KIO 658/22 WYROK dnia 23 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 658/22 

WYROK

z dnia 23 marca 2022 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2022  r.  przez  wykonawcę 

Solispharm  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Powiatowi  Chełmskiemu  w 

Chełmie  –  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  części  1, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Solispharm Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie 

 i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Solispharm 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego – Powiatu Chełmskiego w Chełmie – na rzecz wykonawcy 

Solispharm 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – kwotę 11 134 zł 00 

gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  trzydzieści  cztery  złote zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 658/22 

Uzasadnienie

Zamawiający  –  Powiat  Chełmski  w  Chełmie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup leków i środków medycznych dla 

Domu Pomocy Społecznej w Nowinach. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  8  marca  2022  roku  wykonawca 

Solispharm  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:  

1. czynności odrzucenia jego oferty, 

2. czynności w postaci unieważnienia postępowania w zakresie części 1., 

3.  zaniechania  przez  zamawiającego  wyboru  oferty  odwołującego,  pomimo  tego,  że  jest 

ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  260 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  niepodanie  przez  zamawiającego 

uzasadnienia  faktycznego,  tj.  niewskazanie  zakresu  rzekomej  niezgodności  oferty 

odwołującego ze specyfikacją warunków zamówienia;  

2.  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez 

jego  niewłaściwe  zastosowanie  i 

odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna ze specyfikacją warunków 

zamówienia;  

3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że 

nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, bowiem odrzuceniu nie podlegała oferta 

odwołującego;  

4.  naruszenie  art.  239  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  niewybranie  oferty  odwołującego, 

pomimo że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów 

oceny o

fert określonych w dokumentach postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie:  

1.  nakazanie  unieważnienia  czynności  z  dnia  3  marca  2022  r.  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty odwołującego;  

2. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 3 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu 

postępowania; 

3.  nakazanie  przeprowadzenie  badania  i  oceny  ofert,  zgodnie  z  prawidłowo  złożonymi  w 

postępowaniu ofertami;  

4.  nakazanie  wybrania  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  ofert 

złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 

ust.  1  P.z.p.  Naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  w  zarzutach  przepisów  P.z.p. 

skutko

wało odrzuceniem oferty odwołującego, pomimo że powinna ona zostać wybrana jako 

najkorzystniejsza. Odrzucenie zgodnej z prawem i s.w.z. oferty odwołującego spowodowało, 

że nie została wybrana jego oferta, mimo iż jest najkorzystniejszą prawidłowo złożoną ofertą. 

W konsekwencji odwołujący bezpodstawnie utracił możliwość realizacji zamówienia.  Gdyby 

zamawiający należycie zastosował przepisy ustawy P.z.p. i nie odrzucił oferty odwołującego, 

za najkorzystniejszą zostałaby uznana właśnie oferta odwołującego. 

Za

mawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

1) oddalenie odwołania w całości. 

2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z 

rozdziałem  IV  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  pkt  4.2.1.  w  ppkt  12 

specyfikacji  warunków  zamówienia  wykonawca  winien  złożyć  ofertę  na  podstawie  cen 

urzędowych  zawartych  w  obwieszczeniu  Ministra  Zdrowia  aktualnym  na  dzień  wszczęcia 

przedmiotowego  postępowania  (dowód:  specyfikacja  warunków  zamówienia  w  aktach 

sprawy).

A

ktualnym  w  tym  postępowaniu  było  obwieszczenie  Ministra  Zdrowia  z  dnia  20 

grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego 

przeznaczenia  żywieniowego  oraz  wyrobów  medycznych  na  dzień  1  stycznia  2022  r.  (Dz. 

Urz. Min. Zdr. z 2021 r., poz. 100). 

Zgodnie  z  rozdziałem  XVI  s.w.z.:  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty”  w  pkt  16.2, 

cena  winna  uwzględniać  wymagania  wskazane  w  dokumentacji  opisującej  przedmiot 

zamówienia,  s.w.z.  i  projektowanych  postanowieniach  umowy  (dowód:  specyfikacja 

warunków zamówienia w aktach sprawy). 

