KIO 3796/21 WYROK dnia 20 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3796/21 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Ernest Klauziński 

 Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2022 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych    w  Kolnie  Sp.  z  o.  o.

w 

postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kolno w Kolnie  

przy  udziale  wykonawcy  M.M. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i skraca do dnia 30 kwietnia 2022 r. okres obowiązywania umowy 

zawartej przez Gmin

ę Kolno w Kolnie z M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi  Komunalne  „BŁYSK”  M.M.  w  Łomży  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r.; 

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kolno w Kolnie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  w Kolnie Sp. z o. o.

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Gminy  Kolno  w  Kolnie  na  rzecz  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych    w 

Kolnie  Sp.  z  o.  o.

  k

wotę  17.404  zł  86  gr  (słownie:  siedemnaście  tysięcy  czterysta  cztery 

złotych  osiemdziesiąt  sześć  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  art. 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 3796/21   

       Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Kolno w Kolnie – udzielił w trybie z wolnej ręki na podstawie 

przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. 

poz.  1129  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”,  zamówienia  publicznego  na  odbiór  i 

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno  w okresie od 01.01.2022 r. 

do 30.06.2022 r.  

30 grudnia 2021 r. wykonawca 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych  w Kolnie Sp. z 

o.  o. 

wniósł  odwołanie  30  grudnia  2021  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  16  ustawy  przez  naruszenie  przez  z

amawiającego  zasady  uczciwej konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości  i  proporcjonalności,  poprzez 

zastosowanie przez z

amawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ku 

temu  ustawowych  przesłanek,  skutkującemu  udzieleniem  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  u

stawy  oraz  przez  ustanowienie  warunków 

udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania 

oraz  skierowanie  zaproszenia  do  negocjacji  do  uznaniowo  wybranego  wykonawcy 

(nie  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia  w  poprzednim  postępowaniu,  które 

obejmuje ten sam przedmiot zamówienia); 

2)   art. 18 ust. 1 u

stawy w związku z art. 23 ust. 5, art. 213 ust. 2 i art. 262 ustawy przez 

nieopublikowanie  aktualizacji  planu  postępowań,  nieopublikowanie  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy,  niepoinformowanie  wykonawców,  którzy  ubiegali  się  o 

udzielenie  zamówienia  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu,  o  wszczęciu 

kolejnego postępowania oraz nieudostępnienie kompletu załączników do protokołu;  

3)   art.  23  ust.  5  u

stawy  przez  niezapewnienie  aktualności  planu  postępowań  o 

udzielenie zamówień;  

4)   art. 129 ust. 2 u

stawy przez bezpodstawny wybór trybu udzielenia zamówienia;  

5)  art.  214  ust.  1  pkt  5  u

stawy  przez  błędne  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  podczas  gdy  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  miała  miejsca  wyjątkowa 

sytuacja  niewynikająca  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie 

mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów 

udzielenia zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie postępowania, ewentualnie określenie terminu wykonania zamówienia 

na okres nie dłuższy niż 3 miesiące;  

niezwłocznego  wszczęcia  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym  (z  ewentualnym  uwzględnieniem  art.  138  ust.  2  pkt  2  ustawy,  tj.  z 

wyznaczeniem krótszego terminu składania ofert);  

3)  z 

ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby zamawiający zawarł umowę w wyniku 

przedmiotowego  postępowania  –  orzeczenie  o  skróceniu  okresu  obowiązywania 

umowy  zawartej  między  Zamawiającym  a  wybranym  wykonawca  do  3  miesięcy  od 

daty jej zawarcia;  

ewentualne nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, o której mowa w art. 619 

ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.  

W  zakresie  postępowania  dowodowego  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  RI.ZP.271.17.2021  “Odbiór  i 

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. 

do  30.06.2022  r.”  (w  posiadaniu  zamawiającego)  oraz  RI.ZP.271.11.2021  „Odbiór  i 

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. 

do 31.12.2022 r.” na okoliczności podniesione w odwołaniu. 

W 

uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  był  uczestnikiem  unieważnionego 

postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno 

w  okresie  od  01.01.2022  r.  do  31.12.2022  r.”  (Dz.  U.  2021/S  182473660).  Postępowanie 

zostało unieważnione w  26 listopada 2021 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy – tj. z uwagi 

na  fakt,  iż  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  usługa  odbioru 

odpadów  komunalnych  jest  usługą  cykliczną,  odwołujący  oczekiwał  informacji  o  wszczęciu 

kolejnego  postępowania  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia,  w  szczególności  mając  na 

uwadze postanowienia art. 262 u

stawy. Podkreślił, iż art. 262 ustawy dotyczy zawiadomienia 

o wszcz

ęciu kolejnego postępowania, bez względu na jego tryb (konkurencyjny, czy też nie).  

Odwołujący powołał, że nie otrzymał od zamawiającego do 17 grudnia 2021 r. żadnej 

informacji  na  temat  wszczęcia  kolejnego  postępowania,  a  ponadto  w  planie  zamówień  na 

stronie z

amawiającego do tego dnia nie ukazała się żadna aktualizacja. Wyjaśnił, że zwrócił 

się  do  zamawiającego  o  informację  na  temat  aktualnie  prowadzonego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczącego  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komun

alnych  z  terenu  Gminy  Kolno,  o  ile  takie  postępowanie  jest  prowadzone  w 

jakimkolwiek trybie. Tego samego dnia, na stronie z

amawiającego ukazał się zaktualizowany 

plan  zamówień,  w  którym  widniała zmieniona pozycja  2.3.1.  23  grudnia 2021  r.  odwołujący 

otrzym

ał od zamawiającego protokół z postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki,  które  zamawiający  –  jak  się  okazuje  –  wszczął  14  grudnia  2021  r.  Odwołujący 

wskazał, że z protokołem z postępowania otrzymał jedynie część wymaganych załączników, 

b

rak  było  potwierdzenia  przesłania  zaproszenia  do  negocjacji  i  protokołu  z 

przeprowadzonych negocjacji).  

