli  możliwa  jest  różna  interpretacja  zapisów  SWZ  to  jest  to  winą 

postępowania.  Zgodnie  z  orzecznictwem,  nieporównywalność  ofert  jest  jedną  z  przesłanek 

obligatoryjnego  unieważnienia  postępowania  (art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp).  Na  dowód,  że 

możliwe  jest  przyjęcie,  że  Odwołujący  prawidłowo  ustalił  stawkę  VAT  Odwołujący  załączył 

wzór oferty z postępowania w gminie Sokołów Podlaski. 

Zamawiający  i  Przystępujący  na  rozprawie  wnieśli  o  oddalenie  odwołania  w  całości, 

przedstawiając stanowisko do protokołu.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Tarnowie  po  stronie  Zamawiającego 

i 

dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  unieważnienia 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wykazał,  iż  posiada  interes  w uzyskaniu 

zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, tj. 

w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  oferty 

wykonawców,  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  Ponadto  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych 

przez  Odwołującego,  tj.  wzoru  formularza  ofertowego  w  postępowaniu  SO.271.2.AO.2020 

prowadzonym 

przez Gminę Sokołów Podlaski, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej 

z  dnia  5  stycznia  2022  r.,  odpisu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  22 

października  2021  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  96/21,  wydruku  ze  strony  internetowej 

www.rymanow.pl, 

protokołu  z  czynności  sprawdzających  z  dnia  15  grudnia  2021  r. 

(dokument  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  faktur  VAT  wystawionych  przez 

Odwołującego  za  realizację  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  w roku  2021  wraz  z 

potwierdzeniami  zapłaty  oraz  wyciągiem  z  dokumentacji  postępowania,  faktur  VAT 

dokumentujących zakup worków przez Odwołującego od ich dystrybutora, wzoru formularza 

ofertowego  w  postępowaniu  SZP.27.75.2021.KD  prowadzonym  przez  MPO  w  m.st. 

Warszawie Sp. z o.o. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  o  odroczenie  posiedzenia  do  czasu 

wydania  interpretacji  indywidualnej  przez  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej.  Izba 

zważyła, że Odwołujący wystąpił z rzeczonym wnioskiem dopiero w dniu 5 stycznia 2022 r. 

mimo, iż o podstawie odrzucenia jego oferty powziął wiedzę już w dniu 17 grudnia 2021 r., 

a 

do wyjaśnień w tym zakresie był wzywany już 30 listopada 2021 r. Wniosek Odwołującego 

prowadziłaby  zatem  do  nieuzasadnionego  przedłużenia  postępowania  odwoławczego, 

spowodowanego zwłoką w działaniu samego Odwołującego. 

Izba  nie  uwzględniła  również  wniosku  Odwołującego  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  o 

otwarcie rozprawy i dopuszczenie stanowiska Odwołującego odnoszącego się do dokumentu 

z dnia 2 

grudnia 2021 r., na który Zamawiający powołał się podczas rozprawy. Zgodnie z art. 

551  ust.  1  ustawy  Pzp 

Przewodniczący  składu  orzekającego  zamyka  rozprawę  po 

przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa 

została  dostatecznie  wyjaśniona.  Zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  Izba  otwiera  na  nowo 

zamkniętą  rozprawę,  jeżeli  po  jej  zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla 

rozstrzygnięcia  odwołania.  Po  zamknięciu  rozprawy  nie  ma  możliwości  składania  dalszych 

oświadczeń  stron  czy  przeprowadzenia  dowodów.  Otwarcie  rozprawy  na  nowo  jest 

uzasadnione  wyłącznie  w  sytuacjach  ekstraordynaryjnych,  kiedy  to  ujawnią  się  nowe 

okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe, nie rozpoznawane uprzednio, które 

mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W rozpoznawanej sprawie Izba udzieliła 

głosu  każdej  ze  Stron  i  Uczestnikowi  dwukrotnie  i zamknęła  rozprawę  uznając  sprawę  za 

dostatecznie  wyjaśnioną.  Odwołujący  wywodził  konieczność  otwarcia  rozprawy  na  nowo 

wyłącznie  z  własnej  subiektywnej  potrzeby  odniesienia  się  do  twierdzeń  Zamawiającego 

podniesionych  na  rozprawie  w  ramach  repliki  (w drugiej  turze  wypowiedzi).  Tymczasem 

otwarcie  rozprawy  na  nowo  nie  służy  umożliwieniu  Odwołującemu  przedstawienia 

dodatkowej  argumentacji  w  odniesieniu  do  twierdzeń  Zamawiającego  prezentowanych  na 

rozprawie. 