W  piśmie  z  dnia  9  lutego  2022  roku  zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  13.  o 

treści: 

„Czy  Zamawiający  wymaga  podania  cen  refundowanych  w  cenie  100%  czy  po 

uwzględnieniu odpłatności najkorzystniejszej dla mieszkańca?” 

wskazał: 

„Zamawiający prosi o uwzględnienie cen najkorzystniejszych dla mieszkańca” (dowód: pismo 

z dnia 9 lutego 2022 roku w aktach sprawy).

W  postępowaniu  wpłynęło  5  ofert,  w  tym  oferta  odwołującego  (dowód:  protokół 

postępowania o udzielenie zamówienia w  trybie  podstawowym  bez  prowadzenia negocjacji 

w aktach sprawy).

Pismem  z  dnia  3  marca  2022  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  o 

unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  2  ustawy  P.z.p.  oraz  o  odrzuceniu 

wszystkich ofert na podstawie art. 253 ust. 1 pkt ustawy P.z.p. 

(dowód: pismo z dnia 3 marca 

2022 roku w aktach sprawy).

W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: 

Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę Wykonawcy SOLISPHARM Sp. z o.o., ul. Stefana 

Starzyńskiego 10, 03-459 Warszawa w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

gdyż w toku badania oferty Zamawiający stwierdził, iż wystąpiła niezgodność treści oferty z 

warunkami zamówienia. 

Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  zatem  na  niezgodności 

zobowiązania,  które  Wykonawca  wyraża  w  swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie 

przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które  Zamawiający  opisał  w  SWZ  i  którego  przyjęcia 

oczekuje.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 2410.2008r., KIO/UZP1093/08). 

Zgodnie  z  pkt  4.2.1  ppkt  12)  SWZ  „Wykonawca  winien  złożyć  ofertę  na  podstawie  cen 

urzędowych  zawartych  w  Obwieszczeniu  Ministra  Zdrowia  aktualnym  na  dzień  wszczęcia 

przedmiotowego postępowania".  Wykonawca wskazał  w  złożonej  ofercie ceny  niezgodne  z 

cenami  urzędowymi  zawartymi  w  Obwieszczeniu  Ministra  Zdrowia  aktualnym  na  dzień 

wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  tj.  w  Obwieszczeniu  Ministra  Zdrowia  z  dnia  20 

grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego 

przeznaczenia  żywieniowego  oraz  wyrobów  medycznych  na  1  stycznia  2022  r.  (DZ.  URZ. 

Min.    Zdr.  2021.100)  co  spowodowało,  iż  treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 

Stan  faktyczny  w  świetle  przytoczonych  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  w  pełni 

uzasadnia odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Izba wskazuje, że informacja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była 

bardzo lakoniczna. W szczególności zamawiający nie wskazał pozycji, które – w jego ocenie 

–  były  wycenione  w  sposób  sprzeczny  ze  specyfikacją  warunków  zamówienia.  Izba  nie 

mogła  zatem  ustosunkować  się  do  zasadności  twierdzeń  zamawiającego  i  ocenić 

zakwestionowanej czynności pod kątem postanowień s.w.z. 

Jednakowoż  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  odpowiedzią  zamawiającego  z  dnia  9 

lutego  2022  roku,  zamawiający  oczekiwał  podania  cen  refundowanych  po  uwzględnieniu 

odpłatności  najkorzystniejszej  dla  mieszkańca.  Odwołujący  był  zatem  uprawniony  i 

zobowiązany  do  uwzględnienia  tej  informacji  przy  dokonywaniu  wyceny  poszczególnych 

pozycji w swojej ofercie.  

Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem 

o  wyjaśnienie  treści  s.w.z.  (art.  135  ust.  1  ustawy  P.z.p.).  Zamawiający  jest  obowiązany 

udzielić  wyjaśnień  niezwłocznie,  jednak  nie  później  niż  na  6  dni  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  albo  nie  później  niż  na  4  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o 

wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 

dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 

ust.  2  ustawy  P.z.p.  polega  na  uzyskaniu  przez  wykonawców  pewności  co  do  wymagań 

zawartych  w 

s.w.z.,  w  szczególności  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  w 

konsekwencji  umożliwieniu  podjęcia  decyzji,  czy  są  w  stanie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia  i  złożyć  oferty  nie  podlegające  odrzucenia.  Każdorazowo,  jeżeli  wyjaśnienia 

treści  s.w.z.  prowadzą  do  nadania  jej  zapisom  nowego  znaczenia,  mamy  do  czynienia  z 

modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). 

Treść  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  udzielona  w  trybie  art.  135  ust.  1  i  2 

ustawy  P.z.p.  sta

nowi  integralną  część  s.w.z.  i  ocena ofert  wykonawców  winna dokonywać 

się  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  i  zmian  specyfikacji  dokonanych  w  ramach  udzielonych 

odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w 

przypadku  z

miany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  wyroku z  dnia  14 

sierpnia  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1479/18,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła  uwagę,  że 

„odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie 

wiążące  dla  wykonawców  (tak  np.  wyrok  z  16  sierpnia  2011  r.,  KIO  1648/11;  wyrok  z  7 

marca  2012  r.,  KIO  388/12).  Odpowiedź  na  pytanie  związane  ze  specyfikacją  staje  się 

częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi 

dokony

wać  żadnych  dodatkowych  czynności,  ponieważ  zarówno  on,  jak  i  wykonawcy,  są 

związani  treścią  pytań  i  odpowiedzi.  A  zatem,  oceniając  konsekwencje  udzielonej  przez 

zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące 

treści  s.i.w.z.  przypisywane  są  doniosłe  skutki.  Odpowiedzi  te  są  bowiem  uznawane  za 

rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w 

wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).” 

Wskazując  na  powyższe  Izba  uznała,  że  zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego.  Wydaje  się,  że  zamawiający,  dokonując  oceny  oferty  odwołującego,  nie 

uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do s.w.z. z dnia 9 lutego 2022 roku. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  marca  2022  roku  wskazał  na 

nieprawidłowości w ofercie odwołującego, które nie zostały podane w informacji o odrzuceniu 

oferty odwołującego z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający wskazał na takie okoliczności, 

jak  fakt,  że  w  chwili  przedkładania  oferty  odwołujący  nie  mógł  posiadać  wiedzy,  z  jaką 

odpłatnością zostanie w przyszłości wypisana recepta oraz okoliczność, że wobec niektórych 

leków  zaoferowanych  przez  odwołującego  wygasły  ich  pozwolenia  na  dopuszczenie  do 

obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. 

Izba pominęła wskazaną wyżej argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi 

na  odwołanie.  Izba  podkreśla,  że  jej  zadaniem  jest  ocena  prawidłowości  czynności 

zamawiającego,  które  zostały  przez  niego  ujawnione  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający nie jest 

uprawniony do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie innych podstaw odrzucenia oferty 

wykonawcy niż te, które wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie bowiem z art. 253 

ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Oznacza to,  że  okoliczności, 

które  zdecydowały  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  mogą  być  wskazane  wyłącznie  w  tej 

informacji.  Na  podstawie  tych  informacji  wykonawca  podejmuje  decyzję  o  ewentualnym 

wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których to czynności odwołujący 

podnosi zarzuty, które wskazuje w odwołaniu. Wskazanie innych podstaw odrzucenia oferty 

dopiero  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  uniemożliwia  wykonawcy  podniesienie 

zarzutów  wobec  okoliczności  stanowiących  podstawę  odrzucenia  i  –  tym  samym  – 

uniemożliwia  prawidłowe  skorzystanie  z  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej  w 

celu obrony własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………