KIO 3781/21 WYROK dnia 24 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3781/21 

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  stycznia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  TRANSPRZĘT  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Zabłtoce  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Lesko 

przy  udziale  wykonawcy  Leskie 

Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Lesku 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn. 

akt: KIO 3781

/21 po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania  

i 

nakazuje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie 

oferty wykonawcy 

Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3781/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Lesko  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp 

na 

odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  na  terenie  Gminy  Lesko 

(znak postępowania: PIK.271.1.19.2021).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 30 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00292735/01. 

W  dniu  28  grudnia  2021  r.  wykonawca 

TRANSPRZĘT  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Zabłotce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  114,  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt.  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  Sp.  z  o.o.

,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej 

adekwatnego do 

przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  114,  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  Sp.  z  o.o.

,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  w  zakresie 

wymaganym w dokumentach zamówienia; 

3. art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  LPK  Sp.  z  o.o.

,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej; 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  Sp.  z  o.o.

,  którego 

oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji; 

5.  art. 226 ust. 1)  pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp.  z o.o. 

mimo,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę,  ewentualnie  naruszenie  art.  224  poprzez  zaniechanie 

wezwania LPK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  naruszenia  skutkują  udzieleniem  zamówienia 

wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp, co narusza art. 17 ustawy 

Pzp  a  t

akże  art.  16  ust.  1  i  2  zgodnie  z  którym  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  

z  zachowaniem  zasady  transparentności  (przejrzystości)  oraz  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty LPK Sp. z o.o.; 

2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o.; 

3) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przypisanych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał  na  wymogi  Zamawiającego 

dotyczące warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. a 

oraz c, 6.1.4 lit. b. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wymagał  żadnych  środków  dowodowych 

na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (mimo,  że  poprzednie 

postępowanie  wykazało,  że  wykonawca  LPK  Sp.  z  o.o.  złożył  nieprawdziwe  oświadczenie  

i  informacje  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  zostało  dopiero 

zweryfikowane 

w  postępowaniu  odwoławczym  KIO  2264/21-  zakończonym  wyrokiem 

nakazującym odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o.). W związku z tym brak jest w dokumentach 

zamówienia  odpowiednich  zaświadczeń  i  kopii  decyzji,  co  jest  regułą  w  tego  typu 

postępowaniach. 

W  zakresie 

zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  Odwołujący 

wskazał na rodzaje odpadów objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazał, że wpis 

do  rejestru  działalności  regulowanej,  którym  legitymuje  się  wykonawca  nie  obejmuje 

odpadów  o  kodach  20  03  01,  które  stanowią  przeważającą  masę  odpadów,  które  będą 

podlegać  odbiorowi.  Oświadczenie  to  zostało  złożone  27  lipca  2021  r.  w  postępowaniu  na 

odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Lesko w 2021 r. jako jedyne, z którego miałby 

wynikać  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Z  najlepszej  wiedzy  Odwołującego 

wynika,  że  wpis  nie  został  nigdy  uzupełniany  o  kody  20  03  01.  Należy  uznać,  że 

Zamawiający  wprowadzając  tego  typu  warunek  udziału  w  postępowaniach,  wielokrotnie  

w  opisie  warunku  nie  wymieniają  wprost  kodów  odpadów,  których  wpis  lub  zezwolenie  ma 

dotyczyć, niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, iż 

w  takim  przypadku  wpis/zezwolenie  powinny  obejmować  wszystkie  odpady  (kody)  objęte 

przedmiotem  zamówienia  (wyrok  KIO  sygn.  akt  1525/13  oraz  KIO  1456/13).  W  innym 

przypadku  wymóg  ten,  weryfikujący  możliwość  wykonywania  działalności  objętej 

zamówieniem nie miałby sensu. 

Odnośnie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  Odwołujący  podał,  że 

zbieranie odpadów jest działalnością, która wymaga zezwolenia. Wydaje je organ właściwy 

dla miejsca prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu odpadów. Zgodnie z wpisem 

w  bazie  danych  o  produktach  i  opakowaniach  oraz  gospodarce  odpadami  (tzw.  BDO) 

miejscami  prowadzenia  d

ziałalności  przez  LPK Sp.  z  o.o.  są:  ul.  Przemysłowa 1,  Lesko  ul. 

Przemysłowa 7, Lesko, Plac Puławskiego, Lesko.  

W przypadku prowadzenia działalności na terenie gminy Lesko organem właściwym 

jest Starosta Leski (art. 41 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach.  Z informacji uzyskanych przez 

Odwołującego  wynika,  że  Leskie  Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  nie  posiada 

żadnego  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  na  terenie  starostwa  leskiego. 

Powyższe  zgodnie  z  dodatkowymi  wyjaśnieniami  organu  wynika  z  okoliczności,  że 

zaniechano procedowania uzyskania decyzji w zakresie zbierania odpadów dla spółki Leskie 

Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  to,  że  Gmina  Lesko  jest  zwolniona  

z  uzyskiwania  takiego  zezwolenia  na  podstawie  art.  45  ust.  1  pkt.  11)  ustawy  o  odpadach. 

Prawdopodobnie  przyjęto,  że  działalność  wymagająca  zezwolenia  na  zbieranie  nie  będzie 

prowadzona przez spółkę komunalną, ale przez Gminę we własnym zakresie.  

Niemniej  jednak  warunki  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publi

cznego, jednoznacznie wymagają, aby każdy wykonawca składający ofertę w przetargu 

posiadał  aktualne  zezwolenie  obejmujące  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania 

odpadów,  zgodnie  z  wymogami  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.  U.  

z 

2021  r.  poz.  797  z  późn.  zm.)  lub  równoważne,  w  zakresie  obejmującym  przedmiot 

zamówienia,  tj.  ze  wskazaniem  kodu  odpadów  obejmującym  minimum  przedmiot 

zamówienia. 

