KIO 566/22 WYROK dnia 18 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 566/22 

WYROK 

z dnia 18 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz 

Małgorzata Rakowska 

 Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę Asseco 

Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych  im.  Stanisława Kostki  Wisińskiego 

z 

siedzibą w Sękocinie Starym 

przy  udziale  wykonawcy  Pro-

Holding  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Krakowie  z

głaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Zakładowi  Informatyki  Lasów 

Państwowych  im.  Stanisława  Kostki  Wisińskiego  z siedzibą  w  Sękocinie  Starym 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych 

im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Zakładu  Informatyki  Lasów  Państwowych  im. 

Stanisława  Kostki  Wisińskiego  z siedzibą  w  Sękocinie  Starym  na  rzecz 

odwołującego  Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie  kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 510/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych  im.  Stanisława  Kostki 

Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Utrzymanie  i  rozwój  systemu  LAS 

przez  okres  24  miesięcy”  (nr  ref.  DZ.270.34.2021).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  14  maja  2021  r.  pod 

numerem 2021/S 093-242990

. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza progi unijne, o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  28  lutego  2022  r. 

wykonawca  Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Rzeszowie  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  ww.  postępowaniu.  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego 

z p

ostępowania,  pomimo  że  w  stosunku  do  Odwołującego  nie  zaistniały  przesłanki 

wykluczenia,  na  które wskazał  Zamawiający  w  piśmie z  dnia 18  lutego 2022 r.,  a które 

wynikają z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj.  

a) 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego 

z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do 

odstąpienia od umowy;  

b) 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonało  lub  nienależycie  wykonało  istotnego  zobowiązania  wynikającego 

z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do 

odszkodowania;  

naruszając 

jednocześnie 

zasadę 

przejrzystości, 

uczciwej 

konkurencji 

oraz 

proporcjonalności; 

z  ostrożności  procesowej  na  wypadek  nie  uwzględnienia  zarzutu  nr  1  -  naruszenie  art. 

109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania,  pomimo  że  to  wykluczenie  jest  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne,  czym 

Zamawiający  naruszył  zasadę  przejrzystości,  uczciwej 

konkurencji oraz proporcjonalności;  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  postępowania,  pomimo faktu,  że  Odwołujący  nie podlega  wykluczeniu, 

c

zym  Zamawiający  naruszył  również  zasadę  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców;  

art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  doprowadzenie  w  sposób 

naruszający  zasadę  przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji  do  wyboru  oferty 

wykonawcy  Pro-Holding  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu,  w  sytuacji, 

gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  czynności  wyboru  oferty 

wykonawcy Pro-

Holding Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podjętych w dniu 

18  lutego  20

22  r.,    nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert 

postępowaniu,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  oraz  obciążenie  Zamawiającego 

kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.  

W  odwołaniu  szczegółowo  opisano  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

w 

tym  także  poprzednie postępowania  odwoławcze,  akcentując,  że  Zamawiający  ponownie 

odrzucił  ofertę  Odwołującego,  a  podejmowane  przez  niego  działania  zmierzają  do 

wyeliminowania  Odwołującego  z  postępowania  i utrzymania  monopolu  Przystępującego 

w 

świadczeniu  usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Odwołujący  opisał  także  stan  faktyczny 

w 

zakresie dotychczasowej obsługi IT u Zamawiającego. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania 

wskazano,  iż  Zamawiający  dysponował  już  wcześniej  wyjaśnieniami  Odwołującego  w 

zakresie  realizacji  umów  z  Kancelarią  Sejmu  RP  oraz  Zarządem  Transportu  Miejskiego  w 

Warszawie, które Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2022 r. (sygn. KIO 

2905/21) uznała za spójne i szczegółowe. Zostały one przekazane Zamawiającemu razem z 

ofertą,  jak  również  razem  z  odwołaniem  w sprawie  KIO  2905/21.  Zdaniem  Odwołującego 

i

stota wyroku w sprawie KIO 2905/21 nie sprowadzała się do tego, że Zamawiający powinien 

pozyskiwać  jakieś  nowe  informacje,  lecz  do  tego,  że  Zamawiający,  działając  w  sposób 

zupełnie  arbitralny,  nie  uwzględnił  wcześniejszych  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

Odwołującego, opierając swoje stanowisko jedynie na informacjach (czasem lakonicznych), 

uzyskanych  od  innych  instytucji  zama

wiających.  Zamawiający  nie  zweryfikował  w  sposób 

krytyczny  żadnych  informacji,  a  wręcz  pominął  informacje  przedstawiane  przez 

Odwołującego.  Tymczasem  Odwołujący  od  samego  początku  konsekwentnie  stoi  na 

stanowisku,  że  nie  zaszły  w  stosunku  do  niej  przesłanki  uzasadniające  wykluczenie, 

uregulowane  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

Szczegółową  argumentację  dotyczącą 

kwestii  realizacji  umów  na  rzecz  Kancelarii  Sejmu  oraz  Zarządu  Transportu  Miejskiego 

zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odnosząc się do treści pisma o wykluczeniu Odwołującego wskazano, że brak w tym 

piśmie  wykazania  przez  Zamawiającego:  skutecznego  rozwiązania  umów,  winy 

Odwołującego,  zasądzenia  odszkodowania  czy  też  powstania  szkody,  która  byłaby  objęta 

odszkodowaniem.  W 

ocenie  Odwołującego  kolejny  raz  cała  argumentacja  Zamawiającego 

w 

zakresie  stanu faktycznego  ogranicza  się  do  przedstawienia  stanowisk  podmiotów,  które 

złożyły oświadczenia o rozwiązaniu umów. Nadal Zamawiający ignoruje wyjaśnienia złożone 

przez Odwołującego, sprowadzając swoje stanowisko do krótkiej polemiki prawnej. Ponadto 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający,  realizując  wyrok  KIO  w  sprawie  KIO  2905/21,  nie 

uzyskał  żadnych  nowych  informacji,  które  uzasadniałyby  wykluczenie  Odwołującego. 

Zamawiający  zwrócił  się  w  dniu  29  grudnia  2021  r.  z  pismami  do  Zarządu  Transportu 

Miejskiego  w  Warszawie  oraz  Kancelarii  Sejmu,  z  prośbą  od  dodatkowe  informacje. 

Kancelaria Sejmu odpowiedziała w dniu 30 grudnia 2021 r. wskazując, że dokumenty w tej 

sprawie  zostały  przekazane  Zamawiającemu  w  dniu  2  września  2021  r.  Kancelaria  Sejmu 

potwierdziła  ponadto  informacje,  które  były  już  Zamawiającemu  znane  wcześniej,  tj. 

dotyczące  braku  zawarcia  ugody  z  Odwołującym,  zapłaty  kar  umownych  oraz  braku 

postępowania sądowego między Odwołującym i Kancelarią Sejmu w przedmiocie kontraktu. 

Przekazany Zamawiającemu protokół odbioru z dnia 17 kwietnia 2019 r. potwierdza z kolei 

prawidłowość  realizacji  wymienionych  w  nim  prac  i  dostaw  sprzętu.  Również  ZTM, 

odpowiadając  w  dniu  26  stycznia  2022  r.  na  pismo  Zamawiającego,  potwierdził  wszystkie 

okoliczności  znane  wcześniej  Zamawiającemu.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  wyroku  KIO  w 

sprawie  2905/21  Izba  wyraźnie  wskazała  Zamawiającemu,  że  należy  uwzględnić  spójne  i 

logiczne  wyjaśnienia  Odwołującego,  nie  zaś  bezkrytycznie  przyjmować  jedynie  pogląd 

podmiotu,  który  zło  bowiem  wystarczające  do  weryfikacji,  czy  rozwiązanie  umowy  lub  też 

naliczenie  kary  umownej  było  uprawnione.  Odwołujący  wskazał  także  na  wyroki  KIO  w 

sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1435/18,  KIO  1440/18  oraz  KIO  2105/19

.  Ponadto  Odwołujący 

podniósł,  że  w  każdym  zobowiązaniu  kontraktowym  pojawić  się  mogą  spory  co  do 

interpretacji  zapisów  umownych  czy  dokumentacji  stanowiącej  podstawę  realizacji  umowy. 

Strony  mogą  dokonywać  odmiennej  oceny  zaistniałych  okoliczności  faktycznych  czy 

prawnych 

–  jak  to  miało miejsce  w  ww.  sprawach.  Z kolei  wykluczenie  może  mieć  miejsce 

wyłącznie  w  przypadku  obiektywnego  stwierdzenia,  że  wszystkie  przesłanki  wykluczenia 

miały  miejsce.  Mogłoby  to  mieć  miejsce  po  dogłębnej  analizie  stanowisk  obu  stron  sporu, 

analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym 

dokumentów,  jak  i  stanowisk  stron.  Tymczasem  Zamawiający  takiego  materiału 

dowodowego w ogóle nie przedstawił. Zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji, 

natomiast  dane,  które  już  posiadał  ocenił  dokładnie  tak samo,  jak  przed  wydaniem  wyroku 

KIO  w  sprawie  KIO  2905/21.  Na  potwierdzenie  p

owyższego  stanowiska  przywołano  wyroki 

KIO w sprawach o sygn. akt KIO 988/19, KIO 454/18, KIO 434/18, KIO 422/18.  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  celowy  i  świadomy  dąży  do 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  w  zasadzie  za  wszelką  cenę.  Mimo  braku 

jakichkolwiek  z

mian  w  stanie  faktycznym,  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  jedna 

z 

największych  firm  IT  w Polsce,  jak  i  w  Europie,  jaką  jest  Asseco  Poland  S.A.,  nie  jest 

wykonawcą  rzetelnym,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Petryfikując 

monopol  wykonawcy  Pro-

Holding  w  obszarze  objętym  postępowaniem,  Zamawiający 

pominął  zupełnie  kwestię  proporcjonalności  rzekomych  „przewinień”  Odwołującego  w 

zakresie  umów  z  Kancelarią  Sejmu  i  ZTM,  do  wolumenu  całej  działalności  Odwołującego 

nawet w samym sektorze publicznym.  

Uzasadniając  zarzut  nr  2  odwołania  wskazano,  iż  wykluczenie  Odwołującego  jest 

nieproporcjonalne,  czym  Zamawiający  naruszył zasadę  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji 

oraz  proporcjonalności.  Odwołujący  podkreślił,  że  zasada  proporcjonalności  jest  jedną 

z 

podstawowych  zasad  prawa  Unii  Europejskiej,  która  została  uregulowana  przede 

w

szystkim  w  art.  5  ust.  4  Traktatu  o  Unii  Europejskiej.  Jest  to  zasada,  która  odgrywa 

kluczową  rolę  na  gruncie  prawa  unijnego,  w  tym  również  regulacji  odnoszących  się  do 

zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności,  zakres  i  forma  działań 

podmio

tu  związanego  tą  zasadą,  nie  może  wykraczać  poza  to,  co  jest  konieczne  dla 

osiągnięcia  jego  celów.  Aby  wykazać  zgodność  z  zasadą  proporcjonalności,  należy 

przeprowadzić dwustopniowy test, który obejmuje test adekwatności oraz test niezbędności. 

