KIO 3772/21 WYROK dnia 13 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3772/21 

WYROK 

z dnia 13 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

 Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 

stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GRAFIT Spółkę 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Muszynie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie 

i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  GRAFIT  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Muszynie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  GRAFIT  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Muszynie  na  rzecz 

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej

k

wotę 3.949 zł 53 gr (słownie: trzy 

tysi

ące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione 

koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz 

kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  art. 

580  ust.  1  i  2 ustawy  z  dnia 11 września 2019 r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3772/21   

       Uzasadnienie 

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej – prowadzi w trybie 

podstawowym  bez  negocjacji 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  śpiworków  w  ramach  realizacji 

wyprawki  dla  no

worodków  urodzonych  w  Wojewódzkim  Szpitalu  Specjalistycznym  w  Białej 

Podlaskiej. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

pozycją  2021/BZP  00235738/01  10  października  2021  r.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawca 

GRAFIT  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Muszynie  wniósł 

odwołanie  27  grudnia  2021  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp 

polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym 

bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  z

łożonej  przez  odwołującego,  której  treść  miałaby  być 

rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia (rozdział III ust. 4 SWZ); 

2)   art.  255  pkt  2)  Pzp 

polegające  na  jego  błędnym  zastosowaniu  w  sprawie  i  tym  samym 

bezpodstawnym  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  to  z  uwagi  na 

okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu;  

3)   art.  223  ust.  2  pkt  3)  Pzp 

polegające  na  jego  błędnym  niezastosowaniu  w  sprawie  i  tym 

samym  bezpodstawnym  unieważnieniu  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

unieważnieniu w dniu 20/12/2021 r. dokonanej przez  zamawiającego czynności w postaci 

popra

wienia  innej  omyłki  w  ofercie  odwołującego,  w  zakresie  formularza  cenowego 

dotyczącego  „producenta”  zaoferowanych  śpiworków  (pismo  znak:  ZP.SR.3520/53-

401/21 (22)) dokonaną w dniu 30/11/2021 r. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 

unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego; 

3)   u

nieważnienie  czynności  w  postaci  unieważnienia  czynności  poprawienia  innej  omyłki  w 

ofercie 

odwołującego  w  zakresie  formularza  cenowego  dotyczącego  „producenta” 

zaoferowanych śpiworków dokonaną w dniu 30/11/2021 r.; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  

W 

zakresie  postępowania  dowodowego  odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokumentów znajdujących się w aktach postępowania:   

a.  pisma  odwo

łującego  z  1  grudnia  2021  r.  na  okoliczność  wyrażenia  zgody  na  poprawienie 

innej om

yłki; 

b. 

pisma odwołującego z 21  listopada 2021 r. na okoliczność wyjaśnienia, że odwołujący jest 

produce

ntem zamawianych śpiworków; 

c.  formularza cenowego 

z oferty odwołującego się oraz jego wzoru – załącznika do oferty i do 

SWZ 

– na okoliczność jego treści, wskazania producenta zamawianych śpiworków; 

d. 

pisma zamawiającego z 19 listopada 2021 r. z żądaniem wyjaśnienia, kto jest producentem 

zamawianych śpiworków – na okoliczność jego treści, żądania wyjaśnień;  

e. 

pisma  zamawiającego  z  30  listopada  2021  r.  dotyczącego  poprawienia  innej  omyłki  oraz 

żądanie przesłania próbki śpiworka – na okoliczność jego treści, poprawienia innej omyłki, 

przedłożenia próbki;  

f. 

pisma  zamawiającego  z  20  grudnia  2021  r.  dotyczącego  unieważnienia  czynności 

poprawi

enia innej omyłki – na okoliczność jego treści;  

g. 

pisma zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. dotyczącego odrzucenia oferty i unieważnienie 

post

ępowania okoliczność jego treści, powodów i terminu odrzucenia oferty odwołującego, 

daty i powodu unieważnienia postępowania.  

Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  swoją  rzecz  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Nie 

zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Odwołujący pismem z tej samej daty odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na 

odwołanie. 

Izba  ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i  rozpoznała je na  rozprawie,  podczas 

k

tórej zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odwołujący prawidłowo powiadomiony 

o wyznaczonym terminie, nie stawił się.  

Izba u

staliła, co następuje: 

W rozdziale III ust. 4 SWZ 

zamawiający ustalił, że oferowany przedmiot zamówienia musi 

spełniać  warunki  określone  w  formularzu  cenowym  i  pozostałych  załącznikach  do  SWZ  oraz 

niniejszym  rozdziale.  Niespełnienie  któregokolwiek  z  wymagań  określonych  w  w/w  załącznikach, 

spowoduje odrzucenie oferty. 