Ponadto wypowiedź Zamawiającego, do której Odwołujący chciał się odnieść nie 

dotyczyła  nowego  dokumentu,  nieznanego  Odwołującemu  wcześniej,  lecz  jego  własnych 

wyjaśnień  (pismo  z  dnia  2  grudnia  2021  r.)  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Odwołujący  nie  podjął  również  próby  wykazania,  że  okoliczności,  na  które 

powołał się w złożonym piśmie mają dla rozstrzygnięcia sprawy jakiekolwiek znaczenie, nie 

mówiąc o znaczeniu istotnym. W konsekwencji Izba pominęła stanowisko zawarte w piśmie 

Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy 

Świlcza  w  okresie  od  01.01.2022  r.  do  31.12.2022  r.  Przedmiot  zamówienia  został 

podzielony na 3 części. Cześć 2 zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  miejscowości:  Świlcza, 

Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa. W rozdziale 4 SWZ, 

w 

odniesieniu  do  części  2  wskazano,  iż  jej  zakresem  objęty  jest  odbiór,  transport 

i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych 

miejscowości:  Świlcza,  Trzciana,  Woliczka,  Dąbrowa,  Błędowa  Zgłobieńska  -  część 

południowa  wraz  z  wyposażeniem  wszystkich  zgłoszonych  nieruchomości  w  pojemniki  do 

gromadzenia  odpadów  selektywnie  zbieranych  –  z  wyjątkiem  worka  koloru  popielatego 

przeznaczonego na popiół pochodzący z instalacji domowego ogrzewania, w który Właściciel 

wyposaża  się  we  własnym  zakresie  u  Wykonawcy.  Cena  worka  obejmuje  koszty  związane 

z odbiorem,  transportem  i  zagospodarowaniem  odpadu. 

Wskazano  także  m.in.,  iż 

Wykonawca  jest  zobowiązany  zapewnić  pojemniki  na  odpady  komunalne  selektywnie 

zbierane  (z 

wyjątkiem  worka  koloru  popielatego  przeznaczonego  na  popiół)  i  dostarczyć  je 

na  adres  nieruchomości  wskazanych  w  wykazie  nieruchomości  na  czas  realizacji 

przedmiotowe

go  zamówienia,  bez  dodatkowych  opłat  ze  strony  właściciela  nieruchomości. 

Podano prognozę przewidywanych zamówień  dla worków  na  odpady  na  poziomie  195  000 

szt.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  Wykonawca  będzie  odbierał  z  terenu  nieruchomości 

popioły  pochodzące  z instalacji  domowego  ogrzewania  w  worku  koloru  popielatego,  o 

pojemności  120l,  opatrzonym  nadrukiem  zawierającym  informację  o  rodzaju  odpadu,  do 

gromadzenia  którego  jest  przeznaczony,  który  udostępnia  właścicielowi  za  odpłatnością 

uwzględniającą  koszt  odbioru  i  zagospodarowania  tego  odpadu.  Odbiór  z  terenu 

nieruchomości  będzie  odbywał  się  na  warunkach  uzgodnionych  wzajemnie  między 

przedsiębiorcą  odbierającym  odpady  a właścicielem  nieruchomości.  Wykonawca  w 

formularzu  ofertowym  zobowiązany  jest  podać  cenę  jednostkową  za  odbiór  z  terenu 

nieruchomości  popiołu  pochodzącego  z  instalacji  domowego  ogrzewania  w  worku  koloru 

popielatego, o pojemności 120l, opatrzonego nadrukiem zawierającym informację o rodzaju 

odpadu,  do  gromadzenia  którego  jest  przeznaczony,  który  udostępni  właścicielowi  za 

odpłatnością  uwzględniającą  koszt  odbioru  i zagospodarowania  tego  odpadu.  Szacunkowa 

ilość popiołu 62,3 Mg. 

