Sygn. akt: KIO 38/22
Sygn. akt: KIO 39/22
WYROK
z dnia 25 stycznia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołań w sprawie
o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22 wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 stycznia 2022
r. przez wykonawcę Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO
39/22 po stronie z
amawiającego
orzeka:
I. w sprawie o sygn. akt KIO 38/22:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części, w jakiej dotyczy czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje
zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego oraz zamawiającego
po połowie i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odw
ołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie na rzecz Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Olsztynie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych
przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania;
znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez
odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników;
II. w sprawie o sygn. akt KIO 39/22:
1. oddala od
wołanie;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą
w Olsztynie
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 38/22
Sygn. akt: KIO 39/22
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 38/22
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
na budowę nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie
realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc –
Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka –
Nowy Sącz” (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.11.2021.f, numer postępowania
090/IREZA3/12355/03537/21/P).
Ogłoszenie
o zamówieniu
zostało
opublikowane
w Dzienni
ku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127-
338015. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o k
tórych mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca
Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw
i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący” lub „Konsorcjum”), zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego oferta podlegała
odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert
i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza;
2. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób
przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie mogła uczestniczyć w
procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców niepodlegających
odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
nieprzejrzy
stości dokumentacji przetargowej;
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, co przejawia
się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez Konsorcjum poz. 10 w RCO
zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego oferta
Odwołującego z tego powodu została odrzucona bez uprzedniego podjęcia przez
Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty
Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ – Program Funkcjonalno – Użytkowy
(PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku podstacji trakcyjnej PT
Przymłynie jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy ww. zapis PFU wyraźnie
stanowi, że zakłada się budowę budynku niepodpiwniczonego;
5. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty
Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy
wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
nie obejmuje w zakresie podmiotowym ws
zystkich członków Konsorcjum, a jedynie
podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym, treść gwarancji nawet nie wskazuje
na występowanie tego podmiotu w charakterze uczestnika konsorcjum, przez co takie
wadium nie daje Zamawiającemu pełnego zabezpieczenia i nie daje gwarancji
zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia się przesłanek do zatrzymania wadium,
w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z działania lub zaniechania uczestników
kons
orcjum nie ujętych w dokumencie gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z
treścią złożonej gwarancji wadialnej Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium
tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do oferenta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznyc
h Rzeszów Sp. z o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w
art. 98 ust. 6 ustawy Pzp;
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej
RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ
– IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji nr 15.3
ROC pt. Strop nad piwnicą przez podanie ceny każdej pozycji tego dokumentu
z matematycznym
zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych od zera, lecz
wpisanie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany sposób wypełnienia
RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia,
ponieważ:
Zamawiaj
ący wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ – Program Funkcjonalno –
U
żytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co
oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował
wykonania podpiwniczonego budynku i t
ym samym nie można było wycenić
zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść
oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął
poprzez wpisanie w poz. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”;
RCO
wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2),
o
czym świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie
przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez
przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to
rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica
nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana;
wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty
Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 – 12.11 nie skutkowało
uznaniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z
warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych
w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty
Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem
kosztów.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał szczegółowo dotychczasowy
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 3-10 uzasadnienia odwołania).
Wskazał, iż nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty,
a ponadto
uważa, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a wybór jego oferty
unieważniony, co powinna skutkować ponownym zbadaniem i oceną ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i z pominięciem oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego oferta
Konsorcjum podlegała odrzuceniu z dwóch powodów. Po pierwsze jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 2 Tomu I SWZ – IDW,
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Tomie III SWZ – PFU. W pkt
3.6.4 PFU
wyraźnie postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu
widzenia architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym.
Powyższe oznacza, że zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a tym samym
oczekiwaniami Zamawiającego, jest zaprojektowanie i budowa tego budynku bez piwnicy.
Tymczasem Konsorcjum uzupełniło pozycję RCO o nazwie Strop nad piwnicą podając przy
niej wartość netto, co wskazuje, że wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu przedmiot,
który nie spełnia jego oczekiwań i który został wprost wykluczony z opisu przedmiotu
zamówienia. Skoro bowiem Konsorcjum wyceniło pozycję Strop nad piwnicą to oznacza, że
taki element zamierza w ramach oferty wykonać, a tym samym zamierza wykonać piwnicę a
nad nią strop, czyli elementy nie objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał
również, że w pkt 3.6.4 PFU Zamawiający wymienił pomieszczenia, z których budynek PT
Przymłynie ma się składać i wśród nich nie ma piwnicy. Wobec powyższego zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia i
jako taka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega odrzuceniu
. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r. KIO 1028/21, wywodząc, iż poprzez
wskazanie w PFU, że budynek PT Przymłynie ma być budynkiem jednokondygnacyjnym,
niepodpiwniczonym, Zamawiający sprecyzował i uszczegółowił, że nie zamawia budynku
wielokondygnacyjnego i podpiwniczonego.
Po drugie oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie
wniósł w sposób prawidłowy wadium. Stosownie do pkt 11 Tomu I SWZ – IDW wykonawcy
mieli obowiązek wnieść wadium. Mogli to uczynić m. in. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Konsorcjum wniosło wadium w tej formie, jednakże jest ono
nieprawidłowe, ponieważ nie daje Zamawiającemu prawidłowej ochrony przed niewłaściwym
zachowaniem ze strony wszystkich uczestników Konsorcjum, które mogłoby doprowadzić do
nieudzielenia mu zamówienia, a tym samym nie daje Zamawiającemu wymaganego
prawem, w szczególności przez Pzp, zabezpieczenia. Przedmiotowa gwarancja
ubezpieczeniowa jako wykonawcę (oferenta) wymienia jedynie Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektryc
znych Rzeszów Sp. z o.o. Przy tym nie wskazuje, że podmiot ten zamierza ubiegać
się o zamówienie w ramach konsorcjum z innym podmiotem, nie wymienia tego innego
podmiotu. Jednocześnie w pkt 2 rzeczonej gwarancji gwarant wprost oświadczył, że
zobow
iązuje się wypłacić beneficjentowi, czyli Zamawiającemu, kwotę wadium w przypadku
zaistnienia w stosunku do Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o.