Przedstawiony  przez  Odwołującego  dowód  jednoznacznie  potwierdza  że  na  dzień 

składania ofert LPK Sp. z o.o. nie posiadało takiego zezwolenia. Jednocześnie Odwołujący 

wskazał,  że  Leskie  Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  jest  odrębną  od  gminy  osobą 

prawną, a w związku z tym nie jest żadnym z podmiotów określonych w art. 45 ust. 1 pkt. 11) 

ustawy  o  odpadach.  W  szczególności  LPK  Sp.  z  o.o.  nie  jest  gminą,  nie  jest  związkiem 

metropolitarnym,  urzędem  wójta,  gminną  jednostką  budżetową  ani  zakładem  budżetowym 

an

i urzędem obsługującym związek metropolitarny.  

Po  drugie,  zwolnienie  podmiotowe  dot.  samodzielnego  prowadzenia  przez  gminę 

PSZOK  mogłoby  dotyczyć  jedynie  odpadów  zbieranych  w  PSZOK-ach.  Natomiast  jako 

warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  posiadanie  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów 

wskazującego kod odpadów obejmujący minimum przedmiot zamówienia, to jest również np. 

odpady  20  03  01- 

zmieszane odpady komunalne, które nie mogą być zbierane w punktach 

selektywnej zbiórki odpadów.  

Po  trzecie,  zgodnie  z  jednolitym  orzecznictwem  KIO  posiadane  zezwolenia  

i  uprawnienia  do  wykonywania  działalności  regulowanej  są  nieprzenoszalne  np.  KIO 

Odwołujący  wskazał  również,  że  uzyskanie  zezwolenia  na  zbieranie  obejmującego 

wszystkie  kody  odpadów  objęte  zamówieniem  to  koszt  około  250 000  -  500  000  złotych. 

Wymagane  jest  posiadanie  tytułu  prawnego  do  nieruchomości,  zorganizowanie  budynków, 

zabezpieczenie  gruntu,  zabezpieczenie  ppoż  ze  wszystkimi  wymogami  formalnymi 

(sporządzenie  operatu  ppoż,  wdrożenie  warunków  ochrony  przeciwpożarowej  określonej 

operator  przeciwpożarowym),  założenie  i  utrzymywanie  całodobowego  monitoringu, 

wniesienie i utrzymywanie bardzo wysokiego zabezpieczenia 

– art. 48a ustawy o odpadach, 

przeprowadzenia czasochłonnej  i  kosztochłonnej  procedury.  Wskazujemy,  że  wymogi  SWZ 

nie zostały zaskarżone przez żadnego z wykonawców, są ostateczne i wiążące wykonawców 

i Zamawiającego w postępowaniu. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że 

dla magazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów. 

Skoro LPK Sp. z o.o. nie posiada takiego zezwolenia, to baza magazynowo-transportowa nie 

może spełniać wymogów Ministra Środowiska, bowiem w ogóle nie jest bazą magazynową. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  każdy  podmiot  dysponujący  bazą  powinien  posiadać 

własne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. Zezwolenie 

na zbieranie nie jest przypisane do miejsca ale z nim związane (np. wykonując działalność 

objętą zezwoleniem można zmienić miejsce wykonywania działalności, po przeprowadzeniu 

odpowiedni

ej  procedury).  Odwołujący  wskazał,  że  zorganizowanie  bazy  magazynowo- 

transportowej  na  której  będzie  możliwe  magazynowanie  odpadów  to  koszt  około  250  000- 

500  000  złotych.  Wymagane  jest  posiadanie  tytułu  prawnego  do  nieruchomości, 

zorganizowanie  budynków,  zabezpieczenie  gruntu,  zabezpieczenie  ppoż  ze  wszystkimi 

wymogami  formalnymi  (sporządzenie  operatu  ppoż,  wdrożenie  warunków  ochrony 

przeciwpożarowej  określonej  operator  przeciwpożarowym),  założenie  i  utrzymywanie 

całodobowego monitoringu,  wniesienie i  utrzymywanie bardzo  wysokiego  zabezpieczenia  – 

art.  48a  ustawy  o  odpadach.  Oznacza  to,  że  warunek  postawiony  w  SWZ  w  sposób 

jednoznaczny  zawęża  grono  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia 

do wykonawców posiadających bazę magazynowo- transportową obejmującą upoważnienie 

do prowadzenia na niej magazynowania odpadów. Pomijanie tego w stosunku do jednego z 

wykonawców jest nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu. W rezultacie nie 

można uznać, że LPK sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy (zgodny z treścią wymagań 

SWZ)  posiadanego  doświadczenia.  Zamawiający  zobowiązany  był  do  skierowania  do  LPK 

sp. z o.o. wniosku o udzielenie przez LPK sp. z o.o. wyjaśnień w powyższym zakresie – wraz 

z  żądaniem  przedłożenia  stosownych  referencji.  Brak  tego  rodzaju  działania  stanowi 

naruszenie wskazanych w petitum przepisów. 

W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 

wskazał,  że  Zamawiający,  w  każdym  z  kolejnych  organizowanych  przez  siebie  przetargów 

faworyzuje Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa 

handlowego, w której 100% udziałów posiada Zamawiający (vide wyrok KIO 849/21, wyrok 

KIO  2264/21).  LPK  Sp.  z  o.o.  jest 

spółką  gminną,  która  zajmuje  się  dostarczaniem  wody, 

odbiorem ścieków istniejących kanalizacji na terenie miasta, prowadzi działalność z zakresu 

gospodarki odpadami, usługi w zakresie wywozu nieczystości płynnych, ciśnieniowego mycia 

i  czyszczenia  kanaliza

cji,  obsługuje  4  kotłownie  centralnego  ogrzewania,  odpowiada  za 

utrzymanie czystości i zieleni, oraz zimowe utrzymanie miasta, sprawuje zarząd nad lokalami 

mieszkalnymi  i  użytkowymi,  dworcem  PKS,  szaletami  miejskimi,  domem  pogrzebowym, 

cmentarzem  komunalny

m.  LPK  Sp.  z  o.o.  prowadzi  działalność  gospodarczą  na  terenie 

gminy  Lesko  oraz  gmin  ościennych.  Od  kilku  lat,  na  terenie  gminy  Lesko  o  usługę  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  stara  się  konkurować  Transprzęt  Sp.  z  o.o. 