Test  adekwa

tności  polega  na  ocenie,  czy  dane  działanie  podmiotu  nadaje  się  do  realizacji 

założonego  celu.  Z  kolei  test  konieczności  polega  na  ocenie,  czy  dane  działanie  nie 

wykracza  ponad  to,  co  jest  konieczne  do  realizacji  założonego  celu.  W  przypadku  testu 

konieczn

ości odbywa się to poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi 

rozwiązaniami.  Tak  rozumiana  zasada  proporcjonalności  oficjalnie  pojawiła  się  w  głównym 

katalogu  zasad  prawa  zamówień  publicznych  w  dyrektywach  z  2014  r.  Już  w  pkt  1 

preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień 

publicznych  przez  instytucje  państw  członkowskich  lub  w  imieniu  tych  instytucji  musi  być 

zgodne z zasadami Traktatu o 

funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą 

s

wobodnego  przepływu  towarów,  swobody  przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia 

usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą 

niedyskryminacji,  zasadą  wzajemnego  uznawania,  zasadą  proporcjonalności  oraz  zasadą 

prz

ejrzystości.  Z  kolei  w motywie  101 preambuły do  dyrektywy  2014/24/UE  –  na  który  nota 

bene  wskazuje 

Zamawiający  w  piśmie  o  wykluczeniu  Odwołującego  -  prawodawca  unijny 

podkreślił obowiązek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach 

w

ykluczenia,  stwierdzając:  „Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w  wyjątkowych 

okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”. Jak podkreśla się w doktrynie prawa 

zamówień  publicznych  oraz  judykaturze,  zasada  proporcjonalności  jest  odzwierciedleniem 

idei  sprawiedliwości,  ponieważ  w  założeniu  gwarantuje  sprawiedliwe  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  skoro  środki  przyjmowane  przez 

zamawiającego  nie  mogą  wykraczać  poza  to,  co  jest  niezbędne  dla  osiągnięcia  celów 

postępowania. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności, 

racjonalności i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality, 

procedural justice

), które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  naruszył  zasadę  proporcjonalności  z 

perspektywy  racjonalności  proceduralnej,  której  istota  sprowadza  się  do  tego,  że 

prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  musi  w  sposób  efektywny  zapewniać 

skuteczność  prawa  zamówień  publicznych:  gwarantować  zgodne  z  prawem  decyzje, 

podejmowane w 

możliwie sprawny sposób, z poszanowaniem zasad wydatkowania środków 

publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestników postępowania. Po pierwsze decyzja 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  zapadła  z  naruszeniem  prawa  zamówień 

publicznych,  ponieważ  wykluczył  Odwołującego  w  sytuacji,  w  które  nie  było  podstaw 

normatywnych  do  takiego  działania.  W  konsekwencji  Zamawiający  naruszył  zasady 

wydatkowania  środków  publicznych.  Odwołujący  wskazał,  że  obecnie  zasada 

proporcjonalności  w  prawie  zamówień  publicznych  jest  postrzegana  również  jako  przejaw 

zasady efektywności ekonomicznej, uregulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Po drugie, 

Zamawiający  naruszył  zasadę  proporcjonalności  z  perspektywy  sprawiedliwości 

proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem norm 

prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą. Odwołujący podkreślił, 

że w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe znaczenie przy ich stosowaniu 

ma  ocena  stanu  faktycznego,  będącego  podstawą  ewentualnego  wykluczenia,  oraz  jego 

skutków  dla  danego  postępowania  z  perspektywy  zasady  proporcjonalności.  Jest  to 

następstwem  konieczności  zapewnienia  jak  najszerszej  konkurencji,  co  oznacza,  że 

działając  w  zgodzie  z  zasadą  proporcjonalności  zamawiający  nie  powinni  nadużywać 

podstaw  wykluczenia  (poza  tymi,  które  są  obligatoryjne).  Potwierdza  to  szerokie 

orzecznictwo  Trybunału Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  które  wskazuje, że  w  przypadku 

fakultatywnych  podstaw  wykluczenia  zamawiający  powinien  kierować  się  zasadą 

proporcjonalności,  mając  na  uwadze,  jakie  skutki  dla  konkurencji  może  wywołać 

zastosowanie  danej  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia.  Dalsza  argumentacja  w  tym 

zakresie została objęta przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.   

Ponadto 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  konieczność  przeanalizowania  czy  dane 

działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie 

Odwołującego,  oba  warunki  testu  zgodności  z  zasadą  proporcjonalności  nie  zostały  przez 

Zamawiającego  spełnione.  Argumentację  dlaczego  Odwołujący  nie  powinien  zostać 

wykluczony 

objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący stwierdził, że rozumowanie 

Zamawiającego  jest  nie  tylko  niezgodne  z  zasadą  proporcjonalności,  lecz  również  godzi 

w podstawy  pr

awne  całego  systemu zamówień  publicznych,  zarówno  na  szczeblu  unijnym, 

jak i krajowym. 

Podkreślił, że art. 109 ust. 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu podstawę do 

braku  wykluczenia  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne,  prz

y  czym  ową  nieproporcjonalność  ocenia  się  w  stosunku  do  sytuacji 

wykonawcy  ocenianej  holistycznie,  tj.  z  perspektywy  jego  całej  działalności.  Taki  wniosek 

potwierdza  zarówno  doktryna,  jak  i  judykatura  w  obszarze  unijnego  prawa  zamówień 

publicznych.  Zamawia

jący  nie  powinien  jednostronnie  opierać  się  na  decyzjach  innych 

zamawiających  względem  wykonawcy  w  zakresie  jego  kwalifikacji  podmiotowej,  tylko  z 

należytą  starannością  i  bezstronnością  oraz  z  uwzględnieniem  zasady  proporcjonalności 

dokonać  samodzielnej  analizy  wszystkich  elementów  wpływających  na  uczciwość  i 

wiarygodność  wykonawcy.  Odwołujący  zaznaczył,  że  realizuje  najbardziej  krytyczne  dla 

Państwa  projekty  informatyczne,  z  o  wiele  większym  wolumenem  finansowym  oraz 

przedmiotowym,  niż  System  LAS.  Specjalizuje  się  w  dostawach  dedykowanych  systemów 

Informatycznych  oraz  w  ich  utrzymaniu  i  rozwoju.  Dla  przykładu  wskazał,  że  w  ostatnich 

latach  świadczy  usługi  utrzymania  i  rozwoju  systemów  informatycznych  dla  m.in. 

następujących  zamawiających  publicznych:  Ministerstwo  Sprawiedliwości,  Ministerstwo 

Finansów,  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  Bank  Gospodarstwa  Krajowego,  Agencja 

Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa,  Główny  Inspektorat  Transportu  Drogowego, 

Krajowa Kasa Ubezpieczenia Społecznego, PGNiG.  

P

odkreślił,  że  nikt  nigdy  nie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  za  odstąpienie  od  umowy  lub  zapłatę  kary  umownej,  pomimo 

składania  wielu  ofert  do  poważnych  instytucji  zamawiających  –  również  w  postępowaniach 

o udziele

nie  zamówienia  pod  rządami  ustawy  Pzp  z  11  września  2019  r.  Nie  było  takiej 

sytuacji  być  może  dlatego,  że  większość  instytucji  zamawiających  kieruje  się  chęcią 

zapewnienia  jak  najszerszej  konkurencji,  nie  zaś  ochrony  monopolu  jednego  wykonawcy, 

której  tłem  są  wieloletnie  relacje  pomiędzy  nimi.    Z  kolei  obie  sytuacje,  które  zostały 

wskazane w Załączniku nr 2 do JEDZ, tj. dotyczące umowy z Kancelarią Sejmu oraz ZTM, a 

które  według  Zamawiającego  są  podstawą  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  to 

sytuacje 

incydentalne. Co więcej – pozostałe umowy Asseco realizuje należycie. Na fakt, że 

stan  faktyczny  wskazany  przez  Zamawiającego  jako  podstawa  wykluczenia,  ma  charakter 

incydentalny, wskazują chociażby wartości kar umownych. Porównując wysokość tych kar do 

pr

zychodów uzyskiwanych przez Asseco z pewnością można wskazać, że te 2 przypadki są 

incydentalne. 

Odwołujący  przedstawił  tabelę  obrazującą  wielkość  przychodu  z  segmentu 

Administracji  Publicznej  za  lata  2017-

2020  oraz  wielkość  całościowych  za  ostatnie  4  lata. 

Incydentalność  2  przedmiotowych  sytuacji  jest  w  ocenie  Odwołującego  oczywista  także  na 

tle  wszystkich  umów  zawieranych  przez  Odwołujące.  2  sytuacje,  na  które  powołuje  się 

Zamawiający  to  0,06  %  wszystkich  umów  zawartych  przez  ostatnie  4  lata.  Skoro  zatem 

Odwołujący  prawidłowo  realizuje  3  105  umów,  a  jedynie  w  przypadku  2  sytuacji  w  ogóle 

zaistniały sytuacje, które Zamawiający próbuje przyporządkować pod przesłanki art. 109 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp 

–  to  oczywiste  jest,  że  wykonawca  prawidłowo  realizuje  zamówienia 

publiczne.  Powyższego  nie  zmieniają  podane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  18 

lutego  2022  r.  informacje  dotyczące  naliczenia  kar  na  poniższych  umowach:  1)  Umowa  nr 

41/DI/2019/2610  z  dnia  18  czerwca  2019  r.  pomiędzy  Asseco  a  Agencją  Restrukturyzacji 

i 

Modernizacji  Rolnictwa,  gdzie  wysokość  kary  wyniosła  44.500  zł  –  Odwołujący  podkreślił, 

że  wartość  przedmiotowej  umowy  wynosi  205  611  896,62  zł  brutto;  2)  Umowa  nr  350000-

ILGW.271.6.2016  z  dnia  15  kwietnia  2016  r.  pomiędzy  Asseco  a  Izbą  Administracji 

Skarbowej w Krakowie, gdzie wysokość kary wyniosła 67.975,39 zł – Odwołujący podkreśla, 

że  wartość  przedmiotowej  umowy  wynosi  11  925  507,00  zł  Ponadto,  mimo  naliczenia  kary 

umownej,  IAS  w  Krakowie  wystawił  Asseco  referencję  potwierdzającą  należytą  realizację 

zamówienia  publicznego;  3)  Umowa  nr  2020/12/382  z  dnia  29  grudnia  2020  r.  pomiędzy 

Państwowym  Funduszem  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych  a  Asseco,  gdzie  kara 

wyniosła 10.000 zł. – Odwołujący podkreślił, że wartość przedmiotowej umowy wynosi 6 121 

7,88 zł brutto. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  kary  nie  mogą  zostać  uznane  za  znaczące 

naruszenia  ciążących  na  Odwołującym  zobowiązań,  skoro  sami  zamawiający  –  jak 

w przypadku IAS 

– potwierdzają należytą realizację zamówienia przez Asseco. Zamawiający 

błędnie  utożsamia  fakt  naliczenia  kary  umownej  z  nienależytą  realizacją  zamówienia 

publicznego.  Zresztą,  jak  w  przypadku  systemu  LAS  i  umów,  które  Zamawiający  zawarł 

z 

wykonawcą  Pro-Holding,  brak  naliczenia  kar  umownych  nie  oznacza,  że  wykonawca 

wszystkie swoje 

zobowiązania wykonywał prawidłowo. Jak zostało bowiem wskazane w pkt 

30  niniejszego  Odwołania,  w  ramach  umowy  zawartej  pomiędzy  Zamawiającym 

a 

wykonawcą  Pro-Holding,  na  skutek  postępowania  DZ.270.203.2018,  dochodziło  do 

wystąpienia  ewidentnych  przekroczeń  czasów  reakcji  i  czasów  naprawy.  Mimo  tego 

Zamawiający  twierdzi,  że  nie  wystąpiły  opóźnienia  w  realizacji  zobowiązań  wykonawcy 

wobec  Zamawiającego  oraz  że  nie  były  naliczane  żadne  kary  umowne.  Co  ciekawe, 

informacje  o umowach  wskazanych 

powyżej,  dostarczył  Zamawiającemu  nie  kto  inny,  jak 

wykonawca  Pro-Holding. 

Powyższe  zdaniem  Odwołującego  wskazuje,  że  Zamawiający 

faktycznie  stosuje  podwójne  standardy  w  podejściu  do  należytej  realizacji  zamówienia 

publicznego.  Konsekwentnie  działa  celem  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania, 

rozliczając  –  jako  jedyny  zamawiający  publiczny  –  Asseco  z  incydentalnych  sytuacji  i 

pomijając  rozmiar  i wolumen  finansowy  zamówień,  które  Asseco  Poland  S.A.  realizuje 

prawidłowo.  Zamawiający  chroni  w  ten  sposób  monopol  wykonawcy  Pro-Holding,  czym  w 

sposób  bezprawny  utrudnia  uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu.  W  świetle  powyższego 

wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostało dokonane 

z uchybieniem  art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.  Sam Zam

awiający, powołując się na motyw 101 

preambuły  dyrektywy  2014/24/UE  wskazuje,  że  „za  oczywiście  nieproporcjonalne  można 

jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące naruszenie zobowiązania 

miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia”. 

Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym p

ostępowaniu. Zamawiający posiadał wszystkie 

informacje  nie  tylko  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  Odwołującego,  lecz  również  dane 

pozwalające  na  ocenę  „oczywistej  nieproporcjonalności”  wykluczenia  Asseco  z 

p

ostępowania.  Zamawiający  znał  –  przynajmniej  od  momentu  wniesienia  odwołania  w 

sprawie KIO 2905/21 

– ilość i wolumen finansowy umów zawieranych w sektorze publicznym 

przez  Odwołującego  –  umów,  co  wymaga  podkreślenia,  zawieranych  w  reżimie  uczciwej 

konkurencji  i  prawa  zamówień  publicznych.  Jednak  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jak 

incydentalne kwestie w stosunku do całości działań Odwołującego, skutkują tym, że nie ma 

innej możliwości w danym Postępowaniu, niż wykluczenie Odwołującego.  