jednej z przesłanek wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp do zatrzymania wadium. Zatem tak
udzielona g
warancja stanowi zobowiązane do wypłaty kwoty wadium tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy podstawa do zatrzymania wadium dotyczyć będzie tylko Zakładu
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że przesłanki
do zatrzymania wadiu
m wymienione w art. 98 ust. 6 Pzp mogą się spełnić nie tylko w wyniku
działania lub zaniechania lidera konsorcjum, ale także w wyniku działań lub zaniechań
innych uczestników konsorcjum. Gdyby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym
postępowaniu, wówczas na podstawie udzielonej gwarancji gwarant miałby podstawy do
odmowy wypłaty kwoty wadium, ponieważ przesłanka do zatrzymania wadium nie
dotyczyłaby Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., lecz innego
podmiotu, którego działań lub zaniechań gwarant nie objął zakresem gwarancji
ubezpieczeniowej. Przykładem takiej sytuacji może być niezłożenie przez uczestnika
konsorcjum, pomimo wezwania ze strony Zamawiającego, oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp. Innym przykładem uniemożliwiającym udzielenie zamówienia
publicznego z powodu działań uczestnika konsorcjum a stanowiącym przesłankę do
zatrzymania wadium może być wypowiedzenie przez niego umowy konsorcjum, w wyniku
czego niemożliwe stałoby się zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił ponadto, że oceny prawidłowego wniesienia wadium dokonuje
się na chwilę upływu terminu do złożenia oferty, albowiem od tego momentu wadium
rozpoczyna okres zabezpieczenia oferty. Nie ma przy tym znaczenia czy pewne zdarzenia
powodujące obowiązek zatrzymania wadium, przed którymi gwarancja ubezpieczeniowa nie
zabezpiecza, zdarzyły się czy nie. Ochrona wadialna musi obowiązywać w każdych
warunkach i na każdym etapie okresu ważności wadium. Oceny skuteczności ochrony
wadialnej dokonuje się abstrakcyjnie a nie na podstawie faktycznych zdarzeń. Zdaniem
Odwołującego omawiana gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza Zamawiającego
przed ww. sytuacjami, a
mianowicie nie przewiduje wypłaty kwoty wadium w przypadku
zaistnien
ia przesłanek do jego zatrzymania po stronie innego podmiotu aniżeli Zakładu
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że
oświadczenie gwaranta zawarte w gwarancji ubezpieczeniowej kreuje stosunek
zobowiązaniowy między gwarantem i beneficjentem, którego realizacja oparta jest na
założeniach opisanych w tym dokumencie. Jeżeli zatem gwarant zobowiązał się wypłacić
kwotę wadium w przypadku zaistnienia w stosunku do wymienionego w tym dokumencie
podmiotu przesłanek do zatrzymania wadium, to a contrario obowiązek ten nie powstanie,
gdy przesłanki te odnosić się będą do innego podmiotu. Beneficjent gwarancji ani
wykonawca nie mogą bowiem oczekiwać od gwaranta świadczeń nie objętych zakresem
gwarancji ubezpieczeniowej. Z całą pewnością nie można oczekiwać od gwaranta, że ten
obejmie gwarancją wszystkich członków konsorcjum, pomimo tego, że gwarant nie ma
świadomości, że podmiot, który do niego występuje o wydanie gwarancji będzie działał w
konsorcjum. Takie oczekiwanie byłoby krzywdzące dla gwaranta i stanowiłoby próbę
obciążenia go zobowiązaniami, których gwarant, w ramach zasady swobody umów, na
siebie nie zaciągnął. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego należy uznać, że na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji zachodzących podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum, oferta ta powinna zostać odrzucona. Oferta odrzucona nie może być z kolei
przedmiotem oceny z punktu widzenia określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Nie może być zatem uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy
Ppz. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu stanowi zatem naruszenie zasady wyrażonej
w art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którą udzielić zamówienia można tylko wykonawcy
wybra
nemu zgodnie z ustawą. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu nigdy natomiast nie
będzie pozostawać w zgodzie z ustawą, albowiem taką ofertę się odrzuca a nie wybiera.
Ponadto wybór takiej oferty oznacza naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem ocenianie oferty podlegającej
odrzuceniu według tych samych kryteriów co oferty nie podlegające odrzuceniu, jak również
wybór oferty podlegającej odrzuceniu zamiast jednej z ofert, które nie podlegają odrzuceniu,
jest działaniem niesprawiedliwym i nierównym. W ten sposób faworyzuje się bowiem
wykonawców, których oferty nie spełniają wymogów prawnych, kosztem wykonawców,
których oferty w świetle przepisów prawa i warunków zamówienia są prawidłowe.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp i w związku z tym nie mogła zostać oceniona jako
najkorzystniejsza i wybrana
przez Zamawiającego.
Następnie Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powołał się na
pkt 13 uzasadnienia
odwołania podnosząc, iż zgodnie w pkt 3.6.4 PFU wyraźnie
postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu widzenia
architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. W związku z
tym, mając na uwadze, że wymagany przez Zamawiającego dokument RCO w poz. 15.3
wymienia element o nazwie strop nad piwnicą, który z powodu wyżej przytoczonego opisu
przedmiotu zamówienia nie może być zaprojektowany ani wybudowany, a tym samym koszty
tych prac nie mogą zostać ujęte w oferowanej cenie, a jednocześnie mając na uwadze, że
Zamawiający zastrzegł w pkt 12.5 Tomu I SWZ – IDW, że wszystkie pozycje RCO muszą
b
yć wypełnione poprzez podanie wartości różnej od zera, świadome wypełnienie poz. 15.3
RCO przez Odwołującego sformułowaniem „nie dotyczy” nie może skutkować uznaniem
oferty o takiej treści za niezgodnej z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę
Odwołującego Zamawiający dał do zrozumienia, że pomimo iż przedmiotem zamówienia nie
może być budynek z piwnicą to pomimo tego oferty wykonawców muszą przewidywać
wycenę wykonania budynku z piwnicą. Takie wnioskowanie jest nielogiczne i nie może
stanowić o racji Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż
Z
amawiający musi prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty. Pod tym pojęciem kryje
się także obowiązek jasnego i klarownego opisu przedmiotu zamówienia. Zresztą w art. 99
ust. 1 ustawy
Pzp zawarto wymóg po stronie Zamawiającego polegający na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zdaniem Odwołującego poprzez opisanie w PFU, że projektowany budynek PT
Przymłynie ma być budynkiem niepodpiwniczonym, ww. zasady jednoznaczności w zakresie
braku
podpiwniczenia zostały przez Zamawiającego zachowane i w tym zakresie
Zamawiający musi działać konsekwentnie. W tej sytuacji Zamawiający nie może twierdzić,
wbrew sporządzonemu przez siebie PFU, że jednak projektowany budynek powinien
posiadać piwnicę. Takie zachowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego należy uznać
za instrumentalne i nie oparte żadną podstawą prawną. Należy także całkowicie odrzucić
ewentualne tłumaczenia ze strony Zamawiającego, jakoby RCO stanowił uzupełnienie czy
doprecyzowanie opisu przedmiotu umowy. Ten bowiem, zgodnie z pkt. 2 Tomu I SWZ
– IDW
został szczegółowo określony tylko w jednym dokumencie, a mianowicie w Programie
Funkcjonalno
– Użytkowym. Odwołujący nie zgodził się także z argumentacją
Za
mawiającego zgodnie z którą brak wyceny stropu nad piwnicą przy jednoczesnym
wycenieniu ścian piwnicy (kanału kablowego) stanowi o błędzie inżynierskim. Jak bowiem
wynika z RCO w poz. 15.2. przewidziany został element pt. Ściany piwnicy (kanału
kablowego).