Rokrocznie  warunki  prze

targu  są  sformułowane  w  ten  sposób,  aby  preferować  LPK  

Sp.  z  o.o.  (np.  Wyrok  KIO  849/21).  Dodatkowo,  przy  ustalonych  przez  siebie  warunkach, 

mimo  tego,  że  gminna  spółka  nie  jest  w  stanie  im  sprostać,  Gmina  Lesko  (Zamawiający) 

dokonuje wyboru oferty preferowanego przez siebie wykonawcy (vide Wyrok KIO 2264/21), 

na  podstawie  nieprawdziwych  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu.  Również  

w  przedmiotowym  postępowaniu  LPK  Sp.  z  o.o.  złożyło  nieprawdziwe  oświadczenie,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  „że  wszystkie  informacje  podane  

w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą.” – Formularz załącznik nr 5 

do  SWZ.  Powyższe,  z  uwagi  na  powtarzalność  tej  okoliczności  (składania  nieprawdziwych 

zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za 

pomyłkę,  ale  celowe  działanie  w  celu  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Odwołujący 

przywołał  art.  3  ust.  2  uznk.  Uzasadniał,  że  jeżeli  wykonawca,  który  jest  profesjonalistą, 

składa  notorycznie  w  postępowaniach  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

nieprawdziwe  informacje  w  postępowaniu  na  temat  spełniania  stawianych  przez 

Zamawiających  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  taką  okoliczność  należy  uznać  za 

nieuczciwe zachwalanie. Stanowi bowiem przypisywanie sobie cec

h, których się nie posiada, 

celem  nieuczciwej  eliminacji  z rynku  innych  przedsiębiorców.  Tym  samym  przedsiębiorcom 

działającym zgodnie regułami postepowania ws. zamówienia publicznymi oraz na podstawie 

szeregu  szczegółowych  wymagań  określonych  Prawem  Ochrony  Środowiska,  utrudnia  się 

do niego dostęp. Jest to jednocześnie działanie niezgodne z prawem i sprzeczne z dobrymi 

obyczajami. Przywołał wyrok KIO w sprawie sygn. akt 803/19. 

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  5.  petitum  odwołania  Odwołujący 

wskazał, że w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskazane jest obligatoryjne wezwanie wykonawcy 

do  wyjaśnień.  Porównanie  ofert  złożonych  w  postępowaniu  wskazuje,  że  cena  oferty  LPK 

Sp.  z  o.o.  jest  rażąco  niska.  Wskazał,  że  w  sprawie  mogło  dojść  do  udostępnienia  LPK  

Sp.  z  o.o.  przez  gminę  (Zamawiającego)  pewnego  majątku  gminy  do  realizacji  zadania. 

Mogło  również  dojść  również  do  finansowania  działalności  obejmującej  gospodarkę 

odpada

mi  z  działalności  z  majątku  LPK  Sp.  z  o.o.  służącemu  finansowaniu  innego rodzaju 

usług  (tzw.  subsydiowane  skrośne).  Na  przykład  postępowanie  w  sprawie  KIO  2264/21 

ujawniło,  że  miejsce  mycia  i  dezynfekcji  pojazdów  znajduje  się  w  zakładzie  LPK 

odpowiedzialny

m za gospodarkę wodno-ściekową w gminie. Odwołujący wskazał, że w jego 

ocenie brak jest możliwości wykonania z zyskiem zamówienia za kwotę zaoferowaną przez 

LPK  Sp. z  o.o.  nawet mając  na  względzie dzisiejsze  cen  paliwa (trasy  to  50 km  w mieście 

Lesko i 200 

km w gminie + kurs do ZUO Krosno 60 km w jedną stronę) oraz wzrost kosztów 

BHP z uwagi na COVID. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  19  listopada  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa poniesionych przez ustanowionego 

pełnomocnika wg przedłożonego na rozprawie spisu kosztów. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  zawartych  w  punkcie  1.  i  2.  petitum  odwołania 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzuty  Odwołującego  są  chybione.  Uzasadniał,  że  jak  wynika  

z  SWZ 

podmioty  składające  ofertę  nie  były  zobowiązane  do  przedkładania  wraz  

z  formularzem  ofertowym  jakichkolwiek  dokumentów,  które  potwierdzałyby  posiadanie 

wymaganych zezwoleń, a jedynie zobowiązani byli do wypełnienia i przedłożenia Załącznika 

nr  4  do  SWZ 

—  „Oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia”.  Każdy  z  Oferentów  — 

zarówno LPK Sp. z o.o., jak również sam odwołujący przedłożyli w/w oświadczenia. Aktualne 

sugerowanie  przez  Odwołującego,  iż  niewymaganie  przez  Zamawiającego  „środków 

dowodowych”  było  niewłaściwe  jest  formułowane  wyłącznie  na  cele  niniejszego  odwołania  

i dąży do przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zamawiający  podniósł,  że  z  dokumentów  przedłożonych  przez  przystępującego  do 

postępowania  -  LPK  Sp.  z  o.o.  wprost  wynika,  iż  podmiot  ten  spełnia  wszystkie  wskazane  

w  SWZ  warunki.  Zgodnie  z  decyzją  Starosty  Leskiego  z  dnia  13  sierpnia  2013  r.,  znak 