W formularzu ofertowym dla części 2 zamówienia należało wskazać ceny jednostkowe 

netto,  podatek  VAT  oraz  ceny  jednostkowe  brutto  dla  siedmiu  pozycji 

(poz.  1  dotyczyła 

odbioru  i  zagospodarowania  1Mg  niesegregowanych  odpadów  komunalnych,  poz.  2-5 

dotyczyły  odbioru  i  zagospodarowania  1Mg  określonych  segregowanych  odpadów 

komunalnych,  poz.  6  dotyczyła  ryczałtu  za  dostawę  worków  na  odpady  komunalne  za  1 

miesiąc, a poz. 7 usługi wydrukowania i zakopertowania kodów kreskowych).  

W  postępowaniu  oferty  na  część  2  zamówienia  złożyły  trzy  podmioty:  Odwołujący, 

Przystępujący  oraz  wykonawca  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  - 

Rzeszów  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  w  formularzu  ofertowym  w  poz.  6  (ryczałt  za  dostawę 

worków  na  odpady  komunalne  za  1  miesiąc)  wskazał  kwotę  netto  11 414,63  zł  (brutto 

040,00)  zł.  Odwołujący  przyjął  dla  tej  pozycji  stawkę  VAT  23%,  zaś  dla  pozostałych 

pozycji  (poz.  1-5 

i  7  stawkę  8%).  Przystępujący  oraz  trzeci  z  wykonawców  wskazali  we 

wszystkich pozycjach tabeli formularza 

ofertowego stawkę VAT 8%.  

Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia 

doliczenia 

stawki podatku VAT w wysokości 23% przy wycenie dostawy worków na odpady 

komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla 

części nr 2) w kontekście art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 

28 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. 

U. z 2021 r. poz. 685). 

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, iż stawka 

VAT  doliczona  do  sprzedaży  worków  dla  Gminy  wynosi  23%,  jest  to  stawka  podstawowa 

doliczona  zawsze  do  sprzedaży  towarów.  Worki  sprzedawane  dla  Gminy  są  towarem  i  od 

momentu  zakupu  do  sprzedaży  dla  Gminy  nie  zmienia  się  ich  charakter  (są  cały  czas 

towarem). 

Odwołujący  wskazał,  iż  obniżoną  stawkę  VAT  może  stosować  jedynie  w 

przypadku usługi wywozu odpadów. Jeżeli worki zostaną użyte do wykonania usługi, czyli są 

tzw. świadczenia pomocnicze wówczas naliczona stawka VAT 8%, gmina zakupiła worki, a 

nie  usługę.  W miesiącach  od  styczeń.  luty  i  marzec  2021  wystawiono  faktury  VAT  na 

sprzedaż worków, gdzie do ceny netto worków doliczono 23% VAT i nie zostały one w żaden 

sposób zakwestionowane przez Urząd (od tego czasu nie zmieniły się przepisy). Odwołujący 

wskazał  też,  że  zgodnie  z  art.  225  pkt.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  wskazać  stawkę 

podatku  VAT, 

która  według  niego  jest  prawidłowa  i  zgodnie  z  art.  223  pkt.  3  ww.  ustawy, 

powinien poprawić w ofercie na uznaną przez siebie za właściwą i dokonać oceny oferty. 