Zgodnie z protokołem postępowania negocjacje przeprowadzono w 21 grudnia 2021 r. 

z 

firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M..  

Odwołujący  podniósł,  że  z  treści  udostępnionego  przez  zamawiającego  protokołu  z 

postępowania  wynika,  że  zamawiający  wszczął  postępowanie  na  podstawie  art.  214  ust.  1 

pkt 5 u

stawy na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r. uzasadniając to faktem, iż 

odbiór odpadów komunalnych powinien być świadczony nieprzerwanie od 01.01.2022 r. oraz, 

że nie miał możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Zdaniem  o

dwołującego,  działanie  zamawiającego  było  naruszeniem  przepisów 

ustawy.  Od  26  listopada  2021  r.  z

amawiający  miał  możliwość  wszczęcia  postępowania  w 

trybie konkurencyjnym (z ewentualnym skróceniem terminu składania ofert), zaś potencjalne 

zamówienie  „doraźne”  (od  1  stycznia  2022  r.  do  momentu  podpisania  umowy  z  należycie 

wybranym wykonaw

cą) zawrzeć na okres krótszy – maksymalnie 2-3 miesiące (zakładając, 

że postępowanie w trybie konkurencyjnym znacznie się przedłuży). Zdaniem odwołującego, 

z

amawiający  działał  w  tym  przypadku  z  naruszeniem  ustawy,  w  celu  uniknięcia 

sformalizowanych trybów postępowania, dając sobie tym nieuprawniony komfort „płynnego” 

przejścia na przełomie grudnia i stycznia nad znanym wielu zamawiającym samorządowym 

problemem odbioru odpadów komunalnych na przełomie roku.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  fakt  „wyboru”  konkretnego  wykonawcy,  do 

którego  skierował  zaproszenie  do  negocjacji.  Był  to  wykonawca,  który  w  ciągu  3  ostatnich 

latach  nie  brał  udziału  w  postępowaniach  konkurencyjnych  na  tożsamy  przedmiot 

zamówienia  u  zamawiającego.  Jeszcze  bardziej  zastanawiające  jest,  iż  –  w  porównaniu  z 

trybem  konkurencyjnym 

–  warunki  udziału  w  postępowaniu  postawione  przez 

z

amawiającego  zostały  znacząco  ograniczone  –  wykonawca  nie  musiał  wykazać  się 

posiadaniem  polisy  ubezpieczeniowej  czy  doświadczeniem  w  wykonywaniu  zamówienia. 

P

onadto,  okres  wykonywania  przedmiotowego  zamówienia  zamawiający  ustalił  aż  na  6 

miesięcy,  uzasadniając  to  –  zgodnie  z  protokołem  z  postępowania  –  niemożliwością 

zachowania  terminów  określonych  dla  innych  trybów.  Zdaniem  odwołującego  okres  6 

miesięcy na przeprowadzenie konkurencyjnego trybu postępowania jest stanowczo za długi. 

Zarzucił,  że  do  dnia  wniesienia  odwołania  zamawiający  nie  podjął  żadnych  kroków, 

aby  wszcząć  nowe  postępowanie  w  trybie  konkurencyjnym,  z  możliwością  zastosowania 

skróconego terminu na składanie ofert na podstawie art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, a ponadto 

nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 213 ust. 2 ustawy i nie przekazał do Urzędu 

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wszystkie te czynności i 

zaniechania  z

amawiającego  dają  podstawę  sądzić,  iż  działał  niezgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami,  udzielił  zamówienia  uznaniowo  wybranemu  wykonawcy,  próbując  „ukryć”  swe 

postępowanie  tak,  aby  działając  na  zasadzie  faktów  dokonanych  –  podpisać  umowę 

naruszając wyżej wspomniane przepisy ustawy.  

Na  wzmocnienie  argumentacji  odwołujący  powołał  uchwałę  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  9  maja  2019  r.  (KIO/KD  39/19),  w  której  podkreśla  się,  iż  zdarzeniami, 

których  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  są  zjawiska  losowe  i  niezależne  od 

zamawiającego,  takie  jak  klęski  żywiołowe  (powodzie,  lawiny,  sezonowe  pożary  itp.), 

katastrofy,  a

warie,  niespodziewane wypadki  itp. Wskazuje się także,  iż  cechę wyjątkowości 

należy  przypisywać  wyłącznie  zdarzeniom  wykraczającym  poza  normalne  warunki  życia 

gospodarczego  i  społecznego,  które  wymagają  podjęcia  natychmiastowych  działań 

zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej 

sytuacji (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. KIO/KD 115/14).  

M.M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Komunalne  „BŁYSK” 

M.M. 

w Łomży zgłosiła przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  stronom  kopii  przystąpienia.  Wniosła  o 

oddalenie odwołania. 

Za

rządzeniem z 10 stycznia 2022 r. Izba  zobowiązała zamawiającego o do złożenia 

odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w 

terminie 

oraz  zobowiązała  M.M.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Komunalne  „BŁYSK”  M.M.  w  do  złożenia  pisemnego  stanowiska  uwzględniającego 

odniesienie  do  wszystkich  zarzutów  odwołania.  Izba  zobowiązała  do  złożenia  pism  do  14 

stycznia 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii 

pozostałym uczestnikom sporu.  

Za

mawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  14  stycznia  2022  r.  wniósł  o 

oddalenie  odwołania.  Opierając  się  na  dowodach  z  dokumentów  z  obu  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wyjaśnił,  że  14  grudnia  2021:  r.  wszczął,  jako  część  zamówienia 

będącego przedmiotem poprzedniego postępowania, postępowanie o udzielenie zamówienia 

w trybie z wolnej ręki na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 

01.06.  2022  r.  do  30.06.2022  r

.”  przez  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  wraz  z 

informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania wykonawcy M.M. prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Szacunkowa wartość 

ww.  zamówienia  została  ustalona  dnia  13  grudnia  2021  r.  na  podstawie  planowanych 

kosztów  i  wynosi  785.000,00  zł,  co  stanowi  równowartość  kwoty  183.870,98  euro. 