OS.6233.3.2013  uzupełnionej  dodatkowo  decyzją  Starosty  Leskiego  z  dnia  14  września 

2018  r.,  znak  GN.ll.6233.1.2018  Leskie  Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  w  Lesku 

otrzymało zezwolenie na zbieranie i transport odpadów, w tym o kodzie 20 03 01, co wynika 

wprost  z  Tabeli  nr  1.  W  2018  r.  decyzja  ta  została  zmieniona  poprzez  rozszerzenie  listy 

odpadów objętych zbieraniem - zatem nigdy nie miało miejsca jakiekolwiek jej ograniczenie 

lub uchylenie (szczególnie w zakresie Tabeli nr 1). W myśl pkt. III decyzji z dnia 13 sierpnia 

2013  r.  zezwolenie  obowiązuje  do  dnia  12  sierpnia  2023  r.  wobec  czego  uznać  należy,  iż 

obowiązuje ono przez cały okres którego dotyczy zamówienie, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. 

Odnośnie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  3.  petitum  odwołania  Zamawiający 

podniósł,  że  twierdzenia  odwołującego  polegające  na  rzekomym  braku po  stronie  LPK  Sp.  

z  o.o.  w  Lesku  bazy  magazynowo-

transportowej  wyposażonej  w  miejsce  do  mycia  

i  dezynfekcji  pojazdów  jest  nietrafiony  bowiem  Zamawiający  z  urzędu  posiada  wiedzę  na 

temat  zasobów  LPK  Sp.  z  o.o.  w  Lesku  w  zakresie  bazy  z  miejscem  do  mycia  pojazdów.  

W przeszłości, LPK Sp. z o.o. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej 

na  odbiorze  i  zbieraniu  odpadów,  gdzie  we  wniosku  wskazano,  iż  mycie  i  dezynfekcja 

pojazdów  będzie  się  odbywała  na  terenie  oczyszczalni  ścieków  w  Lesku,  której  LPK  Sp.  

z o.o. jest właścicielem. Gmina, dokonywała kontroli z zakresu wykonywania przez LPK Sp.  

z o.o. zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych i z informacji pozyskanych w trakcie 

kontroli potwierdzone zostało, iż wykonawca posiada prawidłowo wyposażoną bazę. 

W  przedmiocie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  4.  petitum 

odwołania  Zamawiający 

wskazał,  że  faktem  jest,  iż  każdego  roku  przez  Zamawiającego  przeprowadzany  jest 

przetarg na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy, 

jednakże  w  żadnym  z  postępowań  nie  dochodziło  do  faworyzowania  któregokolwiek  z 

oferentów. Wprost przeciwnie, niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, w których Transprzęt 

Sp. z o.o. odwołując się od postępowań o udzielenie zamówienia starała się w taki sposób 

wpływać  na  SWZ  by  żaden  z  pomniejszych  (w  tym  lokalnych)  przedsiębiorców  nie  był  w 

stanie  wziąć  udziału  w  przetargu,  np.  poprzez  postulowanie  wprowadzenia  wymagania 

posiadania  przez  przedsiębiorcę  pojazdów  niewymaganych  przepisami  lub  posiadania 

doświadczenia które dla nowopowstałych przedsiębiorców lub przedsiębiorców działających 

na mniejszą skalę niż odwołujący nie było możliwe do wykazania. W ocenie Zamawiającego 

określenie  warunków  w  SWZ,  które  spełniać  będą  mogli  niemalże  wszyscy,  a  nie  tylko 

dominujący  przedsiębiorcy  jest  wyrazem  obiektywnego  i  niedyskryminacyjnego  sposobu 

przeprowadzania  przetargu,  które  ma  na  celu  uniknięcie  ograniczenia  liczby  potencjalnych 

wykonawców.  Sam  fakt,  iż  jednym  z  oferentów  jest  spółka  prawa  handlowego,  w  której 

udziały  posiada  Zamawiający  nie  stanowi  automatycznie  o  jej  faworyzowaniu,  szczególnie 

zważywszy  na  fakt,  iż  oferty  są  ogłaszane  publicznie  i  oceniane  wedle  konkretnie 

określonych  reguł  co  ma  na  celu,  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp,  doprowadzenie  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Sam  odwołujący  w  odwołaniu  wskazuje,  iż  LPK  oprócz 

dostarczania  wody,  odbioru  ścieków,  prowadzi  także  działalność  z  zakresu  gospodarki 

odpadami i powyższą działalność prowadzi na terenie nie tylko Gminy Lesko, ale także gmin 

ościennych,  co  wprost  wskazuje,  iż  posiada  ona  odpowiednie  doświadczenie, 

wykwalifikowanych  pracowników  i  niezbędny  sprzęt  do  realizacji  zamówienia,  a  zatem 

przedstawiane  stanowisko  Odwołującego,  w  którym  sam  fakt,  iż  udziały  Gminy  w  Spółce 

stanowią podstawę do jej faworyzowania, jest gołosłowny i nieznajdujący odzwierciedlenia w 

okolicznościach sprawy. 