Zamawiający dość instrumentalnie podszedł do RCO Odwołującego uznając, że
Odwołujący wycenił w poz. 15.2 ściany piwnicy, podczas gdy wycena Odwołującego w tej
pozycji dotyczyła ścian kanału kablowego. W związku z jednoznacznym brzmieniem PFU co
do braku p
odpiwniczenia budynku PT Przymłynie, Odwołujący nie mógł wycenić żadnego
elementu piwnicznego, dlatego jego oferta obejmowała wykonanie kanału kablowego, o
którym mowa w poz. 15.2 RCO, i który to element Zamawiający dopuszcza. Planowane i
oferowane przez O
dwołującego rozwiązanie polegać ma bowiem na poprowadzeniu
wszelkich
ciągów kablowych kanałem kablowym, który nie posiada stropu. Jest to
rozwiązanie jak najbardziej dopuszczalne w rozumieniu PFU do niniejszego zamówienia.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż Zamawiający, choć miał możliwość na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, to
jednak z takiej możliwości nie skorzystał. Gdyby jednak to uczynił, wówczas uzyskałby od
Odwołującego wyczerpujące wyjaśnienia, które być może pozwoliłyby uniknąć wnoszenia
odwołania. Brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści RCO jest o tyle
istotny, że w tym trybie Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści RCO w
zakresie braku uzupełnienia przez niego poz. 10 tego dokumentu i obawy Zamawiającego o
to, czy w
związku z brakiem uzupełnienia tej pozycji Konsorcjum wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ. W ocenie Odwołującego rysuje się zatem
obraz nierównego traktowania przez Zamawiającego Konsorcjum i Odwołującego, co
stanowi oczywiste naru
szenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego nie było żadnych podstaw do rozróżniania sytuacji Konsorcjum i
Odwołującego w zakresie dania im szansy wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego jakie u
n
iego się pojawiły w związku z treścią obu RCO. W tym przypadku brak równego traktowania
miał wymierne i niekorzystne dla Odwołującego konsekwencje, ponieważ jego oferta została
odrzucona, co nie miałoby miejsca, gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnić treść RCO, tak
jak mogło to uczynić Konsorcjum. Co istotne i również warte zdaniem Odwołującego
podkreślenia w kontekście uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w Tomie I SWZ –
IDW Zamawiający nie tylko nakazał dołączyć do oferty RCO z wypełnionymi wszystkimi
pozycjami tego dokumentu, ale
także wskazał w pkt 12.4, że cena ofertowa musi
uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich
wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i
prace towarz
yszące konieczne dla wykonania tych robót. Jeżeli zatem z jednej strony PFU
przewiduje wykonanie budynku bez piwnicy, zaś RCO, którego wszystkie pozycje muszą
zostać wycenione, przewiduje budynek z piwnicą, należy uznać, że Zamawiający nie
przygotował i nie przeprowadził postępowania w sposób przejrzysty i nie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Brak konsekwencji, a nawet
wewnętrzna sprzeczność w dokumentacji przetargowej nie może być czynnikiem
wpływającym na sytuację Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy bowiem pamiętać, że organizatorem i podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania jest Zamawiający, który ma obowiązek
uczynić to w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego, zarzucenie jego ofercie, w wyżej wymienionych realiach,
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, świadczy o tym, że po pierwsze
Zamawiający nie miał podstaw od odrzucenia oferty Odwołującego, a przy tym działał w
sposób nieprzejrzysty, czym naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 2 ustawy
Pzp. O
braku konsekwencji i tym samym przejrzystości świadczy również to, że Zamawiający
p
omimo powoływania się na nakaz uzupełnienia wszystkich pozycji RCO w uzasadnieniu
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego i Konsorcjum z tego samego powodu wobec braku uzupełnienia przez nich
pozycji od 12.1 do 12.11 RCO. Oznacza to
, że wymóg wypełnienia wszystkich pozycji nie był
tak naprawdę przez Zamawiającego respektowany, albowiem najprawdopodobniej dokument
RCO nie był właściwie dostosowany do warunków omawianego zamówienia, np. mógł być
zaczerp
nięty przez Zamawiającego z zupełnie innego zamówienia. Reasumując Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Zamawiającego. Miał
natomiast podstawy prawne do odrzucenia oferty Konsorcjum. Tym
samym nie mógł ocenić
jego oferty
najkorzystniej i jej wybrać. Odrzucenie oferty Odwołującego powinno zostać
unieważnione wraz z unieważnieniem wyboru oferty Konsorcjum, która powinna zostać
odrzucona. Ponadto Zamawiający powinien ponownie zbadać i ocenić oferty złożone
w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a z wyłączeniem oferty
Konsorcjum.
Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie
o sygn. akt KIO 38/22 wraz z wnioskiem dowodowym.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 złożył dwa pisma procesowe
(odpowiednio z dnia 19 i 20 stycznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz
wnioski dowodowe. Prz
ystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 39/22
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna
realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc –
Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka –
Nowy Sącz (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.10.2021.f, nr postępowania
9090/IREZA3/12344/03536/21/P).
Ogłoszenie
o zamówieniu
zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127-
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca
Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w
ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zakład
Wykonawstwa
Sieci
Elektrycznych
Rzeszów
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Krajowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
zaniechania odrzucenia o
ferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego
oferta podlegała odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod
uwagę przy ocenie ofert i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza;
art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i
prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz
w sposób przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie
mogła uczestniczyć w procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców
niepodlegających odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty
Odwołującego z powodu nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej;
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, co przejawia się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez
Konsorcjum poz. 10 w RCO zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3
RCO przez Odwołującego oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona
bez uprzedniego podjęcia przez Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie
odrzucenie oferty
Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ – Program
Funkcjonalno
– Użytkowy (PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku
podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy
ww.
za
pis PFU wyraźnie stanowi, że zakłada się budowę budynku
niepodpiwniczonego;
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie
odrzucenie oferty
Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w
sposób prawidłowy wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje w zakresie podmiotowym wszystkich
członków Konsorcjum, a jedynie podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym,
treść gwarancji nawet nie wskazuje na występowanie tego podmiotu w charakterze
uczestnika konsorcjum, przez co takie wadium nie daje Zamawiającemu pełnego
zabezpieczenia i nie d
aje gwarancji zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia
się przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z
działania lub zaniechania uczestników konsorcjum nie ujętych w dokumencie
gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z treścią złożonej gwarancji wadialnej
Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium tylko w przypadku zaistnienia w
stosunku do oferen
ta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z
o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp;
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej
(dalej RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ
– IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji
nr 15.3 ROC pt. Strop nad piwnic
ą przez podanie ceny każdej pozycji tego
dokumentu z
matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych
od zera, lecz wpisa
nie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany
sposób wypełnienia RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia, ponieważ:
Zamawiający wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ – Program Funkcjonalno –
Użytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co
oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował
wykonania podpiwniczonego budynku i tym samym nie można było wycenić
zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść
oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął
poprzez wpisanie w poz
. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”;
RCO wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2),
o czym
świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie
przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez
przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to
rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica
nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana;
wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty
Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 – 12.11 nie skutkowało
uz
naniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z
warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu
odrzuce
nia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych
w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty
Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem
kosztów.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na analogiczną argumentację jak w sprawie
o sygn. akt KIO 38/22.
Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie
o sygn. akt KIO 39/22 wraz z wnioskiem dowodowym.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 złożył dwa pisma procesowe
(odpowiednio z dnia 19 i 20 sty
cznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz
wn
ioski dowodowe. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane po stronie Zamawiającego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
oraz
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań i nakazania
Zamawiającemu w obu postępowaniach unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację każdego z postępowań
o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ,
in
formację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i
przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pism procesowych, które nie
znajdują się w dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia, tj.:
− w sprawie o sygn. akt KIO 38/21: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L.
B.-O.
(wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia)
oraz
złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 203/2021/KRF z dnia 6
października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r.,
oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r.
dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3880/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem
i
informacją z KRS)
− w sprawie o sygn. akt KIO 39/22: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L.
B.-O.
(wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia)
oraz
złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 199/2021/KRF z dnia 6
października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r.,
oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r.
dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3879/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem
i
informacją z KRS),
na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez wnioskujących.
Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 38/22
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 jest budowa
nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie
realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc –
Tymbark/Ms
zana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka –
Nowy Sącz”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ – IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie
następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego
wykonania wszystkic
h robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii,
uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia;
wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem;
3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego
zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób
podsystemu). W p
kt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia
przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III
niniejszej SWZ.
W pkt 11 IDW zawarto m.in.
następujące wymagania w zakresie wadium:
„11.1. Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości:
280 000,00 PLN
Wadium musi być wniesione w formie zgodnej z art. 97 ust. 7 Ustawy.
11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w pkt
17.1 IDW i utrzyman
e nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12 IDW.
11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia w
adium będzie: a) w przypadku wadium
w
formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem
terminu składania ofert, Zamawiający zaleca, aby Wykonawca dołączył do oferty dokument
potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej, b) w przypadku wadium w formie
innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub
poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie
dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób
upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).
11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma
być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie
Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci
elektronicznej
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicz
nym, do której
zastosowanie będzie miało prawo polskie.
11.6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej
formy, określonych przepisami prawa): a) nazwę i adres Zamawiającego, b) oznaczenie
(numer) oraz nazwa Postępowania, c) termin ważności wadium – odpowiadający terminowi
związania ofertą, zgodnie z pkt 16.1 IDW.
11.7. Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia), został
złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w pkt
14.10 IDW.
11.8. W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium
pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego
wniesienie w
częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w
pkt 11.1 IDW.
”
W pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 12.1 podana w ofercie
cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz
obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od
towarów i usług. Zgodnie z pkt 12.4 cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania
oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla
wykonania tych robót. Ponadto zgodnie z pkt 12.5 Wykonawca musi dołączyć do oferty
wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje
Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest
podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.
Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie
dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.
W pkt 12.6 wskazano, iż sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania
dokumentacj
i projektowej (poz. od 17 do 18 RCO) nie może przekroczyć 10% wartości oferty
netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Przekroczenie wskazanej
wartości procentowej skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia. Zgodnie z pkt 12.7 ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych
w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.
Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone
kryteria oceny ofert, ustalaj
ąc ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o
wadze 100% (vide
zmiana treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.).
Ponadto Iz
ba ustaliła, iż w Tomie III SWZ – PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe
wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje
budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, gdzie będą zainstalowane niezbędne
urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz skablowanej
LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz i części linii kolejowej nr 96 na odcinku
zasilania z PT Nowy Sącz (w przypadku jej wyłączenia). Z punktu widzenia architektury
przewiduje
się
wykonanie
budynku
jako
obiektu
jednokondygnacyjnego,
niepodpiwniczonego,
konstrukcji
tradycyjnej
mur
owanej ze stropem żelbetowym,
stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących
przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny
najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Ω,
składający się z: Hali prostownikowo – rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego
sterowania i
monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym,
Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni.
W Tomie IV SWZ
– RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany
piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 44 204 346,61 zł,
oferta Przystępującego z ceną 44 298 450,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną
245,00 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO, w którym w poz. 15.3 Strop nad
piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”. Przystępujący do oferty załączył RCO,
w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11 wskazano „-.” Ponadto Przystępujący
załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 3880/W/08/2021
wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie jako wykonawcę (oferenta)
wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem złożenia Zamawiającemu
przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT
DLA Z
ADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ PRZYMŁYNIE
REALIZOWANEJ W RAM
ACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII KOLEJOWEJ
PODŁEŻE – SZCZYRZYC – TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ MODERNIZACJA
ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA – NOWY SĄCZ” Nr referencyjny
postępowania:
IREZA3.292.11.2021.f;
Numer
postępowania:
9090/IREZA3/12355/03537/21/P
(dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach
Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na
podstawie niniejszej Gwarancji,
Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze
żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 280 000,00 złotych
(słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100) w przypadku zaistnienia w stosunku
do Oferenta co najmniej je
dnej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”).”
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wezwał
Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku
do pozycji nr 10
– Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając
na uwadze prawid
łowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do
Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10
Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie
z postanowieniami SWZ. W o
dpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż
w kons
ekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot
zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym
wskaza
no, iż zgodnie z udostępnionymi dokumentami postępowania tj. Tom I SWZ – IDW
pkt 12.5 wymagał od Wykonawców, aby złożone wraz z ofertą Rozbicie Ceny Ofertowej
zawierało wycenione wszystkie pozycje, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za
daną pozycję miały być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po
przecinku i różne od zera. Wykonawca nie wycenił pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” wpisując
„Nie dotyczy”, co niezgodne jest z wymaganiami proceduralnymi warunków zamówienia
opisanymi w SWZ.
Zdaniem Zamawiającego brak wyceny w odniesieniu do pozycji 15.3
„Strop nad piwnicą” przy jednoczesnej wycenie pozycji 15.2 „Ściany piwnicy (kanału
kablowego)” stanowi błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie piwnic ściśle wiąże się z
koniecznością wykonania stropu nad przedmiotowymi ścianami, umożliwiając jednocześnie
posadowienie wyposażenia energetycznego podstacji w urządzenia sterowania czy
prostownikowe oraz dojście do nich celem eksploatacji czy obsługi. Zgodnie ze standardami
wiedzy techniczne
j w budownictwie brak stropu piwnicy skutkuje brakiem możliwości
realizacji kolejnych etapów budowy. Brak wyceny w ofercie Wykonawcy pozycji 15.3 „Strop
nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie
wymagania Zamaw
iającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia, a zatem
oferta Wykonawcy pozostaje niezgodna z
określonymi dla postępowania warunkami
zamówienia opisanymi w SWZ. Wobec powyższego oferta Wykonawca podlega odrzuceniu.
W ramach uzasadnienia prawnego
wskazano, iż analiza warunków zamówienia opisanych w
SWZ prowadzi do wniosku, że Wykonawcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą Rozbicia Ceny Ofertowej, które
stanowi integralną część oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego. Ponadto
Wykonawcy zobowiązani zostali do wypełnienia Rozbicia Ceny Ofertowej według
wytycznych Zamawiającego zawartych w treści warunków zamówienia. Obowiązek
wypełnienia całości Rozbicia Ceny Ofertowej wynika wprost z zapisów Tom I SWZ – IDW pkt
12.5.Dodatkowo pkt 12.4, stanowi, iż cena ofertowa, zawarta w RCO, musi uwzględniać
wszystkie wymagania oraz czynności składające się na prawidłowe wykonanie zamówienia,
określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace
towarzyszące koniecznie dla wykonania tych robót. Każde odstępstwo od ustalonych przez
Zam
awiającego zasad winno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści
warunków zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w
Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię „treści oferty” podkreślając, że oferta w swej warstwie
me
rytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.
Na gruncie przepisów Ustawy treść oferty to oświadczenie woli Wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania
oznaczoneg
o świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie
z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie
treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego
przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający
o
drzuca ofertę w przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zatem
odstąpienie od przestrzegania wymagań opisanych w Tom I SWZ – IDW przez Wykonawcę
Eltel Networks Energetyka SA poprzez złożenie niekompletnego RCO stanowi o złożeniu
przez n
iego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, co skutkuje jej
odrzuceniem na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy.
Sygn. akt KIO 39/22
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 jest budowa nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna
realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc –
Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka –
Nowy Sącz.”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ – IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie
następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego
wykona
nia wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii,
uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia;
2. wszystkich ro
bót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem;
3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego
zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób
podsystemu).