Negocjacje z zaproszonym Wykonawcą odbyły się w 21 grudnia 2021 r. W trakcie negocjacji 

wynegocjowano cenę za realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 849.988,52 zł. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  publicznym 

prowadzonym  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Odbiór  odpadów  komunalnych  z 

terenu  Gminy  Kolno  w  okresie  od  01.2022r.  do  31.12.2022  r." 

zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20  września  2021  r.  pod  nr  2021/S  182-

473660.  W  tym 

samym  dniu  ogłoszenie,  wraz  z  dokumentami  postępowania,  zostało 

opublikowane na stronie Zamawiającego. 

S

zacunkowa  wartość  zamówienia,  ustalona  na  dzień  13  września  2021  r.  na  podstawie 

planowanych kosztów, wyniosła 1.570.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 367.741,78 

euro.  

Termin składania ofert upływał 22 października 2021 r. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 

oferta odwołującego z ceną 1.663.154,64 zł oraz oferta MPK PURE HOME sp. z o.o. z ceną 

1.976.609,39 zł.  

28 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia KRS, zaś 

2  listopada  2021  r.  z

amawiający  skierował  do  odwołującego  wezwanie  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin do 15 listopada 2021 r. 

W  odpowiedzi  o

dwołujący  3  listopada  2021  r.  poinformował,  że  złożona  przez  niego  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę,  załączając  pismo  dotyczące  możliwości  zmiany  stawek  za 

zagospodarowanie frakcji odpadów skierowane przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Łomży.  Zamawiający  17  listopada  2021  r.  ponownie  skierował  do 

o

dwołującego  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  które  pozostało 

bez odpowiedzi. 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. c Pzp, z powodu 

nie złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa 

w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka 

dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.  

26 listopada 2021 r. 

zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. 

Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 

zostało przekazane  w  30 listopada  2021  r.  przy użyciu środków  komunikacji  elektronicznej. 

O

głoszenie  o  wyniku  postępowania  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 21 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 247653860. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, że  odbieranie odpadów 

komunalnych  jest  jego  zadaniem 

własnym  finansowanym  z  dochodów  własnych.  Kwota na 

realizację tego celu jest uwzględniana w budżecie i bilansowana w oparciu o przyjęty system 

gospodarowania odpadów i pobieraną opłatę za gospodarowania odpadami komunalnymi.  

Uchwałą nr XXIX/127/12 Rady Gminy Kolno z dna 14 grudnia 2012 r. postanowiono o 

odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, 

a powstają odpady komunalne. 

Zamawiający  wskazał  ponadto na  obowiązek  zapewnienia stałego odbioru odpadów 

komunalnyc

h,  odbierane  frakcje  odpadów  oraz  częstotliwość  odbioru.  Na  tej  podstawie 

wywodził,  że  natychmiastowe  wykonanie  zamówienia  leżało  w  interesie  publicznym,  gdyż, 

brak  odbioru  odpadów  przez  okres  niezbędny  do  wyłonienia  wykonawcy  w  trybie 

konkurencyjnym.  W 

postępowaniu  zaistniała  wyjątkowa  sytuacja,  której  zaistnienie  nie 

wynika  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego  i  której  zamawiający  nie  mógł 

przewidzieć.  Wyjątkowość  sytuacji  przejawia  się  w  tym,  iż  koniecznym  było  udzielenie 

zamówienia, a prowadzona przez zamawiającego procedura konkurencyjna nie pozwoliła na 

wyłonienie  wykonawcy  w  odpowiednim  terminie,  tj.  do  końca  grudnia  2021  r.  Niewątpliwie, 

przebieg  postępowania  -  jego  wszczęcie  w  odpowiednio  wcześniejszym  terminie  tj.  20 

września  2021  r.  oraz  jego  porządek,  pozwalają  przyjąć,  iż  zamawiającemu  nie  można 

postawić  zarzutu,  że  celowo  przedłużył  procedurę  lub,  że  wszczął  je  zbyt  późno.  Istotnym 

jest,  że  odwołujący  złożył  ofertę  w  uprzednim  postępowaniu  na  odbiór  odpadów,  a  po 

wezwaniu do złożenia dokumentów i przedmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 

03.11.2021  r.  oświadczył,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  rażąco  niską,  a 

wykonanie  zamówienia  nieopłacalne,  i  nie  przedłożył  wymaganych  w  SWZ  dokumentów. 

Oferta  drugiego  wykonawcy  -  M

PK  PURE  HOME  Sp.  z  o.o.  z  Ostrołęki  znacznie 

przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 

(tj.  o  kwotę  276.609,39  zł  czyli  ponad  16%).  Zamawiający  podkreślił,  że  kwota  na 

sfinansowanie  zamówienia  została  założona  w  budżecie  zamawiającego  i  oszacowana  w 

oparciu  o  przyjęty  system  opłat  za  odbiór  odpadów  komunalnych  oraz  środki  własne 

z

amawiającego, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w art. 6r ust. 2 i art. 6k ust. 2 ustawy o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  wobec  czego  niemożliwym  było  zwiększenie 

tych środków. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogło 

być  przez  zamawiającego  przewidziane.  Od  26  listopada  2021  r.  do  końca  grudnia  2021  r. 

nie było możliwie przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, tak aby wyłoniony wykonawca 

świadczył  usługę  od  dnia  1  stycznia  2022  r.  Nawet  gdyby  Zamawiający  dokonał  skrócenia 

terminu składania ofert, to zgodnie z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp, termin ten nie może być krótszy 

niż  15  dni  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej, przy czym zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy 

niż  określony  w  ust.  1,  jeżeli  składanie  ofert  odbywa  się  w  całości  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej w s

posób określony w art. 63 ust. 1 Pzp. Zważyć przy tym należy, 

że  wykonawcom  biorącym  udział  w  uprzednim  postępowaniu  przysługiwało,  w  terminie  10 

dni, prawo wniesienia odwołania od dnia opublikowania wyniku postępowania.   