Zamawiający wskazał, iż LPK Sp. z o.o. posiada zezwolenie na zbieranie i transport 

odpadów  na  okres  objęty  zamówieniem,  co  więcej  -  decyzja  ta  obejmuje  rodzaje  odpadów 

objęte  zamówieniem.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  wymogiem  uzyskania  zezwolenia  jest  posiadanie 

bazy magazynowo-

transportowej to uznać także należy, iż również ten warunek został przez 

Spółkę  spełniony.  Trudno  jest  zatem  zrozumieć  o  jakim  czynie  nieuczciwej  konkurencji 

stanowi Odwołujący w przypadku, gdy uprawnienia i zezwolenia posiadane przez LPK Sp. z 

o.o.  spełniały  wymogi  opisane  w  SWZ  i  tym  samym  nie  mogły  stanowić  „zachwalania”,  na 

które w odwołaniu powołuje się Odwołujący. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 5.  petitum odwołania Zamawiający wskazał, 

że  zarzut  jest  chybiony.  W  szczególności  Zamawiający  wskazał,  iż  wykonując  dyspozycję 

art.  224  ustawy  Pzp,  wystąpił  do  LPK  Sp.  z  o.o.  o  złożenie  stosownych  wyjaśnień,  które  

w  jego  ocenie  były  przekonujące  i  w  sposób  racjonalny  wskazywały  na  koszty  realizacji 

danego zamówienia, sposoby wygenerowania oszczędności i tym samym umożliwiające mu 

zaoferowania  lepszych  warunków  od  konkurencji.  LPK  Sp.  z  o.o.  przedstawiło  bardzo 

szczegółową  kalkulację  kosztów,  która  to  kalkulacja  dała  podstawy  do  tego  by  uznać,  iż 

przedstawione przez LPK kwoty i ceny są odpowiednie do obowiązujących cen rynkowych. 

Zamawiający zauważył, że katalog okoliczności wynikających z art. 224 ustawy Pzp nie ma 

charakteru  zamkniętego.  Jeśli  wykonawca  ma  inne  argumenty  na  obronę  rynkowego 

charakteru  swojej  ceny,  może  ich  użyć.  Takim  argumentem  może  być  m.in.  dostęp  do 

stałego  i  wykwalifikowanego  personelu.  Jeżeli  wykonawca  dysponuje  takim  zespołem  na 

stałe, jego przewaga konkurencyjna nie musi przejawiać się wyłącznie w jakości personelu, 

ale  także  kosztach  jego  utrzymania.  Zauważył,  że  realizacja  niektórych  zamówień  zmusza 

niejednego  wykonawcę  do  pozyskania  dodatkowych  osób  z  rynku  na  potrzeby  wykonania 

danego  zlecenia.  Koszt  jednostkowy  osoby  pracującej  doraźnie  jest  często  wyższy  niż  

w  sytuacji,  gdy  firma  zatrudnia  na  stałe  kompetentnych  ludzi  i  względnie  stałym  zespołem 

realizuje  konkretne  zamówienia,  powierzając  je  pracownikom  w  ramach  stałych  umów  

o pracę. Powyższe ma o tyle znaczenie, iż LPK Sp. z o.o., jak wskazywano powyżej działa 

głównie w miejscowości Lesko i gminach ościennych zatem podmiot ten nie jest zmuszony 

do  zatrudniania  lub  delegowania  pracowników  wyłącznie  dla  tego  zamówienia,  co 

niezaprzeczalnie  zmniejsza  koszty  z  tym  związane.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

korzystne okoliczności związane z danym zamówieniem, np. w postaci bliskości do miejsca 

reali

zacji  zamówienia,  niższe  koszty  pracy  w  danej  lokalizacji,  znajomość  organizacji 

zamawiającego  z  uwagi  na  wcześniejszą  współpracę  z  nim  itd.  LPK  Sp.  z  o.o.  ma  swoją 

siedzibę  w  Lesku,  co  również  nie  pozostaje  bez  znaczenia  w  sprawie.  W  ocenie 

Zamawiającego,  przedstawione  przez  tego  Oferenta  wyjaśnienia  były  rzetelne, 

wyczerpujące, dostateczne, poparte dowodami i pozwoliły uznać iż wskazana przez LPK Sp. 

z o.o. cena nie była rażąco niska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  29  grudnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Leskie 

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku [dalej „LPK” lub „Przystępujący”] 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  3  stycznia  2022  r.  po 

stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Przystępującego  wraz  z  uzupełnieniami  

i  wyjaśnieniami,  wezwania  kierowana  do  Przystępującego  oraz  zawiadomienie  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika  z

łożone  ustnie  oraz  pisemnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  20 

stycznia 2022 r.  

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego,  tj. 

wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej  z  dnia  14  stycznia  2022  r.  wraz  z  pismem 

Starosty  Leskiego  z  dnia  18  stycznia  2022  r.,  zdjęcie  działki  1391/7,  jak  również  opinię 

Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. złożoną przez Zamawiającego.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowił  załącznik  nr  1  do  SWZ.  Projekt 

umowy stanowił załącznik nr 2 do SWZ. 

Przedmiotem 

zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów o następujących 

kodach: 20 03 01, 15 01 01, 20 01 01, 15 01 02, 20 01 39, 15 01 04, 20 01 40, 15 01 05, 15 

99ex. 

Zgodnie z rozdziałem 6 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 

6.1.1. (…) 

6.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile 

wynika to z odrębnych przepisów: 

a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od 

właścicieli  nieruchomości  zgodnie  z  wymogami  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.),  

b) (…) 

c) aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, 

zgodnie  z  wymogami  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.  4  U.  z  2021  r. 

poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie  obejmującym przedmiot zamówienia, tj. 

ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. 

6.1.3. (…) 

6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: 

a) (…) 

c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo  - transportową 

zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). 

Zgodnie  z  punktem  7.2  SWZ,  Zamawiający  nie  przewiduje  podstaw  wykluczenia 

wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  punktem  8.3.1.  SWZ,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu:  Zamawiający  nie  wymaga  złożenia  przez  wykonawcę  podmiotowych 

środków dowodowych w tym zakresie.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  dwóch 

wykonawców.  

Wykonawca  LPK  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  

w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania.  

Pismem  z  dnia  13  grudnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  LPK  w  trybie  

art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  złożenia  dowodów,  z  uwagi  na  to,  że  zaoferowana  przez 

Wykonawcę cena była niższa o 33,93% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert. 

Pismem  z  dnia 

16  grudnia  2021  r.  wykonawca  LPK  złożył  stosowne  wyjaśnienia  

w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. 

