KIO 672/22 WYROK dnia 25 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 672/22 

WYROK 

z dnia 25 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  24  marca  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2022 r.  

przez  wykonawcę:  Konsorcjum  Biuro  Klub  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łomiankach 

[„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Dostawa  materiałów  biurowych  na  rzecz  sądów  powszechnych 

(nr 

postępowania WZP-421-35/2021) 

prowadzonym  przez  zamawiających:  Skarb  Państwa  –  Sąd  Apelacyjny  w  Krakowie, 

działający  również

w 

imieniu  i  na  rzecz  sądów  powszechnych  oraz  Krajowej  Szkoły 

Sądownictwa  i  Prokuratury  w  Krakowie,  oraz  Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa 

Instytucja 

Gospodarki Budżetowej w Krakowie [„Zamawiający”] 

przy  udziale  wykonawcy: 

Lyreco  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Komorowie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] 

orzeka: 

1.  O

ddala  odwołanie  z  uwagi  na  brak  wpływu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  wynik  prowadzonego 

przez niego 

postępowania. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  tych  kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiających  solidarnie  kwotę  4367  zł 

00 gr 

(słownie:  cztery  tysiące  trzysta  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy)  – 

odpowiadającą  uzasadnionym  kosztom  poniesionym  przez  Zamawiających  z  tytułu 

Sygn. akt KIO 672/22 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie 

i 

sporządzenia ekspertyzy dopuszczonej jako dowód. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 672/22 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również

w imieniu i na rzecz 

sądów  powszechnych  oraz  Krajowej  Szkoły  Sądownictwa  i  Prokuratury  w  Krakowie, 

oraz 

Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki  Budżetowej  w  Krakowie 

{d

alej:  „Zamawiający}  prowadzą  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp” 

lub 

„pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

na dostawy  pn. 

Dostawa  materiałów  biurowych  na  rzecz  sądów  powszechnych 

(nr 

postępowania WZP-421-35/2021). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  21  maja  2021  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 . 

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie. 

28  lutego  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomili  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  ofe

rty złożonej  przez  Lyreco  Polska S.A. z  siedzibą  w Komorowie  {dalej: 

„Lyreco” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez  Konsorcjum Biuro 

Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach {dalej: „Konsorcjum Biuro Klub” lub „KBK”}. 

10  marca  2022  r.  Konsorcjum  Biuro  Klub  {dalej 

również:  „Odwołujący”}  wniosło 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższych  czynności 

Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającym następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  226  ust  1  pkt  5 

–  przez  wadliwą  ocenę  próbki  oraz  odrzucenie  oferty  KBK  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że zaoferowany w postępowaniu i złożony 

jako  próbka  w  poz.  141.  marker  Taurus  Trade  TMP-04c  jest  zgodny  z  określonymi 

w SWZ wymaganiami co do 

grubości linii pisania 1-2 mm. 

2.  Art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

–  przez  wadliwą  ocenę  próbek  dla  poz.  141. 

w 

kryterium  jakości  w  odniesieniu  do  cechy:  Produkt  posiada  neutralny,  niedrażniący 

zapach i w jej wyniku przyznanie Lyreco 

za jej spełnienie 1 pkt, co skutkowało wadliwym 

wyborem najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającym: 

1.  U

nieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jako  obarczonego  wadą  mającą  wpływ 

na wynik postępowania. 

Sygn. akt KIO 672/22 

Powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty KBK. 

3.  D

okonanie  prawidłowej  oceny  próbek  dla  poz.  141.  w  kryterium  jakości  w  odniesieniu 

do cechy 

Produkt  posiada  neutralny,  niedrażniący  zapach,  polegającej  na  przyznaniu 

ofercie Lyreco 0 pkt, 

co spowoduje wybór oferty KBK jako najkorzystniejszej. 

W  ramach  uzasadnienia 

powyższe  zarzuty  zostały  sprecyzowane  w  szczególności 

przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

{okoliczności faktyczne} 

Brzmienie postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}. 

Opis  przedm

iotu  zamówienia  dla  poz.  141.  z  załącznika  nr  2  do  SWZ:  Marker 

permanentny  na  bazie  alkoholu,  linia  pisania  min.  1200

m,  końcówka  okrągła  o  grubości 

4,5mm,  grubość  linii  pisania  1-2mm,  certyfikat  ISO  9001  lub  równoważny,  płynny  tusz, 

system 

dozowania tuszu za pomocą tłoczka gwarantującego jednakową intensywność koloru 

przez cały okres używania produktu [dodatkowy opis zawarto w załączniku nr 9 do SWZ]. 

R

ozdział IX SWZ, pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: 

2.1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego 

w  opisie  przedmiotu  za

mówienia  wymagania  lub  cechy,  a  także  wymagania  w  zakresie 

kryteriów  oceny  ofert,  Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  złożył  z  ofertą  próbki 

produktów  oferowanych  w  następujących  pozycjach  Załącznika  nr  2  do  SWZ  –  Opis 

przedmiotu zamówienia – Formularz Cenowy, w podanych ilościach: 

(…) 

- poz. 141 

– Marker permanentny (kolor czarny) – 1 szt.  