Zamawiający wskazał na art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w 

gminach, który wszedł w życie w dniu 23 września 2021 r. i wywiódł, że okres, na jaki została 

zawarta  umowa  po  przeprowadzeniu  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki,  pozwala  na 

wywiązanie  się  przez  zamawiającego  z  obowiązków,  jakie  nakłada  na  niego  Ustawa  o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, należyte ujęcie kosztów odbierania odpadów w 

budżecie,  oraz  przeprowadzenie  postępowania    o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie  konkurencyjnym  (przy  uwzględnieniu  ewentualnego  postępowania  odwoławczego). 

Zamawiający  stwierdził,  że  udzielił  tego  zamówienia  wyłącznie  na  okres  potrzebny  do 

przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w 2022 r. 

Kolejno  zamawiający  wskazał,  że  żaden  przepis  Pzp  nie  przewiduje  konieczności 

prowadzenia  negocjacji  w  trybie  z  wolnej  ręki  z  wykonawcą,  który  wcześniej  brał  udział  w 

postępowaniu.  Wyjaśnił,  że  kierując  zaproszenie  do  negocjacji  wziął  pod  uwagę  fakt,  że 

wykonawca 

działa  w  branży  związanej  z  odbiorem  odpadów  komunalnych  od  1993  r., 

obsługując  szereg  aglomeracji  miejskich  i  obszarów  wiejskich,  w  tym  m.in.  Miasto  Łomża, 

Miasto Białystok, Piątnica, Nowogród, Wizna, co przekłada się na doświadczenie w realizacji 

tego typu usług.  

Zamawiający  podniósł,  że  poszukując  rozwiązania  w  związku  z  koniecznością 

unieważnienia postępowania 13 grudnia 2021 r. odbył rozmowę telefoniczną z odwołującym, 

w  której  odwołujący  miał  zaproponować  za  odbiór  odpadów  w  I  półroczu  2022  r.  kwotę 

pierwotnie  896.400,00  zł,  a  następnie  890.000,00  zł,  która  to  kwota  przekraczała  kwotę 

przeznaczoną 

na 

sfinansowanie 

przedmiotowego 

zamówienia 

zł/2x850.000,00zł). Podczas tej  rozmowy telefonicznej odwołujący stwierdził, że nie będzie 

składał pisemnie ofert. 

Kolejno zamawiający wskazał, że  Pzp nie określa terminu, w jakim zamawiający ma 

dokonać  aktualizacji  planu  postępowań.  Zamawiający,  co  prawda  po  wszczęciu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia z  wolnej  ręki,  lecz niezwłocznie,  zaktualizował  plan 

postępowań. Aktualizacje planów, analogicznie jak same plany, zamawiający zobowiązani są 

zamieścić  w  BZP  i  na  swojej  stronie  internetowej,  co  też  Zamawiający  uczynił.  17  grudnia 

2021  r.  zarówno  w  BZP,  jak  i  na  stronie  internetowej  zamawiającego,  opublikowano 

zaktuali

zowany  plan  postępowań  o  udzielenie  zamówień.  Zamawiający  nie  naruszył  więc 

powyższego obowiązku oraz zasady jawności postępowania.  

Zamawiający  wywiódł,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej 

ręki  zostało  wszczęte  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp,  zatem  nie  dotyczy  go 

obowiązek  przekazania  do  publikacji  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy. 

Podniósł,  że  art.  213  ust.  2  Pzp  stanowi  o  uprawnieniu 

z

amawiającego,  a  nie  jego  obowiązku.  Tym  samym  zamawiający  nie  naruszył  niniejszego 

przepisu, wskutek czego nie naruszył również zasady jawności postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  262  Pzp  zamawiający  wskazał,  że 

p

ostępowanie  prowadzone  w  trybie  z  wolnej  ręki  było  przedmiotowo  podobne,  jednak 

obejmowało  zmieniony  zakres  i  termin  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Podniósł,  że 

pomimo  istnienia  wyżej  wymienionego  obowiązku  po  stronie  zamawiającego,  brak  jego 

wypełnienia  nie  jest  sankcjonowany  w  Pzp.  Fakt  niepoinformowania  o  toczącym  się 

po

nownie  postępowaniu  ma  większe  znaczenie  przy  stosowaniu  trybów  konkurencyjnych, 

natomiast w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki, nie może wpływać na ważność tak 

przeprowadzonego  postępowania,  tym  bardziej  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  odwołujący 

uczest

niczył  w  rozmowie  telefonicznej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  i  znał  zamiary 

z

amawiającego,  a  pełna  dokumentacja  została  przekazana  Odwołującemu  za 

pośrednictwem e-mail w dniu 23 grudnia 2021 r. 

Kolejno zamawiający wskazał, że art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie obliguje go do ustalenia 

takich  samych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  w  poprzednio  prowadzonym 

postępowaniu konkurencyjnym. Wymóg taki został zawarty jedynie w sytuacji zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  w  przypadku,  gdy  w  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  albo  przetargu  ograniczonego  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp albo nie zostały 

złożone  żadne  oferty  albo  wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  226  ust.  1 

pkt  2  Pzp  lub,  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  W  tym  wypadku  pierwotne  warunki 

zamówienia  nie 

mogą zostać w istotny sposób zmienione. 

Zamawiający  wywodził,  że  zgodnie  z  art.  217  ust.  1  Pzp  zamawiający,  wraz  z 

zaproszeniem  do  negocjacji,  przekazuje  wykonawcy  informacje  niezbędne  do 

przeprowadzenia  postępowania,  w  tym  projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Pzp  nie 

organizuje  sposobu  przeprowadzenia  negocjacji  w  ramach  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

pozostawiając  do  decyzji  zamawiającego  w  jaki  sposób  doprowadzi  do  udzielenia 

zamówienia.  W  doktrynie  przyjmuje  się,  że  w  treści  zaproszenia  do  negocjacji  powinny  się 

znaleźć  postanowienia,  które  są  istotne  z  punktu  widzenia  zamawiającego.  Wobec 

powyższego,  z  uwagi  na  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia, 

za

mawiający  w  zaproszeniu  do  negocjacji  wskazał  na  konieczne  dla  prawidłowego 

zrealizowania przedmiotu umowy, warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, 

że  odwołujący  powołując  się  na  zmianę  warunków  postępowania,  nie  wskazał,    w  jaki 

sposób naruszyło to zasady wyrażone w art. 16 Pzp. 

Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie 

przytoczonych  okoliczności.  Wobec  powyższego,  to  na  odwołującym  ciąży  obowiązek 

uzasadnienia  stawianych  w  odwołaniu  zarzutów,  w  tym  przytoczenia  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych.  Wykonawca  powinien  więc  wykazać  obiektywne  okoliczności 

dotyczące  warunków  udziału  w  obu  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

uzasadniające  zarzut  naruszenia  zasad  przygotowanie  i  przeprowadzania  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  umowa  na  odbiór  odpadów  zawarta  z  przystępującym 

zawiera  regulacje  dotyczące  zarówno  obowiązku  posiadania  ubezpieczenia,  jak  również 

dotyczące  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zabezpieczając 

interesy z

amawiającego i gwarantując należyte wykonanie Umowy. 

Na  wzmocnienie  argumentacji  zamawiający  powołał  orzeczenia  Izby  wydane  w 

sprawach:  

KIO 138/18, KIO 2223/18, KIO 778/20 i KIO 1415/17. 

Przystępujący swoje stanowisko w sprawie, zbieżne ze stanowiskiem zamawiającego, 

przedstawił w piśmie z 14 stycznia 2022 r. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  i  rozpoznała  je  na  rozprawie, 

podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Okoliczności  faktyczne  powołane  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  w  odpowiedzi  na 

odwołanie opisują stan sprawy zgodnie z rzeczywistością. Wywody stron w tym zakresie Izba 

przyjmuje za ustalenia własne. 

Odwołujący jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust.  1  Pzp. 

Udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  narusza  interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  prowadzi  do  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  utratę  możliwości 

konkurowania 

o  zamówienie,  a  tym  samym  utratę  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty odwołania są 

trafne. 

Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia strony, na 

której spoczywa ciężar dowodu w sprawie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 

1  pkt  10  Pzp  odwołanie  musi  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności, co oznacza, że powinnością dowodową obciążony jest przystępujący.  

Izba nie podzieliła tego poglądu. O ciężarze dowodu w postępowaniu odwoławczym 

stanowi  art.  534  ust.  1 

Pzp,  zgodnie  z  którym  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wy

wodzą  skutki  prawne.  Z  powołanego  przepisu  wynika,  że  ciężar  dowodu  w  zakresie 

istnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki  oraz  okresu,  na  jaki 

zamówienie to zostało udzielone, spoczywał na zamawiającym. To zamawiający bowiem ze 

sw

oich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odstąpienia od udzielenia zamówienia w 

trybie konkurencyjnym i zawarcia umowy z przystępującym na okres 6 miesięcy. 

Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte 

zarzutam

i  1,  4  i  5  i  dotyczy  bezpodstawnego  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki,  w  tym  wymagań 

wobec wykonawcy, któremu zamówienie w tym trybie zostało udzielone. Drugie z nich odnosi 

się      natomiast  do  obowiązków  informacyjnych  zamawiającego  dotyczących:  planu 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  powiadomienia  wykonawców,  którzy  uczestniczyli  w 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia 

oraz przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego. 

Odnosząc  się  do  pierwszej  kwestii  wskazać  należy,  że  art.  129  ust.  2  Pzp  statuuje 

zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis ten stanowi, ze zamawiający może udzielić 

zamówienia publicznego  w  trybie przetargu  nieograniczonego i  przetargu ograniczonego,  a 

w pozostałych trybach może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.  

Zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie  art. 214 ust. 1 

pkt  5 

Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  ze 

względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  gdy  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia  zamówienia.  Katalog  przesłanek  zawartych  w  tym  przepisie  tworzą  zatem: 

wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca 

z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez 

zamawiającego,  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  oraz  brak 

możliwości  zachowania  terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia. 

Przesłanki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z 

nich wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Odnosząc  się  kolejno  do  wymienionych  przesłanek  stwierdzić  należy,  że  w 

okolicznościach sprawy nie zaistniała sytuacja o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że 

trudności  związane  z  zawieraniem  umów  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  na 

przełomie  lat  są  powszechnie  znane.  Konieczność  zapewnienia  odbioru  odpadów  przez 

jednostki  samorządu  terytorialnego  nakłada  zatem  na  nie  obowiązek  wzmożonej 

zapobiegliwości przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, której 

poziom  minimalny  obejmuje  odpowiednio  wcz

esne  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  i  jego  sprawne  przeprowadzenie.  Nie  można  przy  tym  twierdzić,  że 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  sytuacją  wyjątkową,  której 

zamawiający  nie  jest  zobowiązany  uwzględniać.  Przeciwny  wniosek  wynika  już  z  samej 

definicji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zawartej  w  art.  7  pkt  18  Pzp.  Przepis  ten 

stanowi in finem

, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego  albo  jego  unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca 

zatem  - 

inaczej  niż  miało  to  miejsce  w  przepisach  ustawy  obowiązującej  poprzednio  -  

unieważnienie  postępowania  uczynił  sposobem  zakończenia  postępowania  równorzędnym 

prawnie  z  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Potwierdza  to  również 

brzmienie  art.  254  Pzp.  W  konsekwencji  sam  fakt  unieważnienia  postępowania  nie  jest  de 

lege  lata 

sytuacją  wyjątkową.  Przeciwnie,  zamawiający  planując  postępowanie  i  dążąc  do 

zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość 

zakończenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przez  jego  unieważnienie  wynika 

wprost  z  przepisów,  to  zamawiający,  który  powinien  znać  przepisy  ustawy  i  prawidłowo  je 

stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia. 

Po  drugie,  przyczyny  tego  stanu  rzeczy  leżały  po  stronie  zamawiającego. 