W dniu 23 grudnia 20

21 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy LPK Sp.  

z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 114, art. 116 w zw. z art. 226  

ust.  1  pkt.  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lesku,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  adekwatnego  do 

przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Stosownie  do  treści  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

W  zak

resie  ww.  zarzutu  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  wpis  do  rejestru 

d

ziałalności  regulowanej,  którym  legitymuje  się  wykonawca  LPK  Sp.  z  o.o.  nie  obejmuje 

odpadów  o kodzie  20  03 01.  Ponadto Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający wprowadzając 

tego typu warunek 

udziału w postępowaniach wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają 

wprost kodów odpadów, których wpis lub zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak w takim 

przypadku  wpis/zezwolenie  powinny  obejmować  wszystkie  odpady  (kody)  objęte 

przedmiotem zamówienia, ponieważ w innym przypadku wymóg ten, weryfikujący możliwość 

wykonywania działalności objętej zamówieniem nie miałby sensu.  

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie 

zakwestionował  twierdzeń  Zamawiającego,  iż  z  dostępnego  na  stronie  internetowej 

Z

amawiającego  rejestru  działalności  regulowanej  wynika  wprost,  iż  LPK  posiada  wpis  

w  ww.  rejestrze  obejmujący  odpady  o  kodzie  20  03  01  (data  wpisu  17.12.2012  nr  wpisu 

1/2012). Z kolei zaświadczenie o wpisie do ww. rejestru z dnia 29 czerwca 2018 r. nr 2/2018 

złożone przez Odwołującego dotyczyło rozszerzenia rodzaju odbieranych odpadów.   

Ponadto  Izba  wskazuje, 

że  nie  można  podzielić  poglądu  Odwołującego  jakoby 

wymagany 

przez  Zamawiającego  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej  winien 

obejmować  już  na  etapie  składania  ofert  wszystkie  rodzaje  odpadów  objęte  przedmiotem 

zamówienia. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SWZ powinny 

być  tłumaczone  z  ich  literalnym  brzmieniem.  Muszą  mieć  charakter  precyzyjny  i 

jednoznaczny,  a  wątpliwości  na  tym  tle  muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawców. 

Obowiązek  takiego  sformułowania  i  tłumaczenia  postanowień  SWZ  ma  na  celu  realizację 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (por.  wyrok  KIO  z  13 

kwietnia  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  579/18).  Skoro  zatem  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  nie  zamieścił  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymogu w 

zakres

ie  rodzajów  odpadów  objętych  wpisem  do  rejestru  działalności  regulowanej,  to 

wykonawca LPK 

nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty stosownymi 

wpisami 

obejmującymi  wszystkie  rodzaje  odpadów  ujęte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia. 

Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez 

wykonawców  minimalnych  poziomów  zdolności  od  etapu  realizacji  zamówienia 

wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień.  

Wobec powyższego ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Za  uzasadniony  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  114,  art.  116  w  zw.  z  art.  226  

ust.  1  pkt.  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  

Sp.  z  o.o.,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wymaganym w dokumentach zamówienia.  

Osią sporu było to,  czy wykonawca LPK  posiada zezwolenie na  zbieranie odpadów  

w  zakresie 

objętym  przedmiotem  zamówienia,  w  szczególności  w  zakresie  odpadów 

komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. 

Izba  wskazuje,  iż  bezspornie  w  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa  w  rozdziale  6  pkt  6.1.2  lit.  c  specyfikacji 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca 

posiadał  aktualne  zezwolenie  obejmujące  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania 

odpadów,  zgodnie  z  wymogami  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.  U.  

z  2021  r.  poz.  797  z  późn.  zm.)  lub  równoważne,  w  zakresie  obejmującym  przedmiot 

zamówienia,  tj.  ze  wskazaniem  kodu  odpadów  obejmującym  minimum  przedmiot 

zamówienia.  Poza  sporem  było  to,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  odbiór  

i  zagospodarowanie  odpadów  o  kodach  wymienionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  

w  tym  odpadów  komunalnych  zmieszanych  o  kodzie  20  03  01.  Tym  samym  z  zapisów 

specyfikacji  wprost  wynikało,  iż  za  wykonawcę  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  publicznego  Zamawiający  uzna  takiego  wykonawcę,  który  posiada  zezwolenie 

na  zbieranie  odpadów  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia.  W  konsekwencji 

powyższego  rozważania  Zamawiającego  zaprezentowane  w  toku  rozprawy  jakoby  dla 

należytego  świadczenia  usług  objętych  zamówieniem  nie  było  konieczne  posiadanie 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów,  ponieważ  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  odbioru 

odpadów  z  nieruchomości  a  następnie  ich  transportu  we  wskazane  w  specyfikacji  miejsce 

(ZUO  Krosno)  są  irrelewantne  dla  sprawy.  Na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

poza 

oceną 

Izby 

jest 

zasadność 

i 

prawidłowość 

skon

kretyzowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  iż  wbrew  stanowisku  Zamawiającego 

wynikającemu  z  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  stanowisku  Przystępującego  z  decyzji 

Starosty  Leskiego z  dnia 13  sierpnia 2013  r.  oraz 14  września 2018  r. nie wynika,  że LPK 

posiada  zezwolenie  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  zmieszanych  o  kodzie  20  03  01. 

