KIO 461/22 WYROK marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 461/22 

WYROK 

z 7 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Monika Kawa 

– Ogorzałek 

Beata Konik 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  marca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  21  lutego  2022  roku  przez  odwołującego:  Pango 

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczna  Warszawa  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  

z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego:  Pango  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr (słownie: piętnaście  tysięcy  złotych zero  groszy), 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 461/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczna  Warszawa  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.,  dalej:  Pzp)  postępowanie  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.:  „Pobieranie  opłat  za  postój  w  Strefie  Płatnego 

Parkowania  Niestrzeżonego  (SP  PN)  w  Warszawie  z  wykorzystaniem  platform  /  kanałów 

mobilnych

”, numer: ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21, zwane dalej postępowaniem.  

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 19 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 096-251173. 

21  lutego  2022  r.  wykonawca 

Pango  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący),  wniósł  odwołanie  dotyczące  części  6 

postępowania,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez 

niewłaściwe  ustalenie  stanu  faktycznego  i  błędną  

ocenę,  że  treść  oferty  Odwołującego  była  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  

i w konsekwencji podlega

ła odrzuceniu, podczas gdy prawidłowa ocena treści oferty 

prowadzi

ła  do  wniosku,  że  spełnia  ona  wszelkie  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ); 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 1 i 32 Pzp oraz art. 239 ust. 2 Pzp  przez 

niewłaściwą wykładnię przepisów ustawy i uznanie, że złożona przez Zamawiającego 

oferta zawierająca prowizję w wysokości minus 0,01 % była niezgodna z przepisami 

Pzp  poniewa

ż  nie  odpowiadała  definicji  zamówienia  oraz  ceny  oraz  umowy  

o zamówienie publiczne, wskazanych w ustawie Pzp, a także nie pozwalała na wybór 

oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji jej odrzucenie; 

3.  art.  224  ust.  1  Pzp  przez 

jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  kiedy  z  treści  decyzji 

Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynikało, że Zamawiający uznał ujemną prowizję 

zaproponowaną  przez  Odwołującego  w  ofercie  za  cenę  nienormatywną  tj.  niższą  

od potencjalnie najniższej dodatniej; 

4.  art. 255 pkt 3 Pzp  przez 

unieważnienie postępowania w części 6 przez jego błędne 

zastosowanie w sytuacji, gdy oferta Zamawiającego spełniała warunki postępowania  

i  nie  prz

ekraczała  kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia w tej części. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania w części 6 zamówienia; 

unieważnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  części  6  postępowania 

oraz  ponowne  przeprowadzenie  procesu  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

po

stępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Odwołujący  15  września  2021  roku  za  pośrednictwem  platformy  zakupowej  Market  Planet 

złożył  Zamawiającemu  oferty  w  części  pierwszej,  czwartej  i  szóstej  zamówienia.  Zgodnie  

z  ins

trukcją  przedstawioną  w  SWZ,  Odwołujący  wypełnił  formularz  oferty  i  wczytał  

na  platformie  zakupowej  dokumenty  stanowiące  załączniki  do  oferty.  Ze  względu  

na  okoliczność,  że  platforma  zakupowa  Zamawiającego  nie  dawała  możliwości 

wprowadzenia  ujemnej prowizji  i  ceny  oferty 

bezpośrednio w formularzu, Odwołujący złożył 

wraz z ofertą pismo wyjaśniające. 

Zamawiający  od  15  września  2021  roku  do  11  lutego  2022  roku  w  stosunku  do 

Odwołującego  wykonał  tylko  jedną  czynności,  tj.  wezwał  Odwołującego  do  przedłużenia 

o

kresu  związania  ofertą,  co  Odwołujący  uczynił.  Zamawiający  zaniechał  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  czy  też  złożenia  jakichkolwiek  wyjaśnień 

dotyczących złożonej oferty. 

Pismem  z 

11  lutego  2022  roku  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  odrzucił  jego 

of

ertę  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  z  warunkami 

zamówienia określonymi w pkt. 8.2.1.1. i pkt 12.4 SWZ oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

3 z uwagi na niezgodność oferty z przepisami Pzp tj. z art. 7 pkt 1 i 32 Pzp oraz art. 239 ust. 

2 Pzp. 

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że otrzymał od Odwołującego 

pismo z 

14 września 2021 roku zatytułowane „Wyjaśnienia w zakresie wynagrodzenia część 

6”,  w  której  Odwołujący  sprecyzował,  że  oferuje  wykonanie  zamówienia  w  części  szóstej  

na następujących warunkach: 

1)  prowizja: - 

0,01 % (słownie: minus jedna setna procenta), 

2)  cena oferty netto: - 

914,63 zł (słownie: minus dziewięćset czternaście, 63/100), 

3)  cena  oferty  brutto:  -

1  124,99  złotych  (słownie:  minus  jeden  tysiąc  sto  dwadzieścia 

cztery, 99/100). 

Odwołujący  w  powyższym  piśmie  z  14  września  2021  r.  wyjaśnił  Zamawiającemu,  że 

platforma zakupowa, którą posługuje się Zamawiający, nie pozwalała na wskazanie w części 

szóstej wynagrodzenia ujemnego, w związku z czym wskazane zostały wartości bez znaku 

minus 

ale  zamiarem  Odwołującego  było  złożenie  oferty  jak  na  warunkach  wskazanych  w 

piśmie. Odwołujący wskazał, że wpisanie w treści formularza ceny bez znaku minus wynikało  

z niedoskonałości narzędzia informatycznego udostępnionego przez Zamawiającego. 