Niezasadnie wskazują zamawiający i przystępujący, że zamiar wycofania się odwołującego z 

zawarcia umowy na podstawie złożonej przez niego oferty oznaczał, że jest on podmiotem 

odpowiedzialnym  za  zaistniałą  sytuację.  Przede  wszystkim  dostrzec  trzeba,  że  w  praktyce 

zdarzają się sytuacje, w których wykonawca wybrany przez zamawiającego lub wykonawca, 

który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  nie  zawierają umowy z zamawiającym.  Przyczyny tego 

stanu  rzeczy  są  różne,  część  z  nich  wynika  z  suwerennych  decyzji  wykonawców,  część 

podyktowana jest okolicznościami o zewnętrznym charakterze, w tym również wzrostem cen 

mającym  znaczenie  dla  wykonania  umowy,  który  nastąpił  już  po  złożeniu  oferty.  Sytuacje 

takie  uwzględnił  ustawodawca  wskazując  w  art.  263  Pzp  wzorzec  postępowania 

zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W  badanym  postępowaniu  odwołujący  poinformował  zamawiającego,  że  nie  jest  w 

stanie  zrealizować  zamówienia  za  cenę  podaną  w  ofercie.  Należy  zgodzić  się  z 

zamawiającym  i  przystępującym,  że  odwołujący  do  informacji  dołączył  cennik  odbioru 

odpadów, który nie został jeszcze zatwierdzony i ma teoretyczną możliwość przekazywania 

odpadów  do  innych  instalacji  w  regionie.  Jednak  twierdzenia  te  Izba  uznała  za 

niewystarczające  dla  oceny,  że  odwołujący  był  podmiotem  odpowiedzialnym  za 

u

nieważnienie postepowania. Podczas rozprawy Izba nie uzyskała wiedzy na temat cennika 

obowiązującego w tych instalacjach oraz posiadania przez nie wolnych mocy przerobowych, 

z których mógłby skorzystać odwołujący przy wykonaniu umowy. Dowodów w tym zakresie 

należało oczekiwać od przystępującego, który wskazał na możliwość przekazania odpadów 

do innych instalacji, niż wskazana przez odwołującego w ofercie. Możliwość zmiany instalacji 

w  toku  wykonywania  umowy  nie  ma  tu  znaczenia,  gdyż  argumentacja  ta  dotyczyła 

możliwości  wykonania  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie,  nie  zaś  obowiązku 

przekazania odpadów do konkretnej instalacji. 

Ponadto Izba zważyła, że zamawiający – pomimo zbliżającego się końca roku i braku 

wykonawcy,  który  będzie  odbierał  odpady  od  dnia  1  stycznia  2022  r.  –  prowadził 

postępowanie  opieszale,  choć  okoliczności  powinny  mobilizować  go  do  szybkiego 

zakończenia  procedury.  Dostrzec  trzeba,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  KRS,  którego  brak 

jest  prosty  do  stwierdzenia,  zamawiający  wystosował  do  odwołującego  szóstego  dnia  od 

dnia  otwarcia  ofert.  Następnie  zamawiający  wyznaczył  prawie  dwa  tygodnie  na  złożenie 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Odwołujący  bez  zwłoki  –  następnego  dnia  po  tym 

wezwaniu  poinformował  zamawiającego,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

natomiast  zamawiający  czekał  do  upływu  wyznaczonego terminu,  by  ponowić  wezwanie,  a 

następnie  z  powodu  braku  złożenia  wymaganych  oświadczeń  i  dokumentów  unieważnić 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia.  Od  poinformowania  zamawiającego  przez 

odw

ołującego  o  rażąco  niskiej  cenie  swojej  oferty  do  daty  unieważnienia  postępowania 

upłynęło 23 dni, do dnia przekazania informacji o unieważnieniu postępowania 27 dni. Nawet 

jeśli  zamawiający  nie  zgadzał  się,  że  cena  oferty  odwołującego  jest  rażąco  niska,  to 

oświadczenie odwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że nie zawrze on umowy 

z  zamawiającym.  Racjonalnym  działaniem  zamawiającego  powinno  być  w  tym  przypadku 

dążenie  do  jak  najszybszego  zakończenia  postępowania,  a  to  nie  nastąpiło.  Przyczyny 

pr

zewlekłości  postępowania  prowadzonego  w  trybie  konkurencyjnym  leżały  po  stronie 

zamawiającego. Prowadząc w ten sposób postępowanie zamawiający powinien liczyć się z 

tym, że upływ czasu działa na jego niekorzyść.  

Podsumowując Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia 

nie  może  być  uznane  za  wyjątkową  sytuację.  Data  unieważnienia  tego  postępowania,  nie 

pozwolił  na  zachowanie  terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia,  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  W  konsekwencji  pomimo  obowiązku 

zamawiającego  zapewnienia  odbioru  odpadów  od  1  stycznia  2021  r.  doszło  do  naruszenia 

art.  129  i  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Udzielając  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem 

ustawy  zamawiający  naruszył  również  zasady  wyrażone  w  art.  16  Pzp.  Wybrany  tryb 

wyeliminował możliwość uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne oraz doprowadził 

do nierównego traktowania wykonawców. 

Co  więcej,  skoro  pomimo  opieszałego  prowadzenia  postępowania  w  trybie 

konkurencyjnym zamawiający zakończył je w ciągu dwóch miesięcy, to brak jest podstaw do 

przyjęcia,  że  zamawiający  potrzebuje  6  miesięcy  na  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania  w  trybie  konkurencyjnym.  To  twierdzenie  zamawiającego  Izba  uznała  za 

całkowicie nieuzasadnione i gołosłowne. Nie przekonuje argument wywodzony z art. 6c ust. 