Zauważyć  należy,  iż  odpady  o  ww.  kodzie  nie  zostały  objęte  pkt  II  ppkt  2  decyzji  Starosty 

Leskiego  z  dnia  13  sierpnia  2013  r.,  znak  OS.6233.3.2013  zmienionej  decyzją  Starosty 

Leskiego  z  dnia  14  września  2018  r.,  znak  GN.II.6233.1.2018.  Powyższe  zresztą  zostało 

przyznane  przez  Zamawiającego  w  toku  rozprawy.  Z kolei  okoliczność,  iż  wykonawca  LPK 

posiada  zezwolenie  na  transport  odpadów  komunalnych  zmieszanych  nie  oznacza,  że 

legitymuje  się  stosownym  -  wymaganym  przez  Zamawiającego  -  uprawnieniem  w  zakresie 

od

bioru  ww.  rodzaju  odpadów.  Abstrahując  zatem  od  tego,  czy  ww.  decyzje  Starosty 

Leskiego  wygasły  z  mocy  prawa  na  podstawie  art.  14  ustawy  z  dnia  20  lipca  2018  r.  o 

zmianie ustawy  o odpadach  oraz  niektórych innych ustaw (Dz.  U. z  2018 r.  poz.  1592)  jak 

argum

entował  Odwołujący,  to  nie  budzi  wątpliwości  okoliczność,  że  wykonawca  LPK  nie 

posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 

03 01, czego wymagał Zamawiający.  

W tym stanie rzeczy wskazać należy, iż uchybienie wykonawcy LPK nie może zostać 

sanowane w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na moment składania ofert nie 

posiadał  stosownego  uprawnienia  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych 

zmieszanych.  Wobec  powyższego  oferta  wykonawcy  LPK  podlegała  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  jako  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. c 

SWZ. 

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  LPK  Sp.  z  o.o.,  który 

nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  bazy  magazynowo-

transportowej. 

W  zakresie  podniesionego  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  skoro  dla 

zmagazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, a 

wykonawca LPK takim zezwoleniem nie dysponuje, to baza magazynowo 

– transportowa nie 

może  spełniać  wymogów  określonych  rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  11 

stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). 

W  ocenie  Izby  podniesiony  zarzut  nie  został  przez  Odwołującego  wykazany  wbrew 

regule  wynikającej  z  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  szczególności  wskazać  należy,  iż  

z  dowodu  przedłożonego  przez  Odwołującego  (pismo  Starosty  Leskiego  z  dnia  20  grudnia 

2021  r.) 

wynika,  że  LPK  nie  uzyskało  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  z  uwagi  na 

zwolnienie  podmiotowe,  o  którym  mowa  w  art.  45  ust.  1  pkt  11  ustawy  o  odpadach. 

Jednocześnie z  przedmiotowego  pisma  Starosty  Leskiego  wynika,  że  LPK  w  dniu  5  marca 

2020  r.  zwróciło  się  do  właściwego  organu  o  wydanie  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów.Z 

kolei 

jak wynika z art. 14 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych 

ustaw wynika, że jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego wymagania, o 

których  mowa  w  ust.  1  i  2,  w  terminie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  zezwolenie  na  zbieranie 

odpadów,  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów,  zezwolenie  na  zbieranie  i  przetwarzanie 

odpadów  albo  pozwolenie  na  wytwarzanie  odpadów,  w  zakresie  określenia  wymagań 

dotyczących zbierania lub przetwarzania odpadów, wygasa. W niniejszej sprawie wniosek, o 

którym  mowa  w  art.  14  ust.  4  ww.  ustawy  został  złożony  przez  Przystępującego,  jednak  z 

uwagi  na  zwolnienie  podmiotowe 

stosowna  decyzja  nie  została  wydana  przez  właściwy 

organ.  W 

ocenie  Izby  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  zostało  wykazane  w  jaki 

s

posób  ewentualny  brak  posiadania  decyzji  zezwalającej  na  zbieranie  odpadów  miałby 

przekładać się na brak dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi 

określone  rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) w kontekście posiadanego przez Przystępującego 

zwolnienia podmiotowego.  

Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do podważenia oświadczenia 

Przystępującego w zakresie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu. Tym 

samym ww. zarzut należało oddalić.  

Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

LPK  Sp.  z  o.o.

,  którego  oferta  została  złożona  w  warunkach  nieuczciwej  konkurencji  Izba 

uznała za niezasadny. 

Odwołujący  w  zakresie  podniesionego  zarzutu  argumentował,  że  Zamawiający,  

w  kolejnych 

organizowanych  przez  siebie  przetargach  faworyzuje  Leskie  Przedsiębiorstwo 

Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów 

posiada  Zamawiający.  Uzasadniał,  że  przy  ustalonych  przez  Zamawiającego  warunkach 

udziału  w  postępowaniu,  mimo  tego,  że  LPK  nie  jest  w  stanie  im  sprostać,  Gmina  Lesko 

dokonuje  wyboru  oferty  preferowanego  przez  siebie  wykonawcy  na  podstawie 

nieprawdziwych  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  (vide  wyrok  KIO  sygn.  akt: 

.  Powyższe,  z  uwagi  na  powtarzalność  tej  okoliczności  (składania  nieprawdziwych 

zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za 

pomyłkę,  ale  celowe  działanie  w  celu  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Zdaniem 

Odwołującego  działanie  LPK  stanowi  nieuczciwe  zachwalanie,  jest  niezgodne  z  prawem  i 

sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Stosownie  do  treści  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 uznk, 

c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. 

klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być 

uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Powyższe  potwierdza  stanowisko  wyrażone  

w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  października  2002  r.  sygn.  akt:  III  CKN  271/01,  

w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga 

ustalenia,  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  pod  względem 

prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach 

Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", 

art. 5-

17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” 

Zgodnie  natomiast  z  ust.  2  ww.  przepisu,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  m.in. 

nieuczciwe zachwalanie. 

 Z kolei 

pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada legalnej 

definicji. 

Dominuje  pogląd,  że  klauzula  dobrych  obyczajów,  podobnie  jak  klauzula  zasad 

współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym 

chodzi  w  tym  wypadku  o  normy  moralne  i  obyczajowe,  powszechnie  akceptowane  albo 

znajdujące  szczególne  uznanie  w  określonej  sferze  działań,  na  przykład  w  obrocie 

profesjonalnym,  w  określonej  branży,  w  stosunkach  z  konsumentem  itp.  Szczególne 

znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują 

się  do  takich  wartości  jak:  szacunek  wobec  partnera,  uczciwość,  szczerość,  zaufanie, 

lojalność,  rzetelność  i  fachowość.  Dobre  obyczaje  należy  więc  ujmować  jako  normy 

obyczajowe,  wyznaczające  standardy  uczciwych  i  rzetelnych  zachowań  stron  w  praktyce 

kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). 