W rozdziale VI ust. 1 lit. B pkt 1 SWZ z

amawiający wymagał, aby wykonawca dostarczył do 

d

nia i godziny składania ofert próbkę oferowanego asortymentu ujętego w formularzu cenowym, tj.: 

1  szt. 

śpiworka  niemowlęcego  całorocznego,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  wymagań 

określonych w SWZ. W pkt 2 zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży 

przedmiotow

ych  środków  dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są 

niekompletn

e, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W 

rozdziale VI ust. 1 lit. 

C zamawiający postanowił, że na ofertę składają się: 

1) uzupełniony formularz ofertowy, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (oryginał); 

2) uzupełniony formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.(oryginał). 

W  formularzu  cenowym 

stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SWZ  zamawiający  w  ostatniej 

kolumnie 

przewidział  obowiązek  podania  producenta  i  numeru  katalogowego  (i  ile  występuje). 

Formularz  nie  przewi

dywał  obligu  podania  cech  charakterystycznych,  ani  opisu  przedmiotu 

świadczenia.

W  odpowiedzi  odwołujący  złożył  ofertę  z  formularzem  cenowym,  w  którym  nie  podał 

producenta ofer

owanych śpiworków, ani numeru katalogowego. Kopia tego formularza znajdująca 

s

ię w aktach sprawy nie zawiera ostatniej kolumny.  

Pismem  z  19  listopada  2021  r. 

zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  z  prośbą  o 

potwierdzenie,  że  jest  on  producentem  zamawianych  śpiworków.  Pytał  również,  czy  śpiworki 

posiadają  numer  katalogowy.  Odwołujący  pismem  z  21    listopada  2021  r.  odpowiedział,  że  jest 

produce

ntem  zamawianych  śpiworków  i  nie  posiadają  one  numeru  katalogowego.  30  listopada 

2021 r. 

zamawiający poinformował, że poprawił ofertę odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 

pkt  3  Pzp  przez  wskazanie 

odwołującego  jako  producenta  śpiworków  oraz  żądał  złożenia  próbki 

śpiworka do 1 grudnia 2021 r. Odwołujący pismem z 1 grudnia 2021 r. wyraził zgodę na dokonaną 

popraw

ę i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie próbki do 8 grudnia 2021 r.  

Pism

em z 3 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego unieważnił wezwanie 

do  uzupełnienia  oraz  przedłużenie  terminu  na  uzupełnienie,  zaś  pismem  z  20  grudnia  2021  r. 

powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności poprawienia innej omyłki. 

Pismem  z  22  grudnia  2021  r. 

zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty 

oraz  o  unieważnieniu  postępowania.  W  uzasadnieniu  wskazał,  że  postępowanie  zostało 

unieważnione na  podstawie art.  255  pkt  2)  ustawy,  ponieważ wszystkie złożone  oferty  podlegają 

odrzuceniu. 

Zamawiający podał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy

, ponieważ, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (rozdz. III ust. 4 

SWZ). 

Wykonawca  nie  podał  nazwy  producenta  zaoferowanych  śpiworków  niemowlęcych 

ca

łorocznych.  Nieskonkretyzowanie  przedmiotu  oferty  -  brak  wskazania  nazwy  producenta 

uniemożliwia  identyfikację  zaoferowanych  wyrobów  oraz  sprawdzenie  zgodności  z  wymaganiami 

postawionymi  w  SWZ

,  a  ponadto  daje  dużą  dowolność  wykonawcy  na  etapie  realizacji  umowy. 

Z

amawiający wywiódł, że ewentualne uzupełnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne, 

bowiem  prowadziłyby  do  istotnych  zmian  w  treści  złożonej  oferty  -  oznaczałyby  konkretyzację 

wskazania  oferowanych  wyrobów,  a  zatem  czynność,  której  wykonawca  powinien  dokonać 

konstruując złożoną ofertę.  

Oferta wykonawcy Multitex Sp. z o.o. 

w Głogówku została odrzucona na podstawie art. 226 

u

st.  1  pkt  8  w  związku  z  art.  224  ust.  6  ustawy,  ponieważ  złożone  wyjaśnienia  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny. 

W tym stanie rzeczy o

dwołujący wniósł odwołanie. 

Wskazane  ustalenia  istotne  dla  rozpoznania  za

rzutów  odwołania  zostały  dokonane  na 

podstawie  SWZ  oraz  po

wołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez 

zamawia

jącego. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  Przesłanki wymagane ustawą zostały 

więc spełnione.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był  art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Pojęcie 

„warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki 

zamówienia  to  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Pojęcie  „treści  oferty”  nie  posiada  definicji  legalnej,  jednak  jego  rozumienie  zostało 

ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez 

odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia 

umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty 

w  rozumieniu  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp   

to  treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z 

żądaniami  zamawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  Na  tak  rozumianą 

treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące 

zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane 

wraz z formularzem ofertowym.