Uzasadniając  zarzut  nr  3  odwołania  wskazano,  iż  jest  on  logicznym  następstwem 

uznania,  że  Odwołujący  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania.  Zatem 

Zamawiający  bezprawnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  co  –  w  świetle  przytoczonych  w 

odwołaniu okoliczności – naruszyło również zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz 

r

ównego traktowania wykonawców W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż z uwagi 

na fakt, że Zamawiający w sposób bezprawny wykluczył Odwołującego z postępowania oraz 

odrzucił  jego  ofertę,  wybór  oferty  Pro-Holding,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  również  odbył 

się z naruszeniem prawa zamówień publicznych, tj. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.  Odwołujący 

jeszcze 

raz podkreślił, że wybór oferty wykonawcy Pro-Holding nie jest jedynym problemem 

przedmiotowego  p

ostępowania.  Zamawiający  prowadził  całe  postępowanie  w  sposób 

naruszający zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, czym konsekwentnie zmierzał 

do wyboru oferty wykonawcy Pro-Holding jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, w sytuacji, 

gdy  ofertą  najkorzystniejszą  jest  oferta  Odwołującego.  Odwołujący  rozumie,  że  zmiana 

wykonawcy po tylu latach współpracy z wykonawcą Pro-Holding może rodzić pewne obawy, 

jednak  nie  mogą  one  rzutować  na  zachowanie  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia.  Działania  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

w 

ocenie  Odwołującego,  stawiają  pod  znakiem  zapytania  zarówno  transparentność 

podjętych decyzji, jak i dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż 

ma  świadomość,  że  Izba  nie  może  nakazać  Zamawiającemu  zawarcia  umowy  z 

Odwołującym,  w przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania,  jednak  ma  uzasadnione 

obawy, że Zamawiający będzie dalej dążył do jakiegokolwiek wyeliminowania Odwołującego 

z p

ostępowania.  

Zamawiający w dniu 15 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

Odnosząc  się  do  zarzut  nr  1  odwołania  Zamawiający  podniósł,  iż  realizując  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 2905/21) przeprowadził 

ponownie czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ocenie 

Zamawiającego  realizacja  wyroku  zobligowała  go  do  ponownego  zbadania  czy  Asseco 

Poland  S.A.  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  W 

ocenie 

Zamawiającego, stwierdzenie przez KIO, że: „stanowisko Odwołującego było na tyle 

spójne  i szczegółowe”  nie  jest  równoznaczne  z  uznaniem  przez  KIO,  iż  Odwołujący  nie 

podlega  wykluczeniu  z 

przedmiotowego  postępowania.  Zamawiający  przy  powtórzeniu 

czynności oceny ofert wziął pod uwagę uzasadnienie wyroku KIO i w dniu 29 grudnia 2021 r. 

wezwał  w celach  weryfikacyjnych  Asseco  Poland  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

należytej realizacji umów dla innych zamawiających tj. Kancelarii Sejmu RP (zwanej dalej KS 

RP) oraz Miastem 

Stołecznym Warszawa – Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie. 

Równolegle  Zamawiający  w  tym  samym  dniu  wystąpił  z  pisemnym  wnioskiem  do  KS  RP  i 

ZTM  o  udzielenie  informa

cji  w  tożsamym  zakresie.  Tym  samym  Zamawiający  w  celu 

rzetelnego  zbadania  czy  wobec  odwołującego  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  dał 

dodatkową  możliwość  wypowiedzenia  się  zarówno  wykonawcy  jak  i  podmiotom,  na  rzecz 

których  były  realizowane  zamówienia.  W  dniu  11  stycznia  2022  r.  Odwołujący  przekazał 

Zamawiającemu  pisemną  odpowiedź  na  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  umów 

realizowanych na rzecz KS RP oraz ZTM. 

W dniu 30 grudnia 2021 r. Zamawiający uzyskał 

odpowiedź z KS RP Biura Komunikacji Społecznej w zakresie realizacji umowy rzecz KS RP. 

W  dniu  27  stycznia  2021  r.  Z

amawiający  uzyskał  odpowiedź  ZTM  w  zakresie  realizacji 

umowy  na  jego  rzecz. 

Zamawiający  przeprowadził  analizę  otrzymanych  odpowiedzi,  jak  i 

materiału,  którym  dysponował  dotychczas,  pod  kątem  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  o 

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odnośnie  umowy  realizowanej  przez  Odwołującego  na  rzecz  KS  RP,  w  opinii 

Zamawiającego  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  oznacza  sytuację,  w  której 

świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż 

odbiega  w 

mniejszym  lub  większym  stopniu  od  świadczenia  wymaganego.  Określenie 

zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

„w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone 

i  wymaga  od  Zamawiającego  indywidualnej  oceny  każdego  przypadku.  Zamawiający 

przeprowadził  stosowne  postępowanie  dowodowe  (dalszą  argumentację  w  tym  zakresie 

objęto  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Dalej  Zamawiający  wskazał,  iż  dla  rozstrzygnięcia 

niniejszego  postępowania  nie  powinny  mieć  znaczenia  wywody  Odwołującego  w  zakresie 

powodów,  dla  których  uchybił  terminom  określonym  w  umowie  nr  11/2017.  Okoliczności  te 

mogłyby być podnoszone w postępowaniu cywilnym, przy okazji kwestionowania zasadności 

naliczania  kar  umownych.  Ani  Zamawiający,  dokonując  analizy  przesłanek  wykluczających 

Odwołującego  z postępowania,  ani  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  są  władni  rozstrzygać  o 

takich okolicznościach i powinni przyjąć, iż jeżeli kary umowne zostały naliczone i zapłacone 

przez  w

ykonawcę  to  były  zasadne.  Co  więcej,  wykonawca  miał  dodatkową  możliwość 

wywiązania się z postanowień umowy (dodatkowy termin), ale również go nie dotrzymał. Nie 

można  więc  w  tym  przypadku  mówić  o  incydencie  (dalszą  argumentację  w  tym  zakresie 

objęto  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Zamawiający  wskazał  także,  iż  w  przeciwieństwie  do 

Odwołującego,  KS  RP  nie  ma  żadnego  interesu  w  tym,  aby  nadawać  dokonanym 

czynnościom  inne  znaczenie  niż  miały  i  mają  w  rzeczywistości,  jak  również  podawać 

okoliczności,  które  nie  miały  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym.  Kancelaria  Sejmu  RP 

odstąpiła  od  umowy  w  oparciu  o treść  §  8  ust.  1  pkt  2)  i  ust.  2  umowy,  przesyłając 

wykonawcy  oświadczenie  o  odstąpieniu.  Treść  i  intencja  zamawiającego  były  wyrażone  w 

sposób  jednoznaczny.  Nie  znajduje  zatem  uzasadnienia  wniosek  Odwołującego,  iż  zapłata 

części  wynagrodzenia niweczy czynność  odstąpienia przez  zamawiającego  od  umowy, czy 

też świadczy o tym, iż do odstąpienia nie doszło. Podstawą zapłaty wynagrodzenia był brak 

możliwości  demontażu  elementów  systemu  do  głosowania  i  przejęcie  ich  z  tego  właśnie 

powodu  na  własność  przez  KS  RP.  Wykonawca  również  traktował  pismo  KS  RP  z  dnia 

r.  jako  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  skoro  zwrócił  się  do 

zamawiającego  o  cofnięcie oświadczenia woli  o odstąpieniu.  W odpowiedzi  na  ten  wniosek 

zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  w  zakresie  odstąpienia  od  umowy.  W  polskim 

porządku  prawnym  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  co  do  zasady  stanowi 

k

onsekwencję  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Zgodnie  z 

postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez 

Odwołującego  przypadku  doszło  do  skutecznego  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od 

zawartej  umowy,  na 

skutek  zwłoki  wykonawcy  przekraczającej  14  dni  w  wykonaniu  etapu 

umowy.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  iż 

odstąpienie od umowy może dotyczyć wyłącznie całości umowy. Natomiast nawet, jeśli KS 

RP odstąpił od umowy w całości, ze skutkiem ex tunc, to „zatrzymanie” przez KS RP części 

prac  i  zapłata  za  nie  wynagrodzenia  nie  jest  równoznaczne  z  ukształtowaniem  na  nowo 

stosunku prawnego 

łączącego strony. W sytuacji bowiem, gdy części prac nie da się zwrócić 

w  naturze  konieczne  jest  ich  rozliczenie. 

Wskutek  odstąpienia  od  umowy  doszło  do 

wzajemnego  zwrotu  świadczeń:  Wykonawca  został  wezwany  do  deinstalacji  i  usunięcia 

wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne elementy 

systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy w związku 

z odstąpieniem. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi 

przez 

Zamawiającego,  doszło  do  rozliczenia  umowy,  wskutek  czego  Wykonawca  został 

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez 

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do 

przyznania 

przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Zapłata przez 

Wykonawcę (jednego członka konsorcjum) kary umownej stanowi jednoznaczne przyznanie 

się  Odwołującego  do  niewykonania  czy  też  nienależytego  wykonania  umowy.  Nie  znajduje 

bowiem  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia  zapłata  kar  umownych  w  kwocie 

przewyższającej  otrzymane  wynagrodzenie  w  sytuacji,  gdy  podmiot  uważa,  iż  są  one 

nienależne.  Kary  umowne  były  naliczone  za  „zwłokę”,  a  więc  opóźnienie  kwalifikowane, 

zawinione  przez  Wykonawcę.  Nie  mają  znaczenia  dla  oceny  stanu  faktycznego  żadne 

zastrzeżenia  Wykonawcy  poczynione  przy  zapłacie  kary  umownej.  Zamawiający  zwrócił 

także  uwagę,  że  ustawodawca  posługuje  się  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  pojęciem  „z  przyczyn 

leżących po jego stronie”, co należy rozumieć szerzej niż „zawiniony”. Przyczyny leżące po 

stronie  wykonawcy  należy  rozumieć  szeroko,  będzie  to  nie  tylko  niedbalstwo,  rażące 

niedbalstwo,  ale  także  lekkomyślność  oraz  ryzyko,  które  wziął  na  siebie  wykonawca  w 

związku z realizacją kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że umowa na 

rzecz KS RP była realizowana przez Odwołującego w sposób nienależyty, który doprowadził 

aż  do  odstąpienia  od  umowy  prze  KS  RP,  co  wyczerpuje  przesłanki  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy 

Pzp. 

Dalsza  część  argumentacji  została  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Następnie Zamawiający wskazał, iż w przypadku niektórych umów, przy odstąpieniu od 

umowy, zwrot 

świadczenia w naturze nie zawsze jest możliwy. Następuje to w szczególności 

w  sytuacji,  gdy 

użyte  przez  Wykonawcę  materiały,  czy  wykonane  prace  są  tak  połączone 

z mieniem 

Zamawiającego,  że  nie  da  ich  się  usunąć.  W  takiej  sytuacji  obowiązkiem 

Inwestora jest odbiór wykonanych, nieusuwalnych prac i zapłata wynagrodzenia. Stanowisko 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  potwierdza  dokument  uzyskany  z  KS  RP,  tj.  pismo  z  dnia 

18.10.2018  r.  (IO-1130-11/2

018)  do  konsorcjum  realizującego  umowę  dotyczące 

odstąpienia,  naliczenia kar  oraz  wzywające Wykonawcę do  wzajemnego  zwrotu  świadczeń 

w stanie niezmienionym. W ocenie Zamawiającego różnica pomiędzy w wartością rozliczenia 

wskazaną w ww. piśmie (tj. 186 196,41 zł), a wartością wskazaną w protokole nr 11/2017 (tj. 

491  952,90  zł)  wynika  z  faktu,  że  KS  RP  w  swoim  piśmie  wskazał  szacunkową  wartość. 

Zamawiający  zwrócił  też  uwagę,  że  Wykonawca  zwracał  się  do  KS  RP  z  wnioskiem  o 

cofnięcie oświadczenia o odstąpieniu  od  umowy  oraz  o  zawarcie  ugody.  Natomiast  KS  RP 

nie  zgodziła  się  na  takie  rozwiązanie,  podtrzymując  swoje  stanowisko  (pismo  z  dnia  20 

listopada 2018r.). 

Z protokołu odbioru, na który powołuje się Odwołujący nie wynika, żeby KS 

RP cofnęła swoje oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy i zastąpiła je wolą rozwiązania 

umowy  za 

porozumieniem  stron.  Protokół  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  sposobu  rozwiązania 

umowy,  a 

jedynie  (co  należy  jeszcze  raz  podkreślić),  zawiera  odbiór  i  rozliczenie  prac 

nieusuwalnych.  Ponadto, 

z  istoty  ugody  wynikają  wzajemne  ustępstwa  stron.  Natomiast  w 

przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dostrzega żadnych ustępstw. Wykonawca otrzymał 

wynagrodzenie  za  wykonane,  nieusuwalne  prace,  a  jednocześnie  zapłacił  kary  umowne  w 

żądanej przez KS RP wysokości. Dodatkowo Zamawiający podaje, że Kancelaria Sejmu RP 

w odpowiedzi do ZILP 

z dnia 29 grudnia 2021 r. wyraźnie wskazuje cyt.: „Między Kancelarią 

Sejmu  a konsorcjum 

spółek  Asseco  nie  doszło  do  podpisania  ugody”.  Zatem  konfrontując 

stanowisko 

Odwołującego  ze  wskazanymi  wyżej  dokumentami  i  stanowiskiem  KS  RP, 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  pomiędzy  Odwołującym  a  KS  RP  nie  doszło  do 

zawarcia  ugody.  Zrozumiałe  jest,  iż  Odwołujący  za  wszelką  cenę  próbuje  przeforsować 

swoje  racje,  ale  treść  dokumentów  jest  jednoznaczna.  Nie  budzi  też  żadnych  wątpliwości 

wola  KS  RP,  potwierdzona  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Dalsza  argumentacja 

Zamawiającego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W 

części  jawnej  wskazano  również,  iż  w  ocenie  Zamawiającego  kara  umowna 

zastrzeżona  w  umowie  11/2017,  która  została  naliczona  Wykonawcy  ma  charakter 

odszkodowawczy. 

Zamawiający  powoła  się  na  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  i  sądów 

powszechnych  oraz  poglądy  doktryny  dotyczące  tej  kwestii,  podkreślając,  że  w  ujęciu  art. 

3 i 484 k.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego 

wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Brak szkody lub jej niewielki 

rozmiar  nie  skutkują  uznaniem,  że  kara  umowna  straciła  swoją  funkcję  odszkodowawczą, 

mogą  stanowić  jedynie  usprawiedliwienie  zastosowania  miarkowania  szkody  w  oparciu  o 

treść  art.  484  k.c..  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  §  13  ust.  1  umowy 

11/2017  strony 

ustaliły  kary  umowne  „za  zwłokę”,  a  więc  kwalifikowane  opóźnienie, 

zawinione przez 

Wykonawcę. Tym samym zapisy dotyczące kar umownych nie były jedynie 

klauzulą  gwarancyjną,  ale  typową  klauzulą  kar  umownych.  Według  Zamawiającego  nic  nie 

stoi na przeszkodzie aby zastrzeżona kara umowna spełniała jednocześnie kilka funkcji, np. 

odszkodowawczą,  represyjną,  czy  prewencyjną.  Zamawiający  ponadto  wskazał,  że 

O

dwołujący  podejmuje  próbę  obejścia  zasady  solidarnej  odpowiedzialności  konsorcjantów 

za  realizację  zamówienia  dla  KS  RP,  poprzez  wskazanie,  że  zobowiązanie  wobec 

zamawiającego  uregulował  inny  podmiot  niż  Odwołujący.  Zgodnie  z  przepisami  prawa, 

Wykonawcy  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy  i  wniesienie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Przepis  ten  ma  charakter  bezwzględnie 

obowiązujący,  tzn.  nie  może  być  wyłączony  ani  ograniczony.  Tym  samym  nie  można 

wykluczyć  jego  stosowania  przez  jakiekolwiek  postanowienia  umowne  ograniczające 

solidarną  odpowiedzialność.  Zamawiający  powołał  się  na  orzecznictwo  Izby  oraz  poglądy 

doktryny  or

az  wskazał,  że  inaczej  niż  w  poprzednio  obowiązującej  ustawie  odszkodowanie 

nie  musi  być  „zasądzone”,  co  oznacza,  że  również  odszkodowanie  wypłacone  bez  sporu 

może stanowić podstawę do wykluczenia.  

Odnośnie  umowy  realizowanej  przez  Odwołującego  na  rzecz  ZTM  Zamawiający 

przedstawił  argumentację  objętą  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Ponadto  w  części  jawnej 

podniósł,  że  ustawodawca  wiąże  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy 

z 

odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji 

umowy  stanowi  o  nierzetelności  wykonawcy.  Nie  jest  przy  tym  istotne,  jaką  formę 

odszkodowanie przybrało – czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano 

zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych. 

Powołał się ponadto na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 109 ust. 7 ustawy 

Pzp

.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  postanowieniami  SWZ  Zamawiający  zobowiązany  był  do 

wykluczenia 

Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub 

zakresie 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istotne 

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub 

umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady. 

Zapis ten odpowiada treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczające jest zaistnienie 

jednej  z  czterech  okoliczności  wskazanych  w  przepisie  –  wystąpienie  kilku  łącznie  tym 

bardziej pozwala na rozważenie, czy powinno dojść do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z 

uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej sytuacji zachodzą 

przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy Pzp. Tym bardziej, 

że  po  stronie  Wykonawcy  zaistniały  co  najmniej  dwie  przesłanki  skutkujące  jego 

wykluczeniem,  tj.: 

1)  Wykonawca z  przyczyn  leżących  po jego  stronie w  znacznym  stopniu 

lub  zakresie  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia od 

umowy. 2) Wykonawca z 

przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie 

nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  doprowadziło  do  odszkodowania  (w  postaci 

kary umownej). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2 

Zamawiający wskazał, iż stanowisko Odwołującego co 

do  nieproporcjonalności  czynności  odrzucenia  należy  uznać  za  chybione.  Zamawiający 

wprowadził do ww. przesłankę wykluczenia do prowadzonego postępowania ze względu na 

krytyczny  charakter  systemu  LAS  dla  PGL  LP,  który  jest  rozwiązaniem  unikalnym 

i 

specyficznie  nakierowanym  na  obsługę  Lasów  Państwowych  (jest  oprogramowaniem 

dedykowanym  wyłącznie  na  potrzeby  LP).  System  LAS  obsługuje  wszystkie  jednostki 

organizacyjne PGL LP (ok. 470 jednostek i ok. 25 000 użytkowników). Dane przechowywane 

i  przetwarzane  przez  System  obejmują  swym  zakresem  niemal  całe  spektrum  działalności 

PGL  LP  m.in.:  1)  Dane  kadrowo-

płacowe  pracowników  Lasów  Państwowych,  2)  Dane 

biznesowe  kontrahentów  zewnętrznych  PGL  LP,  3)  Dane  finansowo-księgowe,  4) 

Planowanie  budżetowe,  5)  Gospodarkę  leśną,  6)  Gospodarkę towarową  (magazynową),  7) 

Infrastrukturę  (nieruchomości,  stany  posiadania),  8)  Moduł  sprawozdawczości  i 

raportowania, 

9)  Leśną  mapę  numeryczną.  Zastosowanie  przesłanki  wskazanej  w  art.  109 

ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp,  przez 

Zamawiającego  nie  zostało  zakwestionowane  przez 

Wykonawców  na  żadnym  etapie  postępowania.  Zamawiający  wskazał  także,  że  zasadę 

proporcjonalności  odnosi  się  do  konkretnego  postępowania  a  nie  całokształtu  prowadzonej 

działalności przez Wykonawców. Odwołujący, próbując wykazać nieprawidłowość czynności 

Zamawiającego, wskazuje dużą ilość realizowanych przez siebie zamówień oraz znaczną ich 

wartość.  Z  wywodów  Odwołującego  wynika,  iż  Zamawiający  nie  powinien  brać  pod  uwagę 

faktu 

nienależytego realizowania przez niego zamówień dla innych Zamawiających dlatego, 

że zrealizował nienależycie tylko dwie umowy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie takiej linii 

za  słuszną,  w przypadku  dużych  przedsiębiorstw,  skutkowałoby  pominięciem  badania 

przesłanki  nienależytego  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o  treść  art.  109  ust.  1  pkt  7) 

ustawy  Pzp.  Natomiast  w  przypadku 

Wykonawców  o  mniejszej  skali  prowadzonej 

działalności,  w  przypadku  nienależytej  realizacji  zamówień,  Zamawiający  wykluczałby  ich  z 

postępowań.  Zdaniem  Zamawiającego  to  właśnie  podejście  Odwołującego  stoi  w  jawnej 

s

przeczności  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców  wyrażoną  w  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp.  Zasada  równego  traktowania 

wykonawców  oznacza  jednakowe  traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie 

postępowania,  bez  stosowania  przywilejów,  ale  także  środków  dyskryminujących 

wykonawców ze względu na ich właściwości. Zatem Zamawiający nie dokonuje analizy art. 

109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  w  oparciu  o  ilość  lub  wartość  zamówień  wykonanych  przez 

potencjalnego  wykonawcę.  Zamawiający  bada  nawet  jednostkowe  nienależyte  wykonanie 

zamówienia przez pryzmat prowadzonego przez siebie postępowania.  

Zdaniem  Zamawiającego  użycie  przesłanki  wykluczenia  wskazanej  w  art.  109  ust.  1 

pkt 

7)  ustawy  Pzp  ma  za  zadanie  ustrzec  Zamawiającego  przed  podmiotami  dla  których 

wartość prowadzonego postępowania nie jest istotna, a tym samym mogą „pozwolić sobie” 

na 

nienależytą realizację zamówienia licząc się z proporcjonalnie niedużą stratą w stosunku 

do 

prowadzonej  przez  nie  działalności.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  okresie  objętym 

badaniem przesłanki wykluczenia wystąpiły u wykonawcy problemy przy realizacji więcej niż 

jednego  zamówienia  skutkujące  naliczeniem  kar:  1)  Umowa  nr  41/DI/2019/2610  z  dnia  18 

czerwca  2019  r.  pomiędzy  Asseco  Poland  S.A.  a  Agencją  Restrukturyzacji  i  Modernizacji 

Rolnictwa  wysokość  kary  44  500,00  zł,  2)  Umowa  nr  350000-ILGW.271.6.2016  z  dnia  15 

kwietnia 2016 r.  pomiędzy  Asseco Poland  S.A. a Izbą  Administracji  Skarbowej  w  Krakowie 

wysokość kar 67 975,39 zł, 3) Umowa nr 2020/12/382 zdania 29 grudnia 2020 r. pomiędzy 

Państwowym  Funduszem  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych  (PFRON),  a  Asseco 

Poland S.A. kara umowna w 

wysokości 10 000,00 zł. Wprawdzie Odwołujący bagatelizuje te 

sytuacje,  natomiast  należy  podkreślić,  że  powtarzające  się  przypadki  drobnych 

nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  wykonawcy,  co 

może  uzasadniać  jego  wykluczenie.  Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  powołał  się  na 

zapis  w  motywie  101  preambuły  do  dyrektywy  2014/24/UE,  w  którym  prawodawca  unijny 

podał,  że:  „Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach 

prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy”  Natomiast  Odwołujący  pominął  kolejne  zdanie  ww. 

motywu,  które  stanowi,  że:  „Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą 

jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  wykonawcy,  co  może  uzasadniać  jego 

wykluczenie.”  

W  odniesieniu  do  przytoczonego  przez  odwołującego  dwustopniowego  testu 

p

roporcjonalności  Zamawiający  wskazał:  1.  Test  adekwatności:  System  LAS,  co  należy 

podkreślić  jest  systemem  kluczowym  dla  PGL  LP  w  związku  z  powyższym  wykonawca 

realizujący usługi jego utrzymania musi zapewnić Zamawiającemu pewność funkcjonowania 

systemu,  tak  więc  powinien  charakteryzować  się  dużą  rzetelnością  w  realizacji  zamówień 

czego  może  nie  zapewnić  Odwołujący,  który  uważa  że  brak  realizacji  zamówienia  w 

znacznej części nie świadczy o nienależytej realizacji umowy. W szczególności gdy zdaje się 

sygnalizować,  że  biznesowo  korzystniejsze  jest  dla  niego  zapłacenie  kar  umownych  niż 

realizacja  przedmiotu 

zamówienia.  2.  Test  konieczności:  W  ocenie  zamawiającego  w  celu 

utrzymania  krytycznego  systemu 

LAS  niezbędne  jest  zapewnienie  realizacji  usług  przez 

rzetelnego  wykonawcę.  Obecny  stan  systemu  nie  dopuszcza  alternatywnego  rozwiązania. 

Przedmiot  zamówienia  musi  być  realizowany  przez  rzetelnego  wykonawcę,  dla  którego 

realizacja  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  harmonogramem  i  umową  stanowi  priorytet, 

gdzie potencjalny wykonawca nie 

będzie rozważał, czy biznesowo lepsze będzie przerwanie 

realizacji  umowy  i  zapłata  kar,  czy  też  kontynuowanie  współpracy.  Mając  na  uwadze 

powyższe  działanie  Zamawiającego  nadaje  się  do  realizacji  założonego  celu,  jak  również 

działanie Zamawiającego nie wykracza ponad to co jest konieczne do jego realizacji. 

W zakresie zarzutu nr 3 

Zamawiający podniósł, iż udzielając odpowiedzi na zarzuty nr 

1 i 2 wskazał na zasadność wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 

lit.  a)  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu.  Zamawiający  był  więc  zobligowany  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  4  odwołania  Zamawiający  wskazał,  iż  dokonał 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Oferta  wykonawcy  Pro-

Holding sp. z o.o. po odrzuceniu oferty Odwołującego była jedyną ofertą podlegającą ocenie. 

Wykonawca wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału 

w 

postępowaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  dokonanego  przez  wykonawcę  Pro-Holding  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Krakowie  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym.  