W  świetle  powyższego  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  w  dużej  mierze  oparł 

podniesiony  zarzut  na  dotychczasowych  doświadczeniach  w  ubieganiu  się  o  zamówienia 

publiczne  ogłaszane  przez  Zamawiającego,  których  przedmiotem  jest  odbiór,  transport  

i  zagospodarowanie  odpadów,  o  które  rywalizują  głównie  Odwołujący  i  Przystępujący, 

podczas  gdy  Izba  ocenia  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  w  konkretnym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż sam fakt, że jednym 

z 

wykonawców  zainteresowanych  niniejszym  zamówieniem  jest  spółka prawa  handlowego, 

w  której  udziały  posiada  Zamawiający  nie  stanowi  automatycznie  o  jej  faworyzowaniu. 

Również  wybór  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  nie  świadczy  per  se  o 

popełnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przez  Przystępującego,  a  co  najwyżej  może 

wskazywać na ewentualne błędy Zamawiającego w zakresie weryfikacji sytuacji podmiotowej 

wykonawcy  dokonywanej  w  oparciu  o  oświadczenia  lub  dokumenty  wymagane  w 

konkretnym 

postępowaniu. Wskazać jednak trzeba, iż w sytuacji gdy wykonawca uważa, że 

czynności  zamawiającego  w  danym  postępowaniu  zostały  dokonane  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp,  to  uprawniony  jest  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych w Dziale IX ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby okoliczność, iż wykonawca LPK złożył 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie 

przesądza,  że  działanie  LPK  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

nieuczciwym  zachwalaniu. 

To,  że  wykonawca  LPK  samodzielnie  ocenił,  iż  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu, składając Zamawiającemu oświadczenie w rzeczonym zakresie, nie 

oznacza,  że  dokonana  przez  wykonawcę  ocena  była  prawidłowa.  Podkreślić  należy,  iż  to 

rolą  Zamawiającego  jest  weryfikacja  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  na  podstawie 

oświadczeń  lub  dokumentów  określonych w  SWZ,  w tym  korzystanie z  instytucji,  o których 

mowa  w  art.  128  ustawy  Pzp. 

Innymi  słowy,  złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków 

udziału w postępowaniu, które zostanie następczo podważone przez innego wykonawcę, nie 

wskazuje 

z  góry,  że  mamy  do  czynienia  z  nieuczciwym  zachwalaniem,  lecz 

zmaterializowaniem  się  sankcji  określonej  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  z 

zastrzeżeniem  art.  128  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  nie 

skonkretyzował  w  treści  odwołania  jakie  dobre  obyczaje  miało  naruszać  działanie 

Przystępującego w niniejszym postępowaniu. 

Podsumowując  powyższe  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  brak  było 

podstaw  do  uznania,  iż  złożenie  oferty  przez  LPK  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę, 

ewentualnie naruszenie art. 224 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LPK Sp. z o.o. 

do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  

W myśl ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest 

niższa  o co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  

i  10,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  

o których mowa w ust. 1. 

W  przedmiocie  ww.  zarzutu  Izba  wskazuje, 

iż  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

Zamawiający  pismem  z  dnia  13  grudnia  2021  r.  wezwał  wykonawcę  LPK  do  złożenia 

wyjaśnień  ceny  oferty  z  uwagi  na  to,  że  zaktualizowała  się  przesłanka,  o  której  mowa  

w  art.  224  ust.  2  pkt  1  usta

wy  Pzp,  tj.  cena  oferty  Przystępującego  była  niższa  

o  33,93%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu. 

Odwołujący  natomiast  nie zakwestionował  treści wyjaśnień  złożonych  przez LPK,  opierając 

przedmiotowy zarzut na przypusz

czeniach, iż „mogło dojść do udostępnienia LPK Sp. z o.o. 

przez gminę (Zamawiającego) pewnego majątku gminy do realizacji zadania” oraz że „mogło 

również  dojść  również  do  finansowania  działalności  obejmującej  gospodarkę  odpadami  

z działalności z majątku LPK Sp. z o.o. służącemu finansowaniu innego rodzaju usług (tzw. 

subsydiowane skrośne)”. Odwołujący nie podważył również wysokości zysku przewidzianego 

przez  LPK 

w  złożonych  wyjaśnieniach,  jak  również  nie  wykazał  się  żadną  inicjatywą 

dowodową  na  poparcie  prezentowanego stanowiska,  w  tym  w  zakresie kosztów  transportu 

odpadów oraz wzrostu kosztów BHP z uwagi na COVID.  

Mając zatem na uwadze treść postawionego zarzutu, którym Izba jest związana, brak 

było  podstaw  do  podważenia  wyjaśnień  poziomu  ceny,  popartych  dowodami,  złożonych 

przez  wykonawcę  LPK.  Tym  samym  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1 pkt  8  oraz  art.  224 

ustawy 

Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne.  

Wobec 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania 

 z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Izba  uwzględniła  zarzut  zawarty  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  oraz  oddaliła 

pozostałe  zarzuty  odwołania.  Z  uwagi  na  rodzaj  zarzutu  uwzględnionego  przez  Izbę  oraz 

jego  wagę  dla  rozstrzygnięcia  Izba  odstąpiła  od  rozdzielenia  kosztów  w  sposób,  o  którym 

mowa  w  §  7  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  ust.  3  ww.  rozporządzenia.  Wobec  powyższego  Izba 

zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11  100  zł  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ……………………………..