Zamawiający  w  dniu  17  grudnia  2021  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający 

poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  uzasadniając  powyższe  wskazał,  że  wykonawca  przy  kalkulacji 

ceny  oferty  w  pozycji  dotyczącej  wyceny  dostawy  worków  na  odpady  komunalne  za  1 

miesiąc  (poz.  6  tabeli  z  formularza  ofertowego  —  załącznik  nr  2  do  SWZ  dla  części  nr  2) 

zastosował  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%.  Podniósł,  iż  zgodnie  z  orzecznictwem 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (sprawa  C-572/07,  C349/96,  C-III/05),  w 

przypadku  czynności  powiązanych  ekonomicznie i funkcjonalnie ze  sobą w  taki  sposób,  że 

stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane 

jest  ich  traktowanie  jako  jednej  nierozłącznej  całości  także  dla  celów  opodatkowania  VAT. 

Jeżeli  kilka  świadczeń  dokonywanych  przez  podatnika  na  rzecz  klienta  jest  ze  sobą  tak 

ściśle  związane,  że  tworzy  obiektywnie  jedno  świadczenie  z  ekonomicznego  i 

gospodarczego  punktu  widzenia,  to  nie  należy  dla  celów  podatkowych  sztucznie  dzielić 

takiego  świadczenia.  W  przypadku  zatem,  gdy  w  skład  świadczonej  usługi  wchodzą  usługi 

pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta (klienta) celu samego w sobie, a 

są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić 

wg  stawki  obowiązującej  dla  usługi  zasadniczej.  W  świetle  powyższych  regulacji  prawnych 

oraz mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że w 

prowadzonym  postępowaniu  niewątpliwie  mamy  do  czynienia  z  usługą  główną  jaką  jest 

usługa  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy,  a  także 

czynnością  pomocniczą,  którą  stanowi  przekazanie  worków,  które  to  worki  nie  będą 

redystrybuowane przez Gminę lecz posłużą mieszkańcom do zbierania odpadów. Czynności 

dodatkowe,  tj.  przekazanie  worków  na  odpady  komunalne  w  ramach  usługi  głównej, 

stanowią  jedno  kompleksowe  świadczenie,  zgodnie  z  zakresem  umownym.  Tym  samym 

należy  przyjąć,  że  wykonawca  świadczy  kompleksową  usługę  związaną  z  odbiorem  i 

zagospodarowaniem  odpadów.  Przekazane samych worków  nie jest  usługą samą  w  sobie, 

gdyż jest wprost połączone ze zbieraniem odpadów segregowanych przez mieszkańców. 

W  konsekwencji,  zdaniem 

Zamawiającego,  jeżeli  czynności,  w  ramach  których 

następuje  przekazanie  worków  na  odbiór  odpadów  komunalnych,  mieszczą  się  w 

grupowaniu  PKWiU  38.11.11.0  lub  PKWiU 

38.11.21.0  i  wchodzą  w  skład  usługi 

kompleksowej (tj. usługi odbioru i zagospodarowania odpadów), a tak jest w tym przypadku, 

to w tej sytuacji są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 

w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy. Powyższe 

ustalenia  są  zgodnie  z wieloma  wyrokami  KIO  np.  228/20  z  2020-02-24  gdzie  Izba 

jednoznacznie  stoi  na  stanowisku,  że  usługa  zasadnicza  to  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  a usługi/dostawy  pomocnicze  to  usługi  dostarczania  worków  na 

odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do worków na odpady zbiorku 

selektywnej.  Ewidentnie  Izba  podziela  pogląd  odwołującego,  że  te  ostatnie  wymienione 

usługi  to  jest  dostawa  worków  na  odpady,  dostarczenie  pojemników  na  odpady  czy  też 

stojaków  na  worki  na  odpady  zbiórki  selektywnej  są  usługami  pomocniczymi,  czyli 

niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania i dalej - spór nie dotyczy 

dostawy  worków  na  odpady,  ponieważ  wykonawca  wybrany  w  tym  przypadku  zastosował 

stawkę VAT odpowiednia do świadczenia głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat 

w  wysokości  8  procent.  W  podobnej  sprawie  wypowiedział  się  Sąd  Okręgowy  Sygn.  akt  III 

Ca  215/19  w  wyroku  z  30  kwietnia  2019  r.  w  zakresie  kompleksowego  charakteru 

