Sygn. akt: KIO 3763/21
WYROK
z dnia 19 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą
we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji S
p. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120
Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą
w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej
2A (92-332
Łódź), Zieleń – P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź),
A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we
Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa),
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych
w pkt 3, 4 i 5 petitum
odwołania w związku z ich cofnięciem.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na
rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3763/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie
cz
ystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare
Miasto, zadanie nr 2
– Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna,
zadanie nr 5
– Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1
września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A
. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
czynności badania i oceny ofert;
- wy
boru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku
(Lider Konsorcjum), Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z
siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek
Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń –
P.
Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp.
z o
.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum
ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 – Fabryczna oraz zadania nr
– Psie Pole;
zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie
opisanym
w uzasadnieniu odwołania;
- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS;
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie
konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert
„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 – Fabryczna, jak i na
zadaniu nr 5
– Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w
załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4
– Fabryczna w
sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie
zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4
– Fabryczna i zadania nr 5 –
Psie Pole w
sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w
zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie
zaniechanie wezw
ania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art.
128 ust. 1 Pzp;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4
– Fabryczna i zadania nr 5 –
Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w
zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp;
5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp,
zarówno na zadanie nr 4 – Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 – Psie Pole, w sytuacji gdy z
przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował
usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i
zimowym a z
amawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się
doświadczeniem w tym zakresie;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4
– Fabryczna i zadania nr 5 –
Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie
odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 Pzp
, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy,
wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na
zbieranie jest konieczne do realizac
ji także innych czynności objętych przedmiotem
zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie
do art. 128 ust. 1 Pzp;
7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie
zadania nr 4
– Fabryczna i zadania nr 5 – Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS
wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do
spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w
rozdziale IV pkt 1.
2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS
jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 -
Fabryczna;
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie
Pole;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem
czynności wyjaśniających;
- odrzu
cenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 – Fabryczna;
odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 – Psie Pole.
Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie
do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący
wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 – Fabryczna oraz na zadanie nr 5
– Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie
odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez
o
dwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym
nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący
stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej.
W zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z
rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie
następujących kryteriów:
1) cena brutto
– 80 %,
2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami
– 20 %.
W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie
dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi
lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr
od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5:
a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu,
b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub
będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą
wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu,
c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu,
d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród
pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII,
e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.
Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji
zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki
jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub
będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności
zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości
posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem
jednostkowym od 5 do 30 g/m
, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym
od 60 do 150 g/m
, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania
solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w
końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów.
Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD
dla zadania nr 4
– Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW
7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 – Psie Pole o
numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być
uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu
uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w
sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który
jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego
oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a
nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia
takiej funkcji. Wprost z SWZ wy
nika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w
konkretne funkcjonalności – możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość
zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje
zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy
odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień
składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę
montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt
prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony
w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na
solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania
jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w
kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które
wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław,
czyli na rzecz z
amawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te
zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu
poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały
podgląd na te pojazdy – zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu
wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były
dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym
fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął
żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o
których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy
te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu
specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w
przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem
wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w
rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą.
Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia – zabudowa posypywarki oraz pług,
żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity
sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami
oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej
adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający
wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.
Ponadto odwołujący wniósł o:
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach
rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576,
WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o
jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.;
- o dopuszczenie i przeprowa
dzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa -
techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW
5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,
WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ
pkt 1.2.3.1.D.
Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie
przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS
uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie
spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że
realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1
kwietnia 2022 r. przeprow
adzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania
odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu
zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [
ttps://pl.wikipedia.o
rg/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne
rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu
samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego
utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu).
Urządzeniami tymi są:
• pług śnieżny
• pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości
poślizgowe (20–25% piasku i 75%–80% soli NaCl).
• rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę.
Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany
równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na
prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku
przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż
doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje
jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na
pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez
rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest
wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie
tylko prawy, ale też lewy pas jezdni).
Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty).
Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc
minimum 105 KM, nap
ęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich
przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.).
Jak zauważył odwołujący z
godnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to
samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania
piaskiem
oblodzonej
nawierzchni
drogowej
[zob.
https://sjp.pwn.pl/slowniki/p%C5%82ugosolarka.html
]. Pługosolarką będzie więc samochód
zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do
zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim
pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do
odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem
uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać
pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w
załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego
powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym
przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium
pozorne,
pozostawiające
zamawiającemu
nieograniczoną
swobodę
wyboru
najkorzystniejszej
oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarz
utu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu
wskazał, że w
rozdziale IV SWZ z
amawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według
danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została
zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym
utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu
– wymagana jest powtarzalność działań nie
mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie)
jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w
sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej,
likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni:
a)
jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 26 km lub 250 000 m2,
b)
jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 26 km lub 250 000 m2,
c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 64 km lub 500 000 m2,
d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 74 km lub 600 000 m2,
e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 59 km lub 500 000 m2,
a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub
zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub
powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta.