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  wykazał,  iż  posiada  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  doko

nała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ,  ofertę 

Odwołującego, w tym JEDZ i załączniki do JEDZ, pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 

2021  r.  do  Kancelarii  Sejmu  oraz  ZTM,  pismo  ZTM  z  dniu  27  sierpnia  2021  r.,  pismo 

Kancelarii  Sejmu  z 

dnia  2  września  2021  r.  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  z  dnia  20 

września 2021 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu 

ofert

y  Odwołującego,  wyroku  KIO  z  dnia  9  listopada  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2905/21, 

wezwanie  Zamawiającego  skierowane  w  dniu  29  grudnia  2021  r.  do  Odwołującego, 

Kancelarii  Sejmu  oraz  ZTM,  odpowiedzi  udzielone  na  te  wezwania  przez  ww.  podmioty, 

zawiadomienia  z  dn

ia  18  lutego  2022  r.  o  wyborze  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Izba  ponadto  dopuściła  i 

przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych na str. 25, 

zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  na 

rozprawie (pismo Ministerstwa 

Finansów z dnia 1 grudnia 2021 r., list referencyjny ARiMR z 

dnia  24  stycznia  2022  r.,  list  referencyjny 

PFRON  z  dnia  2 marca  2022  r.)  oraz  złożonego 

przez 

Przystępującego na rozprawie pisma ZTM z dnia 27 grudnia 2021 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  utrzymanie  i  rozwój  Systemu  LAS  przez  okres  24 

miesięcy.  W  Rozdziale II  SWZ,  punkt  8  Zamawiający  wskazał,  iż  wykluczy z  postępowania 

w

ykonawców,  wobec  których  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  108 

ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp tj. Zamawiający wykluczy z postępowania 

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodo

wania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady 

(Rozdział II punkt 8.9 SWZ). 

Termin  składania  ofert  upływał  6  sierpnia  2021  r.  W  postępowaniu  oferty  złożył 

wyłącznie  Odwołujący  (z  ceną  9 977 760  zł  brutto)  i  Przystępujący  (z  ceną  10 034 955  zł 

brutto). 

Odwołujący  w  JEDZ  w  Części  III.C  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się 

w sytuacji,  w 

której  wcześniejsza umowa w  sprawie zamówienia publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?  Jeżeli  tak,  proszę  podać 

szczegółowe  informacje  na  ten  temat”  udzielił  odpowiedzi  twierdzącej,  wyjaśniając,  że 

informacje  dotyczące  przyczyn  udzielenia  takiej  odpowiedzi  na  pytanie  znajdowały  się  w 

Załączniku  nr  1  do  JEDZ  -  część  jawna  oraz  w  Załączniku  nr  2  do  JEDZ  -  część  objęta 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że  nie  podjął  środków  w  celu 

wykazania  swojej  rzetelności  (samooczyszczenie).  W  jawnej  części  załącznika  do  JEDZ 

Odwołujący wskazał m. in.: 

„Zdaniem  Asseco  wymóg  zaznaczenia  opcji  "TAK"  w  przedmiotowym  punkcie  JEDZ 

powstaje  jedynie  w  sytuacji  zmaterializowania  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy,  o 

której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca, z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Słuszność  powyższego 

stanowiska  wynika  z  wykładni  systemowej,  która  oprócz  literalnego  brzmienia 

przedmiotowego  punktu  JEDZ,  nakazuje  także  uwzględnić  sposób  implementacji  tego 

obowiązku  do  polskiej  ustawy.  A  zatem  odpowiedź  na  pytanie  mieszczące  się  w 

przedmiotowej  pozycji  formularza  JEDZ  powinna  być  zawsze  udzielana  -  zgodnie  z 

brzmieniem  art.  109  ust.  1  pkt.  7  -  z 

uwzględnieniem  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  i  zawsze  w  oparciu  o  ocenę  zaistniałych  w  danej  sprawie  okoliczności 

faktycznych.  A  zatem  sposób  wypełnienia  tego  punktu  formularza  JEDZ  nie  pozostaje  w 

oderwaniu  od  stanu  faktycznego  i  prawnego.  Tym  sa

mym  należy  uznać,  że  przedmiotowy 

punkt  formularza  JEDZ  nie  odnosi  się  do  jakiegokolwiek  rozwiązania  umowy  realizowanej 

przez  danego  wykonawcę.  Sposób  wypełnienia  przedmiotowego  punktu  jest  zawsze 

osadzony  w  danym  brzmieniu  SIWZ  dotyczącym  przedmiotowej  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje 

jedynie w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 

pkt 7 Ustawy PZP, to oczywistym jest, że przy wypełnianiu JEDZ w tym zakresie wykonawcy 

powinni  analizować  ewentualne  zaistnienie  przesłanek  wykluczenia  określonych  w  tych 

przepisach. 

Wykonawca  Asseco  ma  świadomość,  że  zostały  złożone  w  stosunku  do  niego 

oświadczenia  o  rozwiązaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (o  czym 

szczegółowo  dalej).  Niemniej  jednak  żadne  z  takich  oświadczeń  nie  zostało  złożone  na 

podstawie  realizacji  przesłanki  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszej  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Stąd  też  Asseco  do  tej 

pory konsekwentnie zaznaczało odpowiedź NIE w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ. 

Co więcej – było to stanowisko uznawane za prawidłowe zarówno przez Zamawiających, jak 

i przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pomimo zaznaczania odpowiedzi NIE w przedmiotowym 

punkcie  formularza  JEDZ 

–  nigdy  nie  orzeczono  wobec  Asseco  wykluczenia  w  związku  z 

takim  wypełnieniem  formularza  JEDZ.  Niezależnie  jednak  od  wskazanego  powyżej 

stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego 

–  Asseco  na  bieżąco  analizuje  praktykę,  w  tym  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i 

Sądów  Powszechnych  w zakresie  stosowania  Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Odnotowaliśmy  zatem  pojawienie  się  nowych  poglądów  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

sądów  powszechnych  oraz  brak  jednolitej  linii  orzeczniczej.  Z  jednej  strony  słuszność 

powyżej  przedstawionego  stanowiska  Asseco  potwierdza  fakt,  że  wciąż  zapadają  wyroki 

potwierdzające  poglądy Asseco  przykładowo:  wyrok z  dnia 4  grudnia  2019  r.  KIO  2336/19, 

wyrok  z  dnia  12  października  2020  r.  KIO  2117/20,  wyrok  z  dnia  3  listopada  r.  2020  KIO 

2573/20. Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 

roku,  sygn.  akt  XXIII  Ga  469/19,  zainicjował  nową  linię  orzeczniczą,  potwierdzającą 

zasadność  wykluczenia  wykonawcy  w  przypadku  zaistnienia  koniunkcji  następujących 

okoliczności:  zaistnienia  rozwiązania  przed  czasem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  (niezależnie  od  przyczyn)  oraz  zaznaczenia  „NIE”  w  przedmiotowym  punkcie 

formularza  JEDZ.  Dodać  należy,  że  powyżej  wskazany  dorobek  orzeczniczy  odnosi  się  do 

poprzednio  obowiązującej  ustawy  i  wobec  braku  innych  orzeczeń  w tym  zakresie  musi  być 

brany pod uwagę na zasadzie analogii do nowych przepisów ustawy.” W objętym tajemnicą 

przedsiębiorstwa  załączniku  nr  2  do  JEDZ  Odwołujący  szczegółowo  opisał  okoliczności,  w 

jakich  doszło do  odstąpienia od  umów, kwestionując  przyczyny  i zasadność  odstąpienia od 

umów.  

Zamawiający  w  dniu  13  sierpnia  2021  r.  wystąpił  do  Kancelarii  Sejmu  z  prośbą 

o 

udzielenie  informacji  dotyczącej  rzetelności  realizacji  umowy  nr  11/2017  z  dnia  6  lutego 

2017 r. 

przez konsorcjum z udziałem Odwołującego. Zamawiający poprosił o informacje czy 

ww.  wykonawca z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  zawartej  umowy,  co  doprowadziło  do:  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  przez  (…)  od  umowy  lub  zapłaty  przez  wykonawcę  odszkodowania  lub 

z

astępczego wykonania umowy lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi. Analogiczne pismo 

Zamawiający skierował do  Miasta  Stołecznego Warszawy  -  Zarządu Transportu  Miejskiego 

w  Warszawie  w  zakresie  realizacji  umowy  nr  571/2015  z  dnia  18  listopada  2015  r.  W 

odpowiedzi na powyższe ZTM w dniu 27 sierpnia 2021 r.. udzielił Zamawiającemu zwięzłych 

odpowiedzi  na  ww.  pytania

,  opisując  przedmiot  umowy  oraz  wskazując,  że  w  dniu  20 

sierpnia  2018  r.  odstąpił  od  umowy,  a pomiędzy  stronami  toczy  się  spór  sądowy  co  do 

zasadności  roszczenia  ZTM  o  zapłatę  kar  umownych  i  roszczeń  odszkodowawczych.  Do 

pisma nie załączono żadnych dokumentów.  W dniu 2 września 2021 r. Kancelaria Sejmu, w 

odpowiedzi  na  ww.  pytania

,  przesłała  Zamawiającemu  skany  umowy  z  Odwołującym, 

wezwan

ia  skierowanego  do  Odwołującego,  oświadczenia  z  dnia  18  października  2018  r.  o 

odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty kar umownych, pisma Kancelarii Sejmu 

informującego Odwołującego o odmowie cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 

Zamawia

jący  w  dniu  20  września  2021  r.  zawiadomił  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu o  wykluczeniu Odwołującego  z postępowania na  podstawie art.  109  ust.  1 

pkt 7 Pzp

, wskazując m.in.: 

„Wykonawca  Asseco  Poland  S.A.  w  punkcie  dotyczącym  podstaw  wykluczenia 

Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to jest: Czy wykonawca znajdował 

się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową złożył oświadczenie 

potwierdzając,  że  znajdował  się  w  powyższej  sytuacji.  Z  dokumentów  załączonych  do 

oświadczenia  wynika,  że  sytuacja,  w  której  Wykonawca  otrzymał  oświadczenie 

Zamawiającego  o  odstąpieniu  umowy  nastąpiła  co  najmniej  dwa  razy  w  okresie  ostatnich 

trzech  lat.  Co  więcej,  Wykonawca  został  również  obciążony  karami  umownymi  (…). 

Wykonawca  w  swoim  oświadczeniu  podnosi,  że  złożone  wobec  Asseco  Poland  S.A. 

oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie zostały złożone na podstawie realizacji przesłanki 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy.  W  polskim  porządku  prawnym 

wypowi

edzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  co  do  zasady  stanowi  konsekwencję  za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Zgodnie  z  postępowaniem 

dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez Asseco Poland 

S.A.  przypadku  doszło  do  skutecznego  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  zawartej 

umowy, na skutek zwłoki Wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu umowy. Nie 

można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Wykonawcy,  iż  odstąpienie  od  umowy  może  dotyczyć 

wyłącznie  całości  umowy.  W  określonych  sytuacjach  może  dotyczyć  również  jej  części,  co 

też  miało  miejsce  w  opisanej  przez  Wykonawcę  sytuacji.  Wskutek  odstąpienia  od  umowy 

doszło  do  wzajemnego  zwrotu  świadczeń:  Wykonawca  został  wezwany  do  deinstalacji  i 

usunięcia wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne 

elementy systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy 

w związku z odstąpieniem. 

Ponadto,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Wykonawcy  oraz  dowodami  uzyskanymi  przez 

Zamawiającego,  doszło  do  rozliczenia  umowy,  wskutek  czego  Wykonawca  został 

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez 

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do 

przyznania  przez  Wykonawcę,  że  doszło  do  nienależytego  wykonania  umowy.  Należy 

zwrócić uwagę, iż kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane, 

zawinione  przez  Wykonawcę.  Nie  mają  znaczenia  dla  oceny  stanu  faktycznego  żadne 

zastrzeżenia  Wykonawcy  poczynione  przy  zapłacie  kary  umownej  (…).  W  opinii 

Zamawiającego  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  oznacza  sytuację,  w  której 

świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż 

odbiega  w  mniejszym  lub  większym  stopniu  od  świadczenia  wymaganego.  Określenie 

zawarte w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone 

i  wymaga  od  Zamawiającego  indywidualnej  oceny  każdego  przypadku.  Zamawiający 

przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe i uzyskał informacje, z których wynika, że 

odstąpienie  od  umowy  miało  charakter  istotny,  ponieważ  umowa  co  do  zasady  nie  została 

wykonana, a Wykonawca uiścił kary umowne. (…).  

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia również pozostają zastrzeżenia Wykonawcy 

dotyczące  braku  odpowiedzialności  Asseco  Poland S.A.  za  realizację kontraktu  z  uwagi  na 

fakt,  że  Wykonawca  był  członkiem  Konsorcjum  realizującego  umowę.  Zamawiający  nie 

uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy w zakresie braku odpowiedzialności członka konsorcjum. 

Zgodnie z przepisami prawa, wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie 

umowy i wniesienie zabez

pieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter 

bezwzględnie obowiązujący, tzn. nie może być wyłączony ani ograniczony. Tym samym nie 

można wykluczyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające 

solidarną  odpowiedzialność.  W  związku  z  solidarną  odpowiedzialnością  oraz  nakazem 

stosowania  przepisów  dotyczących  samodzielnego  wykonawcy  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wcześniej art. 23 

ust. 3 p.z.p. 