3c u

stawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym zamawiający jest 

obowiązany  do  ogłoszenia  w  określony  sposób  informacji  o  zamiarze  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  wyznaczając 

jednocześnie termin na złożenie oświadczeń przez właścicieli, nie krótszy niż 60 dni od dnia 

zamieszczenia tej informacji na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Przede 

wszystkim  zamawiający  do  dnia  rozprawy  nie  wykonał  tego  obowiązku.  Rozprawa  nie 

dostarczyła dowodu na twierdzenie przeciwne. Izba skonstatowała również, że art. 6c ust. 3e 

stanowi, że odwołanie oświadczenia, o którym mowa w ust. 3c pkt 1, oraz oświadczenie, o 

którym  mowa  w  ust.  3b,  są  skuteczne  od  dnia,  w  którym  zaczęła  obowiązywać  następna 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, i nie mogą być odwołane 

przez okres obowiązywania tej umowy. Z brzmienia powołanej normy należy zatem wysnuć 

wniosek,  że  wykonanie  obowiązku,  wskazanego  w  art.  6c  ust.  3c  ustawy  o  utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach nie musi nastąpić przed wszczęciem postepowania w trybie 

przetargu. 

W  tej  sytuacji  sam  fakt,  że  zamawiający  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  odbioru 

odpadów  od  mieszkańców  gminy,  co  oznacza  konieczność  stałego  świadczenie  usługa 

stanowiących  przedmiot  zamówienia  i  zapewnienie  ich  świadczenia  od  1  stycznia  2022  r., 

uznać należy za niewystarczający dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres 

6 miesięcy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i 

porządku  w  gminach  stanowi  o  obowiązku  wyłonienia  wykonawcy  na  odbiór  odpadów  z 

nieruchomości w trybie przetargu. Przepis ten obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  wybiórczo  powołuje  zatem 

wymagan

ia wynikające z art. art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.  

Izba  nie  podzieliła  natomiast  argumentacji  odwołującego  w  zakresie  ustanowienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nieadekwatnych  do  wcześniej  prowadzonego 

postępowania  oraz  skierowanie  zaproszenia  do  negocjacji  do  uznaniowo  wybranego 

wykonawcy

,  który  nie  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia  w  poprzednim  postępowaniu. 

Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki 

wykonawcom,  którzy  ubiegali  się  o  dane  zamówienie  w  trybie  konkurencyjnym.  Nie 

ustanawia  też  obowiązku  utrzymania  wymagań  podmiotowych  stawianych  wykonawcom  i 

wymagań  stawianych  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  ich  zgodności  z 

przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Zamawiający był zatem uprawniony 

do  skierowania  zaproszenia  do  negocjacji  do  wykonawcy,  który  nie  uczestniczył  w 

unieważnionym postępowaniu.  

Na  podstawie  oświadczeń  stron  Izba  doszła  do  przekonania,  że  w  postępowaniu  w 

trybie z wolnej ręki zamawiający odstąpił o części wymagań stawianych we wcześniejszym 

postępowaniu w celu uzyskania oferty z niższą ceną, mieszczącą się w jego możliwościach 

finansowych. Konstatacja ta nie wpływa jednak na ocenę, że doszło do naruszenia art. 16, 

art. 129 oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Wywodzenie  przez  zamawiającego  na  podstawie  rozmowy  telefonicznej,  że 

odwołujący zadeklarował zbyt wysoką cenę i oświadczył, że nie będzie składał oferty, nie ma 

znaczenia  dla  oceny  zarzutów  odwołania.  Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że 

rozmowa  mogła  być  przez  niego  odebrana,  jak  próba  rozeznania  rynku.  Z  całą  pewnością 

nie miała ona charakteru zaproszenia do negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej 

ręki. Taki sposób działania zamawiającego nie poddaje się kwalifikacji prawnej w kontekście 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w 

związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej 

ręki. 

Za

mawiający  naruszył  art.  262  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  w  przypadku 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie 

zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, 

o  wszczęciu  kolejnego  postępowania,  które  dotyczy  tego  samego  przedmiotu  zamówienia 

lub  obejmuje  ten  sam  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  i  przystępujący  wywodzili,  że 

skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany 

do  przekazania  informacj

i  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania  z  powodu  zmiany  jego 

przedmiotu.  Izba  nie  zgadza  się  z  tym  poglądem.  Przede  wszystkim  dostrzec  należy,  że 

przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie 

odrębne  kategorie  prawne.  Wynika  to  już  z  art.  134  ust.  1  pkt  4  i  6  Pzp,  które  odrębnie 

wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i 

termin  wykonania  zamówienia.  Przepisy  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia  znajdują 

się  w  art.  99  i  nast.  Pzp.  Dotyczą  one  wymagań  zamawiającego  o  charakterze 

przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, 

Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postepowania ma 

charakter  okresowy,  zatem  czas  jej  świadczenia  nie  wpływa  na  to,  co  wykonawca  będzie 

świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. 

Nie  można  też  pominąć,  że  art.  262  Pzp  in  fine  zawiera  dwie  odrębne  przesłanki, 

bowiem  kolejne  postępowanie  może  dotyczyć  tego  samego  przedmiotu  zamówienia  lub 

obejm

ować  ten  sam  przedmiot  zamówienia.  Ziszczenie  jednej  z  tych  przesłanek  skutkuje 

obowiązek  informacyjny  zamawiającego.  W  konsekwencji  nawet  przyjęcie  nieprawidłowego 

poglądu  zamawiającego  musi  prowadzić  do  stwierdzenia  naruszenia  art.  262  Pzp.  Nawet 

jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego 

samego  przedmiotu  co  unieważnione  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia. 

Art. 262 Pzp nie 

jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest 

zwiększenie  konkurencyjności  postępowań  przez  przekazanie  informacji  wykonawcom 

potencjalnie  zainteresowanym  zamówieniem.  Jego  prawidłowe  stosowanie  jest  istotne  dla 

zachowania zasad prowa

dzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i 

przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy 

zamawiający,  który  zamierza  udzielić  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  dopełni 

obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego 

nie  może  być  poddane  kontroli  przez  wniesienie  środków  ochrony  prawnej  na  wczesnym 

etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie 

do  konkurencyjny

ch  trybów  udzielania  zamówienia.  Powołany  przepis  nie  zawiera  takiego 

ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, 

poinformowanie  wykonawców, którzy  ubiegali  się o  udzielenie zamówienia w  postępowaniu 

prowadzonym 

w  trybie  konkurencyjnym,  o  zamiarze  wszczęcia  kolejnego  postępowania 

niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. 