W rozdziale IV punkt 3 SWZ z
amawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy
będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2.
musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował
czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w
postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych
członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem.
O
dwołujący wskazał, że w
wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie
z
amawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w
zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem
zdobytym w
ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do
31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r.
wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że
konsorcj
um firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług
Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ – P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie
i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”.
W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające
na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W
sezonie
zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg
będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem
nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na
droga
ch będących w III i IV kolejności utrzymania – 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie
wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg
wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia – zgodnie z definicją
zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi
przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia
ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za
prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość
jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P.
zrealizowała usługi została w wykazie
usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego
oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak
oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km.
Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie
realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym
utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem
wymaganym przez z
amawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z
utrwalonego już orzecznictwa wynika, że
jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach
konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie
wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma
znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług
Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ – P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w
oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS
(załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym
utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym
mowa w art. 117 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że
warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić
dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do
których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww.
podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2.
Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P.,
albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ – P. Sp. j. Określając
sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy
określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny
wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany
warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy
łącznie.
W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia
warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z
konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem,
narusza
ło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji,
gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że z
amawiający co najmniej
zaniechał wezwania wykonawcy – konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu
czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z
członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. .
Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117
ust. 2 Pzp
warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje
roboty budowlane, dos
tawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno
prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01,
Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający
sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca
składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie
jest wymagane. Skoro z
amawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na
zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi – w zakresie
realizacji
tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na
wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z
konsorcjantów – Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W
świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu
koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na
zbieranie jest konieczne d
o realizacji także innych czynności objętych przedmiotem
zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że
konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający
nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum,
mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w
ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać
konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych
konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych
konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych
członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma
czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot
zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w
ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie
odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z
powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w
zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych
przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z
zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach
zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza
to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do
zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona
przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ – warunki realizacji przedmiotu
zamówienia – Wykonawca zobowiązany jest do:
4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o
kodzie 20 03 01, do instalacji do p
rzetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z
obowiązującymi przepisami;
5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów
potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie
odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub
unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z
obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady
wytworzone w ramach realiz
acji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na
terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów,
masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów.
Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla
wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca
odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów,
a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to
oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z
odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że
z
amawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo
przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji.
Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu,
unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania.
Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady.
Dopuszczenie
więc
przekazywania
odpadów
pomiędzy
członkami
konsorcjum
doprow
adziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby
faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie
publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w
art. 16 Pzp, w szcz
ególności zasadę równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący
wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi
którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10
Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania
uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej
konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie
legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie
1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1.
rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie
letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV
SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci
– pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym,
konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać
wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło
zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE
warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na
wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby
konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny
ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą – zarówno na zadaniu nr 4 – Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 – Psie Pole.
Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w
błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utyl
izacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
FAGUS
Usługi
Ogrodnicze
R.
P.
z
siedzibą
w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług
Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń – P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu
oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca
zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których
przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacj
i przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Rusku, Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi
Ogrodnicze R. P.
z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń – P. Sp. j. z
siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej:
„przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w
części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz
załącznik nr XI;
wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25
listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi;
- zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021
r.
, zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5;
załączone do odwołania:
- p
ismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami;
- folder firmy Aebi S.
– opis pługu;
- folder firmy Aebi S.
– opis posypywarki;
- folder firmy D.
– opis pługu;
- folder firmy D.
– opis posypywarki;
- film
– pojazd hakowiec DW 5KU20;
- film
– pojazd hakowiec DW 6LS91;
- film
– pojazd hakowiec DW 7MF56;
- film
– pojazd hakowiec DW 7NU04;
- film
– pojazd bramowiec WGM 85575;
- film
– pojazd bramowiec WGM 85576;
- film
– pojazd hakowiec WGM 85812;
- film
– pojazd hakowiec WGM 85834;
- r
eferencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;
- p
ismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;
- pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydz
iału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;
- w
zór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM;
złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:
wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW
7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834
w realizację
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie
2021 r.;
- opini
ę techniczną nr 1 (R.);
opinię techniczną nr 2 (R.);
ofertę techniczną Ozamet;
korespondencję mailową ze spółką D.;
wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie
pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 – PÓŁNOC;
wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic
m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024;
dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć;
wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum;
złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego:
- wydruk ze strony producenta firma S.
na temat montażu pługa oraz producenta
posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b);
wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2);
dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3);
dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez
odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane
przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach
obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w
ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9);
- kwity wagowe pr
zyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla
pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego
utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11);
zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185
przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach
umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13);
złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z
poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.;
dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego
oraz pługosyparki.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące:
- dopuszczenia i przeprowadzenia
dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych:
DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576,
WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o
jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.;
- dopuszczenia i przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa -
techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW
5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,
WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ
pkt 1.2.3.1.D.
Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania,
że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium
„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne
rozpoznanie tego zarzutu.