Z  powyższego  stanowiska  Zamawiającego  jasno  wynikało,  że  miał  on  świadomość  pełnej 

treści złożonej oferty, którą odczytał jednoznacznie i zgodnie z intencją Odwołującego tj. jako 

złożenie oferty o ujemnej wartości prowizji i ceny. 

Zarzut 1 

Zamawiający  wskazał,  że  oferty  w  postępowaniu,  zgodnie  z  pkt  8.2.1.1.  SWZ  wykonawcy 

zobowiązani  byli  złożyć  za  pośrednictwem  udostępnionego  formularza  ofertowego 

u

dostępnionego  na  platformie,  a  zgodnie  z  pkt  12.4.  SWZ  wykonawca  nie  może  w 

formularzu  ofertowym  oraz  jego  załącznikach  samodzielnie  zmieniać,  pomijać  lub 

wprowadzać dodatkowych zmian, pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający w informacji 

o  odrzuceniu  of

erty  Odwołującego  wskazał,  że  celowo  nie  dopuszczał  złożenia  ofert  z 

pr

owizją ujemną gdyż byłaby ona niezgodna z art. 7 pkt 1 i pkt 32 Pzp. 

Przedstawione  przez  Zamawiającego  stanowisko  nie  zostało  potwierdzone  w  SWZ. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  SWZ,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego odrzucone zostaną oferty zawierające cenę równą zero lub ujemną. 

Odwołujący  spełnił  wszystkie  wymagania  dotyczące  ceny  wskazane  w  SWZ,  w 

szczególności  wynikające  z  pkt  12  SWZ.  Podana  przez  Odwołującego  w  treści  oferty 

prowizja  została  wskazana  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku,  ceny  zostały 

wy

rażone w walucie polskiej PLN i wskazywały zarówno wartość brutto jak i wartość netto. 

Odwołujący  nie  dokonał  przy  tym  żadnych  modyfikacji  formularza  ofertowego,  w 

szczególności nie zmienił, nie wprowadził ani nie pominął żadnych pozycji. Oferowana cena 

została  wprowadzona  w  sposób  określony  przez  Zamawiającego.  Jednakże ze  względu na 

problemy  ze  wskazaniem  wartości  ujemnej  wskaźnika  prowizji  oraz  ceny,  których 

Odwołujący  pierwotnie  nie  mógł  zamieścić  w  formularzu  oferty  z  uwagi  na  niedoskonałości 

narzędzia  informatycznego  udostępnionego  przez  Zamawiającego,  zostały  przez  niego 

wyczerpująco  i  jasno  wyjaśnione  w  piśmie  z  14  września  2021  roku,  które  zostało złożone 

wraz z ofertą. 

B

rak postanowień SWZ dotyczących zakazu składania ofert z prowizją ujemną nie mógł być 

uzupełniony przez brak właściwej funkcjonalności systemu. W konsekwencji brak właściwej 

funkcjonalności  w  narzędziu  informatycznym  oferowanym  przez  Zamawiającego  należało 

oceniać w kategorii błędu po stronie Zamawiającego i to Zamawiającego ten błąd powinien 

obciążać. 

Z  powyższej  analizy  jasno  wynika,  że  dopuszczalne  było  złożenie  oferty,  w  której  prowizja  

lub  cena  m

iały  wartości  ujemne.  Składając  swoją  ofertę  Odwołujący  nie  naruszył 

postanowień SWZ, albowiem w żadnym zakresie nie dokonywał modyfikacji udostępnionego 

formularza. 

Zamawiający  w  uzasadnianiu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał,  że  podstawę  

prawną odrzucenia stanowił art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zastosowanie tej podstawy w stosunku 

do  oferty  w

ykonawcy  jest  możliwe  tylko  w  przypadku,  gdy  w  dokumentach  zamówienia  

istni

ało  postanowienie,  które  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  określonego  działania  

lub zaniechania. 

Zamawiający  próbował  pośrednio  wywieść  istnienie  odpowiedniego  zakazu  z  postanowień  

pkt  8.2.11  i  pkt  12.4  SWZ,  czy  też  wzoru  umowy,  ale  nie  sposób  było  odnaleźć  w  nich 

zakazu  stosowania  prowizji  ujemnej. 

Wniosek o dopuszczalności składania ofert, w których 

cena  ma  wartość  ujemną  lub  zerową,  w  sytuacji  braku  odmiennego  zastrzeżenia  przez 

Zamawiającego  w  SWZ,  został  potwierdzony  w  orzecznictwie.  Na  potwierdzenie  swojego 

stanowiska Odwołujący przytoczył szereg wyroków KIO. 

Zamawiający zdawał się niejako interpretować konieczność podawania cen dodatnich na tej 

podstawie,  że  w  udostępnionym  przez  niego  w  formularzu  ofertowym,  składanym  

za  pośrednictwem  platformy  nie  było  możliwości  wpisania  wartości  ujemnych.  Brak  takiej 

możliwości wynikał z funkcji narzędzia informatycznego, którym posługiwał się Zamawiający, 

co  potwierdz

ił  pracownik  Market  Planet  podczas  rozmowy  telefonicznej  z  17  lutego  2022 

roku. 

N

a  Zamawiającym  ciążą  obowiązki  związane  z  prawidłowym  i  wyczerpującym 

uregulowaniem przedmiotu zamówienia w SWZ. Naturalną konsekwencją takiego założenia 

jest  wniosek,  także  wynikający  z  utrwalonej  i  jednolitej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, że braki lub nieścisłości w SWZ nie mogą obciążać podmiotu, który w danym 

postępowaniu  składa  swoją  ofertę.  W  takiej  sytuacji  to  Zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność  za  niewyjaśnione  przez  niego  wątpliwości  dotyczące  przedmiotu 

konkretnego  zamówienia  i  warunków  jego  realizacji.  Podobnie  w  przypadku  błędów  w 

działaniu narzędzia informatycznego, które miało służyć do komunikacji z Zamawiającym czy 

też składania ofert — to Zamawiającego obciążały wszystkie błędy w funkcjonowaniu takiego 

narzędzia. 

Gdyby  przyjąć  argumentację  Zamawiającego,  że  stosowne  zastrzeżenia  zostały  niejako 

dodane  przez 

taką,  a  nie  inną  konfigurację  formularza  do  składania  ofert  przez  system 

informatyczny,  doszłoby  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  mógłby  obchodzić  ustawowe 

wymagania przewidziane dla SWZ, w szczególności wynikający z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, 

mówiąc  o  obowiązku  podania  sposobu  obliczania  ceny.  Co  więcej  system  elektroniczny, 

którym  posługiwał  się  Zamawiający  nie  stanowił  elementu  dokumentacji  zamówienia,  czy 

chociażby wyjaśnień do SWZ, w konsekwencji nie mógł modyfikować postanowień SWZ. 

Zarzut 2 

Z  analizy  de

cyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  wynikało,  że 

Zamawiający upatrywał niezgodności oferty z przepisami ustawy na płaszczyźnie cenowej tj. 

w ocenie Zamawiającego złożona oferta po pierwsze nie zawierała ceny w rozumieniu Pzp, 

po drugie w 

wyniku wyboru takiej oferty nie doszłoby do zawarcia umowy odpłatnej, o której 

mowa 

w definicji zamówienia w art. 7 pkt 32 Pzp, a po trzecie, nie byłoby możliwości wyboru 

oferty najkorzystniejszej tj. uwzględniając najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, skoro 

nie 

było ceny. 

W  ocenie  Odwołującego  w  pierwszej  kolejności  wyjaśnić  należało  mechanizm  działania 

przedsiębiorstwa Odwołującego, który złożył ofertę z ujemną prowizją. 

Odwołujący  świadczy  usługi  pobierania  opłat  za  postój  za  pośrednictwem  telefonu 

komórkowego w 52 miastach w Polsce, w szczególności w Krakowie, Poznaniu, Wrocławiu, 

Katowicach,  Gdańsku,  Sopocie,  Szczecinie.  Spółka  była  częścią  grupy  kapitałowej,  która 

świadczyła  usługi  związane  z  pobieraniem  opłat  za  parkowanie  przy  pomocy  telefonów 

komórkowych  w  innych  krajach,  m.in.  w  Izraelu  i  USA,  następnie  spółka  nabyła  autorskie 

prawa  majątkowe  do  aplikacji/systemu  oraz  przejęła  część  personelu  i  od  tego  czasu  jest 

samodzielnym  podmiotem  działającym  na  polskim rynku.  Doświadczenie zdobyte  w  Polsce 

oraz  na  innych  rynkach  światowych  pozwoliło  na  takie  dopracowanie  aplikacji  mobilnej,  

aby  była  ona  w  pełni  zautomatyzowana  i  mało  awaryjna.  W  konsekwencji  nie  wymaga  

ona  częstych  ingerencji  programistycznych,  czy  aktywnego  nadzoru  nad  jej  działaniem.  

W  związku  z  czym,  Odwołujący  nie  będzie  ponosił  żadnych  dodatkowych  kosztów 

związanych  z  rozbudową  czy  stworzeniem  nowej  aplikacji  lub  rozwoju  dotychczasowej  na 

potrzeby  realizacji  oferty. 

Ponadto  koszty  utrzymania  aplikacji  mobilnej  rozkładają  się  na 

wszystkie  miasta,  w  których  Spółka  świadczy  usługi,  a  co  za  tym  idzie  koszty  stałe  spółki 

dzielone 

są  na  52  miasta,  co  pozwala  na  obniżenie  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Skutkiem powyższych okoliczności są m. in. bardzo niewielkie koszty utrzymania działalności 

całej aplikacji, które oczywiście nie są równe zero czy ujemne, ale pozostają na tak niskim 

poziomie,  że  mogą  zostać  zrekompensowane  przez  Odwołującego  z  jego  wpływów 

związanych  ze  świadczeniem  usług  premium  za  pośrednictwem  oferowanej  aplikacji 

AnyPark. 

Potencjalny  dochód  Odwołującego,  z  realizacji  usług  w  ramach  niniejszego  postępowania, 

nal

eży podzielić na dwie kategorie. 

Pierwsza  z  nich  to  ewentualna  prowizja  od  Zamawiającego,  ustalona  zgodnie  ze 

wskaźnikiem  prowizji  i  pomnożona  przez  pozostałe  składowe  określone  we  wzorze 

znajdującym  się  w  pkt  12.1  SWZ.  Wpływy  z  prowizji  stanowiłyby  jednak  dla  Odwołującego 

mniej  istotną  część  dochodu.  Druga  kategoria  to  wpływy  od  użytkowników  aplikacji,  które 

stanowią  przeważającą  cześć  zysków  Odwołującego,  tj.  wpływy  z  abonamentów 

wykupionych  przez  tzw.  u

żytkowników  premium,  którzy  korzystają  z  dodatkowych 

funkcjonalności aplikacji. 

Dotychczasowe  doświadczenia  Odwołującego  z  innych  miast,  pozwalają  na  oszacowanie 

dodatkowych  dochodów  spółki  związanych  z  możliwością  świadczenia  usług  na  danym 

obszarze. 

Możliwość  oferowania  usług  premium  na  terenie  m.st.  Warszawy  otworzy  się  przed 

Odwołującym  w  chwili,  gdy  jego  oferta  zostanie  wybrana  jako  najkorzystniejsza  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  konsekwencji  jednym  ze  świadczeń  Zamawiającego, 

które ma dla Odwołującego wymierną korzyść i de facto stanowi jej główne źródło dochodu, 

jest  możliwość  zaoferowania  potencjalnym  użytkownikom  usług  aplikacji,  w  tym  właśnie 

usług premium. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  aplikacja  z  opcją  premium  używana  jest  także  w  innych 

krajach, w Izraelu z opcji premium korzysta ponad 10% wszy

stkich użytkowników. Przy tym 

założeniu  na  terenie  m.st.  Warszawy,  Odwołujący  szacuje,  że  ok  10%  wszystkich 

użytkowników  z  Warszawy  będzie  korzystać  z  usługi  premium,  tj.  ok  6.000  użytkowników. 

Koszt 

usługi  premium  to  obecnie  6  złotych  miesięcznie  (w  tym  6  zł  +  VAT  dla  klientów  

biznesowych,  stanowiących  zdecydowaną  większość  klientów  premium).  Odwołujący 

szac

ował,  że  dodatkowy  dochód,  jaki  osiągnie  z  tytułu  świadczenia  usług  dodatkowych  

na terenie Warszawy wyniesie ok 30 

000,00 złotych miesięcznie. Przy zaoferowanej prowizji 

na  poziomie  -

0,01  %,  co  daje  łączną  cenę  brutto  minus  1  124,99  zł  Odwołujący  w  wyniku 

realizacji przedmiotu zamówienia osiągnąłby dochód w wysokości 28 143,01 zł miesięcznie. 

W  związku  z  powyższym  dla  Odwołującego  kluczowym  świadczeniem  ze  strony 

Zamawiającego  nie  jest  wypłata  prowizji  za  świadczone  usługi,  ale  właśnie  możliwość 

świadczenia usług premium na terenie m.st. Warszawa. 

W  rezultacie  oferta 

Odwołującego  mimo  ujemnej  ceny  nie  naruszała  art.  7  pkt  1  i  32  Pzp  

ani art. 239 ust. 2 Pzp. 

Zarzut 3 

Odwołujący  wskazał,  że  złożona  przez  niego  oferta  odpowiadała  wymaganiom  stawianym  

dla  przedmiotowego  zamówienia,  a  zaproponowana  cena  była  adekwatna,  ale  mimo  

to 

działanie  Zamawiającego  polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  bez  wezwania  

go  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  stało  w  sprzeczności  z  przepisami  prawa, 

orzecznictwem  krajowym  i  orzeczeniem  TSUE  w  sprawie  C-367/19  Tax-Fin-Lex  d.o.o. 

przeciwko Ministrstvo za notranje zadeve. 

W  orzeczeniu  tym  Trybunał  jednoznacznie  wypowiedział  się  na  temat  tego  jakie  działania 

p

owinien  podjąć  Zamawiający  w  sytuacji,  w  której  ma  wątpliwości  co  do  ceny 

zaproponowanej w ofercie. 

Trybunał wskazał, że definicja zamówienia publicznego, zawarta 

w  dyrektywie, 

ma  zastosowanie  tylko  i  wyłącznie  dla  oceny,  czy  w  danym  postępowaniu 

bezpośrednie  zastosowanie  znajdą  przepisy  dyrektywy  tzn.  czy  dochodzi  do  przekroczenia 

danego  poziomu  cenowego. 

W  sytuacji,  w  której  próg  ten  nie  jest  przekroczony,  nie  jest 

możliwe odrzucenie oferty tylko na tej podstawie, że podana cena wynosi zero, a zatem, w 

ocenie Odwołującego, tym bardziej nie może skutkować takim orzeczeniem, gdy cena ta jest 

jeszcze niższa tj. przyjmuje wartość ujemną. 

D

ziałanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i na przyjęciu, że zaoferowana cena jest sprzeczna 

z definicją zamówienia publicznego i ceny w rozumieniu Pzp, a w konsekwencji, sprzeczna  

z  wykładnią  dyrektywy,  doprowadziło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  224  ust.  1 

Pzp  przez 

jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  był  zobowiązany 

zastosować  ten  przepis.  Brak  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

c

eny uniemożliwił mu wykazanie, że złożona przez niego oferta spełnia wszelkie wymagania 

stawiane 

dla przedmiotowego zamówienia, a także, że stanowi ona ofertę najkorzystniejszą. 

Zarzut 4 

Zamawiający  unieważnił  Postępowanie  w  cz.  6  z  uwagi  na  fakt,  że  po  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  cena  kolejnej  oferty  przekraczała  kwotę  jaką  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  kontekście  naruszeń  Zamawiającego 

związanych  z  badaniem  i  oceny  oferty  Odwołującego,  decyzja  o  unieważnieniu  był  co 

najmniej przedwczesna. G

dyby oferta Odwołującego została poddana ocenie zgodnie z Pzp,  

a  w  konsekwencji  wybrana,  nie  doszłoby  w  ogóle  do  wykorzystania  kwoty  przeznaczonej  

na  realizację  zamówienia  w  tej  części  przez  Zamawiającego  i  nie  doszłoby  do  ziszczenia  

się przesłanki do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 Pzp. 

4  marca  2022  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut 1 

Platforma  Marketplanet  i  jej  funkcjonalności  były  Zamawiającemu  znane  i  Zamawiający 

posiadał wiedzę, że Platforma nie umożliwia wpisania ceny o wartości ujemnej. Zamawiający 

posiada

ł spersonalizowaną umowę z dostawcą Platformy e-Zamawiający, w której określono 

w  załączniku  nr  2  poziomy  funkcjonalności.  W  zakresie  postępowań  klasycznych  i 

sektor

owych  nie  określono  możliwości  składania  ofert  z  ceną  ujemną.  Tą  okoliczność 

Odwołujący  mógł  sprawdzić  na  etapie  przygotowywania  ofert  przez  wniosek  o  wyjaśnienie 

treści SWZ. 

Zamawiający przyjął pismo Odwołującego złożone wraz z ofertą z 14 września 2021 r. w którym 

Odwołujący wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia w części szóstej za ujemną cenę. 

Zgodnie  z  postanowieniami  SWZ,  w  tym  umowy,  to  Zamawiający  dokona  zapłaty  należnego 

wykonawcy  wynagrodze

nia  miesięcznego  na  podstawie  faktur  VAT  wystawianych  za  każdy 

miesiąc.  Podanie  ujemnej  ceny  spowodowałoby,  że  przy  rozliczaniu  comiesięcznym  umowy  

to Odwołujący miałby zapłacić Zamawiającemu, a taka cena nie spełniała wymogów ustawy Pzp. 

Zmiana  formy  roz

liczeń  itp.  to  istotny  element  postanowień  umowy,  a  zatem  jego  zmiana  

jest  też  obwarowana  ograniczeniami  wynikającymi  z  Pzp.  Biorąc  pod  uwagę  postanowienia 

projektowanych postanowień umowy (§ 9 ust. 2 pkt. 2, 7, 8, 9 i 10) to: 

„2.  Zamawiający  przewiduje  zmiany  postanowień  umowy  w  poniżej  opisanym  zakresie  

i przypadkach oraz zgodnie z warunkami ich wprowadzenia opisanymi poniżej: 

zwiększenia popytu na usługi Wykonawcy związane z pobieraniem opłat za postój w SPPN 

— zmianę w zakresie wartości wynagrodzenia. o której mowa w ust. 2, 

zmiany  w  zapisach  aktów  prawnych,  mających  wpływ  na  umowę  -  zmianę  umowy  w 

zakresie  wymagań  systemu  oraz  terminów  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia  o  czas 

konieczny dla wprowadzenia zmian w systemie; 

8)  gdy  istniej

e  możliwość  zastosowania  nowszych  i  korzystniejszych  dla  Zamawiającego 

rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż te istniejące w chwili podpisania umowy - 

zmianę umowy w zakresie wymagań systemu z terminu realizacji Przedmiotu Zamówienia; 

9) w przypadku za

istnienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia 

w  terminach  określonych  w  umowie  -  zmianę  terminów  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

stosownie do czasu trwania siły wyższej. 

10) sposobu rozlicze

ń umowy, terminu rozliczeń umowy w przypadku zaistnienia okoliczności: 

a) 

zmiany OPZ lub obowiązków, o których mowa w 5 umowy, w trakcie realizacji umowy, 

b) 

zmiany terminu realizacji na podstawie pkt. 7, 8 lub 9 powyżej, 

odpowiednio  do  tego  jak  okoliczności  te  mają  wpływ  na  sposób  rozliczeń  umowy  lub  termin 

rozliczeń umowy”. 

Zatem umowa nie przewid

ywała nawet możliwości zmian jej postanowień w tym zakresie. 

Jak wskazał Zamawiający w odrzuceniu oferty Odwołującego to przyjęcie oferty z ceną ujemną 

spowodowałoby  również  brak  możliwości  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  zgodnie  

z  przepisem  art.  239  ust.  2  Pzp  najkorzystniejsza  oferta  to  oferta 

przedstawiająca 

najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, 

zaś  w  ofercie  wykonawcy  (Odwołującego)  nie  było  ceny  w  rozumieniu  Pzp,  którą  ma  zapłacić 

Zamawiający za realizację zamówienia. 

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zarzut 2 

Z 

odwołania  wynikało,  że  Odwołujący  upatrywał  swojego  zysku  jedynie  ww.  usłudze  premium, 

którą  dopiero  jedynie  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym  będzie  mógł  oferować 

klientom. N

ie można tutaj było mówić o pewności zysku. Zdarzenie, które opisał Odwołujący jest 

zdarzeniem  przyszłym  i  niepewnym.  Nawet  jeśli  zysk  mógłby  nie  pochodzić  bezpośrednio  od 

Zamawiającego tylko od osób trzecich (co w sprawie nie mogło być uznane za prawidłowe — o 

czym  poniżej)  to  musi  być  on  pewny  w  sytuacji  prawidłowego  zrealizowania  usług  przez 

Odwołującego  będącego  przedmiotem  umowy.  W  sytuacji  opisanej  w  odwołaniu  chęć 

skorzystania  przez  klientów  z  usług  dodatkowych  Odwołującego,  które  nie  są  przedmiotem 

umowy w p

ostępowaniu nie jest zdarzeniem pewnym. 