świadczonej  usługi  jak  i  właściwej  w  takim  przypadku  jednolitej  stawki  podatku  VAT 

wynoszącej  8%.  W  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  jak  i  sądów 

krajowych (por. orzeczenia przywołane przez K. (...) w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) 

utrwalone jest bowiem stanowisko, że usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez 

wyodrębniania  poszczególnych  czynności,  nawet  jeśli  są  opodatkowane  różnymi  stawkami 

VAT.  Oznacza  to,  że  świadczenie  takie  winno  zostać  opodatkowane  w  całości  z 

zastosowaniem  takiej  stawki,  jaka  właściwa  jest  dla  usługi  zasadniczej.  Z  dokumentacji 

przetargowej jednoznacznie wynika, że dostawa worków nie stanowi celu samego w sobie, 

ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. (...). Cel dostawy worków 

jest  zdeterminowany  przez  charakter 

usługi  głównej.  Pomiędzy  dostawą  worków  a  usługą 

główną  istnieje  zatem  taki  związek  funkcjonalny,  który  w pełni  uzasadnia  traktowanie 

przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. 

Zamawiający  wskazał,  iż  mając  na  względzie  powyższe,  wszystkie  usługi  i  dostawy 

wymienione  w  formularzu  są  elementami  jednej  usługi  kompleksowej  polegającej  na 

odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Świlcza.  Zatem 

prawidłową  stawką  podatku  VAT  dla  wszystkich  elementów  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  jak

o  stanowiących  usługi  zasadnicze  i  pomocnicze  dla usługi kompleksowej jest 

stawka 8% 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Za potwierdzone 

Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 

1  ustawy  Pzp 

poprzez  niezasadne  odrzucenie oferty  złożonej  przez Odwołującego z  uwagi 

na 

przyjęcie,  że  określił  nieprawidłową  stawkę  VAT  w  zakresie  dostawy  worków  dla 

właścicieli  nieruchomości  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  oraz  art.  253  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  podanie  błędnego 

uzasadnienia  faktycznego  oraz  prawnego  informacji  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia.  Ponadto  wskazać  należy także,  iż zgodnie  z  art.  253 ust. 1  pkt 2 ustawy  Pzp 

niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje  równocześnie 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  - 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Istotą  sporu  w  przedmiotowej  sprawie  była  okoliczność,  czy  Zamawiający  w sposób 

prawidłowy  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Pzp,  z uwagi  na  przyj

ęcie  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  w  poz.  6  formularza 

ofertowego (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) ustalonej przez 

Odwołującego na 23%.  

Jak  wskazuje  się  jednolicie  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  nieuwzględnienie  w  cenie 

oferty  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  stanowi  co  do  zasady  błąd  w  obliczeniu  ceny,  o 

którym  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp.  W  tym  miejscu  zauważyć  należy,  że  w 

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki 

VAT,  która  powinna  zostać  uwzględniona  przez  wykonawców  w  składanych  ofertach. 

Zamawiający  wymagał  złożenia  formularza  oferty,  gdzie  w  tabeli  dla  każdego 

wyszczególnionego  tam  elementu  zamówienia  należało  podać  cenę  jednostkową  netto, 

przyjętą  stawkę  podatku  VAT  (%)  oraz  cenę  jednostkową  brutto.  Wykonawcy  w  zakresie 

podatku  od  towarów  i  usług  sami  wypełniali  dane  w  kolumnie  „Podatek  VAT  (%)”.  Zatem 

ciężar  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  został  przerzucony  na  wykonawców.  Brak 

wskazania  stawki  podatku  VAT  w 

dokumentach  zamówienia  powoduje,  że  ewentualne 

zastosowanie  wadliwej  stawki  podatku  VAT  nie  m

ogło  być  konwalidowane  w  toku  oceny 

i badania  ofert 

jako  omyłka  podlegająca  poprawieniu  w  trybie  określonym  w  art.  223  ust.  2 

ustawy Pzp

, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem 

oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie 

ocenie

,  czy  wykonawcy  przyjęli  prawidłowe  stawki  podatku  VAT,  wysokość  podatku  VAT 

stanowi  bowiem 

zasadniczy  element  cenotwórczy  (na  co  wskazano  m.in.  w  uchwale  Sądu 

Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).  