W pkt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia
przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III
niniejszej SWZ.
W pkt 11 IDW zawarto wymagania w zakresie wadium
o treści analogicznej jak
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławczego
o
sygn. akt KIO 38/22, przy czym wysokość wadium ustalono na kwotę 365 500,00 PLN.
W
pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny ustalając w tym zakresie wymagania
tożsame jak w ww. postępowaniu.
Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone
kryteria oceny ofert, ustalając ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o
wadze 100% (vide zmiana
treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.).
Ponadto Izba ustaliła, iż w Tomie III SWZ – PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe
wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje
budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna, gdzie będą zainstalowane
niezbędne urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz
skablowanej LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz. Z punktu widzenia
architektury przewiduje się wykonanie budynku jako obiektu jednokondygnacyjnego,
niepodpiwniczoneg
o, konstrukcji tradycyjnej murowanej ze stropem żelbetowym,
stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących
przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny
najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Ω,
składający się z: Hali prostownikowo – rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego
sterowania i
monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym,
Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni.
W Tomie IV SWZ
– RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany
piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: oferta Odwołującego z ceną 53 358 773,80 zł,
oferta Przystępującego z ceną 50 316 840,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną
,00 zł oraz oferta Konsorcjum Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. i Pracownia
Projektowa Enspro Sp. z o.o.
z ceną 84 368 253,91 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO,
w którym w poz. 15.3 Strop nad piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”.
Przystępujący do oferty załączył RCO, w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11
wskazano „-.” Ponadto Przystępujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr 3879
/W/08/2021 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie
jako wykonawcę (oferenta) wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem
złożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE
I
WYKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ
MSZANA DOLNA REALIZOWANEJ W
RAMACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII
KOLEJOWEJ PODŁEŻE – SZCZYRZYC – TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ
MODERNIZACJA ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA – NOWY SĄCZ”
Nr
referencyjny
postępowania:
IREZA3.292.10.2021.f;
Numer
postępowania:
9090/IREZA3/12344/03536/21/P
(dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach
Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na
podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze
żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 365 500,00 złotych
(słownie złotych: trzysta sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset 00/100) w przypadku zaistnienia
w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z
przesłanek zatrzymania wadium określonych
w
art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (dalej
zwanej „pzp”).”
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2021 r. wezwał
Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku
do pozycji nr 10
– Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając
na uwadze prawidłowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do
Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10
Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie
z postanowieniami SWZ. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż
w
konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot
zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym
i
prawnym wskazano analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 podlega uwzględnieniu w części, zaś odwołanie
w
sprawie o sygn. akt KIO 39/22 podlega oddaleniu w całości.
Sygn. akt KIO 38/22
Izba stwierdziła zasadność zarzutów naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp (zarzut nr 2 w
części, zarzut nr 3 i zarzut nr 6 odwołania), uznając za nieprawidłową
czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, że określone w art. 16 ustawy Pzp
zasady stanowią naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, którym muszą
odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach
przygotowania i prowadzenia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do ich
respektowania
na każdym etapie postępowania, zarówno podczas opracowywania
dokumentów zamówienia, jak i na etapie badania i oceny ofert. Jedną z gwarancji realizacji
wyżej wskazanych zasad jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, ale i wszelkich
wymagań (podmiotowych i przedmiotowych), jakie spełnić muszą wykonawcy w
postępowaniu oraz ukształtowanie ich w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji i
jest proporcjonalny. Tak ustalone w dokument
ach zamówienia zasady muszą być następnie
respektowane w toku badania i oceny ofert.
Ukształtowana w postępowaniu treść SWZ jest
wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Ponadto zamawiający
zobowiązany jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania i oceny
ofert traktować wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji w sposób
równy, z zastosowaniem jednej miary. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada równego
traktowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga, by porównywalne sytuacje
nie były traktowane w sposób odmienny (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 10 października 2013
r., C-336/21 Manova A/S). P
oszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego
do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób
jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków
adekwatnych do zamierzonego celu. O
bowiązkiem zamawiającego jest traktowanie
wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej
w
identyczny sposób (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca
2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18).
Dalej wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi
co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia
warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynika
jące w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu
mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie
odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast zadaniem
zamawiającego jest wykazać niezgodność tego świadczenia z konkretnymi wymogami
wynikającymi z SWZ. Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego
i
prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art.
253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać
poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu
istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać
na poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Co
istotne, zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji
o
odrzuceniu oferty po wniesieniu odwołania. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 lipca
2021 r., sygn. akt KIO 1672/21, byłoby to sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron
postępowania i równości środków procesowych, gdyż wobec związania swoimi zarzutami,
odwołujący nie mógłby odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez
zamawiającego, po wniesieniu odwołania.
Przenosząc powyższe okoliczności na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający
uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia
przez Zam
awiającego zasady równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, iż
Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej
sytuacji faktycznej.
Izba ustaliła, iż zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący nie wypełnili
wszystkich
pozycji RCO, pomimo wynikającego z pkt 12.5 RCO obowiązku dokonania
wyceny wszystkich pozycji RCO. Jakkolwiek słusznie zauważył Zamawiający podczas
rozprawy, że brak wypełnienia przez obu wykonawców poz. 12.1-12.11 RCO wynikał z
dopuszczonego w ramach wyja
śnień treści SWZ odstępstwa od wymagań PFU, to
odstępstwa takiego nie przewidziano w zakresie poz. 10 PFU, której nie wypełnił
Przystępujący oraz poz. 15.3 PFU, której nie wypełnił Odwołujący. Obaj wykonawcy nie
zastosowali się zatem do pkt 12.5 IDW, zostali jednak przez Zamawiającego potraktowani w
sposób odmienny. Mianowicie, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści oferty i wskazania, czy w konsekwencji nie
uzupełnienia pozycji nr 10 RCO, wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości,
zgodnie z postanowieniami SWZ.
Przystępujący w odpowiedzi oświadczył, że wykona
przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ, a Zamawiający dokonał
wyboru jego oferty.
Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie przyczyną takiego stanu rzeczy
była fakt, że Zamawiający nie zdefiniował w dokumentach zamówienia, co należy wypełnić w
poz. 10 „koszty dodatkowe,” dlatego uznał, że brak wypełnienia tej pozycji przez
Przystępującego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Zamawiający po
przeprowadzeniu procedury wyjaśnień uznał zatem, że pomimo braku wyceny poz. 10 RCO
i pomimo faktu, że pozostali wykonawcy wycenili tę pozycję RCO) oferta Przystępującego
odpowiada
warunkom zamówienia. Zgodności tej czynności z ustawą Pzp Izba w niniejszym
postępowaniu nie ocenia, wobec braku objęcia jej zakresem zaskarżenia.
W diametralnie i
nny sposób Zamawiający zachował się natomiast względem
Odw
ołującego. Odwołujący, który nie wypełnił innej niż Przystępujący pozycji RCO (poz.
nie został przez Zamawiającego w ogóle wezwany do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przede wszystkim
do wyjaśnienia, dlaczego
Odwołujący nie wycenił pozycji 15.3 RCO. W ocenie Izby Zamawiający powinien był
skierować do Odwołującego takie wezwanie, skoro bowiem profesjonalny wykonawca
świadomie nie wycenił poz. 15.3 i wskazał w tym miejscu „nie dotyczy”, to znaczy, że
prawdopodobnie uznał, iż całość wymagań wynikających z PFU podlegała wycenie w innych
pozycjach RCO.