– uwaga Zamawiającego) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności 

w stosunku do któregokolwiek spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia (tak: wyr. KIO z 3.06.2016 r., KIO 808/16, LEX nr 2054654).  

Zamawiający przeanalizował dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu oraz 

uzyskane  w  postępowaniu  dowodowym  i  stwierdził,  że  przedstawiony  przez  Wykonawcę 

przypadek  należy  ocenić  jako  istotne,  długotrwałe,  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej 

umowy w znacznym zakresie. 

(…)  Wykonawca Asseco Poland S.A. przedstawił w złożonym 

wraz  z  JEDZ  oświadczeniu  drugi  przypadek,  w  którym  Zamawiający  również  odstąpił  

od  umowy.  W  ocenie  Wykonawcy  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  naliczeniu  

i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Zamawiającego bez właściwej podstawy 

prawnej.  Zamawiający  wystąpił  również  z  powództwem  o  zasądzenie  m.in.  zapłaty 

naliczonych  kar  umownych  oraz  roszczeniem  odszkodowawczym  od  Asseco  Poland  S.A., 

które  Wykonawca  zakwestionował  w  całości.  Ustawodawca  wiąże  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  z  odszkodowaniem.  Ustawodawca  uznał,  że  wystąpienie 

odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy 

tym  istotne,  jaką  formę  odszkodowanie  przybrało  –  czy  było  to  świadczenie  w  naturze  czy 

pieniądzu,  

czy stosowano  zasady  ogólne  dotyczące  naprawienia szkody,  czy  też  doszło do  naliczenia 

kar  umownych. 

Zgodnie  z  opinią  wyrażoną  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  w 

komentarzu  do  art.  109  ust.  7  ustawy  Pzp:  „Wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy, 

wysunięte  roszczenie  odszkodowawcze  lub  naliczenie  kar  umownych  nie  musi  być 

usankcjonowane  przez  sąd.  Nawet  zakwestionowanie  tych  czynności  lub  roszczeń  przed 

sądem  cywilnym  nie  ma  wpływu  na  wykluczenie  wykonawcy.  Dowodem  nienależytego 

w

ykonania  umowy  może  być  w  szczególności  pozew,  protokoły  odbioru,  korespondencja 

stron, a nawet notatki ze spotkań.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją 

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza) Inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie (art. 

24  ust.  5 pkt  4  p.z.p.  z 2004  r.)  odszkodowanie nie musi  być „zasądzone”,  co  oznacza, że 

również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia.  

Zamawiający  podejmując  decyzję  dotyczącą  wykluczenia  Wykonawcy  ocenił  również 

możliwość niewykluczenia Wykonawcy na podstawie dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, 

który  przyznaje  Zamawiającemu  możliwość  niewykluczania  wykonawcy  w  przypadku 

wystąpienia  podstawy  wykluczenia  określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  jeżeli 

wykluczenie 

byłoby  w  oczywisty  sposób  nieproporcjonalne.  Zgodnie  z  dyspozycją  art.  109 

ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  motywu  101  preambuły  dyrektywy  klasycznej  za  oczywiście 

nieproporcjonalne można jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące 

naruszenie  zobow

iązania  miało  charakter  incydentalny,  a  wykonawca  od  tego  czasu 

prawidłowo  realizuje  zamówienia.  Drobne  naruszenia  zobowiązania  nie  prowadzą  do 

wykluczenia  wykonawcy,  o  ile  się  nie  powtarzają.  Z  przeanalizowanego  materiału 

dostępnego  Zamawiającemu  wynika,  że  w  przedmiotowym  przypadku  Zamawiający nie  ma 

możliwości  skorzystania  z  uprawnienia  określonego  w  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Wykonawca,  w  przedstawionych  przez  siebie  sytuacjach,  nienależycie  wykonał  umowę,  co 

skutkowało odstąpieniem przez Zamawiającego od zawartych umów. Co więcej, Wykonawca 

miał  dodatkową  możliwość  wywiązania  się  z  postanowień  umowy  (dodatkowy  termin),  ale 

również  go  nie  dotrzymał.  Nie  można  więc  w  tym  przypadku  mówić  o  incydencie.  Tym 

bardziej, że w krótkich odstępach czasu wystąpiły problemy przy realizacji więcej niż jednego 

zamówienia 

Wykonawca  w  ramach  złożonych  oświadczeń  dołączonych  do  JEDZ  nie  przedstawił 

dowodów, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Z brzmienia 

art.  110 

ust.  2  ustawy  Pzp  wynika,  że  ciężar  udowodnienia  samooczyszczenia  spoczywa  

na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą 

podstawy  wykluczenia  określone  w  art.  108  i  art.  109  ust.  1  ustawy  Pzp,  podjął  działania  

w  celu  samooczyszczenia,  które  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności. 

Wykonawca  z  własnej  inicjatywy  i  bez  wezwania,  chcąc  wykazać  swą  rzetelność  pomimo 

istnienia  odpowiedniej  podstawy  wykluczenia  powinien  dowieść  przywrócenia  swojej 

rzetelności.  Zamawiający  przeanalizował  przedstawione  przez  Wykonawcę  informacje  w 

kontekście  

art. 111 ustawy Pzp i stwierdził, że nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w granicach 

czasowych  wyznaczonych  dyspozycją  art.  111  ustawy  Pzp.  Zamawiający  świadomy  wagi 

skutków wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

mając  na  względzie  realizację  zasad  proporcjonalności  i  równego  traktowania  oraz 

zapewnienie efektywnej konkurencji  na rynku zamówień  publicznych,  dochowując należytej 

staranności, podjął próbę ustalenia, czy konkretny stan faktyczny przemawia za rzetelnością 

wykonawcy  oraz  pozwala  na  stwierdzenie,  że  daje  on  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  pomimo,  że  wcześniej  uchybił  określonym  obowiązkom.  Zamawiający  w  tym 

celu przeprowadził postępowanie dowodowe. 

Zgodnie  z  uzyskanym  materiałem  dowodowym  Zamawiający  ocenił,  że  w  zaistniałej 

sytuacji  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  Wykonawcy  na  podstawie  art.  109  ust.  7  ustawy 

Pzp 

tym bardziej, że po stronie Wykonawcy zaistniały co najmniej dwie przesłanki skutkujące 

jego  wykluczeniem,  tj.:  1)  Wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  w  znacznym 

stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające 

z 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia 

od  umowy.  2)  Wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  istotne  zobowiązanie  wynikające 

z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  doprowadziło  do 

odszkodowania.

”  

Na  skutek  odwołania  wniesionego  przez  Asseco  Poland  S.A.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  9  listopada  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2905/21,  uwzględniła 

odwołanie  w  części  i nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

w 

postępowaniu, 

unieważnienie 

czynności 

wykluczenia 

O

dwołującego  z  postępowania  i unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty, 

przeprowadzenie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego.  W  uzasadnieniu  wyroku  wskazano  m.in.,  iż  „istotne  dla  oceny  działań  i 

czynności  Zamawiającego  miało  uzasadnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania 

zawarte w piśmie z 20 września 2021 r. O ile Zamawiający w sposób dosyć lakoniczny opisał 

i  uzasadnił  powody,  dla  jakich  uznał,  że  wobec  Odwołującego  wypełniły  się  przesłanki 

określone 

w 

art. 

ust. 

pkt 

Pzp,  

to  pominął  całkowicie  stanowisko  Odwołującego  zawarte  w  załącznikach  do  JEDZ.  Izba 

przeprowadziła dowód z tych załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle 

spójne  i  szczegółowe,  że  nie  mogło  zostać  pominięte  przez  Zamawiającego  milczeniem.  

W  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  nie  wskazał 

jednak  żadnych  przyczyn,  dla  których  nie  dał  wiary  wyjaśnieniom  Odwołującego,  w 

szczególności  

w 

zakresie  jego  twierdzeń,  że  do  problemów  z  realizacją  umów  z  S.  i  Z.  nie  doszło  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.  (…)  Podkreślić  należy,  że  wykazanie 

zaistnienia przesłanek wykluczenia z  postępowania na  podst.  Art.  109 ust.  1 pkt  7  Pzp nie 

może  ograniczyć  się  do  uzyskania  określonych  informacji  od  zamawiających,  na  rzecz 

których  dany  wykonawca  realizował  umowy.  Informacje  takie  wymagają  weryfikacji, 

szczególnie,  gdy  –  jak  na  gruncie  tego  postępowania  –  zamawiający  dysponował 

wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej 

oceny  i  weryfikacji  informacji  dotyczących  okoliczności,  które  doprowadziły  do 

przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie 

zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania.” 

W  następstwie  ww.  orzeczenia  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  pismem  z  dnia  29 

grudnia 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 

1.  W  zakresie  realizacji  Umowy  nr  11/2017  z  dnia  6  lu

tego  2017  r.  zawartej  z  Kancelarią 

Sejmu: 1) 

Czy umowa została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została 

zrealizowana?  2) 

Czy  Wykonawca  zapłacił  Zamawiającemu  należności  z  tytułu 

nienależytej realizacji  umowy? Jeśli  tak  to  z jakiego tytułu  były to należności? Na jakiej 

podstawie  prawnej  zostały  zapłacone?  3)  Jaki  był  termin  realizacji  zamówienia,  w  tym 

terminy realizacji  poszczególnych  etapów  zamówienia?  Czy  terminy  były  modyfikowane 

przez strony? Jeśli tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie faktycznej i prawnej? Proszę 

o przesłanie aneksów. 4) Czy i w jakich datach zostały zrealizowane poszczególne etapy 

zamówienia?  5)  Czy  doszło  do  zawarcia  ugody  pomiędzy  stronami?  Jeśli  tak  to  jakiej 

treści? 6) Czy umowa została rozwiązana? W jaki sposób, na jakiej podstawie faktycznej 

i prawnej? 7) 

Czy sposób realizacji umowy jest przedmiotem sporu sądowego? Jeśli tak 

to na 

jakim etapie jest obecnie postępowanie? 

2.  W zakresie realizacji Umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej z Miastem 

Stołecznym  Warszawa  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie:  1)  Czy  umowa 

została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została zrealizowana? 2) Czy 

Wykonawca zapłacił  Zamawiającemu należności  z tytułu  nienależytej realizacji  umowy? 

Jeśli  tak  to  z  jakiego  tytułu  były  to  należności?  Na  jakiej  podstawie  prawnej  zostały 

zapłacone?  3)  Jaki  był  termin  realizacji  zamówienia,  w  tym  terminy  realizacji 

poszczególnych etapów zamówienia? Czy terminy były modyfikowane przez strony? Jeśli 

tak  t

o  w  jaki  sposób  i  na  jakiej  podstawie  faktycznej  i  prawnej?  Proszę  o  przesłanie 

aneksów.  4)  Czy  i  w  jakich  datach  zostały  zrealizowane  poszczególne  etapy 

zamówienia?  5)  Czy  sposób realizacji  umowy jest  przedmiotem  sporu sądowego?  Jeśli 

tak to na jakim etap

ie jest obecnie postępowanie? 6) Jakie wady zostały zgłoszone przez 

Zamawiającego?  7)  Czy  umowa  została  rozwiązana?  Na  jakiej  podstawie  faktycznej 

i prawnej?  8) 

Czy  Wykonawca  wystąpił  do  Zamawiającego  z  roszczeniem  o  zapłatę 

wynagrodzenia? 

W  odpowiedzi  na 

powyższe  Odwołujący  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  Zamawiający 

posiada  już  praktycznie  wszystkie  informacje  w  zakresie  zadanych  pytań,  a  wynikają  one 

z 

dokumentów  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stanowiących  załącznik  do  oferty 

Asseco  Poland  S.A.,  bądź  do  złożonego  odwołania  w  postępowaniu  odwoławczym  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  (sygn.  2905/21).  Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  uważa 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  29  grudnia  2021  r.  za  bezprzedmiotowe  i  naruszające 

przepisy  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy 

Pzp,  a także  art. 5 

Kodeksu  cywilnego  w 

zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wynika  to  z  faktu,  że  Zamawiający 

posiada 

pełnię  wiedzy  w zakresie  objętym  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień.  Sprawa  ta 

była  przedmiotem  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  która  w 

wyroku z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn. 

KIO 2905/21) wyraźnie wskazała, że w zakresie art. 

109  ust.  1  pkt  7  Ustawy  PZP  Zamawiający:  „(…)  pominął  całkowicie  stanowisko 

Odwołującego  zawarte  w załącznikach  do  JEDZ.  Izba  przeprowadziła  dowód  z  tych 

załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle spójne i szczegółowe, że nie 

mogło  zostać  pominięte  przez  Zamawiającego  milczeniem”.  Istota  tego  wyroku  nie 

sprowadza  się  bowiem  do  tego,  jak  próbuje  to  wykazać  Zamawiający,  że musi  on  wezwać 

Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w zakresie  należytej  realizacji  umów  dla  innych 

zamawiających,  lecz  do  tego,  że  Zamawiający,  działając  w  sposób  zupełnie  arbitralny,  nie 

uwzględnił wcześniejszych wyjaśnień przedstawionych przez Asseco Poland S.A., opierając 

swoje  stanowisko  jedynie  na  informacjach  (czasem  lakonicznych),  uzyskanych  od  innych 

instytucji  zamawiających.  Zamawiający  nie  zweryfikował  w  sposób  krytyczny  żadnych 

informacji,  a  wręcz  pominął  informacje  przedstawiane  przez  Wykonawcę.  Tymczasem 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia Asseco Poland S.A. za spójne i szczegółowe. 