Dalej 

podkreślić należy, że Zamawiający decydując się odrzucić ofertę Odwołującego 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

powinien  być  w  stanie  wykazać,  że  oferta 

wykonawcy 

w  istocie  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny  –  tj.  że  przyjęta  przez  wykonawcę 

stawką podatku VAT, będąca w tym wypadku stawką podstawową, była nieprawidłowa. Mieć 

należy  bowiem  na  uwadze,  że  na  gruncie  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od 

towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) zasadą jest zastosowanie podstawowej 

stawki  podatku  VAT,  o  której  mowa  w  art.  41  ust.  1  ww.  ustawy,  zaś  stosowanie  stawek 

preferencyjnych 

stanowi odstępstwo od ww. reguły, a jako takie powinno być interpretowane 

ściśle. Jeżeli więc Zamawiający uznał, że wykonawcy w poz. 6 tabeli formularza ofertowego 

powinni  byli  wskazać  stawkę  8%,  to  powinien  właściwie  i  adekwatnie  to  uzasadnić. 

Odrzucenie  oferty  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji,  gdy  błąd  w  obliczeniu  ceny  stwierdzono 

w 

sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie 

o 

subiektywne  przekonanie  Zamawiającego,  co  do  właściwej  do  zastosowania  stawki 

podatku  VAT, 

lecz  winna  mieć  podstawy  prawne  oraz  faktyczne.  Uzasadnienie  tej  decyzji 

powinno w 

szczególności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu 

do  ukształtowanych  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  postanowień  opisu 

przedmiotu 

zamówienia.  To  opis  przedmiotu  zamówienia  determinuje  bowiem  okoliczność, 

jaką  stawkę  VAT  powinni  przyjąć  wykonawcy  kalkulując  cenę  oferty.  To  w  oparciu  o 

konkretną treść SWZ wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią Zamawiający 

je  badał  i oceniał.  Odniesienie  się  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  do  konkretnych 

wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia, które 

były  podstawą  do  uznania  przez  Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  błąd 

w obliczeniu  cen

y,  powinny  być  kluczowym  elementem  tego  zawiadomienia.  Ma  to 

znaczenie  zasadnicze, 

ponieważ  to  w  oparciu  o zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawca 

dowiaduje się, jakie faktyczne powody stały za wyeliminowaniem jego oferty i na 

tej podstawie podejmuje d

ecyzję o skorzystaniu bądź nie ze środków ochrony prawnej.

Izba  zważyła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  zdecydował  się  odrzucić 

ofertę  Odwołującego,  nie  będąc  w  stanie  jednocześnie  przedstawić  konkretnej, 

merytorycznej  argumentacji,  dlaczego  na  ka

nwie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wynikającego  z  SWZ,  należało  przyjąć  jednolitą  stawkę  podatku  VAT  w  poz.  6  tabeli 

formularza  cenowego 

–  stawkę  preferencyjną,  niższą  niż  stawka  podstawowa  określona  w 

art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego 

została  oparta  wyłącznie  na  jego  własnym  przekonaniu,  że  wykonawca  przyjął  błędną 

stawkę  podatku  VAT.  Zamawiający  twierdząc,  że  dostawa  worków  (pojemników)  będzie 

stanowiła  wyłącznie  element  pomocniczy  dla  głównego  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest 

odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił żadnej konkretnej analizy postanowień 

SWZ,  mającej  potwierdzać  jego  stanowisko.  W  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

Zamawiający  wskazał,  iż  „mając  na  względzie  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  jego  cel 

należy  stwierdzić,  że  mamy  do  czynienia  z  usługą  główną  i  czynnością  pomocniczą”, 

niemniej jego argumentacja ani w ww. piśmie, ani później w postępowaniu odwoławczym, nie 

referowała  do  konkretnej  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  ustalonych  tam  wymagań. 

Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków (pojemników na 

odpady)  i  odbiór/zagospodarowanie  odpadów  stanowią  nierozłączną  całość  i jedno 

świadczenie  z  ekonomicznego  i  gospodarczego  punktu  widzenia,  że  są  one  tak  ściśle  ze 

sobą związane, że ich rozdzielanie należałoby uznać za sztuczne. Stanowisko prezentowane 

przez  Zamawiającego  sprowadza  się w  zasadzie jedynie do  stwierdzenia,  że  „jest  to  jedno 

kompleksowe  świadczenie,  zgodnie  z  zakresem  umownym.”  Taka  argumentacja  nie  może 

być uznana za dostatecznie uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego.  

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  miała  ponadto  na  względzie,  że  na  rynku 

usług odbioru i zagospodarowania odpadów istnieją rozbieżności w zakresie stawki podatku 

VAT, jaką przyjmują wykonawcy za dostawę worków (pojemników) na odpady komunalne – 

część z nich przyjmuje stawkę jednolitą dla całego zamówienia w wysokości 8%, część zaś 

stawkę  podstawową  23%.  Wydawane  są  w tym  przedmiocie  także  różne  indywidualne 

interpretacje  podatkowe,  zależne  od  stanu  faktycznego  konkretnego  przypadku  (w  tym 

często  od  przedstawionego  we  wniosku  opisu).  Rzeczone  niejednoznaczności  potwierdza 

chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  22  października 2021  r.  (sygn.  akt  XXIII  Zs  96/21),  na  który 

powołał  się  podczas  rozprawy  Odwołujący.  Odwołujący  wskazywał  także  m.in.  na  fakt 

poda

nia przez Przystępującego stawki 23% w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

czemu  Przystępujący  nie  przeczył.  Co  istotne,  Zamawiający  niewątpliwie  miał  świadomość 

istniejących  w  tym  zakresie  rozbieżności  -  sam  bowiem  jeszcze  niedawno  uznawał 

stosowaną  przez  Odwołującego  dotychczas  w zamówieniach  realizowanych  na  rzecz 

Zamawiającego stawkę VAT 23% za dostawę worków na odpady komunalne, za prawidłową 

i  zgodną  z przepisami.  Jak  Zamawiający  wyjaśnił  podczas  rozprawy,  zmienił  stanowisko 

dopiero, gdy 

zobaczył, że inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zastosowali 

jednolitą stawkę podatku VAT dla całego zamówienia (Zamawiający wskazał, iż „do tej pory 

tyko  Odwołujący  składał  oferty,  obecnie  oferty  złożyły  także  dwie  inne  firmy  i  zastosowały 

stawkę  jednolitą  8%”).  Powyższe  pozwala  wnioskować,  że  Zamawiający  -  mimo,  iż  jest 

gospodarzem  postępowania  -  w  zasadzie  sam  nie  miał  wiedzy,  jaka  stawka  VAT  powinna 

zostać uznana za prawidłową.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający,  wskazując  w  sposób  arbitralny  na 

prawidłową  w  jego  ocenie  stawkę  podatku  VAT,  nie  przedstawił  twierdzeń  ani  dowodów 

wykazujących  zasadność  prezentowanej  przez  niego  wykładni  przepisów  prawa 

podatkowego  w  kontekście  ustalonej  treści  dokumentów  zamówienia.  Zamawiający  nie 

d

ysponował wydaną w oparciu o stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania o 

udzielenie zamówienia indywidualną interpretacją podatkową, jak i nie powołał się nawet na 

inne  tego  rodzaju  interpretacje  wydane 

w  oparciu  o  stany  faktyczne,  które  można  byłoby 

uznać  za  podobne.  Nie  złożył  również  żadnych  opinii  podatkowych  czy  opinii  prawnych. 

Zamawiający  jedynie  podczas  rozprawy  powołał  się  na  uzyskaną  w  tym  zakresie  „opinię 

kancelarii”  niemniej  nie  znajdowała  się  ona  w dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przekazanej Izbie, jak i nie została złożona na rozprawie jako dowód w sprawie. 