Zamawiający nie poddał tej kwestii weryfikacji i nie wezwał Odwołującego
do wyjaśnień mimo, iż w analogicznym przypadku takie wezwanie wystosował do innego
wykonawcy (Przystępującego). W ocenie składu orzekającego analogia pomiędzy sytuacją
Odwołującego i Przystępującego niewątpliwie zachodziła, bowiem obaj wykonawcy nie
wycenili jednej z pozycji RCO w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie
możliwości odstępstw od ustalonych w PFU wymagań, a przedmiotowe pozycje zostały
wycenione przez innych wykonawców. Sam fakt, że w przypadku Odwołującego była to poz.
15.3, a w
przypadku Przystępującego poz. 10 RCO nie uzasadnia odmiennego traktowania
wyk
onawców. Tymczasem Zamawiający po wyjaśnieniach uznał ofertę Przystępującego za
zgodną z warunkami zamówienia, a ofertę Odwołującego odrzucił bez uprzedniego
wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, nie znając de facto
pow
odów, dla których wykonawca uznał, że przedmiotowej pozycji RCO nie należy
wypełniać.
Powyższą nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego w sposób wyraźny widać, jeśli
zwróci się uwagę na treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które
jest oderwane od istoty sporu
, jaki zawisł przed Izbą – tj. okoliczności, że Odwołujący,
kieruj
ąc się literalnym brzmieniem opisu poszczególnych pozycji PFU oraz wymaganiami
PFU,
dostrzegając w tym zakresie rozbieżności, wycenił cały przedmiot zamówienia, ale
wypełnił RCO uwzględniając koszty związane z wykonaniem kanałów kablowych wyłącznie
w poz. 15.2 i 15.6 RCO, a nie w poz. 15.2, 15.3 i 15.6,
jak oczekiwał tego Zamawiający.
Niewątpliwie, gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie przyczyn
niewypełnienia poz. 15.3 RCO (jak zwrócił się do Przystępującego w zakresie poz. 10), to
dysponowałby pełnymi danymi pozwalającymi na dokonanie oceny prawidłowości działania
Odwołującego, jak i oceny czy faktycznie treść RCO mogła budzić wątpliwości wykonawców.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwo
łującego do tej sytuacji faktycznej się nie odnosi.
Podkreślić należy, że nawet gdyby Zamawiający w tym stanie faktycznym w dalszym ciągu
uznawał zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, to uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego byłoby inne, a Odwołujący miałby wówczas możliwość odniesienia się do niej
w odwołaniu.
Mając to na uwadze należy wskazać, że rozpoznanie przez Izbę okoliczności
podniesionych przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym, kiedy na
skutek wniesienia odwołania Zamawiający powziął wiedzę o przyczynach niewypełnienia
przez Odwołującego poz. 15.3 RCO, byłoby działaniem nieuprawnionym i wykraczającym
poza podstawy faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego zakomunikowane wykonawcy.
Taką argumentacją wykraczającą poza przyczyny odrzucenia oferty przedstawione
Odwołującemu są chociażby twierdzenia zawarte w pkt III.6-III.9 odpowiedzi na odwołanie
(str. 6-7), jak np. kwestii korelacji poz. 15.2 do poz. 15.3 RCO, czy podnoszona okoliczno
ść,
iż pokrycie kanałów kablowych blachą jest równoznaczne z wykonaniem stropu nad piwnicą.
Przy czym
mieć należy na względzie, że to Zamawiający sam doprowadził do takiej sytuacji,
nie
wzywając Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp i decydując się odrzucić jego ofertę bez uprzedniego wezwania.
Izba wskazuje ponadto
, iż nie uznała za zasadną argumentacji Zamawiającego
podniesionej na rozprawie, że w odwołaniu brak jest zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania Odw
ołującego do wyjaśnień, wobec czego twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie należy pominąć. Jakkolwiek w odwołaniu wprost nie wskazano naruszenia przez
Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak postawiono tam zarzuty dalej idące, tj.
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ustaw
y Pzp, których podstawa faktyczna
wskazywała na odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania go do
wyjaśnień, w sytuacji gdy takie wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy, którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego nie jest zatem spóźniona i
odpowiada podstawom faktycznym objętym zakresem zaskarżenia. W ocenie Izby
Zamawiający jedynie w sposób formalny próbował podważyć twierdzenia Odwołującego w
powyższym zakresie, jednocześnie nie wykazując, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Co
znamienne
, w odpowiedzi na odwołanie do kwestii naruszenia ww. zasady z uwagi na brak
wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle
się nie odniesiono.
Przechodząc dalej, w ocenie Izby o nierównym traktowaniu wykonawców świadczy
także fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Odwołującego
powołał się na pkt 12.5 IDW i wynikającą z niego konieczność wypełnienia całości RCO oraz
wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako
niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ z uwagi na złożenie niekompletnego
RCO, będącego treścią oferty. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Odwołującego z powodu
braku wyceny poz. 15.3 RCO, a jednocześnie uznał za zgodną z warunkami zamówienia
ofertę Przystępującego, w której nie wyceniono poz. 10 RCO mimo obowiązku wynikającego
z pkt 12.5 IDW. Z
powyższego wynika, iż Zamawiający nie traktował wykonawców jedną
miarą - wobec jednego wykonawcy wyciągnął z powodu braku wyceny wszystkich pozycji
RCO negatywne konsekwencje, a wobec innego nie. Nie stanowi przy tym w ocenie Izby
okoliczności usprawiedliwiającej odmienne traktowanie wykonawców podniesiony podczas
rozprawy przez Zamawiającego fakt, że w SWZ nie zdefiniowano objętych pozycją 10 RCO
robót dodatkowych. Skoro bowiem Zamawiający uznawał, że niejednoznaczność czy też
niekompletność wymagań ujętych w SWZ nie może powodować negatywnych konsekwencji
dla wykonawcy (w tym wypadku Przystępującego), to powinien okoliczność tę wziąć pod
uwagę także dokonując oceny oferty Odwołującego. Wywodzona przez Zamawiającego
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia była bowiem wynikiem
dokonania prze
z wykonawcę literalnej interpretacji treści dokumentów zamówienia.
Zamaw
iający jednak nie miał świadomości powyższego, gdyż nie wezwał wykonawcy do
wyjaśnienia treści oferty przed jej odrzuceniem.
Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, wycenił on w poz. 15.2 RCO ściany kanału
kablowego, natomiast w poz. 15.6 RCO
„Kanały kablowe” wszystkie inne koszty niezbędne
do wykończenia kanału kablowego, w tym blachy, co wynikało z faktu, że w pkt 3.6.4. PFU
wskazano
, iż budynek ma być niepodpiwniczony, PFU nie zawierał elementu „strop nad
piwnicą”, a treść RCO odnosiła się do piwnicy, przy czym poz. 15.2 wskazywała także na
ściany kanału kablowego, natomiast poz. 15.3 „strop nad piwnicą” już do kanału kablowego
się nie odnosiła. Mając na względzie, że zgodnie z PFU budynek ma nie posiadać piwnicy,
zdaniem Odwołującego dostrzec można literalną niespójność opisu pozycji 15.3 RCO z
treścią PFU. Odwołujący wskazał także na definicję legalną pojęcia „piwnica” wynikającą z §
3 pkt 21
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1065 ze zm.).