W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii
biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji
uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez
strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania
ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego.
Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie
dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą
rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan
faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby
niedopuszczalny. W
związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp
odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich
przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie
doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;
- art. 240 ust. 2 Pzp
– Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejsz
ej oferty oraz umożliwiają weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawianych w ofertach;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykon
awcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 117 Pzp
– 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób
spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest
proporcjonalne.
2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. W odni
esieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji kt
órych te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp
– 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejm
owane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba
ustaliła i zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania
przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert
„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 – Fabryczna, jak i na
zadaniu nr 5
– Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w
załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ.
Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie
dodatkowymi
pojazdami”,
zamawiający
premiował
dysponowanie
dodatkowymi
pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące
zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami:
oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu;
oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub
będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą
wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu;
oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji
zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu;
w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów
podanych w ppkt 2.2.1.-
2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ;
w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.
W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt
1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co
rozumi
e przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu
emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem
napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg,
posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji
posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m
, a
materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m
, wyposażoną w
zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa
minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych
krawędziach.
Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt
1.2.3.1. SWZ w uwad
ze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla
pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej –
dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu
uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który
ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek
należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło
się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki
jezdniowe
w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który
przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został
zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim.
W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki
jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto
przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w
sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych,
jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z
posiadanym przez wykonawc
ę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert)
definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ.
Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w
odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie
letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw
„uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w
zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które
jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji
takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe
oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów
komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki
jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie
dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych.
Jak ustalo
no powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej.
Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych
producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego
były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę
stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania
odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ.
Stanowiska
odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do
odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest
stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach,
(w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do
różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”).
Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych
w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w
Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył
okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów
uniwersalnych.
Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając
na uwadze argumentacj
ę konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował
nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej
konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że
zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr
1 (R.
) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie
opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że
konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby
polegać.
Dowody
określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja
mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego.
Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego
Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu.
Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej
możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód
przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym
kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził,
że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy
komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki.
Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych
zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził,
że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane
analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w
sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy
nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami
pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w
technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1
listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie
zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy
sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często
przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz
dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do
sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako
dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym.
Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy,
zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty
potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz
dokumenty
potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych
przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie
wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego
kryterium oraz
zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego
ww. dowody
złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby
rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu
zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie
dodatkowymi pojazdami”.
Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez
odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na
posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody
potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były
wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy
samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium
przez o
dwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych
pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty,
jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki.
Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie
dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy,
które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu
ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie
realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w
ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie
takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów
montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z
tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach
kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich
wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem
umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp
oraz z art. 16 Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym
utrzymaniu jezdni.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że:
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych
Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z
podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr
– Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego
za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu
zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu –
wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności
składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni
osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na
zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu
śniegu, o łącznej długości lub powierzchni:
(…)
d) je
żeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m
Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu
p
rzystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w
okresie od 9 listopa
da 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez
wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ – P. sp.
j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do
postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę
potwierdza
ło poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3
lit. f) SWZ:
W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie
zamówienia warunki, o których mowa: (…) w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca
składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są
wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ o
dwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy
wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie
legitymowali
się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co
najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej
wymienionego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie
składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni
postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ.
Na potrzeby rozstrzygnięcia
należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia
dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której
jeden wykonawca,
składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa
doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest
przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to
konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się
doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy
w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten
sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację
k
olejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą
realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić
wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było
więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo
ZIELEN
— P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający
łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla
tamtego zam
awiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci
sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać
sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli.
Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała
potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez
Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co
wyklucza
ło możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego
w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w
realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego
o
dwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co
oznacza
ło, że warunek ten został spełniony.
Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w
ramach przedmiotowego zarzutu tj.
wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem
postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum.
Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego,
w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww.
dowód okazał się nieadekwatny.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw.
z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp.
W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum
odwołania Izba doszła do przekonania,
że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum)
powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów,
które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto
odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w
postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z
konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy
ulicznych), winien d
ysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na
podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z
którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia
na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na
radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem
zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu
sprowadza
ła się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności
ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w
oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE
UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania
zezwoleniem na zbieranie odpadów.
W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany
został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie
odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu
związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie
odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze
zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w
zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi
słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami
sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na
zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren
gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie
ulega
ło więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie
zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od
wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia,
wskazywanych
w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się
dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z
w
ykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania
(wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na
całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie
odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani
nie
było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w
szczególności ustawy o odpadach.
Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie
nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany
klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit.
b. Nie wiadomo
więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie
powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane
przez p
rzystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie
art. 117 ust. 4 Pzp wymaga
ły posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący
nie odpowi
edział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII
SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z
tym,
w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił
pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania
zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym
„zbieraniem odpadów”.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć
potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter
wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10
pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi
pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to
tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w
ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"