Nie sposób zaś stwierdzić prawidłowości decyzji Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego 

własne przekonanie co do właściwej stawki podatku VAT, tym bardziej, że Zamawiający sam 

był  w  swoim  stanowisku  niekonsekwentny,  skoro  w  poprzednich  latach  za  prawidłowe 

uznawał  przyjęcie  przez  Odwołującego  dla  dostawy  worków  stawki  23%,  co  Odwołujący 

wykazał  składając  faktury  dokumentujące  zarówno  zakup  worków  od  dostawcy,  jak  i  ich 

sprzedaż na rzecz Zamawiającego i czego Zamawiający nie kwestionował. Odwołujący jako 

dowód na prawidłowość przyjętej przez niego w 2021 r. stawki VAT złożył także protokół z 

przeprowadzonych  przez  organ  kontroli  skarbowej  czyn

ności  sprawdzających  w  zakresie 

złożonej przez Odwołującego deklaracji VAT (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).

Reasumując, jak wskazano powyżej, wysokość stosowanej przez wykonawców stawki 

podatku  VAT  w  spornym  zakresie  może  podlegać  różnym  interpretacjom.  Zamawiający 

zdecydował  się  odrzucić  ofertę  Odwołującego  uznając  przyjętą  przez  niego  stawkę 

podstawową  za  nieprawidłową,  w  sytuacji  gdy  nie  wykazał,  aby  faktycznie  w  realiach 

przedmiotowego postępowania była ona błędna. Zamawiający oparł się jedynie na własnym 

przekonaniu, 

którego  nie  poparł  ani  dowodami  mającymi  potwierdzać  prawidłowość  jego 

stanowiska  ani  przynajmniej 

merytoryczną  analizą  obowiązujących  przepisów  podatkowych 

w relacji do 

opisu przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że decyzja 

Zamawiającego  nie  może  być  uznana  za  prawidłową,  Zamawiający  tej  prawidłowości  nie 

wykazał  bowiem  w  postępowaniu  odwoławczym.  Mając  zaś  na  uwadze  zasadę 

kontra

dyktoryjności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą to strony zobowiązane są 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534 

ust.  1  ustawy  Pzp),  nie  jest 

rolą  Izby  przedstawianie  za  Zamawiającego  argumentacji  na 

poparcie jego stanowiska 

i poszukiwanie na tę okoliczność dowodów. Izba orzeka wyłącznie 

w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan 

faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, a wynik postępowania odwoławczego jest 

zależny  przede  wszystkim  od  inicjatywy  dowodowej  Stron.  Postępowanie  odwoławcze  na 

gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe, 

w 

którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia 

prawdy  obiektywnej.  W  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba 

stwierdziła,  że  uzasadnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  wykazywało 

prawidłowości  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności,  a  prawidłowości  tej  nie 

udowodniono 

także w postępowaniu odwoławczym. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

zakresie  części  2  zamówienia  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz 

nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 

zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Zarzuty  oznaczone  nr  5-

7  odwołania  nie  podlegały  rozpoznaniu  z  uwagi  na  fakt,  że 

zostały  one  podniesione jako  zarzuty  ewentualne,  na  wypadek  stwierdzenia  przez  Izbę,  że 

przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa. To od decyzji 

Odwołującego,  jako  dysponenta  odwołania,  zależy,  jakie  zarzuty  podnosi  w odwołaniu  i  w 

jaki  sposób  je  formułuje.  W  ocenie  Izby  brak  jest  przeszkód  ku  temu,  aby  w  odwołaniu 

podnieść zarzuty główne oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzuty ewentualne i tak 

też  Odwołujący  uczynił.  Dodatkowo  na  posiedzeniu  w  dniu  7  stycznia  2022  r.  Odwołujący 

wycofał  zarzut  oznaczony  nr  5  odwołania,  niemniej  zarzuty  nr  5-7  i  tak  nie  podlegały 

rozpoznaniu.   

Mając  na  względzie  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………