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego to tego
zagadnienia nie odnosi się, a ze stanowiska Zamawiającego nie sposób wywieść, dlaczego
w jego ocenie w
desygnacie tego pojęcia mieścić się mają kanały kablowe ani dlaczego
zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie zinterpretował treść RCO, a jako profesjonalny
wykonawca powinien wykładać ją inaczej.
W uzasadnieniu
tym Zamawiający przyjął jedynie, że Odwołujący w ogóle nie wycenił
„stropu nad piwnicą”, uznając to za błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie ścian
piwnicy wiąże się z koniecznością wykonania stropu nad ścianami, a brak stropu piwnicy
skutk
uje brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów budowy. Brak tu jest jakiegokolwiek
odniesienia do kwestii kanałów kablowych oraz faktu, że PFU wskazywało na obowiązek
zaprojektowania i wykonania budynku bez piwnicy. Ponadto
Zamawiający uzasadniając
odr
zucenie oferty Odwołującego wskazał, iż „Brak wyceny w ofercie wykonawcy poz. 15.3
„Strop nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione
wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia”,
jedno
cześnie nie wyjaśniając o jakie to „wymagania odnoszące się do zakresu przedmiotu
zamówienia” mu chodzi, nie powołał się na żadną konkretną treść PFU kształtującą takie
wymagania. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
w op
arciu wyłącznie o własne przekonanie przyjął, że Odwołujący nie wycenił wszystkich
elementów zamówienia, podczas gdy w istocie – w świetle twierdzeń Odwołującego
przedstawionych na etapie postępowania odwoławczego – zostały one przez niego
wycenione w poz.
15.2 i 15.6 RCO, ponieważ zdaniem Odwołującego w poz. 15.3 RCO
„strop nad piwnicą” nie mieści się zadaszenie kanału kablowego, które w jego ocenie
należało wycenić w poz. 15.6 RCO. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie
przystaje zatem do rzeczywistego stanu rzeczy, tj. sytuacji,
w której Odwołujący wycenił
przykrycie kanałów kablowych, tyle że w innej pozycji RCO niż oczekiwał tego Zamawiający.
R
easumując, w ocenie Izby nie może być uznane za prawidłowe i zgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców działanie Zamawiającego, który odrzuca ofertę
Odwołującego z powodu niezgodności w z warunkami zamówienia bez uprzedniego
wezwania do wyjaśnienia treści oferty, do tego w sytuacji gdy takie wezwanie zostało
skierowane do innego wykonawcy
znajdującego się w analogicznej sytuacji faktycznej, a
ponadto w obliczu
istniejących na gruncie dokumentów zamówienia niejednoznaczności,
będących przyczyną braku wyceny poz. 15.3 RCO przez Odwołującego, do której do kwestii
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty O
dwołującego w ogóle się nie odnosi. Jak
wskazuje się jednolicie w orzecznictwie odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność
z
warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy niezgodność ta jest
możliwa do stwierdzenia w sposób jednoznaczny. W przedmiotowym przypadku
Zamawiający stwierdził tę niezgodność jedynie w oparciu o własne przypuszczenie, że
Odwołujący nie wycenił całego zakresu zamówienia, odstępując w sposób nieuzasadniony
okolicznościami stanu faktycznego, od procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego.
Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 16 ustawy Pzp za potwierdzone, a czyn
ność odrzucenia oferty Odwołującego z
dnia 31 grudnia 2021 r. za nieprawidłową. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w
zakresie zarzutu nr 2 w
części, w jakiej dotyczył czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz w
zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Za bezzasadne
Izba uznała zarzuty nr 1, nr 2 w części dotyczącej zaniechania
odrzucenia oferty P
rzystępującego oraz zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Omawiane zarzuty
referowały do prawidłowości wniesienia przez Przystępującego wadium oraz zgodności
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia
Izba zważyła, że zdaniem Odwołującego fakt wycenienia przez Przystępującego poz. 15.3
„Strop nad piwnicą” jest równoznaczny z tym, że przyjął on konieczność zaprojektowania
i
wybudowania budynku posiadającego piwnicę, co jest sprzeczne z wynikającym z pkt 3.6.4
PFU
PFU wymaganiem, aby budynek podstacji był niepodpiwniczony. W ocenie Izby tak
postawiona przez
Odwołującego teza jest zbyt daleko idąca. W szczególności w świetle
zarzucanych przez samego Odwołującego rozbieżności pomiędzy treścią PFU a sporną
pozycją RCO nie sposób wywodzić na tym gruncie negatywnych skutków wobec
Przystępującego. Odwołujący wykazał się tutaj niekonsekwencją, bowiem z jednej strony na
gruncie
nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej dążył do unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty,
z drugiej zaś strony w oparciu o tożsame okoliczności domagał się
odrzucenia oferty Przystępującego.
W ślad za jednolitym w tym względzie orzecznictwem należy jednak podkreślić, że
ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności dokumentów zamówienia nie powinny
rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 7
kwietnia 2016 r., C-324/14 Partner A. D.,
obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i
jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie
ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą
weryfik
ację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla
danego zamówienia. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby nie można uznać za zasadne
stanowiska Odwołującego, który w oparciu o tożsame uzasadnienie faktyczne
sprowadzające się do nieprecyzyjności dokumentów zamówienia wywodzi odmienne skutki
w postaci konieczności uznania jego własnej oferty za zgodną z warunkami zamówienia, ale
już uznania oferty jego konkurenta za niezgodną z tymi warunkami.
Jedynie na marginesie Izba
wskazuje tutaj na dostrzegalną rozbieżność w stanowisku
Zamawiającego i Przystępującego prezentowanym w postępowaniu odwoławczym,
Zamawiający przyznał bowiem, że zgodnie z pkt 3.6.4 PFU projektowany i budowany
budynek ma być niepodpiwniczony, podczas gdy z załączonej przez Przystępującego opinii
prywatnej wynika, że postanowienia PFU nie ograniczają wykonawców co do
zaprojektowania
budynku podstacji jako niepodpiwniczonego w części lub całości i
pozostawiają wykonawcom w tym względzie dowolność. Wnioski przedmiotowej opinii nie
korelują zatem ze stanowiskiem Zamawiającego, iż poz. 15.2 i 15.3 RCO nie odnoszą się
stricte do piwnicy, a
do kanału kablowego.
Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł
wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący wywodził podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego wyłącznie z
faktu, iż w treści załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej jako oferenta wskazano
Zakład
Wykonawstwa
Sieci
Elektrycznych
Rzeszów
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, a nie wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i nie wskazano, że wykonawca ZWSE
Rzeszów działa jako lider konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący pominął jednak
o
koliczność, że w treści SWZ nie określono odrębnych wymagań w zakresie wadium w
stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem
pkt 11.8 IDW
, w którym Zamawiający w przypadku oferty wspólnej dopuścił podział kwoty
wad
ium pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jego
wniesienie w
częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w
pkt 11.1 IDW.
Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż z pkt 11.8 IDW wprost wynika, że w
prz
edmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwe było wniesienie wadium w
częściach przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, a jedynym
warunkiem w tym zakresie
było to, aby suma tych części zgadzała się z wymaganą w pkt
11.1 IDW k
wotą wadium (w tym przypadku 280 000 zł). Postanowienie pkt 11.8 IDW należy
odnieść zarówno do sytuacji wnoszenia wadium w formie pieniężnej, jak i do jego wniesienia
w innych dopuszczonych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp formach (gwarancji
, poręczenia), gdyż
treść IDW nie różnicuje tych przypadków. Przystępujący - jako konsorcjum złożone z dwóch
wykonawców – mógł zatem wnieść wadium na różne sposoby, np. przez każdego z
członków konsorcjum w równych częściach, w proporcji odpowiedniej do planowanego
zaangażowania w realizację zamówienia, ale i w jakiejkolwiek innej proporcji. Skoro więc
Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia wadium w częściach przez poszczególnych
członków konsorcjum, to za uprawnione w świetle postanowień IDW należy uznać wniesienie
wadium
w całości przez jednego z członków konsorcjum (w tym wypadku lidera).
Zamawiający w IDW nie określił żadnych dodatkowych wymagań związanych
z
wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków konsorcjum,
w szczególności nie wskazał, aby w sytuacji gdy o zamówienie publiczne będzie ubiegało się
kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium składane przez nich w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej winno spełniać dodatkowe wymagania, w tym by niezbędne
było wymienienie w treści tej gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Wymóg taki nie
wynika także z ustawy Pzp. Z kolei jedyne wymaganie IDW, jakie odnosi się do złożenia
oferty wspólnej, wskazuje na okoliczności przeciwne twierdzeniom Odwołującego - na
dopuszczalność wniesienia wadium przez jednego członka konsorcjum. Odwołujący ani
w
treści odwołania, ani podczas rozprawy nie odniósł się do sposobu ukształtowania przez
Zamawiającego wymagań SWZ.
Należy także zauważyć, że sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot
dzia
ła w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że
w przypadku
zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści
dokumen
tu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia
2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt
KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji
powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być
dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych
danej sprawy.
Wskazać również trzeba, że
w
przypadku wykonawców wspólnie
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego
(czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków
konsorcjum
. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udz
ielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445
ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzi
alność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK
solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się
nie ty
lko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w
trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku zwrócono
te
ż uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca
wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej
jako dłużnik był jedynie jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie oddziaływałoby na skuteczność
nieakcesoryjneg
o zobowiązania gwaranta.
Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący poza teoretycznym wywodem zawartym
w odwołaniu nie wykazał, aby faktycznie interes Zamawiającego nie został należycie
zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący.
Odwołujący skupił się na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości odmowy
wypłaty świadczenia przez gwaranta, niemniej nie udowodnił, aby realnie sytuacja taka
mogła mieć miejsce. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie,
że na rynku ubezpieczeniowym czy bankowym funkcjonuje praktyka lub chociaż
prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko
powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład
konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi
dotyczące wadium wynikające z ustawy Pzp, jak i z SWZ zostały spełnione. Przystępujący
złożył zaś dowód w postaci oświadczenia gwaranta, w którym potwierdzono, że wypłata
kwoty wadium z gwarancji nastąpi także w sytuacji, gdy okoliczność zatrzymania wadium
zostanie spowodowana przez
drugiego konsorcjanta. Przystępujący złożył także umowę
konsorcjum, z
której wynika, że wedle ustaleń stron to lider konsorcjum był odpowiedzialny
za wniesienie wadium
. Umowa potwierdzała także wynikającą z ustawy solidarną
odpowiedzialność członków konsorcjum.
W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw
do za
kwestionowania prawidłowości wniesienia wadium przez Przystępującego w objętym
odwołaniem zakresie, uznając twierdzenia Odwołującego za niewykazane. Nie była zaś
przedmiotem sporu okolic
zność, iż gwarancja ubezpieczeniowa załączona do oferty
Przystępującego spełniała pozostałe wymagania określone w pkt 11 IDW, w szczególności
była gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego,
zawierającą nazwę i adres Zamawiającego, oznaczenie (numer) oraz nazwę postępowania,
a
termin ważności wadium odpowiadający terminowi związania ofertą. Tym samym zarzut nr
5 odwołania podlegał oddaleniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 38/22
zasługuje na uwzględnienie w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7
ust. 3 oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437),
rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi
na fakt, iż uwzględnieniu podlegały zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego, zaś
oddaleniu zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W
konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł
stano
wiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione
przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Sygn. akt KIO 39/22
Stanowisko Izby w odniesieniu do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 39/22
jest analogiczne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Izba przyznała rację Odwołującemu,
iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp,
uznając jednocześnie za bezzasadne zarzuty dotyczące zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Przyczyny takiego stanu rzeczy
szczegółowo omówiono w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 38/22 i
ar
gumentację tę skład orzekający podtrzymuje, uznając za niecelowe jej ponowne
przywoływanie w tym miejscu.
Natomiast
zauważyć należy, że w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej
Mszana Dolna (sygn. akt K
IO 39/22), ranking ofert przedstawiał się odmiennie niż w
postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Przymłynie (sygn. akt KIO 38/22). Mianowicie,
to oferta Przystępującego zajmowała pierwsze miejsce w rankingu oceny ofert, jako
zawierająca najniższą cenę 50 316 840,00, przy ustaleniu ceny jako jedynego kryterium
oceny ofert o
wadze 100%, oferta Odwołującego zajmowała zaś drugie miejsce z ceną
773,80 zł. Inny stan faktyczny miał miejsce w postępowaniu na budowę podstacji
trakcyjnej Przymłynie, gdzie to oferta Odwołującego miała cenę najkorzystniejszą
346,61 zł, a oferta Przystępującego była druga w rankingu z ceną 44 298 450,00 zł.
Powyższa okoliczność miała zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia. Zgodnie
bowiem z
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Przedmiotowa regulacja odnosi kwestię wpływu określonego naruszenia
przepisów do wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym do
zarzucanego naruszenia doszło. Przez wynik postępowania rozumie się co do zasady wybór
oferty najkorzystniejszej, a zatem przez
wpływ na wynik postępowania należy rozumieć
przede wszystkim wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja
2018 r., sygn. akt XXIII Ga 2057/17, wydany na kanwie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r.,
niemniej zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym). Jak wskazano m.in. w
wyroku Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 683/21, o
istotnym wpływie na wynik
postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy
mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy
zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby
zamawiający nie dopuścił się naruszeń.
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący podniósł dwie grupy zarzutów – zarzuty
dotyczące odrzucenia jego oferty oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty jego
kon
kurenta (Przystępującego), którego ofertę w postępowaniu na budowę podstacji
trakcyjnej
wybrano jako najkorzystniejszą. W świetle ustalenia jako jedynego kryterium oceny
ofert o
wadze 100% całkowitej ceny brutto, oferta Przystępującego z najniższą ceną
zaj
mowała pierwsze miejsce w rankingu i była to okoliczność niezależna od tego, czy oferta
Odwołującego została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona, czy nie. Nawet bowiem
gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego byłaby druga
w
rankingu oceny ofert. Mając na uwadze, iż Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, stwierdzić należy, że naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pozostaje w tej konfiguracji procesowej bez wpływu na
wynik postepowania,
ponieważ oferta Odwołującego i tak nie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Nawet w przypadku
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wynik postępowania
pozostałby taki sam – najkorzystniejszą ofertą w dalszym ciągu byłaby oferta
Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego nie miało wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia na budowę podstacji trakcyjnej Mszana Dolna, co
przesądzało o braku możliwości uwzględnienia odwołania w części, w jakiej stwierdzono
naruszenie.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 39/22 podlega odda
leniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 39/22orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania poniesione
prz
ez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"