Te  same  względy  wynikające  z  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzą  do  przekonania,  że  obowiązek  zamawiającego  polegający  na  zapewnieniu 

aktualności planu zamówień, nie jest spełniony wtedy, gdy informacje o zamówieniu zostaną 

zamieszczone w planie już po wszczęciu postępowania. Plan zamówień jest źródłem wiedzy 

o  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  co  sprzyja  konkurencyjności  postępowań. 

Zamawiający naruszył zatem art. 23 ust. 4 Pzp. 

Izba zważyła, że nie można mówić o braku naruszenia przez zamawiającego art. 23 

ust.  4  oraz  art.  262  Pzp  z  powodu  braku  opatrzenia  ich  sankcją  za  niedopełnienie  przez 

zamawiającego  obowiązków  wynikających  z  tych  przepisów.  Przede  wszystkim  zważyć 

należy,  że oba powołane przepisy  mają charakter  bezwzględnie obowiązujący.  Dodatkowo, 

odpowiedzi  na  pytanie  o  znaczenie  tych  przepisów  dostarczają  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  213  ust.  2  Pzp  z

amawiający,  po  wszczęciu  postępowania,  może 

przekazać  do  publikacji  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia  umowy,  z  uwzględnieniem  art.  216  ust.  1  Pzp.  Ten  przepis  stanowi  z  kolei,  że 

z

amawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem 

zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14. Zamawiający nie naruszył art. 213 ust. 2 

Pzp  już  z  tego  powodu,  że  podstawa  prawna  udzielenia  zamówienia  w  badanym 

postępowaniu nie jest objęta jego zakresem przedmiotowym. Ponadto omawiana norma ma 

charakter ius dispositivum.  

Z powyższych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. Naruszenia przepisów 

ustawy  mogły  bowiem  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Należało  zatem  rozważyć 

sankcję,  jaka  powinna  być  nałożona  na  zamawiającego  w  związku  ze  stwierdzonymi 

naruszeniami przepisów ustawy. 

Art.  554  ust.  3  pkt  2  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  umowa  została  zawarta  oraz  zachodzi 

jedna z 

przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba może: 

a) unieważnić umowę albo 

b)  unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożyć  karę 

finansową  w  uzasadnionych  przypadkach,  w  szczególności  gdy  nie  jest  możliwy  zwrot 

świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo 

c)  nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  w 

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, 

w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 

Izba  zważyła,  że  utrzymanie  umowy  leży  w  ważnym  interesie  publicznym. 

Zaprzestanie  odbioru  odpadów  od  mieszkańców  prowadziłoby  do  negatywnych 

konsekwencji,  co  najmniej  społecznych  i  środowiskowych.  Izba  nie  unieważniła  zatem 

umowy  w 

całości,  ani  też  w  zakresie  zobowiązań  jeszcze  niewykonanych.  Do  rozważenia 

pozostał  zatem  wybór  między  karą  finansową  i  skróceniem  okresu  obowiązywania  umowy. 

Wybór  drugiej  z  nich  podyktowany  był  rodzajem  i  powagą  stwierdzonych  naruszeń. 

Udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem  przesłanek 

zastosowania  tego  trybu  oraz  zaniechanie  obowiązków  informacyjnych  stanowią  rażące 

naruszenie przepisów ustawy.  

Izba  zważyła,  że  z  punktu  widzenia  zasad  prowadzenia  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, skrócenie okresu obowiązywania 

umowy jest bardziej adekwatne do stwierdzonych naruszeń niż nałożenie na zamawiającego 

kary  finansowej,  gdyż  ogranicza  byt  prawny  nielegalnie  zawartej  umowy.  Jednocześnie  – 

uwzględniając  podnoszoną  przez  zamawiającego  kwestię  jego  ograniczonych  możliwości 

finansowych,  co  uniemożliwiło  zamawiającemu  zwiększenie  środków  na  sfinansowanie 

zamówienia w trybie konkurencyjnym – jest to sankcja względniejsza dla zamawiającego.   

Brzmienie  art.  554  ust.  3    pkt  2  lit.  c)  Pzp  wskazuje,  że  Izba  zobowiązana  jest 

orzeczeniem skrócić termin obowiązywania umowy. Wyrok Izby ingeruje zatem bezpośrednio 

w  stosunek  prawny  między  stronami.  Ustawa  nie  przewiduje  w  tym  miejscu  nakazania 

zamaw

iającemu  określonego  zachowania.  Izba  w  pkt  1  sentencji  uwzględniła  zatem 

odwołanie  i  skróciła  czas  obowiązywania  umowy.  Termin,  do  którego  umowa  ma 

obowiązywać  został  wskazany  datą  dla  jasności  i  zrozumiałości  sentencji.  Czas  liczony  od 

dnia ogłoszenia orzeczenia do dnia, w którym umowa zawarta z przystępującym przestanie 

wiązać  zamawiającego,  jest  wystarczający  do  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Jest to czas dłuższy niż żądany przez odwołującego. 

Orzekając  o  kosztach  Izba  zważyła,  że  potwierdzenie  znalazły  wszystkie  zarzuty 

dotyczące  udzielenia zamówienia w  trybie z  wolnej ręki.  Nie podzielono jedynie argumentu 

dotyczącego  tożsamości  wymagań  stawianych  wykonawcy.  Z  katalogu  naruszeń 

obowiązków  informacyjnych  objętych  jednym  zarzutem  Izba  nie  potwierdziła  jedynie 

naruszenia art. 213 ust. 2 Pzp. Oznacza to uwzględnienie odwołania w całości. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ust.  1  i  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp 

uwzględniając  wynikającą  z  art.  575  Pzp  zasadę  ponoszenia  kosztów  stosownie  do 

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną 

w  całości  za  wynik  postępowania  był 

zamawiają

cy. 

Koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Izba  zasądziła  na  podstawie  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  oraz  §  5  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości  i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca: 

…………………….. 

……………………….