Przywołane  poglądy  prowadzą  do  przekonania,  że  uchybienie  popełnione  przez 

odwołującego  w  treści  formularza  cenowego  polegające  na  braku  podania  producenta  i  numeru 

katalogoweg

o  oferowanych  śpiworków  miało  charakter  niezgodności  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia. Izba  nie miała wątpliwości,  że  obowiązkiem  wykonawcy  było  wskazanie producenta 

śpiworków.  Pogląd  odwołującego  o  niejasności  wymagania  zamawiającego  nie  znajduje 

uzasadnienia

,  już  z  powodu  prostego  stwierdzenia,  że  każdy  przedmiot  dostawy  posiada 

producenta. Rację ma zatem zamawiający twierdząc, że sformułowanie „o ile dotyczy” odnosi się 

wyłącznie do obowiązku podania numeru katalogowego, który nie każdy producent nadaje swym 

produktom. 

W  tej  sytuacji  obowiązkiem  zamawiającego  była  ocena,  czy  stwierdzona  niezgodność 

nadaje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły 

zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, 

zatem 

podlega wykładni ścisłej.  

Art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  nakazuje 

zamawiającemu  poprawienie  w  ofercie,  innych  niż 

oczywiste  omyłki  rachunkowe  lub  pisarskie,  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z 

dokumenta

mi  zamówienia  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  i  niezwłoczne 

zawiadomienie 

o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.  

Ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez  zamawiającego  powoduje,  czy  nie  powoduje 

istotnej  zmiany  w  treści  oferty,  musi  być  dokonywana  na  tle  konkretnego  stanu  faktycznego. 

Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym 

przypadku  orzecznictwo  wy

pracowało  reguły  o  uniwersalnym  charakterze  umożliwiające 

stosowanie przepisu. 

Przede wszystkim, istotna 

zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę 

treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w 

szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów 

składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, muszą mieć taki 

charakter,  aby  ich  poprawy  mógł  dokonać  zamawiający  samodzielnie,  co  do  zasady  bez  udziału 

wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty 

należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki 

nie  decyduje 

to,  czy  zmiana  wpływa  na  cenę  lub  czy  dotyczy  essentialia  negotii  oferowanego 

świadczenia.  Zmiana  nieistotna  w  treści  oferty  to  zmiana  o  niewielka  w  stosunku  do  całego 

przedmiotu oferow

anego świadczenia. 

Przenie

sienie  tych  poglądów  na  grunt  okoliczności  faktycznych  sporu  prowadzi  do 

prze

konania,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  do  poprawienia  oferty  odwołującego  na 

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Po  pierwsze,  uzupełnienie  oferty  o  wskazanie  producenta  stanowiłoby  istotną  zmianę  w 

treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu. 

Formularz cenowy 

był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego, na temat oferowanych śpiworków. 

Zamawiający  żądał podania tej informacji, nie może zatem oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu 

do  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  specyfikacji  warunków  zamówienia  złożonym  w   

formularzu ofertowym 

załączniku nr 1 do SWZ).  

Brak  załączenia  do  oferty  formularza  cenowego  wskazującego  producenta  i  ewentualnie 

numer  katalogowy 

śpiworków  uniemożliwia  ustalenie,  do  jakiego  świadczenia  zobowiązuje  się 

wykonawca.  U

zupełnienie  tej  informacji  po  upływie  terminu  składania  ofert  doprowadziłoby  do 

nierównego  traktowania  wykonawcy  przez  ustalenie  przedmiotu  dostawy  po  upływie  terminu 

składania ofert.  

Poprawienie  oferty 

odwołującego  przez  wpisanie  w  ostatniej  kolumnie  producenta 

oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony 

przez  o

dwołującego  w  ramach  oferty  nie  zawiera  informacji,  z  której  można  by  wywieść,  że 

odwołujący  jest  producentem  oferowanych  śpiworków.  W  konsekwencji  nie  było  podstaw  do 

wezwania 

odwołującego  w  trybie  art.  223  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty. 

Wyja

śnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności 

w treści złożonego oświadczenia. 

Izba  uznała  w  konsekwencji,  że  zamawiający  zasadnie  unieważnił  swoje  czynności 

dotyczące poprawienia oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 

3  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  W  konsekwencji  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  podlegało 

unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp. 

Zarzuty 

odwołania  nie  znalazły  potwierdzenia.  Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 

554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak 

w  pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba 

orzekła  na  podstawie  art.  557  i  art.  574  Pzp  uwzględniając 

w

ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik 

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania 

był odwołujący.  

Przewodnicz

ąca: