KIO 543/22 WYROK dnia 21 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 543/22 

WYROK 

z dnia 21 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

 
 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lutego  2022  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Rubau  Polska  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie  i  Poltores  Sp.  z  o. 

o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

w 

Warszawie,  jednostka  prowadząca  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o. o. w Pruszkowie 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Rubau  Polska 

Sp. z  o. o.  w  Warszawie  i  Poltores  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  oraz  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  ewentualne  wezwanie  konsorcjum  Rubau 

Polska  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  i  Poltores  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie 

do  złożenia 

wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p. 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  – 

Generalnego Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000,00  zł  (dwadzieścia 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  Rubau  Polska  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  na  rzecz  konsorcjum  Rubau  Polska 

Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie 

kwotę 23 600,00 zł 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 543/22 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

ul. Wronia 53, 00-

874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Lublinie  ul.  Ogrodowa  21,  20-075  Lublin,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  Białystok  -  Lubartów,  Kock  (początek  obwodnicy) -  Lubartów  w  Lubartów 

Północ,  odc.  2  Kock  (koniec  obwodnicy  Woli  Skromowskiej)  -  w.  Lubartów  Północ  (bez 

węzła)  o  dł.  ok  15,824  km”,  o  ogłoszeniu  o zamówieniu publicznym  opublikowanym  w  dniu 

6 sierpnia  2021  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  151-

zwane dalej „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  28  lutego  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniosło  konsorcjum  Rubau  Polska  Sp.  z  o. o.  ul.  Trojańska  7,  02-261 

Warszawa  i  Poltores  Sp.  z  o. o.  ul. 

Trojańska  7,  02-261  Warszawa  (dalej  zwane 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  PZP  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako 

niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  (SWZ),  pomimo  tego,  że  treść  oferty 

Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, 

ewentualnie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy 

Pzp w zakresi

e, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest 

zgodna z warunkami zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust. 1  pkt  5  p.z.p., 

ewentualnie zwrócenie się do odwołującego w trybie 

art. 223 ust. 1 p.z.p. 

o dodatkowe wyjaśnienia, dokonania ponownego badania i oceny ofert 

z 

uwzględnieniem  oferty  odwołującego.  Wniesiono  także  o  obciążenie  zamawiającego 

kosztami postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Oferta 

odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. treść oferty jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  (SWZ).  Zamawiający  wskazał,  że  oferta  podlega 

odrzuceniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w programie 

funkcjonalno-

użytkowym  (dalej  też  jako  „PFU”)  oraz  WWiORB,  co  jego  zdaniem  wynika 

z 

udzielonych  dwukrotnie  w  toku  postępowania  przez  odwołującego  wyjaśnień.  W  wyniku 

analizy  rzeczonych  wyjaśnień  zamawiający  stwierdził  niezgodność  złożonej  oferty  z  SWZ, 

z 

czym  nie  sposób  się  zgodzić.  Według  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  zamawiający  odrzuca 

ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ). Jednocześnie, zgodnie 

z art. 223 ust. 1 p.z.p., 

zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać wyjaśnienia jej 

treści  oferty  przez  wykonawcę.  Aby  zamawiający  mógł  odrzucić  ofertę  jako  niezgodną 

z 

dokumentacją zobowiązany jest wskazać jednoznaczną treść SWZ (w tym PFU) oraz treść 

oferty  wykonawcy,  która  nie  koresponduje  z  określoną  treścią  SWZ.  Niezgodność  oferty 

z 

SWZ  powinna  podlegać  ocenie  z uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art. 

k.c.,  czyli  jako  niezgodność  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

zamawiającego  zawartymi  w  SWZ,  w odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia.  W  ocenie  odwołującego,  co  zostanie  wykazane  w  dalszej  części  odwołania, 

z

amawiający  nie  udowodnił  sprzeczności  treści  oferty  odwołującego  z  konkretnymi 

warunkami SWZ (w 

szczególności dotyczy to niezgodności nr 3, 4, 5 i 6).  

Ponadto,  z

amawiający  błędnie  porównał  treść  wyjaśnień  udzielonych  przez 

o

dwołującego  z  warunkami  SWZ,  a  nie  treść  złożonej  przez  odwołującego  oferty,  która  co 

ważne dotyczy projektu w formule "zaprojektuj i wybuduj", która znajduje zastosowanie, gdy 

zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się 

do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie tradycyjnym, 

gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego przez zamawiającego 

projektu,  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  na  zlecenie  zamawiającego  opracowany  jest 

jedynie  wstępny  projekt  inwestycji.  Na  tej  podstawie  opracowywana  jest  dokumentacja 

przetargowa.  Następnie,  w  wyniku  postępowania  przetargowego  wyłaniany  jest  generalny 

wykonawca  zamówienia,  który  sporządza  projekt  budowlany,  uzyskuje  pozwolenie  na 

budowę,  a  późnej  realizuje  roboty  według  wykonanego  przez  siebie  projektu.  W  systemie 

"zaprojektuj  i  wybuduj

”  przedmiot  zamówienia publicznego  wykonawcy  definiuje  PFU (tomy 

II - V SWZ)

, określający ogólne parametry inwestycji (art. 103 p.z.p.), który również stanowi 

podstawę  obliczenia  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów 

robót  budowlanych.  PFU  obejmuje  opis  zadania  budowlanego,  w  którym  podaje  się 

przeznaczenie  ukończonych  robót  budowlanych  oraz  stawiane  im  wymagania  techniczne, 

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu 

funkcjonalno-

użytkowego  znajdują  się  w  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  i  Technologii 

z dnia  z  dnia  20 

grudnia  2021  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji 

projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych  oraz 

programu  funkcjonalno  - 

użytkowego  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  2454).  Zgodnie  z § 15 ww. 

rozporządzenia  PFU  służy  do  ustalenia  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót 

budowlanych,  przygotowania  oferty  szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty  oraz 

wykonania  prac  projektowych. 

W  następstwie  powyższego,  opis  przedmiotu  zamówienia 

w 

procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 

647  k.c.,  jest  bardziej  ogólny  i  znacząco  mniej  szczegółowy  od  opisu  w procedurze 

klasycznej. Jednocześnie z uwagi na fakt, że wykonawca - zgodnie z umową - zobowiązany 

jest  nie  tylko  wykonać  roboty  budowlano-montażowe,  lecz  uprzednio  opracować  projekt 

wykonawczy,  może  on  -  w  miarę  potrzeby  -  dostosowywać  treść  tego  projektu  do 

uwarunkowań  technicznych  zmieniających  się  w  trakcie  realizacji  robót.  O  ile  zatem 

przewidziane  przez  wykonawcę  rozwiązania  nie  są  wprost  sprzeczne  z  wymaganiami 

wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność w zakresie tego w jaki sposób je 

wdrożyć  na  etapie  realizacyjnym.  Jednocześnie,  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego, 

udzielone przez o

dwołującego wyjaśnienia nie są sprzeczne z warunkami zamówienia. 

Odwołujący dodał, że wyjaśnienia złożone w postępowaniu nie stanowią treści oferty, 

ani  tym  bardziej  - 

biorąc  pod  uwagę  formułę  inwestycji,  nie  są  niezmienne.  Już  tylko  z  tej 

przyczyny 

czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p. 

nie  może  się  ostać,  a  jedyne  rzekome  rozbieżności 

z

amawiający  wskazał  w  udzielonych  przez  odwołującego  wyjaśnieniach,  które  ani  nie 

stanowią  treści  jego  oferty.  Powyższe  zdaniem  odwołującego  potwierdza  wskazane 

w 

odwołaniu  orzecznictwo  Izby.  W  zakresie  poszczególnych  niezgodności  podniesiono  jak 

niżej. 

a) 

Ni

ezgodność nr 1 [pytanie nr 63] - zabezpieczenie zbocza: 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  w  tym  zakresie  stwierdza 

konieczność  zastosowania  drobnowymiarowych  elementów  betonowych  na  zaprawie 

cementowo-

piaskowej  do  umocnienia  stożków  i  skarp  nasypu,  powołując  się  na 

postanowienia  pkt  2.1.16.3.14  c)  PFU,  w  którym  wskazano,  że:  „c)  W  przypadku  obiektu 

innego  niż  przejście  dla  zwierząt  lub  zespolonego  z  przejściem,  stożki  i  skarpy  nasypu 

przylegające do obiektu należy umocnić za pomocą materiałów zapewniających stateczność 

zbocza i zabezpieczających go przed niszczącym działaniem wiatru i wody, z wyłączeniem 

obsiewu  trawą”.  Jak  już  zostało  wskazane  powyżej,  z  uwagi  na  formułę  realizacji 

zamówienia,  zamawiający  nie  żąda  od  wykonawcy  wykonania  zamówienia  przy 

zastosowaniu określonych materiałów, ale jedynie zawiera wytyczne, że materiały te mają (i) 

zapewniać  stateczność  i  (ii)  bezpieczeństwo  zbocza  przed  zjawiskami  pogodowymi. 

Zamawiający pozostawił w tym zakresie wykonawcy zarówno dobór metodologii wykonania 

zamówienia, jak i rodzaj użytych materiałów. 

Wbrew  formułowanym  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

argumentom,  z  treści  przytoczonego  wymagania  w  żaden  sposób  nie  wynika  obligatoryjna 

konieczność zastosowania drobnowymiarowych elementów betonowych. Wskazywany przez 

z

amawiającego  rodzaj  wykonania  zamówienia  jest  jedną,  ale  nie  jedyną  z  dopuszczalnych 

metod  wykorzystywanych  przy  budowie  obiektów  innych  niż  przejścia  dla  zwierząt  lub 

zespolonych z  przejściem.  Zaproponowane przez  odwołującego rozwiązanie polegające  na 

wykorzystaniu  geokraty  polimerowej  również  będzie  spełniać  funkcje  wskazane  w  PFU 

i 

również  będzie  zapewniać  stateczność  zbocza  i  zabezpieczy  go  przed  działaniem  wiatru 

i wody. Geokrata polimerowa jest produktem bardzo skutecznym i powszechnie stosowanym 

w  budownictwie  komunikacyjnym  (drogowym  i  kolejowym),  jako  materiał  do  wzmacniania 

powierzchniowego  skarp,  nawet  tam  gdzie  konieczne  jest  zastosowanie  pochylenia  skarp 

bardziej stromego niż 1:1,5 (przy czym w analizie ofertowej na podstawie danych zawartych 

w  PFU  nie  przewidziano  stosowania  mniejszych  pochyleń  w  odniesieniu  do  skarp 

przyobiektowych  i  stożków  przyczółków).  Zamawiający  nie  określił  parametrów  nachylenia 

skarp  co  wynika  wprost  z  odpowiedzi  na  pytanie  nr  296  do  SWZ  z  dnia  24.09.2021  r.  Co 

istotne 

również,  geokrata  polimerowa  ze  względu  na  swoje  właściwości,  takie  jak  duża 

wytrzymałość  na  rozciąganie  czy  starzenie  jest  stosowana  również  w  dużo  bardziej 

skomplikowanych  konstrukcjach  budowlanych 

niż  ochrona  przeciwerozyjna  (w  tym  jako 

materiał konstrukcyjny), jak na przykład konstrukcje oporowe na stromym zboczu, ulepszenie 

podłoża  pod  drogę,  place  w  warunkach  słabych  gruntów  lub  strefy  przejściowe  za 

przyczółkami obiektów kolejowych. 

Ponadto, przyjęte przez zamawiającego stanowisko, zgodnie z którym do wykonania 

zamówienia należy zastosować konkretne rozwiązanie - betonowe płyty, wynika z faktu, że 

w 

niektórych  dokumentacjach  w  uprzednio  zrealizowanych  inwestycjach  zamawiający 

wskazywał  na  konieczność  wykorzystania  tego  właśnie  rozwiązania,  tak  np.  projekt 

dotyczący  odcinka  trasy  S19  na  terenie  Oddziału  Lubelskiego  Kraśnik  -  Janów  czy 

Obwodnica  Janowa  Lubelskiego, 

dowód:  wyciąg  z  PFU  w  załączeniu.  Niemniej, 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  zrezygnował  z  takiego  wymagania, 

dopuszczając zastosowanie innych rozwiązań, które finalnie będą spełniały opisane w PFU 

funkcje.  Zamawiający jest  obowiązany zbadać  ofertę w  oparciu o wymagania określone na 

potrzeby danego postępowania, a nie w oparciu o dotychczasową praktykę i wypracowane, 

na potrzeby innych inwestycji standardy. Jedyną wiążącą wytyczną w zakresie omawianego 

wymogu  był  zakaz  wykorzystania  materiałów/rozwiązań  polegających  na  obsiewie  trawą. 

Zaproponowane  przez  o

dwołującego  rozwiązanie  nie  narusza  wymagań  zamawiającego 

w 

tym  zakresie,  zatem  oferta  nie  może  zostać  uznana  za  niezgodną  z  warunkami 

zamówienia. 

b) 

N

iezgodność nr 2 [pytanie nr 25] - powiązanie z droga DK19: 

Zamawiający  uznał,  że  udzielona  przez  odwołującego  odpowiedź  na  pytanie 

dotyczące  powiązania  projektowanej  S19  z  istniejącą  drogą  DK19  potwierdza  niezgodność 

oferty  z  warunkami  zamówienia.  Odwołujący  w  udzielonej  odpowiedzi  wskazał,  jak  cytuje 

z

amawiający,  że  zakłada  czasowe  powiązanie  projektowanej  S19  z  istniejącą  drogą 

DK19 wraz  z  oddzielnym  scena

riuszem  zarządzania  ruchem,  w  tym  z  uwzględnieniem 

czasowej organizacji ruchu, jako dodatkowy element względem OPZ. Zamawiający upatruje 

niezgodność  oferty  odwołującego  z  pkt  1.1.1.  ppkt  30  PFU,  zgodnie  z  którym  w  ramach 

zaakceptowanej  kwoty  kontraktowej  w

ykonawca  powinien  wykonać  wszelkie  roboty 

wynikające  z  konieczności  połączenia  odcinka  do  istniejącego  układu  komunikacyjnego. 

P

rzywołany  fragment  PFU,  tj.  pkt  1.1.1.  ppkt  30  nie  stanowi  obowiązku,  który  kreuje 

z

amawiający  i  brzmi  następująco: "Nie ograniczając się do  niżej  wymienionych Robót,  lecz 

zgodnie  z  wszystkimi  innymi 

wymaganiami  określonymi  w  PFU  i  wynikającymi 

z 

obowiązującego  prawa,  w  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  należy 

zaprojektować  i  wykonać  w  szczególności  następujące  Roboty:  Pisemnie  uzgodnić  między 

Wykonawcami  rozwiązania  projektowe  na  styku  sąsiadujących  zadań.  Uwzględnić,  iż  na 

granicach  styków  sąsiadujących  odcinków  muszą  być  zachowane  elementy  geometrii 

z 

udostępnionej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  projektowej  tj.  rzędne,  pochylenia 

podłużne  i  poprzeczne.  Elementy  łuków  pionowych  i  poziomych  nie  mogą  przechodzić  na 

odcinek sąsiedni. Zamawiający dopuści jednak inne  rozwiązanie uzgodnione z Wykonawcą 

sąsiedniego odcinka,  ale nie będzie ono powodować  zmiany ceny  kontraktowej.  Szczegóły 

styku odcinków powinny być zaakceptowane przez Zamawiającego". 

W  ocenie  odwołującego  wskazany  przez  zamawiającego  fragment  nie  odnosi  się 

wprost  do  wykonania  jakichkolwiek  robót  -  odnosi  się  on  do  uzgodnień  z  wykonawcą 

sąsiadującego  odcinka  na  etapie  projektowania.  Przy  czym  pozostałe  podpunkty  punktu 

1.1.1.  PFU 

zawierają  obowiązek  wykonania  poszczególnych  robót  budowlanych.  Podstawa 

prawna odrzucenia oferty o

dwołującego jest zatem błędna. 

Nie  można  także  pominąć,  że  zamawiający  dokonał  selektywnej  oraz  wybiórczej 

oceny  treści  udzielonych  przez  odwołującego  wyjaśnień.  Odwołujący  wyjaśnia,  że  zgodnie 

z 

odpowiedzią z dnia 23.11.2021 r. jednoznacznie potwierdził, że oferta obejmuje wykonanie 

powiązania  drogi  ekspresowej  S19  z  istniejącym  układem  komunikacyjnym  w  tym  drogą 

krajową DK nr 19: ”W przypadku nie wybudowania sąsiednich odcinków Wykonawca zakłada 

czasowe  powiązanie  projektowanej  S19  z  istniejącą  drogą  DK19  wraz  z  oddzielnym 

scenariuszem  zarządzania  ruchem  w  tym  z  uwzględnieniem  czasowej  organizacji  ruchu. 

Element  ten  jest  dodatkowym  względem  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  i  będzie  podlegał 

odrębnej  procedurze  zgodnej  z  Warunkami  Kontraktu.  Uruchomienie  oraz  połączenie 

z 

sąsiednimi odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia”. 

W 

powyższej  odpowiedzi  wykonawca  potwierdził,  że  "zakłada  ewentualne  czasowe 

powiązanie  projektowanej  S19  z  istniejącą  drogą  DK19  wraz  z  oddzielnym  scenariuszem 

zarządzania  ruchem  w  tym  z  uwzględnieniem  czasowej  organizacji  ruchu”.  Odwołujący 

dodatkowo  poi

nformował  zamawiającego,  że  jest  świadomy,  iż  w  przypadku  nie 

wybudowania sąsiednich odcinków powiązanie projektowanej S19 z istniejącą DK19 będzie 

„dodatkowym  względem  OPZ  wymagającym  uruchomienia  odrębnej  procedury  zgodnej 

z 

kontraktem”, tj. procedury uzyskiwania zamiennej decyzji ZRID na tzw. czasowe włączenie 

S1

9  do  istniejącej  DK19.  Odwołujący  założył  zatem  wykonanie  powiązania  projektowanej 

drogi z 

istniejącą w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej, wskazując jednocześnie, iż 

jest  to  dodatkowy  wzgl

ąd  OPZ  obok  podstawowego  wymagania  zaprojektowania, 

w 

uzgodnieniu  z  wykonawcami  odcinków  sąsiednich,  powiązania  projektowanej  części 

z 

odcinkami sąsiednimi. Udzielona odpowiedź wskazuje, wbrew założeniom zamawiającego, 

że  dokonano  szczegółowej  analizy  PFU,  a  przyjmowany  sposób  realizacji  zamówienia 

kompleksowo obejmuje wszystkie możliwe do wystąpienia ryzyka kontraktowe. W udzielonej 

odpowiedzi  wskazano 

jedynie,  że  przedmiot  zamówienia  wskazuje  do  realizacji  zadanie, 

polegające  na:  (i)  zadaniu  podstawowym,  którym  jest  wykonanie  drogi  ekspresowej 

i 

dołączenie  jej  do  sąsiednich  odcinków,  co  nie  wymaga  wdrożenia  dodatkowych  procedur 

i 

robót tymczasowych, oraz (ii) zadaniu dodatkowym/opcjonalnym, które również uwzględnił 

w  swojej  ofercie, 

polegającym  na  dowiązaniu  zrealizowanej  przez  odwołującego  drogi 

ekspresowej  do  innej  drogi,  jedynie  w  przypadku,  gdy  inny  wykonawca  nie  zrealizuje 

swojego  zadania.  Zakres  ten  jest  opcjonalny  i  w  przypadku  jego  wystąpienia  spowoduje 

konieczność uruchomienia procedur działania opisanych w warunkach kontraktu.  

Ponadto,  w 

zezwoleniu  na  realizację  robót  drogowych  nie  występuje  pojęcie 

czasowego  podłączenia  drogowego  -  decyzja  wydawana  jest  dla  całej  inwestycji  i  nie 

rozróżnia budowanych obiektów trwałych i czasowych. Zatem na etapie składania wniosku o 

ZRID należy założyć jeden z dwóch scenariuszy - dowiązanie do stanu istniejącego lub do 

projektowanych  sąsiednich odcinków.  Jeżeli  w trakcie realizacji robót  okaże  się,  że  zmiana 

scenariusza byłaby konieczna, to zgodnie z  warunkami kontraktu należałoby uzyskać ZRID 

zamienny, 

co zgodnie ze zmianą SWZ  nr  7  oraz  pkt  1.1.1  ppkt.  25  PFU  zawarto  w  ryzyku 

i ofertowanej  zaakceptowanej  kwocie  kontraktowej

,  zaś  stanowisko  przyjęte  przez 

z

amawiającego stanowi wyraz nadinterpretacji wyjaśnień odwołującego. 

c) 

N

iezgodność nr 3 [pytanie nr 26] - uzyskanie lub zmiana decyzji środowiskowej: 

Zamawiający  przyjmuje,  że  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  warunkami 

z

amówienia,  gdyż  z  treści  udzielonych  przez  niego  wyjaśnień  miało  wynikać,  iż  nie 

przewiduje  on 

uzyskania  lub  zmiany  decyzji  środowiskowej.  Zamawiający  uważa,  że 

udzielona  odpowiedź  jest  niezgodna  z  pkt  1.2  PFU,  zgodnie  z  którą:  "Jeżeli  w  wyniku 

przyjętych  przez  Wykonawcę  rozwiązań  zajdzie  konieczność  wyjaśnia  poza  granice 

określone  w  DŚU  oraz  gdy  nie jest  możliwe  zaprojektowani  i  wykonanie  Robót  (…)  należy 

uzyskać  zmiany  tej  decyzji  (…)”.  Odwołujący  wskazuje,  że  mając  na  względzie  potrzebę 

sprawnej  realizacji  zadania  nie  przewidywał  i  nie  planował  na  etapie  ofertowania 

podejmowania działań dążących do konieczności uzyskiwania zamiennej bądź nowej decyzji 

środowiskowej.  Opierając  się  na  swoim  szerokim  doświadczeniu  oraz  obserwacjach 

bieżących  kontraktów  realizowanych  przez  GDDKiA  odwołujący  planuje  dążyć  do 

minimalizacji  ilości  „wyjść”  poza  linię  DŚU  do  zakresów  akceptowanych  przez  RDOŚ 

i 

jednocześnie  nie  powodujących  konieczności  uzyskiwania  zmiany  lub  nowej  decyzji 

środowiskowej.  Takie  podejście  jest  możliwie  najbardziej  korzystne,  zarówno  dla 

z

amawiającego, jak i wykonawcy.  

Jednocześnie  powołując  się  w  swojej  odpowiedzi  na  pkt  1.2  PFU,  odwołujący 

potwierdził  znajomość  zapisów  PFU  przytoczonych  poniżej,  a  także  fakt,  że  nie  wyklucza 

pojawienia  się  konieczności  uzyskiwania  zamiennej  decyzji  DŚU  w  trakcie  procesu 

projektowania co oczywiście uwzględnił w swojej wycenie i ryzyku. Zgodnie z pkt 1.2. PFU 

„Zmiana  lub  uzyskanie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  W  przypadku,  gdy 

Wykonawca  uzna  konieczność  zmiany  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  od 

której  nie  zostało  wniesione  odwołanie,  z  wnioskiem  o  jej  zmianę  wystąpi  do  właściwego 

RDOŚ.  W  przypadku,  gdy  zachodzi  konieczność  zmiany  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ 

odwoławczy  (GDOŚ)  utrzymał  w  mocy  zaskarżoną  decyzję,  lub  uchylił  zaskarżoną  decyzję 

w 

całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę 

decyzji Wykonawca 

wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji”. 

Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody zamawiającego. 

Jeżeli w wyniku przyjętych przez odwołującego rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza 

granice  określone  w  DŚU  oraz  gdy  nie  jest  możliwe  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

w 

sposób  umożliwiający  niewychodzenie  poza  granice  określone  w  DŚU,  należy  uzyskać 

zmiany  tej  decyzji  w  koniecznym  zakresie  lub  uzyskać  dodatkowe  decyzje  środowiskowe. 

W 

tym  celu  należy  opracować  materiały  do  wniosku  o  zmianę  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z KIPem lub raportem 

o  oddziaływaniu  przedsięwzięcia  na  środowisko,  a  następnie  w  imieniu  zamawiającego 

wystąpić  z  wnioskiem  o  wydanie  tych  decyzji  do  właściwych  organów.  Wykonany  raport 

oddziaływania  na  środowisko  wymaga,  przed  złożeniem  wniosku  do  organu,  uzgodnienia 

z GDDKiA. 

Dokonane  zmiany  i  uzupełnienia,  z  uwzględnieniem  postanowień  zawartych 

w o

gólnych  i  szczególnych  warunkach  kontraktu,  będą  procedowane  zgodnie  z  klauzulą 

13 w

arunków kontraktu. W sytuacji, w której zamawiający uzależnia konieczność uzyskania 

nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek nie 

sposób  uznać,  że  zakładany  przez  odwołującego  sposób  realizacji  zamówienia  (który  nie 

zakłada planowo takiej okoliczności) jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego. 

Odwołujący podniósł dalej, że w odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ opublikowanej 

w  dniu  24.08.2021  r.  z

amawiający  wskazał,  że  koncepcja  programowa  wskazana  w  tomie 

V 

SWZ  nie  stanowi  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały 

jedynie  w  celach  poglądowych.  Zaś  odpowiedź  na  pytanie  nr  16  świadczy  o  tym,  że 

z

amawiający  "przewiduje"  konieczność  pozyskania  nowej  lub  zamiennej  decyzji,  a  nie 

bezwzględny  obowiązek  uzyskania  dokumentu.  Skoro  zatem  koncepcja  programowo  - 

przes

trzenna  nie  stanowi  części  opisu  przedmiotu  zamówienia  określającego  "warunki 

zamówienia"  to  trudno  uznać,  że  jej  treść  może  przesądzać  o  istnieniu  wobec  oferty 

przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 

O

dwołujący wskazał też na odpowiedzi na pytania nr 328, 422, 507 i 563 i stwierdził, 

że zamawiający pozostawia swobodzie wykonawcy decyzję, czy sposób planowanych przez 

niego prac będzie wymagań pozyskanie nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej, czy też 

nie.  Oba  rozwiązania  z  uwagi  na  model  realizacji  zamówienia  (zaprojektuj  i  wybuduj)  są 

poprawne. 

Okoliczność,  iż  wykonawca  planuje  wykorzystać  jeden  z  dwóch  wariantów 

sposobu  wykonania  prac  nie  świadczy  o  tym,  że  jego  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Przyjęte  przez  zamawiającego  założenia  są  sprzeczne  z  udzielonymi  w  toku 

postepowania  przetargowego  odpowiedziami  do  SWZ. 

Z  niezgodnością  z  warunkami 

zamówienia  mielibyśmy  do  czynienia  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  określiłby  w  PFU 

bezwzględny  obowiązek  jej  pozyskania  dla  celów  projektowych  i  realizacyjnych.  Brak 

wiążących wytycznych zamawiającego uniemożliwia uznanie, że oferta podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 

d) 

N

iezgodność nr 4 [pytanie nr 70] - rodzaj nawierzchni: 

Kolejną  wskazaną  przez  zamawiającego  niezgodnością  oferty  odwołującego 

z 

warunkami zamówienia jest kwestia udzielonej odpowiedzi w zakresie rodzaju nawierzchni 

na trasie głównej i obiektach inżynierskich. Zamawiający przyjmuje m.in., że odwołujący nie 

uwzględnił "rozwiązań dla pełnego zakresu grup nośności podłoża określonych na podstawie 

Dokumentacji Geologicznej, jako grupy nośności G2-G4". 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  zacytowana  przez  zamawiającego 

w uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  o

dwołującego  odpowiedź  na  pytanie  nr  70  stanowi 

odwzor

owanie  fragmentu  PFU  opisującego  wymagania  dotyczące  nawierzchni  dla  trasy 

głównej  -  tj.  pkt  2.1.1.1  konstrukcje  nawierzchni  podatnych.  Mając  na  względzie  powyższe 

trudno  uznać,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia  z  jakąkolwiek 

niezgodnością  z  warunkami  zamówienia,  skoro  stanowi  ona  cytat  z  dokumentacji 

przetargowej.  W  ocenie  o

dwołującego  identyfikowana  przez  zamawiającego  niezgodność 

wynika  z  błędnego  i  zamiennego  używania  pojęć  technicznych.  Podkreślić  bowiem  należy, 

że pytanie nr 70 dotyczyło wyłączenie "rodzaju nawierzchni", a nie grup nośności "podłoża". 

Nie ma podstaw, zarówno technicznych, jak i prawnych, aby pojęcia używać zamiennie czy 

też uzupełniająco. 

Zgodnie  z  pkt  3.1.2  PFU  do  zamówienia  zastosowanie  znajdzie  Zarządzenie  nr 

30 Ge

neralnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie 

katalogu  typowych  konstrukcji  nawierzchni  sztywnych

,  zgodnie  z  którym  podłoże  gruntowe 

nawierzchni to warstwa ulepszonego podłoża i grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy 

w nasypie, zakwalifikowany do jednej z grup nośności podłoża od G1 do G4. A konstrukcja 

nawierzchni  (nawierzchnia)  to  warstwy 

górne  -  warstwa  ścieralna,  wiążąca  podbudowa 

zasadnicza  i  warstwy  dolne  -  podbudowa  pomocnicza  i  warstwa  mrozoochronna  (tak  rys. 

4.1. schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy 

ulepszonego podłoża). 

W  celu  zobrazowania  istoty  problemu  należy  odwołać  się  do  definicji  pojęcia 

"nawierzchnia” zgodnie ze słownika zawartym w Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  16  czerwca  2014  r.  w  sprawie  Katalogu  typowych 

konstrukcji nawierzchni podatnych 

i półsztywnych - które także wskazano w pkt 3.1.2. PFU, 

gdzie  konstrukcja  nawierzchni  lub  nawierzchnia  to 

zespół  odpowiednio  dobranych  warstw, 

którego  celem  jest  rozłożenie  naprężeń  od  kół  pojazdów  na  podłoże  gruntowe  nawierzchni 

oraz  zapewnienie  bezpieczeństwa  i  komfortu  jazdy  pojazdów.  Konstrukcja  nawierzchni 

spoczywa  na  podłożu  gruntowym  lub  na  warstwie  ulepszonego  podłoża.  Określenia 

„konstrukcja  nawierzchni”  i  „nawierzchnia”  są  równoznaczne  I  mogą  być  stosowane 

wymiennie. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższą  definicję  pojęcia  „nawierzchnia”,  tj.  zespół 

odpowiednio  dobranych  warstw”  oraz  przyjmując  pewną  analogię  do  sposobu  interpretacji 

przez  z

amawiającego  odpowiedzi  udzielonej  przez  odwołującego  można  zakładać,  że 

w przypadku,  gdyby  o

dwołujący  wyjaśnił,  że  zamierza  po  prostu  wykonać  nawierzchnię 

bitumiczną  byłaby  to  niepełna  i  dalece  nieprecyzyjna  odpowiedź,  a  zamawiający  musiałby 

u

znać, że odwołujący uwzględnił w ZZK i planuje wykonać tylko warstwę ścieralną. 

Udzielona  odpowiedź  dotyczyła  tylko  i  wyłącznie  nawierzchni,  a  nie  podłoża  -  gdyż 

tak zostało sformułowane pytanie zamawiającego: "jaką nawierzchnię na trasie głównej i na 

obie

ktach inżynierskich przewidział i wycenił Wykonawca?” Cytowane przez zamawiającego 

oświadczenie  odwołującego  stanowiło  odpowiedź  w  zakresie  nakreślonym  zadanym 

pytaniem. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  pytanie  nie  dotyczyło  ulepszenia  podłoża  konstrukcji 

nawierzc

hni.  Zamawiający  dokonuje  niewłaściwej  interpretacji  oświadczenia  odwołującego, 

która  jest  całkowicie  oderwana  od  pozostałych  odpowiedzi,  jak  również  która  nie  koreluje 

z 

samym  pytaniem,  którego  autorem  jest  zamawiający.  Nie  sposób  zgodzić  się  z  takim 

dzia

łaniem  zamawiającego,  który  w  sposób  całkowicie  arbitralny  oraz  wybiórczy  narzuca 

o

dwołującemu, że deklaruje on wykonanie zamówienia w określony sposób. 

Informacja w zakresie zakładanego przez odwołującego sposobu ulepszenia podłoża 

grup  nośności  G2-G4  znajduje  się  w  odpowiedzi,  na  pytania  nr  35,  36,  37  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  z  dnia  23.11.2021  r.  oraz  uzupełnienia  odpowiedź  na  pytanie  nr 

wyjaśnieniem  nr  2  z  drugiego  zestawu  wyjaśnień  z  pisma  z  dnia  9  grudnia  2021  r.,  co 

zacytowano. 

Odwołujący podsumował, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty świadczy o tym, że 

z

amawiający nie przeanalizował w sposób kompleksowy i całościowy udzielonych wyjaśnień. 

Odwołujący  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  wskazał  rozwiązania  dla  pełnego  zakresu 

grup  nośności  podłoża,  a  zamawiający  nie  wykazał,  że  rozwiązanie  to  niezgodne 

z 

warunkami  zamówienia.  Zamawiający  dokonał  selektywnej  i  arbitralnej  oceny  wyjaśnień 

złożonych przez odwołującego, więc nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie 

zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. 

e) 

N

iezgodność nr 5 [pytania nr 50, 51] - zaangażowanie zasobów ludzkich: 

Kolejną identyfikowaną przez zamawiającego niezgodnością jest rzekome planowane 

zaangażowanie  do  realizacji  zamówienia,  tj.  do  robót  nawierzchniowych,  niewystarczającej 

liczby  osób.  Odnosząc  się  do  powyższego  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  zauważa,  że 

zama

wiający  nie  wskazuje  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  treści  SWZ,  która  miałyby 

świadczyć o wskazywanej niezgodności. Zamawiający wskazuje, że jego decyzja jest oparta 

na  "doświadczeniu  Oddziału  na  innych  kontraktach”,  zgodnie  z  którym  "dla  zapewnienia 

wykonania  w  terminie  robót  bitumicznych  Wykonawca  powinien  dysponować  min. 

zespołami do robót nawierzchniowych". To, czy odwołujący w sposób prawidłowy zarządza 

swoim 

personelem  oraz  czy  zaangażuje  do  realizacji  zamówienia  prawidłową  ilość 

pracowników  będzie  możliwe  do  ustalenia  dopiero  na  etapie  realizacji  inwestycji.  Takie 

informacje  będą  zawarte  w  systemie  zarządzania  jakością,  do  którego  przygotowania 

wykonawca 

będzie  zobowiązany  zgodnie  z  subklauzulą  4.9  SWK  oraz  harmonogramie, 

o 

którym mowa w subkluazuli 8.6. W sytuacji, w której zamawiający uzna, że przewidywana 

ilość  pracowników  jest  niewystarczająca  nie  dokona  akceptacji  tych  dokumentów  ze 

wszelkimi tego konsekwencjami, 

wymuszając na wykonawcy zwiększenie zasobów ludzkich 

przy  wykonaniu  poszczególnych  robót.  Na  tym  etapie,  gdy  nie  jest  znany  ostateczny 

i 

szczegółowy zakres projektowy, dedykowany sposób angażowania personelu ma charakter 

wstępny,  który  będzie  ulegał  modyfikacjom  już  na  etapie  wykonania  umowy.  Argumenty 

podnoszone  przez  z

amawiającego  są  zatem  niemożliwe  do  zaakceptowania  z uwagi  na 

dosłowną treść określonych w dokumentacji przetargowej wymagań. 

A

bstrahując  od  powyższych  okoliczności  odwołujący  nie  zamierza  zaangażować  do 

realizacji  zamówienia  w  zakresie  robót  nawierzchniowych  jednego  zespołu,  ale  łącznie 

minimum  dwa  zespoły.  Zamawiający  zażądał  od  odwołującego  udzielenia  odpowiedzi  na 

pytanie  „jakie  zasoby  ludzkie,  w  podziale  na  kadrę  fizyczną,  operatorów  sprzętu  i  kadrę 

inżynieryjno-kierowniczą  (dla  robót  drogowych,  mostowych,  branżowych)  wykonawca 

zamierza  zatrudnić  celem  zrealizowania  kontraktu”.  Zgodnie  zaś  z  udzieloną  odpowiedzią 

wskazano  „(…)  roboty  drogowe  -  podbudowy  -  1  zespół  i  roboty  drogowe  -  nawierzchnie  - 

zespól (…)”, czyli zadeklarowano do robót drogowych minimum dwa zespoły co jest spójne 

z 

przytoczoną  we  wcześniejszej  niezgodności  definicją  nawierzchnia  w  swojej  konstrukcji 

zawiera 

także podbudowy (podbudowę pomocniczą, warstwę mrozoochronną). 

Z  udzielonych 

wyjaśnień  wynika  również,  że  odwołujący  również  oświadczył,  iż 

zaangażuje  trzy  zespoły  do  wykonania  robót  drogowych  ziemnych  co  pozwoli,  aby  ilość 

frontów  robót  poprzedzających  podbudowy  i  nawierzchnie  była  większa  i  je  wyprzedzała. 

Hipotetyczne  wyliczenia  dotyczące  dziennych  wydajności  są  znacząco  zaniżone  -  dzienna 

wydajność  na  poziomie  1000  t/dobę  nie  należy  bowiem  do  wysokich,  dodatkowo  została 

przyjęta  na  podstawie  założenia  pracy  jednym  zespołem,  co  jest  niezgodne  z  deklaracją 

o

dwołującego.  Ponadto,  z  treści  wyjaśnień  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że  jest  to 

maksymalny  potencjał,  jaki  odwołujący  zamierza  zaangażować,  i  że  nie  przewiduje 

zwiększenia  zaangażowania  w  tym  zakresie.  Wręcz  przeciwnie,  odwołujący  w  piśmie 

z 9 grudnia 20

21 r. oświadczył, że: „zamierza zaangażować potencjał w takim zakresie aby 

terminowo wykonać zadanie inwestycyjne, zgodnie ze szczegółowym harmonogramem robót 

i  zasobów  (Programem  wg  Subklauzuli  8.3  [Program])  jaki  zostanie  przedstawiony  przez 

Wykonawcę  po  podpisaniu  umowy  z  Zamawiającym,  w  terminie  określonym  przez  SWZ.  ” 

oraz iż „wielkość i liczba potencjału sprzętowego (a więc wraz z operatorami i kadrą fizyczną 

do  obsługi  tegoż  potencjału)  będzie  dostosowana  do  natężenia  robót  i  aktualnych  potrzeb 

budow

y, co zostanie ujęte w Programie”. Jak również, w odpowiedzi na pytanie nr 4 zostało 

wskazane, że: „Wykonawca wziął pod uwagę zalecenie Zamawiającego zawarte w Danych 

Kontraktowych  odnośnie  prowadzenia  robót  przez  16  godzin  dziennie,  tj.  od  6  do  22. 

Zgodni

e ze złożoną  deklaracją  Wykonawca planuje realizację robót  w  tym  wymiarze  czasu 

w 

okresie letnim. Ponadto Wykonawca zakłada realizację robót w zalecanych godzinach jako 

rezerwę  czasową,  z  uwzględnieniem  Subklauzuli  8.4  [Przedłużenie  czasu]."  Co  istotne, 

w 

przypadku  opóźnienia  terminów  wynikających  z  harmonogramu,  spowodowanych 

okolicznościami,  których  przyczyny  leżą  po  stronie  wykonawcy,  wykonawca  podejmie 

wszelkie  działania  naprawcze,  w  szczególności  zwiększenie  potencjału  sprzętowego 

i osobowego  oraz  real

izacja  robót  w  wymiarze  dwuzmianowym.”  Powyższe  potwierdza 

w 

sposób  jednoznaczny,  że  odwołujący  przewiduje  możliwość  zaangażowania  do  robót 

nawierzchniowych więcej niż dwóch zespołów. 

Odwołujący  zaznaczył  dalej,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  formule  „projektuj 

i b

uduj”.  Na  etapie  postępowania  przetargowego  przyjęto  wskazany  potencjał,  zaś  po 

przygotowaniu  projektu,  który  będzie  określał  konkretne  rozwiązania  i  technologie 

(w porozumieniu  z  z

amawiającym),  a  potem  w  zgodzie  z  SWK,  zostanie  opracowany 

prog

ram, w którym zweryfikuje te założenia i wprowadzi zmiany w postaci np. zwiększonego 

potencjału koniecznego do zaangażowania dla realizacji robót w terminach kontraktowych. 

Natomiast  w 

odniesieniu  do  robót  brukarskich  -  w  kalkulacji  kosztów  bezpośrednich 

o

dwołującego dla zakresu robót drogowych nawierzchnie brukowe stanowią ok. 0,6% ilości 

nawierzchni. Ponadto o

dwołujący zamierza skorzystać z przysługującego mu, zgodnie z pkt 

6.5  IDW  prawa, 

i  prace  w  zakresie  usług  brukarskich  zlecić  podmiotowi  zewnętrznemu 

(podwykonawcy). 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  napisano,  iż 

"W 

takim  przypadku  do wbudowania betonu asfaltowego,  w  ilości  wyliczonej  na  kontrakcie, 

[ponad  300  000  ton  Betonu  Asfaltowego  (BA)] 

i  przyjmując  dużą  wydajność  na  poziomie 

1000  t/dobę  wyniesie  czysto  matematycznie  ponad  300  dób  roboczych.  Praktycznie, 

uwzględniając przerwy technologiczne,  konieczność przerzutu sprzętu,  dni  wolne  od  pracy, 

ryzyko  awarii,  tych  dni  potrzebnych  na  wbudowanie  BA  będzie  ponad  600.  Uwzględniając 

czas  realizacji  robót  (ok.  19  miesięcy,  bez  przerw  zimowych)  oraz  fakt,  że  przed  robotami 

nawierzchniowymi  należy  wykonać  szereg  robót  poprzedzających  (m.in.  wykopy,  nasypy, 

warstwy  dolnych  podbudów)  1  zespołem  do  wykonywania  robót  nawierzchniowych  nie  jest 

w 

stanie ukończyć zadania w terminach zgodnych z Warunkami Kontraktu.” 

Powyższe  stanowisko  jest  niezgodne  z  treścią  dokumentów  znajdujących  się 

w 

aktach  postępowania.  Przykładowo  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  50  odwołujący 

zadeklarował  i  potwierdził,  że  do  robót  drogowych  -  podbudów  i  nawierzchni  -  zamierza 

zaangażować  łącznie  dwa  zespoły.  Zgodnie  z  przytoczoną  wyżej  definicją  nawierzchnia 

w 

swojej  konstrukcji  zawiera  także  podbudowy  (podbudowę  pomocniczą,  warstwę 

mrozoochronną).  W  odpowiedzi  tej  odwołujący  również  oświadczył,  że  zaangażuje  trzy 

zespoły do wykonania robót drogowych - ziemnych właśnie dlatego, aby ilość frontów robót 

poprzedzających  podbudowy  i  nawierzchnie  była  większa  i  je  wyprzedzała.  Hipotetyczne 

wyliczenia dotyczące  dziennych  wydajności  są znacząco  zaniżone -  dzienna wydajność  na 

poziomie  1000  t/dobę  nie  należy  bowiem  do  wysokich,  dodatkowo  została  przyjęta  na 

podstawie założenia pracy jednym zespołem, co jest niezgodne z deklaracją odwołującego. 

Błędnym  jest również założenie przyjęte przez  zamawiającego,  że sprawność  WMB 

wynosi  jedynie  50%,  gdyż  dane  z  innych  kontraktów,  gdzie  była  wykorzystywana  ta  sama 

WMB, 

świadczą  o  wiele  wyższej  jej  sprawności  pozwalającej  na  wbudowywanie  powyżej 

2000Mg  mas  bitumicznych  dziennie.  Błędnym  jest  również  założenie  zamawiającego,  że 

przerzuty  sprzętu  będą  wykonywane  w  osobnych  dniówkach,  gdyż  odwołujący  mając 

wieloletnie  doświadczenie  w  produkcji  i  wbudowywaniu  mas  bitumicznych  organizuje 

przerzuty  sprzętu  na  drugich  i  trzecich  zmianach,  bez  przestojów  WMB  i  uszczerbku  dla 

produkcji dziennej mas bitumicznych. 

f) 

N

iezgodność nr 6 [pytania nr 30, 31 i 32] - źródło pozyskania kruszywa: 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, iż odwołujący nie wykazał, 

z  jakich  konkretnie  źródeł  będzie  pozyskiwał  kruszywa  do  zapewnienia  ciągłości  produkcji 

MMA  i  MB  oraz  czy  posiada  zawarte  wstępne  umowy  na  dostawę  kruszywa,  uznano,  że 

w

ykonawca  "nie  wykazał,  iż  materiały  jakie  zastosowuje  do  wbudowania  będą  spełniać 

wymagania w zakresie opisanym w WWIORB M

. 13.01.00 Beton konstrukcyjny”. 

Po  pierwsze,  zdaniem  odwołującego  zadane  pytania  nie  dotyczyły  spełniania  przez 

materiały  wymagań  określonych  w  dokumentacji  przetargowej.  Zamawiający  wezwał 

o

dwołującego  do  udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie:  (i)  z  jakich  źródeł  będzie  pozyskiwał 

kruszywa  (pytanie  nr  30  i  pytanie  nr  32);  oraz  (ii)  czy  ma  zapewnioną  ciągłość  dostaw 

asfaltu,  cementu  i  kruszyw  (pytanie  nr  31).  Żadne  ze  wskazanych  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  o

dwołującego  pytań  nie  dotyczyło  jakości  kruszyw,  tylko  odnosiło  się  do 

źródeł ich pozyskania. Skoro zamawiający nie zadał w tym zakresie konkretnego pytania, to 

nie może wymagać, że wykonawca "domyśli się”, jaka była faktyczna intencja autora pytania 

i  udzieli  w  tym  zakresie  odpowiedzi.  Jeśli  zamawiający  miał  wątpliwości  w  tym  zakresie  to 

powinien skierować do odwołującego stosowne, jasne pytanie. 

Po  drugie,  z

amawiający  nie  określił  w  dokumentacji  przetargowej  obowiązku 

wskazywania  nazwy/gatunku  materiałów,  jakie  zostaną  wykorzystane  do  realizacji 

zamówienia,  jak  również  nie  określił,  że  wykonawcy  będą  obowiązani  przedstawić  w  tym 

zakresie przedmiotowe środki  dowodowe.  Zatem  obecnie zostały  wprowadzone  dodatkowe 

wymogi,  które  nie  były  znane  wykonawcom  przed  terminem  składania  ofert.  W  treści 

skierowanego 

do 

o

dwołującego  wezwania  nie  sposób  doszukać  się  żądania 

o 

przedstawienie  danych  lub  dokumentów,  na  które  powołuje  się  zamawiający 

w uzasadnieniu odrzucenia oferty.  

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  jakość  materiałów/kruszyw  wykorzystywanych 

w trakcie  realizacj

i  zamówienia  będzie  podlegała  obowiązkowym  kontrolom  -  tak  ze  strony 

samego  wykonawcy,  jak  i  ze  strony  inżyniera  nadzoru  (dokument  M.13.01.00  beton 

konstrukcyjny,  pkt  6.9.2.  s

prawdzenie  konsystencji  mieszanki  betonowej).  Zamawiający  nie 

powinien  obawiać się,  że materiał  lub  kruszywo nie będzie spełniało określonych norm  czy 

przyjmowanych  standardów.  Tym  samym  brak  jest  przesłanek  do  tego,  aby  prowadzić 

procedur

ę  weryfikacyjną  na  etapie  postępowania  przetargowego,  gdyż  taka  procedura 

została  ustanowiona  w  trakcie  wykonywanych  robót  budowlanych.  Szanse,  iż  na  etapie 

inwestycji  dojdzie  do  wykorzystania  materiałów  niespełniających  określonych  norm  jest 

minimalne. 

Zamawiający  nie  wykazał  również  w  żaden  sposób,  że  odwołujący  nie  dokonał 

rozpoznania rynku kruszyw, 

przyjmując odgórnie i arbitralnie, że takie rozeznanie nie zostało 

przeprowadzone. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem z wieloletnim doświadczeniem 

na rynku inwestycji drogowych, posiadającym wysoko wykwalifikowaną, doświadczoną kadrę 

inżynierską  z  uprawnieniami  wykonawczymi,  a  także  technologów  z  wieloletnim 

doświadczeniem.  Odwołujący  aktualnie  realizuje  szereg  kontraktów  w  tej  branży,  w  tym  na 

rzecz  z

amawiającego.  W  świetle  powyższego  niejako  jest  zmuszony  śledzić  i  monitorować 

na  bieżąco  rynek  materiałów  i  kruszyw,  zabezpieczać  dostawy  oraz  negocjować 

z 

kontrahentami  warunki  ich  zakupu  i  dostawy.  Rozeznanie  rynku,  o  którym  wspomina 

z

amawiający,  zostało  przez  odwołującego  dokonane  i  jest  uaktualniane  w  sposób  ciągły. 

Świadczy  o  tym  fakt,  że  odwołujący  oświadczył,  że  posiada  własną  wytwórnię  kruszywa, 

oraz  system  zaopatrzenia  w  kruszywa  które  mają  na  celu  zminimalizowanie,  czy 

wyeliminowanie  skutków  związanych  z  niedostępnością  surowca.  W  związku  z  powyższym 

można  formułować  stanowisko,  że  to  nie  odwołujący  nie  dokonał  rozeznania  rynku,  ale 

z

amawiający dokonał niewłaściwej analizy wyjaśnień odwołującego. 

Co  więcej,  zamawiający  uważa,  że  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

opisanymi  w  dokumencie  M.13.01.00  beton  konstrukcyjny.  Niemniej  jednak  ze  stanowiska 

z

amawiającego  nie  sposób  wywieść,  z  którym  konkretnie  wymaganiem  określonym  w  58-

stronnicowym dokumencie oferta o

dwołującego jest niezgodna. Takie działanie uniemożliwia 

o

dwołującemu  skuteczną  i  kompleksową  obronę  swojego  interesu  i  należy  je  uznać  za 

tendencyjne. 

Zamawiający  wskazuje  także,  że  odwołujący  „nie  wykazał  właściwej  oceny  ryzyka 

w 

zakresie  dostępności  kruszyw  spełniających  nowe  wymagania,  co  zamawiający 

doświadcza  na  zadaniach  będących  w  trakcie  realizacji  na  terenie  działalności  GDDKiA 

O

ddział  Lublin  w  postaci  braku  dostępności  kruszyw.  (..)”.  Kiedy  należy  zwrócić  uwagę,  że 

w 

piśmie z 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr 6, zawarto tabelę z wykazem ryzyk, które 

wykonawca 

zidentyfikował, ich wpływem na kontrakt oraz środki zaradcze, jakie podejmie się 

w sytuacji wystąpienia danego ryzyka. W pozycji nr 5 tabeli odwołujący zidentyfikował ryzyko 

pt.  „problem  z  pozyskaniem  materiałów",  przewidział  też  dodatkowy  koszt  obejmujący 

zwiększoną  konieczną  ilość  badań.  Odwołujący  przewidział  konieczność  „Wcześniejszego 

rozpoznania  kilku  potencjalnych  źródeł  pozyskiwania  materiałów  (w  tym  kruszyw)  w  celu 

dywersyfikacji  potencjalnego  ryzyka”.  Kwestia  związana  z  identyfikacją  ryzyka  i  sposobem 

neutralizacji jego wystąpienia jest kwestią indywidualną każdego wykonawcy. Ze względu na 

skalę wystąpienia lub możliwości wystąpienia danego problemu podczas realizacji kontraktu 

każdy z wykonawców kalkuluje w cenie oferty dodatkowe rezerwy na te okoliczności. Ocena 

ryzyka nie jest możliwa do skwantyfikowania oraz nie jest możliwa do porównania pomiędzy 

poszczególnymi  ofertami,  gdyż  zależy  od  wielu  czynników  (inaczej  szacuje  ryzyka podmiot 

z 

kapitałem  zagranicznym,  a inaczej  lokalny przedsiębiorca).  Zatem  stawianie  zarzutów,  że 

dane  ryzyko  nie  zostało  właściwie  zidentyfikowane  jest  niecelowe  i  nie  może  stanowić 

podstawy do podejmowania w stosunku do oferty danego podmiotu negatywnych dla niego 

działań.  Dokument  M.13.01.00  beton  konstrukcyjny  nie  określa  kwestii  związanej 

z 

rozkładem ryzyk kontraktowych w zakresie wskazywanym przez zamawiającego, a zatem 

brak  jest  w  dokumentacji  postępowania  dokumentu,  z  którym  należy  porównać 

przygotowaną  przez  odwołującego  matrycę  ryzyk.  Brak  istnienia  wiążącego  dokumentu 

uniemożliwia  stwierdzenie,  że  ryzyka  te  są  niezgodne  z  "warunkami  zamówienia”,  zaś 

jednoznaczne 

oświadczenie odwołującego o ujęciu tych ryzyk powinno być wystarczające do 

uznania, 

iż  proces  produkcji  i  wbudowania  betonu  cementowego  jest  założony 

i skalkulowany w 

sposób prawidłowy. 

Stanowisko z

amawiającego jest oparte na własnej i niewłaściwej, wręcz tendencyjnej 

interpretacji  wybiórczych  fragmentów  oświadczenia  odwołującego.  Całościowa  analiza 

materiału  prowadzi  do  wniosku,  że  zakładany  przez  odwołującego  sposób  realizacji 

zamówienia spełnia w sposób kompletny oczekiwania zamawiającego, a tym samym złożona 

przez oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  zwrócenia  się  do  wykonany  o  dodatkowe 

wyjaśnienia, odwołujący podniósł, że w jego ocenie - jeżeli zamawiający po zapoznaniu się 

z ud

zielonymi  wyjaśnieniami  miał  wątpliwości  w  zakresie  ich  zgodności  z  warunkami 

zamówienia określonymi w SWZ, to działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., w analogii 

do  art.  223  ust.  2  pkt  3  p.z.p.,  po

winien  był  zwrócić  się  do  odwołującego  o udzielenie 

dodatkowych  wyjaśnień.  Skoro  sama  treść  oferty  może  zostać  poprawiona  w trybie  art. 

223 ust.  2  pkt  3  p.z.p., 

w  przypadku  stwierdzenia  jej  niezgodności  z  SWZ,  to  tym  bardziej 

w przypadku  gdyby  z

amawiający  uważał,  iż  treść  wyjaśnień  jest  niezgodna  z  treścią  SWZ, 

winien  umożliwić  wykonawcy  usunięcie  tych  niezgodności  poprzez  zwrócenie  się  do  niego 

o 

udzielenie  dodatkowych  wyjaśnień.  Z  pewnością  bowiem  nie  można  uznać,  iż  treść 

wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty, jest absolutnie niezmienna. 

W  ocenie  odwo

łującego treść  udzielonych  przez niego wyjaśnień  nie jest  sprzeczna 

z 

treścią  SWZ,  co  najwyżej  zamawiający  mógł  błędnie  odczytać  intencje  odwołującego. 

Zatem  w  takiej  sytuacji,  przez  odrzuceniem  oferty,  z

amawiający  winien  zwrócić  się 

o udzielenie dodatkowy

ch wyjaśnień wskazując na wątpliwości, jakie powziął. Pozwoliłoby to 

o

dwołującemu na  usunięcie tych wątpliwości  i  precyzyjne  wskazanie powodów,  dla których 

z

amawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o. o.  ul.  Parzniewska 

800  Pruszków,  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  dalej  zwanego 

„przystępującym”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  oceni

e  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena  prawna  oferty 

odwołującego  dokonana  przez  zamawiającego.  Postawione  przez 

odwołującego  zarzuty  sprowadzały  problematykę  sprawy  do  weryfikacji  czy  zamawiający 

prawidłowo  zbadał  i  ocenił  złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  treści  oferty, 

a w konsekwencji czy  decyzj

a zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, dokonana 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

p.z.p., zgodnie z treścią informacji z dnia 18 lutego 2022 r., 

była  prawidłowa.  Odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty  wadliwego  uznania  jego 

oferty  za  niezgod

ną z warunkami zamówienia, ewentualnie za dokonanie odrzucenia oferty 

w  sposób  przedwczesny,  z  zaniechaniem  wezwania  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień 

w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ, 

ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie 

zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  zatem  rozpoznawan

e odwołanie zasługuje na  uwzględnienie.  Skład 

orzekający  nakazał  więc  zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny 

ofert, w tym ewentualne wezwanie odwo

łującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 

1 p.z.p. 

W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że niezależnie od przyjętej przez 

zamawiającego  formuły  realizacji  zamówienia  publicznego,  zamawiający  ma  wynikające 

z ustawy p.z.p.  prawo do prze

prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty, które 

może skutkować jej odrzuceniem na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Niezakwestionowane 

w  toku  badania  i  oceny  ofert  wezwanie  do  wyjaśnień  wiąże  strony,  a  złożone  wyjaśnienia 

treści oferty powinny być traktowane jako jej element, który – o ile jednoznacznie wskazuje 

na  niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia  –  może  być  podstawą  do  jej  odrzucenia. 

Ustawodawca  nie  rozróżnia  podstaw  eliminacji  wykonawcy  z  postępowania  i  nie  wyklucza 

możliwości  odrzucenia  oferty,  tylko  dlatego,  że  kontrakt  będzie  realizowany  w  formule 

zaprojektuj  i  wybuduj. 

Niemniej,  wybrany  przez  zamawiającego  sposób  wykonania 

zamówienia, kiedy dopiero na etapie wykonania kontraktu strony uzgodnią ostateczny kształt 

realizacji  celu 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  powoduje  dodatkową  trudność  i  czyni 

przeprowadzenie  badania  ofert 

pod  kątem  zgodności  z  warunkami  zamówienia,  procesem 

wymagającym niezwykle rozważnego podejścia. Zamawiający musi bowiem uwzględnić sam 

sposób  zdefiniowania  przedmiotu  zamówienia,  który  pozostawia  wykonawcy  znaczną 

elastyczność  w  tym,  jak  zostaną  zrealizowane  ustalone  warunki  zamówienia.  Na  obecnym 

etapie  opieramy 

się  na  programie  funkcjonalno-użytkowym,  czyli  brak  jest  bardzo 

szczegółowych  opracowań  koncepcyjnych  odnoszących  się  do  planowanej  inwestycji, 

a z 

drugiej  strony  możliwość  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  powodu  niezgodności 

z 

warunkami  zamówienia  wymaga  jednoznacznego,  klarownego  wskazania  z  którą  treścią 

dokumentacji postępowania oferta wykonawcy jest sprzeczna. 

Zastosowanie  wobec  oferty  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p., 

niezależnie  od  przyjętej 

formuły  realizacji  umowy,  wymaga  wskazania  przez  zamawiającego  z  jakimi  ustalonymi 

elementami  dokumentacji  postępowania  oferta  jest  niezgodna.  Odrzucenie  oferty  na  tej 

podstawie 

stanowi  szczególny  przypadek  dysonansu  pomiędzy  treścią  oferty  (której 

integralną  częścią  są  udzielone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia)  i  brzmieniem  dokumentacji 

postępowania.  Punktem  wyjścia  dla  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SWZ  jest 

właściwe  ustalenie  oraz  zinterpretowanie  wymagań  dokumentacji  postępowania 

sporządzonej  w  danym  postępowaniu,  która  od  momentu  jej  udostępnienia  jest  wiążąca  – 

zamawiający  jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia 

postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy  określonego  w  SWZ  i  po  otwarciu  ofert 

zamawiający  nie  może  tych  warunków  zmienić,  ani  od  nich  odstąpić.  (por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego 

w  Opolu  z  11.03.2013  r.  sygn.  akt  I  C 

577/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku 

z 10.07.2015  r.  sygn.  akt  I  C  2/15). 

Warto  także  zaznaczyć,  że  orzecznictwo  Izby  i  sądów 

powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. 

Dokumentacja  s

porządzona  w  postępowaniu  powinna  być  rozumiana  w  sposób  ścisły  – 

stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację  naczelnych  zasad  zamówień 

publicznych  określonych  w  art.  16  p.z.p.,  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  a  także  przejrzystości  postępowania  –  tak,  aby  ograniczyć  pole 

dla  ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień  skutkujących  niedozwoloną  uznaniowością 

przy ocenie ofert. Nie wystarczy 

więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi 

w  SWZ  intencjami  zam

awiającego  lub  oczekiwanym  przez  niego  sposobem  rozumienia 

dokumentacji  postępowania,  którego  w  niej  nie  ujawniono.  Jeżeli  zamawiający  nie  jest 

w stanie wprost 

wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie 

odrzucenie jest wadliwe. 

Ponadto  w  sytuacji,  kiedy 

po  stronie  zamawiającego  wystąpią  uzasadnione 

wątpliwości  co  do  zgodności  oferty  z  treścią  SWZ,  właściwe  przeprowadzenie  badania 

i oceny  ofert  wymaga  uzyskania 

jednoznacznego  potwierdzenia,  że  została  wypełniona 

hipoteza  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p. 

Zamawiający  może  zastosować  sankcję  w  postaci 

odrzucenia  oferty 

wyłącznie wtedy,  gdy jest  w  stanie wykazać  co  w  ofercie  wykonawcy  nie 

jest  zgodne  z  warunkami  zamówienia  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje  – 

w konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  wymaganiami  SWZ. 

Zamawiający  nie  może 

poprzestać  na  własnej  interpretacji  treści  oferty,  a  winien  zadać  wykonawcy  jasne  pytania 

w 

tym  zakresie.  Ustawodawca  wyposażył  zamawiającego  w  instrument  wyjaśnienia  treści 

oferty  po to,  aby  uniknąć  subiektywnych  założeń i  niepotwierdzonych  dywagacji,  w miejsce 

obowiązku  pozyskania  faktycznej  wiedzy  co  uwzględniono  w  ofercie,  od  podmiotu  ją 

sporządzającą.  Nie  można  także  zapomnieć,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

biorą  udział  podmioty  profesjonalne  –  wykonawcy  prowadzący  działalność 

gospodarczą  i  jednostki  zamawiające  wydatkujące  środki  publiczne  w  ramach  procedury 

określonej ustawą p.z.p. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności 

w przetargu

,  tożsamy  obowiązek  dotyczy  jednostek  zamawiających.  Przy  czym  dokonanie 

rzetelnej 

oceny  złożonych  ofert  jest  także  przejawem  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji w 

postępowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, 

które  na  zamawiającego  nakłada  ustawodawca w  toku  przeprowadzenia postępowania,  tak 

aby  właściwie  zabezpieczyć  interes  wszystkich  uczestników  procesu  udzielania  zamówień 

publicznych. 

Wypada 

także  zauważyć,  że  wobec  kontradyktoryjnego  charakteru  postępowania 

odwoławczego Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie 

dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty. Postępowanie odwoławcze 

nie  stanowi  substytutu  oceny  i  badania  ofert  w  zastępstwie  zamawiającego.  Postępowanie 

przed  Izbą,  a  następnie  postępowanie  skargowe  przed  sądem  okręgowym,  posiada 

charakter  weryfikacyjny 

–  bada  się  czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

w 

przetargu  zgodnie  z  decyzją,  którą  przekazano  wykonawcy.  Zatem  nie  wyręcza  się 

zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność odrzucenia oferty 

odwołującego,  zgodnie  z  rozstrzygnięciem  przetargu  z  dnia  18  lutego  2022 r.,  była 

prawidłowa i należy ją utrzymać. 

Co  istotne  również,  zgodnie  z  art.  253  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  obowiązkiem 

zamawiającego jest wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących 

odrzucenia  oferty  wraz  z  informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Usiłowanie 

uzupełnienia  tej  czynności  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jest  spóźnione  i  godzi 

w zasady  naczelne  p.z.p.  Zasada  przejrzyst

ego  prowadzenia  postępowania  oznacza 

bowiem, 

iż  wszelkie  czynności  podejmowane  przez  zamawiającego  winny  wynikać 

z 

klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze, 

przesłanki  te  muszą  być  możliwe  do  zweryfikowania  i ujawnione  wykonawcy  w  informacji 

stanowiącej podstawę odrzucenia jego oferty. 

Na  podstawie  materiału  procesowego  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  dwukrotnie 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  trybie  art.  223  ust.  1  p.z.p. 

O

dwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  9  listopada  2021  r.,  złożył 

wyjaśnienia  z  dnia  23  listopada  2021  r.  Kolejne  wyjaśnienia,  będące  odpowiedzią  na 

ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  3  grudnia  2021  r.,  złożono  9  grudnia  2021  r. 

N

atomiast  okoliczności  powodujące  zdaniem  zamawiającego  spełnienie  przesłanek  art. 

226 ust.  1  pkt  5  p.z.p. 

i  odrzucenie  oferty  odwołującego  wskazano  w  informacji  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych, datowanej na 18 lutego 2022 r. 

Zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU, 

który  stanowi,  że  „W  przypadku  obiektu  innego  niż  przejście  dla  zwierząt  lub  zespolonego 

z 

przejściem,  stożki  i  skarpy  nasypu  przylegające  do  obiektu  należy  umocnić  za  pomocą 

materiałów  zapewniających  stateczność  zbocza  i  zabezpieczających  go  przed  niszczącym 

działaniem  wiatru  i  wody,  z  wyłączeniem  obsiewu  trawą”  (niezgodność  nr  1)  uznając,  iż 

wskazane  przez  wykonawcę,  w  odpowiedzi  nr  63  z  wyjaśnień  z  dnia  23  listopada  2021  r., 

umocnienie skarp geokratą polimerową o grubości 15 cm z humusowaniem nie zabezpieczy 

skarp  i  stożków  przed  niszczącym  działaniem  wiatru  i  wody.  Zdaniem  zamawiającego 

powyższe  wymagania  można  spełnić  jedynie  poprzez  zastosowanie  umocnienia  stożków 

i skarp  elementami  betonowymi,  np.  drobnowymiarowymi  elementami  betonowymi  na 

zaprawie  cementowo-piaskowej

,  zaś  zaproponowane  przez  odwołującego  rozwiązanie  nie 

będzie mogło zostać zaakceptowane (tak str. 4 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego). 

Izba  w 

całości  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  dokumentacja  postępowania 

zwiera 

ogólne  wytyczne  dotyczące  konieczności  zastosowania  umocnienia  stożków  i  skarp 

materiałami, które zostaną uznane za właściwe w ramach brzmienia PFU jeżeli: 1. zapewnią 

stateczn

ość  zbocza  i  2.  zabezpieczą  zbocze  przed  niszczącym  działaniem  wiatru  i  wody. 

W 

tym  zakresie zamawiający  pozostawił  wykonawcy  swobodę  (w  dokumentacji  postawiono 

wym

óg  funkcjonalny)  i  jeżeli  zaproponowane  rozwiązanie  spełnia  łącznie  ww.  wymagania 

(1 i 2), p

rzy uwzględnieniu zakazu obsiewu trawą, oferta jest zgodna z PFU.  

Jak  zaznaczono  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  aby  właściwie  zastosować 

art. 226 ust. 1 pkt 5 

p.z.p. zamawiający powinien wskazać sprzeczność pomięci treścią PFU 

i 

treścią  oferty.  Powód  odrzucenia  oferty  odwołującego  nie  wynika  z  brzmienia  pkt 

2.1.16.3.14  lit.  c  PFU,  a  ze  sposobu,  w  jaki 

zamawiający  interpretuje  dokumentację 

postępowania.  Przy  czym  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  na  etapie  przed  upływem 

terminu składania ofert takie brzmienie jej nadać. Obecne próby „uszczegółowienia” PFU są 

spóźnione. Decydujące znaczenie ma literalne brzmienie dokumentacji przetargu.  

Zamawiający  nie  udowodnił  także,  by  umocnienie  geokratą  polimerową 

z 

humusowaniem bez obsiewu trawą nie spełniało wymagań pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU. Izba 

włączyła  w  poczet  materiału  procesowego  złożony  przez  zamawiającego  dokument 

z rysunkami i schematami, 

jednakże, żeby udowodnić, że w tym postępowaniu nie będzie to 

skuteczne rozwiązanie nie wystarczy przedstawić zdjęć zdegradowanej geokraty. Dowód ten 

nie  został  powiązany  z  warunkami  realizacji  kontraktu,  zaś  samo  widoczne  wadliwe 

zabezpieczenie  może  mieć  różne  przyczyny  (błędne  wykonanie,  brak  uwzględnienia 

czynników  wpływających  na  stabilność  zbocza  np.  spoistości  gruntu,  rodzaju  materiału 

zbocza, częstotliwości i ilości opadów, etc.). Innymi słowy, dokument obrazuje nieprawidłowe 

zabezpieczenie  geokratą  w  jakimś  indywidualnym  przypadku,  ale  nie  jest  przydatny  dla 

wykazania,  że  co  do  zasady  przy  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  będzie  to  sposób 

sprzeczny  z  PFU. Wskazuj

ąc jedynie jak wygląda nieprawidłowe zabezpieczenie w sytuacji 

widocznej  na  zdjęciu  (bez  wykazania  przyczyny  tego  stanu  rzeczy)  zamawiający  nie 

wykazał,  że  w  tym  przypadku  zabezpieczenie  tego  typu  będzie  wadliwe.  Zamawiający  nie 

udowodnił  też,  by  jedynym  właściwym  sposobem  realizacji  wymagań  PFU  było  wskazane 

w 

informacji o odrzuceniu oferty odwołującego umocnienie elementami betonowymi. 

Natomiast  odwołujący  przedstawił  dowody  z  dokumentów  w  postaci  dwóch 

oświadczeń – oświadczenie projektanta branży mostowej i oświadczenie producenta geokrat 

polimerowych, wiarygodnie i 

spójnie potwierdzające, że geokrata stanowi skuteczną ochronę 

przeciwerozyjną, zabezpieczającą stożki nasypów przy obiektach mostowych, powszechnie 

stosowaną  na  kontraktach  realizowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad,  w  tym  oświadczanie  producenta  odnosi  się  do  zapewnienia  stabilności 

i 

stateczności  skarpy  także  przy  wypełnieniu  humusem.  Dodatkowo,  dowody  te  są  zbieżne 

z 

opinią  prywatną  złożoną  przez  odwołującego,  zgodnie  z  którą  skuteczność  umocnienia 

zbocza  za  pomocą  geokrat  nie  jest  warunkowana  wykończeniem  za  pomocą  obsiewu, 

a 

dobór  rozwiązania  zależy  od  kątu  nachylenia  skarpy  i  wymienionych  w  opinii  czynników 

wp

ływających na stabilność zbocza. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  miał 

uzasadnionych podstaw do stwierdzenia niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14 

lit. c PFU. 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego za sprzeczność z pkt 1.1.1 ppkt 30 PFU – 

niezgodność  nr  2  –  zgodnie  z  którym  „W  ramach  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

należy  wykonać  wszelkie  Roboty  wynikające  z  konieczności  podłączenia  odcinka  do 

istniejącego  układu  komunikacyjnego  wraz  z  jego  ewentualną  przebudową  i  zmianą 

organizacji  ruchu  wynikającą  z  przyjętych  rozwiązań,  w  tym  w  szczególności  roboty 

i 

niezbędne  opracowania  projektowe,  uzgodnienia,  zezwolenia  na  etap  samodzielnego 

funkcjonowania  odcinka  do  czasu  wybudowania  odcinków  sąsiednich”.  Zamawiający 

stwi

erdził, że odwołujący nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty, co jego zdaniem wynika 

z wyjaśnień wykonawcy (str. 4 i 5 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego). 

Zgodnie  z  materiałem  dowodowym  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  25:  „W  jaki  sposób 

Wykonawca 

przewidział  powiązanie  drogi  ekspresowej  S19  z  istniejącym  układem 

komunikacyjnym  drogą  krajową  nr  19  (w  przypadku  nie  wybudowania  odcinków 

sąsiednich)?” (wyjaśnienia z dnia 23.11.2021 r.), odwołujący udzielił następującej odpowiedzi 

„W  przypadku  nie  wybudowania  sąsiednich  odcinków  Wykonawca  zakłada  czasowe 

powiązanie  projektowanej  S19  z  istniejącą  drogą  DK19  wraz  z  oddzielnym  scenariuszem 

zarządzania  ruchem  w tym  z  uwzględnieniem  czasowej  organizacji ruchu.  Element  ten jest 

dodatkowym  względem  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  i  będzie  podlegał  odrębnej 

procedurze  zgodnej  z  Warunkami  Kontraktu.  Uruchomienie  oraz  połączenie  z  sąsiednimi 

odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia.”. 

Nie  było  spornym,  że  ww.  koszt  należy  uwzględnić  w  kwocie  kontraktowej,  strony 

różniły się w zakresie oceny czy koszt ten został uwzględniony w cenie oferty odwołującego. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nieprawidłowo  przeprowadził  postępowanie  w  trybie  art. 

223  ust.  1  p.z.p.  w  tym  przedmiocie  i  brak  uzyskania  jedn

oznacznych  wyjaśnień 

spowodował,  że  przed  Izbą  doszło  do  quasi  postępowania  wyjaśniającego,  które  powinno 

zostać  przeprowadzone  w  toku  badania  i  oceny  ofert  w  przetargu.  Czynność  odrzucenia 

oferty jest wadliwa i jako taka nie może się ostać. Zamawiający, zamiast dopytać wykonawcy 

poczynił własne założenia, które są nieuprawione – z brzmienia wyjaśnień odwołującego nie 

wynika bowiem 

brak ujęcia tego elementu cenie. Zamawiający nie był w stanie wskazać na 

taką treść wyjaśnień, ponieważ jej nie ma, a są to jedynie założenia jednostki zamawiającej. 

Postępowanie  wyjaśniające  nie  może  zakończyć  się  przedwcześnie,  niepełnym  ustaleniem 

faktów ujawnionych w toku wyjaśnień – na podstawie ustalonego jeszcze w sposób niepełny 

stanu faktycznego nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków, a tym samym wykazać 

spełnienie hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i prawidłowo odrzucić ofertę z postępowania. 

Rację  ma  także  odwołujący,  iż  zamawiający  nie  zapytał  wykonawcy  w  sposób  czytelny 

o 

uwzględnienie  kosztu  czasowego  powiązania,  kiedy  to  wezwanie  determinuje  treść 

udzielonych wyjaśnień. 

U

względniając ustalony stan rzeczy, w ocenie Izby istnieje potrzeba doprecyzowania 

sposobu realizacji i wycenienia przez odwołującego scenariusza braku realizacji sąsiedniego 

odcinka drogi ekspresowej S19. 

Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie 

działającego  zamawiającego  umożliwiłoby  odwołującemu  odniesienie  się  do  nich  na 

odpowiednim  poziomie  szczegółowości,  czyli  dostarczenia  na  tyle  precyzyjnego  materiału, 

aby  uczynić  proces  wyjaśnienia  treści  oferty  procesem  realnym  i  zgodnym  z  wymogami 

ustawy  p.z.p.,  czego 

w  przetargu  zabrakło.  Na  chwilę  wyrokowania  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia,  że  oferta  jest  sprzeczna  z  SWZ.  Sformułowanie  „element  ten  jest  dodatkowym 

względem  OPZ”,  przy  uwzględnieniu  znaczeń  ze  słownika  języka  polskiego  (dodatkowy  - 

taki,  który  został  dodany  do  czegoś,  wzgląd  -  1.  branie  kogoś  lub  czegoś  pod  uwagę 

powód czegoś, okoliczność towarzysząca czemuś, 3. strona, aspekt czegoś) nie pozwala 

na  przyjęcie,  że odwołujący nie uwzględnił  go  w  cenie. Odwołujący  jednoznacznie wskazał 

jedynie, że „zakłada czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK 19 wraz 

z oddzielnym 

scenariuszem  zarządzania  ruchem  w  tym  z  uwzględnieniem  czasowej 

organizacji  ruchu”  i  potwierdza,  że  ten  element  jest  dodany  do  OPZ,  brany  w  OPZ  pod 

uwagę, podlegający odrębnej procedurze zgodnej z warunkami kontraktu. Zamawiający nie 

wykazał także, że jedyną odrębną procedurą kontraktu mogłyby być np. roboty dodatkowe, 

zaś w przetargu nie dopytano wykonawcy o te okoliczności. 

Konkludując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający  nie  miał  jednoznacznych 

podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie uwzględnił w cenie scenariusza braku realizacji 

sąsiedniego odcinka srogi ekspresowej S19 (niezgodność nr 2). Postępowanie wyjaśniające 

przeprowadzono 

w sposób niepełny. Przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego zostało 

dokonane  na  podstawie  spekulacji 

zamawiającego,  które  nie  znajdują  oparcia  w  brzmieniu 

wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy. 

Powyższe dotyczy także niezgodności nr 4 (w przedmiocie odpowiedzi na pytanie nr 

z wyjaśnień z dnia 23.11.2021 r.). Tutaj zamawiający tożsamo, w sposób nieprawidłowy, 

przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  i odrzucił  ofertę  odwołującego  opierając  się  na 

własnych  hipotezach,  a  nie  na  treści  wyjaśnień  odwołującego.  Wywód  zawarty  we 

wcześniejszej części uzasadnienia dotyczący niezgodności nr 2 pozostaje w pełni adekwatny 

także i dla tego elementu. Treść oferty powinna zostać w sposób wyczerpujący wyjaśniona 

w toku badania i oceny ofert, 

zamawiający powinien w sposób klarowny zapytać wykonawcę, 

ponieważ  postawione  pytanie  „Jaką  nawierzchnię  na  trasie  głównej  i  na  obiektach 

inżynierskich  przewidział  i  wycenił  Wykonawca?”  dotyczy  stricte  nawierzchni  trasy  głównej 

i na 

obiektach  inżynierskich,  a  nie  innych  elementów  –  w  tym  nie  dotyczy  warstw  podłoża 

gruntowego

, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  za  rzekomy  brak  uwzględnienia  wszystkich  grup 

nośności  podłoża,  kiedy  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  znacząco  wykracza  poza  treść 

zadanego  pytania  i  udzielonej  na  nie  odpowiedzi. 

Rozróżnienie  nawierzchni  jezdni  od 

podłoża  gruntowego  jest  powszechnie  stosowane  w  branży  drogowej  (wskazany  przez 

odwołującego  § 173  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia 

marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi 

publiczne  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z  2016  poz.  124  ze  zm.)

),  a  także,  co  istotniejsze 

rozróżnia  to  dokumentacja  postępowania  –  zgodnie  z  pkt  3.1.2  PFU  elementem 

dokumentacji  jest 

Katalog  konstrukcji  nawierzchni  podatnych  i  półsztywnych  (załącznik  do 

zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r., 

gdzie  w  pkt  3.12 

zdefiniowano  konstrukcję  nawierzchni  i  nawierzchnię  oraz  pkt  3.13, 

w 

którym  wprost  wskazano,  że  w  skład  grubości  konstrukcji  nawierzchni  nie  wchodzi 

warstwa ulepszonego podłoża, co jest spójne z rys. 4.1 schemat i nazwy warstw konstrukcji 

nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża z zarządzenia nr 

30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. 

W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że pytanie zamawiającego 

nie  dotyczyło  ulepszenia  podłoża  konstrukcji  nawierzchni,  dokonano  nadinterpretacji 

udzielonej  odpowiedzi,  bez  uwzględnienia  ww.  treści  dokumentacji  postępowania, 

z 

pominięciem  podziału  występującego  w  nomenklaturze  branżowej.  Zatem  czynność 

odrzucenia  oferty  odwołującego  dotycząca  rzekomego  braku  przyjęcia  rozwiązań  dla 

pełnego  zakresu  grup  nośności  podłoża  nie  mogła  się  ostać,  odwołujący  nie  przedstawił 

rozwiązań dla podłoża o grupach nośności G3 i G4, ponieważ zamawiający o to w sposób 

klarowny nie za

pytał. Ponadto, co do złożonego przed odwołującego oświadczenia pana mgr 

inż. A.Z. skład orzekający uznał, że jest ono wiarygodne w zakresie, w którym jest zbieżne 

z innymi  dowodami  zgromadzonymi  w 

postępowaniu  (przywołane  zarządzenia  GDDKiA), 

gdyż  zostało  złożone  przez  pełnomocnika  odwołującego,  a  więc  osobę,  która  jest 

za

interesowana rozstrzygnięciem postępowania. 

Dalej 

skład  orzekający  wskazuje,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego 

z powodu  odpowiedzi  na  pytanie  nr  26  w  ramach 

wyjaśnień  z  dnia  23  listopada  2021  r. 

(niezgodność  nr  3).  Zgodnie  z  materiałem  procesowym  zamawiający  zadał  następujące 

pytanie:  „Czy  Wykonawca  przewiduje  uzyskanie  ewentualnej  dodatkowej  decyzji 

o 

środowiskowych  uwarunkowaniach  lub  ewentualnej  zmiany  posiadanej  decyzji  i  czy 

uwzględnił  ryzyka  np.  czasowe  z  tym  związane?”.  Odwołujący  odpowiedział,  że  na  etapie 

przygotowania  oferty  nie  zakładał  konieczności  uzyskiwania  lub  zmiany  decyzji 

środowiskowej  (DŚU).  W  przypadku  niewielkich  zmian  mogą  wystąpić  korekty  w  oparciu 

o k

oncepcję programową, zgodnie z punktem 1.2 PFU. 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  (str.  5  informacji  o  odrzuceniu 

oferty  odwołującego)  wskazał,  iż  wykonawca  założył  w  ofercie  (odpowiedź  na  pytanie  78) 

budowę  największego  zbiornika  ZR16  w  lokalizacji  poza  granicą  DŚU.  Zgodnie  zaś  z  pkt 

1.2 PFU 

"Jeżeli  w  wyniku  przyjętych  przez  Wykonawcę  rozwiązań  zajdzie  konieczność 

wyjścia  poza  granice  określone  w  DŚU  oraz  gdy  nie  jest  możliwe  zaprojektowanie 

i 

wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, 

należy  uzyskać  zmiany  tej  decyzji  w  koniecznym  zakresie  lub  uzyskać  dodatkowe  decyzje 

środowiskowe”.  

Zamawiający  następnie  stwierdził,  że  wyjścia  poza  granice  z  DŚU  są  konieczne 

w 

lokalizacjach: okolica węzła Firlej (droga DD6 km 3+600); droga DD26 km 9+300; zbiorniki 

ZR16 i 17 km, 10+100; dro

ga DD30 km 13+400. Drogi te są niezbędne do wybudowania ze 

względu na zapewnienie dojazdu do działek przyległych do pasa drogowego, a ich włączenie 

do  dróg  publicznych  jest  niemożliwe  w  granicach  DŚU.  Według  zamawiającego  zbiornik 

odwołującego  wymaga  lokalizacji  poza  granice  DŚU,  jak  również  wykonawca  nie  wykazał, 

aby  przewidział  związane  z  tym  ryzyka  (w  szczególności  ryzyko  uwzględnienia  czasu  na 

uzyskanie dodatkowych decyzji), co stanowi niezgodność z SWZ i rzutuje na okres realizacji 

zamówienia. 

Izba  stw

ierdził  co  następuje.  Po  pierwsze,  zamawiający  przyjął  model  realizacji 

zamówienia  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj,  więc  o  tym,  czy  wystąpi  konieczność 

uzyskania  dodatkowej  decyzji  środowiskowej  zdecyduje  wykonawca  (tak  odpowiedź  na 

pytanie  442  i  563  do  SWZ,  zestaw 

pytań  nr  6  z  wyjaśnieniami  zamawiającego),  co  jest 

spójne z pkt 1.2 PFU. Zamawiający pozostawił to decyzji wykonawcy i w SWZ nie wskazał 

konieczności  uzyskania  dodatkowej  DŚU,  co  jest  niemożliwe  także  do  udowodnienia, 

ponieważ na tym etapie zamawiający nie wie w jaki sposób zostanie zaprojektowana droga 

S19,  w  PFU  przyznano  projektantowi  daleko  idącą  dowolność.  Wskazany  przez 

zamawiającego  zbiornik retencyjny (ZR16,  odpowiedź  na  pytanie  nr  78),  który ma  zdaniem 

zamawiającego powodować konieczność uzyskania dodatkowej DŚU, mając na uwadze np. 

zmianę  niwelety,  gdzie  system  odwodnienia  także  ulegnie  zmianie,  może  być  na  etapie 

realizacji  innej  wielkości.  Dobór  zbiornika  i  jego  lokalizacja  leży  w  gestii  wykonawcy,  więc 

stanowcze  stanowisko  zamawiającego  jest  co  najmniej  wątpliwe.  Żaden  racjonalny 

wykonawca  nie  powinien  zakładać  konieczności  zmiany  DŚU,  co  jest  czasochłonne  i  ma 

wpływ  na  koszty,  co  nie  było  sporne.  Odwołujący  podnosił  również,  że  jego  harmonogram 

uwzględnia  zmianę  decyzji,  a  zamawiający  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Ponadto 

w 

sytuacji,  w  której  zamawiający  uzależnia  uzyskanie  nowej  lub  zamiennej  decyzji 

środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek, nie ma podstawy, by uznać, że 

zakładany  przez  odwołującego  sposób  realizacji  zamówienia  (który  zgodnie  z  odpowiedzią 

na  ww.  pytanie  planowo  nie  zakłada  takiej  okoliczności)  jest  niezgodny  z  wymaganiami 

dokumentacji  postępowania.  Ze  sprzecznością  oferty  z  treścią  SWZ  mielibyśmy  do 

czynienia

,  gdyby  zamawiający  określił  ten  element  w  dokumentacji  postępowania  jako 

bezwzględny obowiązek wykonawcy, czego nie uczyniono. 

Po 

wtóre, koncepcja programowa (zgodnie z którą rozwiązanie w kilku lokalizacjach 

nie  mieści  się  w  granicach  DŚU,  np.  w  okolicy  węzła  Firlej  (droga  DD6  km  3+600);  droga 

DD26 km 9+300; zbiorniki ZR16 i 17 km, 10+100; droga DD30 km 13+400.

) jest niewiążąca. 

W 

odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ (zestaw pytań nr 3 z wyjaśnieniami zamawiającego) 

zamawiający  jednoznacznie  stwierdził,  że  dokument  ten  nie  stanowi  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wykonawca otrzymuje ten materiał jedynie w celach poglądowych, więc jej treść 

nie  może  być  podstawą  do  odrzucenia  oferty  za  niezgodność  z  treścią  dokumentacji 

postępowania. 

W  konsekwencji  powyższego,  skład  orzekający  uznał,  iż  nie  wykazano,  aby  oferta 

odwołującego  była  niezgodna  z  treścią  dokumentacji  przetargu  z  powodu  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  26  (niezgodność  nr  3).  Zamawiający  nie  wykazał  z  jaką  wiążącą,  jednoznaczną 

treścią SWZ oferta odwołującego miałby być sprzeczna. 

W przedmiocie stw

ierdzonej przez jednostkę zamawiającą niezgodności treści oferty 

wyrażającej się w odpowiedzi na pytanie nr 50 i 51 z wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r. 

(niezgodność nr 5), Izba wskazuje, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego (str. 

6  -  8  informacji  o  odrzuceniu)  nie  zawiera  podania 

treści  SWZ,  z  którą  oferta  miałby  być 

sprzeczna

,  co  uniemożliwia  stwierdzenie  przesłanek  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  i  czyni 

działanie zamawiającego bezprawnym powodując uwzględnienie odwołania w tym zakresie. 

Jed

ynie  dodatkowo  można  zaznaczyć,  że  zamawiający  pozostawił  dobór  personelu 

swobodzie  wykonawcy  (oprócz  potencjału  ocenianego  w  warunku  udziału  w  przetargu) 

i w 

żaden  sposób  nie  uregulował  tego  w  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający  nie 

wykazał też, żeby wstępne założenia odwołującego – które zgodnie z warunkami kontraktu 

będą  podlegać  uzgodnieniu  na  etapie  realizacji  inwestycji,  mając  na  uwadze  konkretne 

rozwiązania  i  technologie  projektu  –  miały  powodować  zagrożenie  dla  terminowej  realizacji 

umowy.  Nie  ud

owodniono  także,  aby  podnoszony  przez  jednostkę  zamawiającą  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert 

dobór  kadry  był  właściwy,  zaś  odwołujący  wypunktował  wadliwość 

założeń  zamawiającego  i  ich  sprzeczność  z  udzielonymi  wyjaśnieniami.  Pomijając  już,  że 

zamawiający swoje preferencje co do kadry powinien ujawnić wykonawcom w SWZ. 

Izba 

wskazuje  również,  że  podziela  w  całości  i  przyjmuje  za  własne  stanowisko 

odwołującego  zawarte  na  str.  28  -  33  odwołania,  a  także  ze  str.  38  -  45  opinii  prywatnej. 

Natomiast  harmonogram  prz

edstawiony  przez  przystępującego  (dotyczący  jego  potencjału, 

zasobów  i  przyjętego  sposobu  realizacji  umowy)  nie  jest  przydatny  dla  ustalenia 

jakichkolwiek  okoliczności  istotnych  dla  rozpoznania  sporu,  którego  osią  jest  weryfikacja 

treści oferty odwołującego w konotacji z wiążącym brzmieniem SWZ. 

Skład  orzekający  podzieli  również  trafną  argumentację  odwołującego  w  zakresie 

niezgodności  nr  6  dotyczącej  odpowiedzi  na  pytania  nr  30  -  32  z  wyjaśnień  z  dnia 

23 listopada 2021 r. 

Tutaj także nie wskazano brzmienia dokumentacji postępowania, z którą 

oferta  wykonawcy  została  uznana  za  sprzeczną.  „Wytyczne  technicznych  klasyfikacji 

kruszyw 

krajowych 

i 

zapobiegania 

reakcji 

alkalicznej 

w 

betonie 

stosowanym 

w 

nawierzchniach  dróg  i drogowych  obiektach  inżynierskich”,  określone  w  WWIORB 

M.13.01.00  „beton  konstrukcyjny”  nie  spełniają  wymagań  wskazania  jednoznacznej  treści 

SWZ, z którą oferta jest niezgodna, a co ważniejsze zamawiający nie podał treści wyjaśnień 

z nią sprzeczną. Izba stwierdziła także, że udzielone odpowiedzi są adekwatne do zadanych 

odwołującemu pytań. 

O

fertę odwołującego odrzucono za rzekome okoliczności, o które jednoznacznie nie 

zapytano  wykonawcy 

(w  szczególności  nie  nawiązywano  do  jakości  kruszyw).  Stanowisko 

zamawiającego  ze  str.  8  -  11  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  wskazuje  na 

wadliwość  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  i  wyciągnie  wobec  wykonawcy 

konsekwencji  z  powodu  własnych  założeń  zamawiającego,  z  pominięciem  treści  zadanego 

pytania i determinowanej nim odpowiedzi. 

Jak również informacja o odrzuceniu opiera się na 

bliżej nieokreślonych doświadczeniach zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca nie zna 

lokalnego  rynku  i  nie  ma  wiedzy  o 

możliwych  potencjalnych  trudnościach  w  pozyskaniu 

kruszyw, 

czyli  odrzucono  ofertę  nie  ze  względu  na  sprzeczność  treści  oferty  i  SWZ,  a  ze 

względu  na  „nieznajomość  rynku”.  Odwołujący  wykazał  zaś  dowodami  z  dokumentów 

(zapytania ofertowe i sprawozdania z badań dotyczących właściwości kruszywa), że posiada 

doświadczenie w rozpoznaniu rynku kruszyw, które spełniają wymagania alkaliczności. 

Skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionej przez zamawiającego tabeli, 

jest to zestawienie własne strony, które nawet nie zostało podpisane. Nie przedstawiono też 

badań źródłowych w celu uwiarygodnienia zawartych w niej wartości. Niemniej, nawet gdyby 

dokonać  merytorycznego  badania  treści  tabeli,  przyjmując  prawdziwość  zawartych  tam 

danych 

–  o  ile  by  to  wykazano  –  to  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  powiązał  brzmienia 

dokumentu z ofertą odwołującego. Zamawiający nie zapytał, z którego konkretnie lokalnego 

źródła odwołujący będzie pozyskiwał kruszywa, więc to, że są miejsca, z których kruszywo 

nie spełnia wymagań  zamawiającego  nie powoduje,  że  oferta  odwołującego jest  sprzeczna 

z 

SWZ.  Izba  zaznacza  też,  że  tabela  obrazuje  stan  na  początek  2021  r.,  co  nie  ma  nic 

wspólnego z datą realizacji zamówienia. Innymi słowy, tabela ani nie jest powiązana z ofertą 

odwołującego, ani w żadnym wypadku nie wykazuje, że w toku realizacji zamówienia wystąpi 

„problem z kruszywem na rynku lokalnym czy konieczność zakupu kruszywa spoza regionu 

inwestycji”.  Zamawiający  także  nie  zakazał  zmiany  źródła  pozyskiwania  kruszywa  w  toku 

realizacji  umowy.  Ponadto, 

Izba  podzieliła  w  całości  i  przyjęła  za  własną  argumentację 

odwołującego ze str. 33 - 35 odwołania i ze str. 46 - 51 opinii prywatnej. 

Rekapitulując,  kontrola  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  skutkowała 

stwierdzeniem,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  nie  spełnia  wytycznych  wskazanych  we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia.  Pomimo  dwukrotnego  wezwania  odwołującego  do 

wyjaśnień, w drugim wezwaniu nie dopytano wykonawcy o okoliczności dotyczące pierwszej 

odpowiedzi z dnia 

23 listopada 2021 r., za którą odrzucono ofertę. Zamawiający w informacji 

z  dnia  18  lutego  2022  r.  nie  wykaza

ł  w  sposób  jednoznaczny,  że  ofertę  należy  odrzucić, 

zgromadzony  materiał  procesowy  nie  daje  przekonujących  i  jednoznacznych  podstaw  do 

takich wniosków. 

W  świetle  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  rozpoznawane  odwołanie 

zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  podniesione  przez  odwołującego  okoliczności 

wskazują,  że  zamawiający  w  sposób  przedwczesny  dokonał  odrzucenia  jego  oferty 

z 

postępowania.  Na  dzień  orzekania  nie ma  podstaw,  aby  dokonać  subsumpcji  ustalonego 

w sprawie  stanu faktycznego  pod  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.

, więc odwołanie zostało przez 

Izbę  uwzględnione.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.),  tj.  na 

przedwczesny  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  nieuprawnione  odrzucenie  oferty 

odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego. 

Przewodniczący: 

…………………………