Odwołujący  wskazał  w  ofercie  cenę  ujemną,  a  nie  udzielił/nie  wskazał  jakichkolwiek 

upustów/zniżek  dla  Zamawiającego  itp.,  które  powodowałyby,  że  Odwołujący  zaoferował 

spełnienie  świadczenia  za  cenę  (w  rozumieniu  Pzp),  ale  jednocześnie  dał  Zamawiającemu 

upu

st/zniżkę itp. przez co jego cena stałaby się ceną niższą. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach 

towarów i usług, do której 

odsyła art. 7 pkt. 1 Pzp w zakresie rozumienia ceny w rozumienia Pzp stanowi, że: 

„1.Użyte w ustawie określenia oznaczają: 

1)  cena  - 

wartość  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany 

zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; 

2.  W  cenie 

uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie  odr

ębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od 

towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową". 

Zatem,  jeśli  w  art.  7  pkt.  1  Pzp  zdefiniowano  cenę  wyłącznie  jako  wartość  wyrażoną  w 

jednostkach 

pieniężnych z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, jeśli jest on należny to 

należało  uznać,  że  cena  odnosząca  się  do  oferty  powinna  zostać  wyrażona  w  jednostkach 

pieniężnych  o  określonej  wartości  (z  uwzględnieniem  podatku  od  towarów  i  usług,  jeśli  jest 

należny). Dlatego podanie oferty jako wartości ujemnej było niezgodne z wymogiem podawania 

ceny wyrażanej w jednostkach pieniężnych. Stąd cena ofertowa Odwołującego nie była ceną w 

rozumieniu ustawy, a zatem jej wskazanie 

było niezgodne z warunkami zamówienia.  

Zarzut 3 

Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie przepisu art. 224 Pzp, 

bowiem  uznał,  że  Odwołujący  w  ogóle  nie  złożył  oferty  z  ceną  w  rozumieniu  Pzp.  Zatem 

Zamawiający  nie mógł  podjąć wątpliwości,  że  cena  w  ofercie  Odwołującego  była  rażąco  niska. 

Zamawiający  nie  miał  po  pierwsze  w  stosunku  do  czego  podjąć  wątpliwości,  o  których  mowa  

w  przepisie  art.  224  Pzp

, a po drugie nie miał czego badać. W związku z powyższym wszelkie 

argumenty  Odwołującego  w  tym  zakresie  były  bezprzedmiotowe  i  nie  zasługiwały  na  ich 

uwzględnienie. 

Zarzut 4 

Wobec  wykazania  prawidłowości  działania  Zamawiającego  w  zakresie  zarzutów  wskazanych  

w  pkt  1 

—  3  odwołania  i  prawidłowego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  postąpił 

prawidłowo  unieważniając  postępowanie  z  uwagi  na  brak  wystarczających  środków  

na sfinansowanie zamówienia. 

Po  przeprowadz

eniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

i Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przys

tępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z za

łącznikami, 

oferty Odwołującego wraz z załącznikami, 

3.  informacji 11 lutego 2022 r. o odrzuceniu oferty 

Odwołującego z postępowania, 

dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem 

stron. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przed

miotem  zamówienia  jest:  Pobieranie  opłat  za  postój  w  Strefie  Płatnego  Parkowania 

Niestrzeżonego  (SPPN)  w  Warszawie  z  wykorzystaniem  platform/kanałów  mobilnych. 

Zamawiający  podzielił  przedmiot  zamówienia  zastrzegając  przy  tym,  że  każdy  z 

wykonawców może złożyć oferty w ramach trzech części postępowania. 

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Rozdział IV SWZ): 

„Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Operatora Systemu pobierania opłat 

za  postój  w  Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  za  pomocą  platform  / 

kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od 01.12.2021 r.  

do 31.12.2024 r. 

Zamówienie podzielone jest na osiem identycznych (tożsamych) części. 

Przedmiot  zamówienia  dla  każdej  z  części  dotyczy  pobierania  opłat  w  ramach  puli  

5  mln  (jeden  milion  pięćset  tysięcy)  transakcji  w  ciągu  każdego  roku  trwania 

umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się jednemu „biletowi za 

postój” lub inaczej pojedynczej opłacie. 

Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za faktycznie obsłużone transakcje 

(tj.  za  transakcje,  które  faktycznie  miały  miejsce  i  za  które  przekazał  środki 

Zamawiającemu)”. 

Zgodnie  z  punktem  12.1  SWZ  „Cena  oferty  powinna  zostać  wyliczona  przez  Wykonawcę  

w  oparciu  o  przedstawiony  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Rozdział  IV  SWZ)  i  uznaje  

się,  że  pokrywa  wynagrodzenie  Wykonawcy,  za  które  zobowiązuje  się  wykonać  przedmiot 

zamówienia - odpowiednio na daną część. 

Wykonawca  podaje  w  ofercie  cenę  ofertową  brutto  (COB)  obliczoną  w  oparciu  o 

deklarowany wskaźnik prowizji uwzględniający podatek VAT w wysokości 23%, wyliczoną na 

potrzeby porównania ofert wg wzoru: 

( ( [WP] x [WJ] x [LT] ) = [COB] ) )

” 

Symbole we wskazanym wzorze oznaczały: 

WP 

– wskaźnik prowizji – była to jedyna wartość jaką mieli wskazać wykonawcy; 

WJ  - 

średnia wysokość opłaty  za  postój  – średnia wartość  jednostkowa transakcji  ustalona 

przez Zamawiającego w wysokości 7,50 zł; 

LT - szacunkowa liczba transakcji w jednym roku kalendarzowym 

– wartość określona przez 

Zamawiającego w wysokości 1,5 mln. 