W  ocenie 

Odwołującego  już  to  wskazuje  na  fakt,  że  przedmiotowe  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  jest  zupełnie  bezprzedmiotowe,  a  zatem  narusza  przytoczone  powyżej  normy 

prawne. 

Dalszą  część  pisma  zawierającą  szczegółowe  odpowiedzi  na  pytania  zadane 

w 

wezwaniu objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Analogiczne 

jak do Odwołującego wezwanie Zamawiający skierował w dniu 29 grudnia 

2021  r.  do  Kancelarii  Sejmu  oraz  ZTM. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Kancelaria  Sejmu  w 

dniu 30 grudnia 2021 r. poinformowała Zamawiającego, że przekazała mu już dokumentację 

dotyczącą realizacji umowy z dnia 6 lutego 2017 r. Dodatkowo przekazano protokół odbioru 

wyk

onanej części przedmiotu umowy z dnia 17 kwietnia 2019 r. oraz poinformowano, że nie 

zawarto  ugody,  wykonawca  zapłacił  kary  umowne,  a  pomiędzy  stronami  nie  toczyło  się 

postępowanie  sądowe  dotyczące  tego  kontraktu.  Z  kolei  ZTM  w  dniu  26  stycznia  2022  r. 

prz

esłał Zamawiający pismo, w którym zawarto takie same informacje jak w piśmie z dnia 27 

sierpnia 2021 r. 

Zamawiający  w  dniu  18  lutego  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie 

faktyczne  podane  przez  Zamawiającego  było  w  zdecydowanej  części  tożsame  z 

uzasadnieniem  przedstawionym  w  piśmie  z  dnia  20  września  2021  r.  Zostało  ono 

uzupełnione o następujące informacje: „Zamawiający realizując wyrok KIO z dnia 9 listopada 

2021 r. Sygn. akt: KIO 2905/21: 1) Wezwał w dniu 29 grudnia 2021 r. Wykonawcę Asseco 

Poland S.A. do wyjaśnień w zakresie realizacji umów na rzecz Kancelarii Sejmu oraz Zarząd 

Transportu  Miejskiego  w Warsz

awie,  2)  Wystąpił  z  pismami  do  Kancelarii  Sejmu  RP  oraz 

ZTM  w  Warszawie  z  prośbą  o  udzielenie  informacji  na  temat  rzetelności  realizacji  przez 

Asseco Poland S.A. umów na ich rzecz. Zamawiający przeanalizował dodatkowo otrzymane 

dokumenty: 

1)  Odpowiedź  z Kancelarii  Sejmu  z  dnia  30.12.2021  r.  na  wniosek  o 

udostępnienie  informacji  na  temat  realizacji  umowy  nr  11/2017  z  dnia  6  lutego  2017  r.,  2) 

Odpowiedź  z  ZTM  w  Warszawie  z  dnia  26  stycznia  2022  r.  na  wniosek  o  udostępnienie 

informacji  na  temat  realizacji  umowy  nr  571/2015  z  dnia  18.11.2015  r.  zawartej  z  Miastem 

Stołecznym Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,3) Odpowiedź Asseco 

Poland  S.A.  z  dnia  11  stycznia  2022  r.  na  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

realizacji  umowy  na  rzecz  ZTM  w  Warszawie  i Kancelarii  Sejmu  RP.  4)  Dokumenty 

przekazywane  przez  Asseco  Poland  S.A.  w  ramach  odwołań  sygn.  akt.  KIO  2905/21  oraz 

KIO 15/22. 5) Pismo Wykonawcy Pro-

Holding Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2022 r. zawierające 

informację  o  realizacji  umów  przez  Asseco  Poland  S.A.  tj.:  a)  Informacja  z  Agencji 

Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa,  b)  Informacja  z  BGK,  c) Informacja  z  Izby 

Administracji  Skarbowej  w  Krakowie,  d)  Informacja  z  Kancelarii  Sejmu  RP,  e)  Informacja 

z PFRON, 

f) Informacja z Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie. 

Po analizie ww. dokumentów Zamawiający stwierdził: 

W  zakresie  realizacji  umowy  nr  11/2017  z  dnia  6  lutego  2017  r.  zawartej  z  Kancelarią 

Sejmu  RP  ustalono:  a)  Brak terminowej  realizacji  umowy;  b) 

Zapłatę przez Wykonawcę 

na 

rzecz Kancelarii Sejmu RP należności z tytułu kar umownych w całości w wysokości 2 

330  850  zł.  c)  Zapłatę  przez  Kancelarię  Sejmu  RP  na  rzecz  Wykonawcy  kwoty  w 

wysokości:  491  952,90  zł  brutto  (protokół  odbioru  z  dnia  17.04.2019  r.  –  odbiór 

nieusuwalnych ele

mentów zamówienia), d) Brak zawarcia ugody pomiędzy Wykonawcą, 

Zamawiającym, e) Brak sporu sądowego pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. 

2.  W  zakresie  realizacji  umowy  nr  571/2015  z  dnia  18.11.2015  r.  zawartej  z  Miastem 

Stołecznym  Warszawa  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  ustalono,  że: 

a) 

Przedmiot  umowy  nie  został  odebrany  w  całości  przez  Zamawiającego,  b)  ZTM 

w 

Warszawie  naliczyło  wykonawcy  Kary  umowne,  c)  ZTM  w  Warszawie  w  dniu  20 

sierpnia 2018 r. odstąpiło od umowy z Wykonawcą, d) Pomiędzy stronami umowy toczy 

się spór w sądzie pierwszej instancji obejmujący roszczenie (pozew) ZTM o zapłatę kar 

umownych  oraz 

roszczenie  odszkodowawcze.  Asseco  Poland  S.A.  kwestionuje  całość 

roszczenia ZTM zarówno co do wysokości jak i zasady 

3.  W  zakresie 

realizacji  umów  wskazanych  przez  Wykonawcę  Pro-Holding  Sp.  z  o.o. 

Zamawiający  przeanalizował  złożone  dokumenty  dotyczące  realizacji  umów  z  innymi 

Zamawiającymi.  

W zakresie realizacji zamówień na rzecz ZTM w Warszawie oraz Kancelarii Sejmu RP 

stwierdzono, 

że  przekazane  dokumenty  są  już  w  dużej  części  znane  Zamawiającemu  (tj. 

zostały  pozyskane  przez  Zamawiającego  od  Asseco  Poland  S.A.  jak  od  Zamawiających  – 

KS  RP  oraz  ZTM). 

W  zakresie  pozostałych  kontraktów  ustalono,  że  Wykonawca  Asseco 

Poland  S.A.  w  dokumen

tach  złożonych:  wraz  z  ofertą,  w  ramach  wyjaśnień  oraz  w  trakcie 

procedur  odwoławczych  nie  wspominał  o  realizacji  tych  zamówień.”  Zamawiający  uzupełnił 

także fragment na str. 4 uzasadnienia odrzucenia dotyczący rozliczenia umowy z Kancelarią 

Sejmu  o  informacje  dotyczące  wysokości  wynagrodzenia  za  wykonane  świadczenia 

nieusuwalne oraz o wysokość kar umownych, stwierdzając w oparciu o te dane, że umowy 

nie  zrealizowano  w  sposób  znaczny  i  istotny.  W  kontekście  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp 

uzasadnienie odrzucenia zostało uzupełnione o jedno zdanie na str. 6, w którym wylistowano 

trzy  inne  umowy,  w  których  zdaniem  Zamawiającego  wystąpiły  problemy  przy  realizacji 

skutkujące nałożeniem kar umownych.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  była 

ocena zgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego z dnia 18 lutego 2022 

r.  polegającej  na  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  oferty 

Odwołującego  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  uwagi  na 

zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba 

bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  skład 

orzekający  dokonując  oceny  prawidłowości  działań  Zamawiającego  wziął  pod  rozwagę 

całokształt  ustalonych  w  toku  postępowania  w  oparciu  o  zgromadzony  materiał  dowodowy 

okoliczności faktycznych, w tym okoliczności dotyczące realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 

lutego 2017 r. (Kancelaria Sejmu) oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. (ZTM) 

i  ich zakończenia.  Tak  ustalony  stan faktyczny Izba  poddała subsumpcji  pod obowiązujące 

normy prawne 

wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a 

ustawy  Pzp,  stwierdzając,  że  podjęta  przez  Zamawiającego  w  dniu  18  lutego  2022  r. 

czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 

109  ust.  1 

pkt  7  ustawy  Pzp  nie  była  prawidłowa,  ponieważ  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania  i odrzucenie  jego  oferty  z  tego  powodu  nastąpiło  po  upływie  okresu 

wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.  

Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.  Zgodnie z art. 109 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady. 

Z 

kolei w myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, 

o 

których  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5,  art.  109  ust.  1  pkt  4,  5,  7  i 9,  na  okres  3  lat  od 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.  

Z powyższych regulacji wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania 

z 

uwagi  na  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania  umownego 

zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp 

(przesłanka  pozytywna),  ale  również  od  braku  upływu  okresu  trzech  lat  od  dnia 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy 

Pzp 

(przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek 

warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako 

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.  

Art.  111  ustawy  Pzp 

ogranicza  możliwość  wykluczenia  wykonawców  ze  względu  na 

upływ  czasu,  co  stanowi  jedną  z  gwarancji  realizacji  zasad  proporcjonalności  i  równego 

traktowania  wykonawców  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  prawa 

krajowego  i  unijnego  nie  sposób  uznać  za  proporcjonalną  sankcji  dopuszczającej 

bezterminową  możliwość  wykluczenia  z postępowania  wykonawcy  z  uwagi  na  zaistnienie 

jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 

wyznacza okres maksymalny, w 

jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu 

danego  zdarzenia,  a  upływ  tego  okresu  powoduje,  że  zamawiający  nie  może  wykluczyć 

wykonawcy  pomimo,  że  w stosunku  do  tego  wykonawcy  w  przeszłości  taka  podstawa 

wykluczenia  zaistniała.  W przypadku  przesłanki  określonej  w art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp, 

po  upływie  trzyletniego  okresu  wskazanego  w  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp,  rzetelność 

wykonawcy  nie  może  być  podważana  z  powodu  nienależytego  wykonania  danej  umowy. 

Okoliczność,  iż  wskazany  w art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp  trzyletni  okres  trwania  stanu 

wykluczenia  m

a  charakter  maksymalny,  wynika  chociażby  z  motywu  101  dyrektywy 

2014/24/UE 

stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia 

kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych 

wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  to  np. 

niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie  zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie 

z przeznaczeniem,  lub  niew

łaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania 

takich  wykluczeń.  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające 

powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  (…)”  Wskazuje  na  to 

także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają 

w 

przepisach  ustawodawczych,  wykonawczych  lub  administracyjnych,  z  uwzględnieniem 

prawa  unijnego,  warunki  wykonania  ninie

jszego  artykułu.  W  szczególności  państwa 

członkowskie  ustalają  maksymalny  okres  wykluczenia  w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie 

podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” 

Art

.  111  pkt  4  ustawy  Pzp  określa  jednoznaczne  ramy  czasowe  trzyletniego  okresu 

wykluczenia 

w  przypadku  zaistnienia  zdarzenia,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp

.  Przepis  wskazuje  na  moment,  w  którym  okres  wykluczenia  rozpoczyna  swój 

bieg, a 

którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy 

określany  jest  zaś  przez  upływ  trzech  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia.  Zgodnie  z  art.  112  Kodeksu  cywilnego, 

który  znajduje  zastosowanie  na  mocy 

odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach 

lub  latach  kończy  się  z  upływem  dnia,  który  nazwą  lub  datą  odpowiada  początkowemu 

dniowi 

terminu,  a  gdyby  takiego  dnia  w  ostatnim  miesiącu  nie  było  -  w  ostatnim  dniu  tego 

miesiąca.  Okres  wykluczenia  zakończy  się  zatem  po  trzech  latach,  z  upływem  dnia,  który 

datą  odpowiada  początkowemu  dniowi  terminu  –  tj.  dniowi,  w  którym  zaistniało  zdarzenie 

będące podstawą wykluczenia.  Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt 

czaso

wy,  w  którym  okres  wykluczenia  kończy  się,  niezależnie  od  istnienia  jakichkolwiek 

innych okoliczności,  w tym  niezależnie od faktu  czy  dany  wykonawca w  tym  czasie ubiega 

się  o udzielenie  zamówienia  czy  też  nie.  Upływ  tego  okresu  jest  okolicznością  obiektywną, 

która  powoduje,  że  wykonawca  nie  może  już  zostać  wykluczony  z  postępowania  za 

zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. 

Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie 

lub  czynność,  która została w  przepisach 

art.  108 

i 

ustawy  Pzp uznana za negatywną 

i 

świadczącą  o  utracie  rzetelności  przez  wykonawcę,  nie może  mieć miejsca bezterminowo 

od  wystąpienia  danego  zdarzenia.  Tego  typu  sankcja  byłaby  nieproporcjonalna  i  niedająca 

możliwości  uwzględnienia  zmiany,  jaka  zaszła  w  prowadzeniu  działalności  przez 

wykon

awcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega 

wykluczeniu  (…).  Okres,  w  jakim  nastąpi  wykluczenie,  został  ustalony  różnie  dla  różnych 

przesłanek  wykluczenia.  Stwierdzając  zajście  okoliczności  wypełniających  przesłanki, 

za

mawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął 

okres  wskazany  w 

przepisach.  Jeżeli  okres  ten  upłynął,  wykluczenie  nie  może  nastąpić.” 

(por.  M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski  i  in.  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

wyd.  WKP  2021).  Podobnie  wypowiada  się  J.  Jarnicka  [w:]  M.Jaworska  (red.)  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „w art. 111 ustawy 

Pzp (…) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek 

wykluczenia. (…) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie 

wykonawcy  z  powodu  skazania  nie  będzie  możliwe.  Dotyczy  to  nie  tylko  przestępstw 

karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy Pzp stanowią 

podstawy wykluczenia

.”  

W  ocenie  składu  orzekającego  kluczowe  znaczenie  dla  prawidłowej  interpretacji 

omawianych  norm  ma 

okoliczność,  iż  art.  109  ust.  1  pkt  7  oraz  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp 

mają  charakter  stricte  sankcyjny.  Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,  o 

którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą 

kar

ą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat 

(z 

zastrzeżeniem  uprawnienia  wykonawcy  do  skorzystania  z  instytucji  samooczyszczenia). 

Sankcyjny charakter omawianych regulacji 

nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego 

bezwzględnie  zakazane  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Żadna  z  metod  wykładni 

ww.  przepisów  nie  może  prowadzić  do  rozszerzenia  zakresu  ich  zastosowania  ponad 

wynikający  ściśle  z  ich  brzmienia.  Zasada  ta  jest  szczególnie  znana  na  gruncie  prawa 

karnego,  gdzie  w 

myśl zasady  nullum  crimen  sine lege,  nulla poena  sine  lege  podstawową 

dyrektywę  wykładni  przepisów  prawa  karnego  stanowi  nakaz  interpretacji  ścisłej  (literalnej) 

wszystkich  przepisów  prawnych,  tj.  takiego  odczytywania  zwrotów  językowych,  aby  nie 

odstąpić  od  jak  najbardziej  jednoznacznego  sposobu  rozumienia  tekstu  prawnego.  Nakaz 

ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach 

prawa, 

także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych.   

Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania 

okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia 

czy  przerwania  biegu  okresu  wykluczenia  na  skutek  zaistnienia  określonych  zdarzeń, 

w 

szczególności  nie  przewiduje  możliwości  wstrzymania  biegu  tego  okresu,  w  sytuacji 

złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Upływ  okresu 

wykluczenia  następuje  ex  lege  i  powoduje,  że  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  ustaje.  Skoro  ustawa  Pzp  nie  zawiera  żadnych  regulacji  umożliwiających 

przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z 

art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o 

udzieleni

e  zamówienia  nie  powinno  się  wywodzić  dla  wykonawcy  negatywnych 

konsekwencji.  W 

przeciwnym  razie  wykonawca  zostałby  wykluczony  z  postępowania  za 

zdarzenie,  wobec  którego  okres  wykluczeniu  już  upłynął.  Upływ  czasu  działa  w  tym 

przypadku  na  korzyść  wykonawcy  w  sposób  obiektywny,  niezależnie  od  okoliczności,  czy 

akurat  w  tym  momencie  wykonawca  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  czy  też  nie.  Jeśli 

nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy 

Pzp  istniejąca  na  dzień  składania  ofert  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  ustanie.  I 

odwrotnie 

–  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mogą  zaistnieć  zdarzenia  dla 

wykonawcy  niekorzystne:  wykonawca  może  nie  podlegać  wykluczeniu  na  dzień  składania 

ofert,  jednak  jeśli  podstawa  wykluczenia  zmaterializuje  się  w  toku  postępowania,  to 

Za

mawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć.  

W ocenie Izby, 

jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za 

zaistnienie  określonego  zdarzenia  w  sytuacji,  gdy  okres  wykluczenia  upływa  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  miałby  być  termin  składania  ofert,  to  winno  to 

znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest 

jakichkolwiek  regulacji,  które  wskazywałyby  na  możliwość  przedłużenia  w  takim  przypadku 

okresu  wykluczenia  do  czas

u zakończenia  danego  postępowania o  udzielenie zamówienia, 

ewentualnie  do  czasu 

podjęcia  przez  zamawiającego  decyzji  eliminującej  wykonawcę 

z 

postępowania.  Wobec  tego,  mając  na  względzie  wspomniany  już  sankcyjny  charakter 

omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 

ustawy Pzp. Przepis ten 

określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu 

okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem 

trzech  lat  od  tego  zda

rzenia,  niezależnie  od  jakichkolwiek  okoliczności.  Podmiot,  wobec 

którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie 

wskazanego  w  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp  okresu,  powinien  być  traktowany  tak,  jakby  do 

zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  nie  doszło.  Składając  ofertę  w postępowaniu, 

w 

którym  termin  składania  ofert  przypada  już  po  upływie  ww.  okresu  wykluczenia,  podmiot 

taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ, że znajdował się 

w 

sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza 

umowa  z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w związku  z  tą  wcześniejszą  umową.  W ocenie  Izby  na  gruncie 

obowiązujących  przepisów  brak  jest  podstaw  do  różnicowania  ww.  sytuacji  od  sytuacji,  w 

której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania 

o udziele

nie  zamówienia.  Przeciwna  interpretacja  prowadziłaby  do  nieznajdującego  oparcia 

w 

przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia 

określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  należy  wskazać,  że 

Zamawiający  wiązał  istnienie  podstawy  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania 

wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z nienależytą realizacją dwóch umów: umowy 

nr  11/2017  z  dnia  6  lutego  2017  r.  zawartej  prz

ez  konsorcjum  z  udziałem  Odwołującego 

z 

Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej przez 

Odwołującego  z  Miastem  Stołecznym  Warszawa  -  Zarządem  Transportu  Miejskiego 

w 

Warszawie. W obu tych przypadkach Zamawiający wskazał na fakt odstąpienia od umowy 

oraz  obciążenie  wykonawcy  karami  umownymi.  Stwierdzając  zaistnienie  okoliczności 

wypełniających  przesłanki  określone  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

powinien 

był  ponadto  określić  czas,  w  jakim  dane  zdarzenie  wystąpiło  oraz  ustalić,  czy 

upłynął  okres  wskazany  w  przepisach.  Jeżeli  okres  ten  upłynął,  wykluczenie  –  jak  opisano 

powyżej  -  nie  mogło  nastąpić.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  okoliczności  tej  w  sposób 

prawid

łowy nie zweryfikował. 

Określając  moment  zaistnienia  zdarzenia,  od  którego  rozpoczyna  bieg  okres 

wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, 

należy przywołać wyrok Izby z dnia 26 

sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1781/20, 

w którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym 

mowa  w  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp 

należy  liczyć  od  pierwszego  zdarzenia  będącego 

podstawą  wykluczenia,  gdyż  odmienny  sposób  liczenia  terminu  może  spowodować 

niepewność  po  stronie  wykonawcy,  co  do  terminu,  w  jakim  będzie  mógł  być  wykluczany  z 

postępowań. W orzeczeniu tym podkreślono także fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy 

z  postępowania  jest  jedną  z  najbardziej  dotkliwych,  jakich  może  doznać  wykonawca  w 

postępowaniu,  dlatego  też  winna  być  interpretowana  ściśle,  nie  dając  możliwości 

nadinterpretacji.  W  rozpoznawanej  sprawie 

Izba  przyjęła  za  moment  zaistnienia  zdarzenia 

stanowiącego  podstawę  wykluczenia,  o którym  mowa  w  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp,  dla 

umowy  nr  11/2017  z  dnia  6  lutego  2017  r.  zawartej  z  Kancelarią  Sejmu  RP  datę  18 

października 2018 r., tj. datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz 

wzywającego  do  zapłaty  kar  umownych,  zaś  dla  umowy  nr  571/2015  z  dnia  18  listopada 

2015 r. zawartej z 

Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie datę 20 sierpnia 2018 r., tj. 

datę  pisma  informującego  wykonawcę  o  odstąpieniu  od  umowy  oraz  wzywającego  do 

zapłaty kar umownych. Sama data złożenia przez Kancelarię Sejmu i ZTM oświadczeń woli 

o odstąpieniu od  umowy  oraz  obciążeniu wykonawcy  karami  umownymi  była okolicznością 

bezsporną pomiędzy Stronami, sporna była zasadność odstąpienia od umów i wysuwanych 

roszczeń.  

Mając  to  na  względzie  Izba  stwierdziła,  że  okres  wykluczenia  Odwołującego  za 

ewentualnie 

nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio z dniem 20 sierpnia 2021 

r.  i 

18  października  2021  r.,  a  zatem  w  chwili  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  tj.  w  dniu  18  lutego  2022  r., 

Odwołujący  wykluczeniu  z  tego  tytułu  podlegać  już  nie  mógł.  Po  upływie  maksymalnego, 

trzyletniego  okresu  wskazanego  w  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp, 

rzetelność  Odwołującego 

z 

powodu  nienależytego  wykonania  umowy  zawartej  z  Kancelarią  Sejmu  oraz  Zarządem 

Transportu  Miejskiego 

nie  może  zostać  podważona  niezależnie  od  tego,  czy  okres  ten 

upłynął przed terminem składania ofert czy w tracie postępowania o udzielenie zamówienia, 

co  szczegółowo  omówiono  powyżej.  Okoliczność  tę  –  wynikającą  z  dokonanych  ustaleń 

faktycznych  - 

Izba  zobowiązana  była  wziąć  pod  uwagę  rozstrzygając  odwołanie,  jako  że 

upływ  okresu  wykluczenia  następuje  z  mocy  prawa  i  stanowi  przesłankę  uniemożliwiającą 

wykluczenie wykonawcy z postępowania za dane zdarzenie.  

Jedynie 

uzupełniająco zauważyć należy, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy 

dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  dniu  20  września  2021  r.  i  nie 

zostałaby  ona  unieważniona  wyrokiem  Izby  z  dnia  9  listopada  2021  r.,  sygn.  akt  KIO 

2905/21,  to  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  nienależytej  realizacji  umowy  na 

rzecz  Kancelarii  Sejmu  nastąpiłoby  jeszcze  w  trakcie  trwania  okresu  wykluczenia 

wynikającego z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający już wówczas dysponował wiedzą co 

do  o

koliczności stanowiących podstawę wykluczenia, a  przyczyną unieważnienia czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  wadliwe  uzasadnienie  faktyczne  tej  decyzji, 

niezawierające  wszechstronnej  analizy  posiadanych  przez  Zamawiającego  dokumentów. 

Długość  trwania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może,  w  ocenie 

Izby, 

rzutować  na  wydłużeniu  biegu  okresu  wykluczenia  wykonawcy  za  dane  zdarzenie 

ponad okres wskazany wprost w ustawie Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  spełniona  przesłanka 

negatywna braku up

ływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą 

wykluczenia

,  warunkująca  możliwość  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  za  nierzetelną  (zdaniem  Zamawiającego) 

realizację umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej przez konsorcjum z udziałem 

Odwołującego z Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. 

zawartej  przez  Odwołującego  z  Miastem  Stołecznym  Warszawa  -  Zarządem  Transportu 

Miejskiego w Warszawie. Tym sam

ym za zbędne Izba uznała dokonywanie oceny spełnienia 

przesłanki pozytywnej, tj. zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp

,  skoro  zdarzenie,  na  które  powoływał  się  Zamawiający,  nie  mogło  stanowić  podstawy 

wy

kluczenia  wobec  upływu  okresu  wynikającego  z  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp.  W 

konsekwencji zbędne było także rozstrzyganie kwestii ewentualnego niezastosowania przez 

Zamawiającego art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  rozwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu 

i 

na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§ 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. 

z 2020 r. poz. 2437)

, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 

uiszczoną  tytułem  wpisu  od  odwołania,  lecz  odstępując  od  zasądzenia  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  ze  względu  na  fakt,  iż  uwzględnienie 

odwołania  było  wynikiem  ustalenia  przez  Izbę  upływu  okresu  wykluczenia  wykonawcy 

wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, którą to okoliczność Izba orzekając zobligowana 

była  wziąć  pod  uwagę  jako  warunkującą  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  

Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………