Zg

odnie z  wzorem formularza  oferty  wykonawcy  mieli  podać  cenę  netto i  cenę brutto,  przy 

czym okolicznością niesporną między stronami był fakt, że formularz ofertowy udostępniony 

przez platformę Marketplanet nie umożliwiał wpisania w tym zakresie wartości ujemnych. 

Dla oceny zasadności zarzutów istotne były następujące postanowienia SWZ: 

„12.2.  Cenę  oferty  netto  Wykonawca  uzyska  pomniejszając  cenę  oferty  brutto  o  należny 

podatek VAT (23%). 

Wykonawca  w  formularzu  oferty  powinien  podać  cenę  oferty  netto  i  brutto  oraz 

podatek VAT. 

Wykonawca  nie  może  w  formularzu  ofertowym  oraz  w  załączniku  do  formularza 

ofertowego  samodzielnie  zmieniać,  pomijać  lub  wprowadzać  dodatkowych  pozycji  

(pod rygorem odrzucenia oferty). 

Wykonawca  składa  wraz  z  ofertą  wypełniony  załącznik  do  formularza  ofertowego 

(załącznik nr 7 do SWZ) – odpowiednio na składaną część zamówienia.  

Cena  oferty  musi  obejmować  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

r

ównież wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. 

Jeżeli  złożono  ofertę,  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  Zamawiającego 

obowiązku  podatkowego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług, 

zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek 

od  towarów  i  usług,  który  miałby  obowiązek  rozliczyć  zgodnie  z  tymi  przepisami. 

Wykonawca,  składając  ofertę,  informuje  Zamawiającego,  czy  wybór  oferty  będzie 

prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  wskazując 

nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić 

do  jego  powstania,  oraz  wskazując  ich  wartość  bez  kwoty  podatku.  Wykonawca, 

składając ofertę, ma obowiązek wskazania stawki podatku od towarów i usług, która 

zgodnie 

z  wiedzą  Wykonawcy,  będzie  miała  zastosowanie.  Jeżeli  złożono  ofertę, 

której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego 

zgodnie 

z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty 

lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który Zamawiający 

miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. 

Cena oferty  winna być wyrażona  w  złotych polskich (PLN),  w  złotych polskich będą 

prowadzone również rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.  

Wszystkie  wartości,  w  tym  w  szczególności  wskaźnik  prowizji,  powinny  być  liczone  

z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”. 

„18.1.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  na  kwotę  stanowiącą  5%  ceny  ofertowej  w  następujących  formie/formach,  

w zale

żności od wyboru Wykonawcy (...)”. 

Odwołujący  w  złożonej  Zamawiającemu  za  pośrednictwem  platformy  zakupowej  ofercie 

wskazał cenę netto: 914,63 zł, stawkę VAT 23,00 % i cenę brutto 1 124,99 zł.  

W wyjaśnieniu złożonym razem z ofertą Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta w rzeczywistości 

dotyczy następujących warunków cenowych: 

„a) prowizja - - 0,01% - słownie minus jedna setna procenta; 

b) cena oferty netto 

– - 914,63 słownie złotych: minus dziewięćset czternaście, 63/100; 

c)  cena  oferty  brutto 

–  -  1  125,00  złotych  –  słownie  złotych:  minus  jeden  tysiąc  sto 

dwadzieścia pięć, 00/100”. 

Odwołujący wskazał ponadto: 

„Uprzejmie wyjaśniam, że platforma zakupowa, którą posługuje się zamawiający nie pozwala 

na  wskazanie  w  części  szóstej  wynagrodzenia  ujemnego,  w  związku  z  czym  wskazane 

zostały wartości bez znaku „-”. Wykonawca oświadcza, że jego zamiarem jest złożenie oferty  

na  warunkach  wskazanych  powyżej.  Wpisanie  w  treści  formularza  ofertowego  wartości  

bez  znaku  minus 

–  wynika  z  niedoskonałości  narzędzia  informatycznego,  jakim  posługuje  

się  zamawiający  –  nie  stanowi  tym  samym  złożenia  dwóch  różnych  ofert  w  części  6 

zamówienia”. 

Pismem  z  11  lutego  2022  roku  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  iż  odrzucił  jego 

ofertę  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  z  warunkami 

zamówienia określonymi w pkt. 8.2.1.1. i pkt 12.4 SWZ oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

3 z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp tj. z art. 7 pkt 1 i 32 Pzp oraz art. 

239 ust. 2 Pzp. W uzasadnieniu doko

nanej czynności Zamawiający wskazał: 

„Opisywane w wyjaśnieniach Wykonawcy stanowisko, jakoby brak możliwości złożenia oferty 

z  prowizją  ujemną  wynikał  z  niedoskonałości  narzędzia  informatycznego  jest  niezgodne  

z  prawdą.  Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  składania  ofert  z  prowizją  ujemną,  

co  powodowa

łoby  w  konsekwencji  obowiązek  Wykonawcy  do  wypłaty  Zamawiającemu 

wynagrodzenia miesięcznego. 

Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp: 

pkt  32  przez  zamówienie  należy  rozumieć  umowę  odpłatną  zawieraną  między 

zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie  przez  zamawiającego  

od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; 

pkt 1 przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy  

z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cena

ch  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z  2019  r.  

poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą.  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  informowaniu  o 

cenach  towarów  i  usług  cena  to 

wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę,  zaś  na  podstawie  ust.  2  tego  artykułu  w  cenie 

uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie 

odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i 

usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. 

W przypadku ceny o wartości ujemnej nie zostały zachowane warunki zawarte w jej definicji 

zamówienia,  czyli  obowiązek  zapłaty  na  rzecz  przedsiębiorcy  lub  osoby  niebędącej 

przedsiębiorcą oraz uwzględnienie w cenie podatku VAT. 

Potwierdzają  to  zapisy  SWZ,  gdyż  zgodnie  z  §  3  ust.  3  i  4  wzoru  umowy  Zamawiający 

dokona  zapłaty  należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia  miesięcznego  na  podstawie  faktur 

VAT  wystawian

ych  za  każdy  miesiąc  w  terminie  21  dni  od  daty  wpływu  lub  złożenia  w 

kancelarii  Zamawiającego  prawidłowo  wystawionej  faktury  VAT  lub  przesłania 

ust

rukturyzowanej  faktury  elektronicznej  za  pośrednictwem  Platformy  Elektronicznego 

Fakturowania (...). 

Przyjęcie  oferty  z  ceną  ujemną  spowodowałoby  również  brak  możliwość  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  gdyż  zgodnie  z  art.  239  ust.  2  ustawy  Pzp  najkorzystniejsza  oferta  to 

oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  z 

na

jniższą  ceną  lub  kosztem,  zaś  w  ofercie  wykonawcy  nie  ma  ceny  w  rozumieniu  ustawy 

Pzp, 

która ma zapłacić Zamawiający za realizację zamówienia”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  decyzja  Zamawiającego  

o odrzuceniu oferty Odwołującego z części 6 postępowania była prawidłowa. 

Z  przytoczonych  wyżej  postanowień  SWZ  wynika,  że  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego,  nie  dopuścił  ofert  z  cenami  ujemnymi.  Wprost  świadczy  o  tym  punkt  18.1 

SWZ,  zgodnie  z  którym  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  na  kwotę  stanowiącą  5%  ceny  ofertowej.  Zamawiający  nie 

przewidział  odstępstw  od  tego  obowiązku,  a  wniesienie  takiego  zabezpieczenia  przy  cenie 

ujemnej  nie  byłoby  możliwe.  Nie  można  się  przy  tym  zgodzić  z  Odwołującym,  że  brak 

jasnego  zakazu  składania  ofert  z  cenami  ujemnymi  traktować  należy jako  przyzwolenie  na 

takie oferty. Stanowisko 

takie jest błędne, a ponadto sprzeczne z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 

ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cena

ch towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178) 

do którego odsyła art. 7 pkt 1 Pzp.  

Z przepisu powyższego wynika, że: 

Cena  to  wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest 

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; 

2.  W  cenie  uw

zględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  

na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu 

podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem  akcyzowym.  Przez  cenę  rozumie  

się również stawkę taryfową. 

Tym s

amym na gruncie przepisów Pzp niedopuszczalna co do zasady jest sytuacja, w której 

to  wykonawca  płaci  zamawiającemu  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  na  rzecz  tego 

zamawiającego.  Tymczasem  Odwołujący  wprost  przyznał,  że  właśnie  do  takiej  sytuacji  

by  dos

zło,  gdyby  jego  oferta  została  wybrana  do  realizacji.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  

że mimo ujemnej ceny Odwołujący prawdopodobnie uzyskałby zysk. Zdaniem Izby rację miał 

Zamawiający  twierdząc,  że  Odwołujący  założył  dodatni  bilans  realizacji  zamówienia 

opier

ając  się  na  zdarzeniu  przyszłym  i  niepewnym.  Tylko  w  taki  sposób  można  traktować 

przyjęcie,  że  realizacji  oferty  pozwoli  na  zarobek,  gdy  odpowiednia ilość klientów  skorzysta  

z oferowanych usług wersji premium aplikacji Odwołującego. Izba nie kwestionuje przy tym 

dotychczasowych doświadczeń Odwołującego z których wynika, że pewien, względnie stały 

odsetek klientów decyduje się na zakup opcji premium aplikacji. Jednak w obliczu wyjątkowo 

niestabilnej sytuacji  polityczno-

gospodarczej w Europie przyjęcie, że zakładany zysk będzie 

miał charakter przyszły i pewny byłoby jednak przesadnym optymizmem. 

Zamawiający  nie  dopuścił  ponadto,  by  wykonawcy  oparli  kalkulacje  cen  ofert  

na  założeniu  zysków  pochodzących  od  podmiotów  innych  niż  sam  Zamawiający.  Dlatego 

też,  mimo,  że  oferta  Odwołującego  z  biznesowego  punktu  widzenia  mogła  być  korzystna  

dla 

Zamawiającego,  to  była  ona  sprzeczna  zarówno  z  przepisami  Pzp  jak  i  z 

postanowieniami SWZ, a to z kolei obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia. 

Zamawiający  zasadnie  przy  tym  uznał,  że  oferta  Odwołującego  nie  zawierała  ceny  

w  rozumieniu  przepisów  Pzp,  a  w  konsekwencji  nie  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień 

ceny w zakresie części 6 postępowania. 

W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………