(…) 

2.2.Zamawiający  wymaga  opatrzenia  każdej  próbki  numerem  pozycji,  zgodnie 

z 

Załącznikiem nr 2 do SWZ, celem identyfikacji asortymentu. 

2.3.Przedmiotowe  środki  dowodowe  wskazane  w  pkt.  2.1,  nie  będą  podlegać  procedurze 

uzupełnienia.  

2.4.W  przypadku  braku  złożenia  którejkolwiek  z  wymaganych  próbek,  złożenia  próbek 

w 

nieprawidłowej  ilości  lub  złożenia  próbki  nie  spełniającej  wymogów  określonych 

w 

Załączniku nr 2 do SWZ, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. 

Zgodnie  z  art.  77  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  zwróci  Wykonawcom,  których  oferty 

nie 

zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich próbki. 

R

ozdział XIII SWZ 

Punkty  w  kryterium  „Jakość”  zostaną  przyznane  na  podstawie  oceny  próbek 

Sygn. akt KIO 672/22 

zaoferowanych 

produktów  załączonych  do  oferty,  o  których  mowa  w  Rozdz.  IX  ppkt.  2.1. 

SWZ.  

Próbki należy złożyć w ilościach określonych w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ. 

Pod  pojęciem  „Jakość”  Zamawiający  rozumie  m.in.  funkcjonalność  oraz  trwałość  i  estetykę 

wykonania produktu.  

Ocena  zostanie  dokonana  przez  co  najmniej  3  członków  Komisji  Przetargowej  –  Komisję 

Oceniającą  –  na  wspólnym  posiedzeniu,  z  zapewnieniem  jednakowych  warunków 

dokonywania  oceny  dla  wszystkich  ocen

ianych  ofert.  Członkowie  Komisji  Oceniającej 

w r

amach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych 

prz

ez  Wykonawcę  na  podstawie  cech  opisanych  w  Załączniku  nr  9  do  SWZ  –  Formularz 

oceny próbek – na zasadzie: nie spełnia – 0 pkt.; spełnia – wskazana ilość punktów.  

Następnie  Komisja  Oceniająca  –  w  odniesieniu  do  każdej  z  ocenianych  ofert  oddzielnie 

dokona:  

a) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla danego produktu; 

b) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla wszystkich produktów – 

maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt;  

c)  wyliczenia  liczby  punktów  przyznanych  ofercie  badanej  -  punkty  przyznane  przez 

wszystkich 

członków  komisji  oceniającej  zostaną  zsumowane  i  podzielone  przez  liczbę 

członków  Komisji  Oceniającej,  a  powstała  w  ten  sposób  średnia  arytmetyczna  posłuży 

określeniu ostatecznej punktacji tego kryterium  – maksymalna możliwa do uzyskania liczba 

punktów to 100 pkt.  

Ocena ofert w kryterium j

akości w odniesieniu do poz. 141. dotyczy w szczególności 

następującej cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach [opis z załącznika nr 9 

do SWZ]. 

Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące markery permanentne:  

Odwołujący  Taurus Trade TMP-04c CZARNY {dalej: „marker Taurus”}, 

-  Lyreco  LEVIATAN-POLIGRAFIA  SP.  Z  O.O.    MARKER  D.RECT  ML100  OKR 

PERMANENTNY Z 

POMPKĄ CZARNY – 009747 {dalej: „marker Leviatan”}. 

W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień 

w zakresie poz. 141 (pismem z 27 stycznia 2022 r. w trybie art. 223 ust. 1 pzp).  

W piśmie z 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził 

treść oferty odnośnie parametrów wskazanych dla poz. 141. z powołaniem się na załączoną 

kartę katalogową producenta, w której dla zaoferowanego markera permanentnego grubość 

Sygn. akt KIO 672/22 

linii pisania została określona na 1 mm. 

Jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu kart oceny próbek w odniesieniu 

do poz. 141: 

marker  Leviatana  został  uznany  za  posiadający  neutralny,  niedrażniący  zapach,  za  co 

przyznano ofercie Lyreco 1 pkt; 

marker  Taurusa  nie  był  oceniany  z  uwagi  na  odrzucenie  oferty  KBK  za  niespełnienie 

parametru  grubości  linii  pisania,  jednak  biorąc  pod  uwagę  zastrzeżenia  wpisane  przez 

członków  komisji  przetargowej  [uwidocznione  w  odwołaniu],  że  oceniliby  w  tym  zakresie 

ofertę na 0 pkt. 

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty KBK Z

amawiający wskazał, co następuje:  

Komisja  oceniająca  po  zbadaniu  produktu  stwierdziła  niezgodność  dotyczącą 

grubości  linii  pisania  w  stosunku  do  zadeklarowanego  w  OPZ-Formularzu  cenowym 

parametru. Wykonawca zadeklarował grubość linii pisania 1mm, podczas gdy badanie próbki 

wykazało grubość 3mm. (…)  

Zamawiający  nie  może  uznać  deklaracji  dotyczącej  parametrów  produktu 

za 

przesądzającą,  ponieważ  komisja  oceniająca  podczas  badania  stwierdziła,  że  grubość 

linii  pisania  jest  w 

rzeczywistości  3-krotnie  większa  od  deklarowanej  i  różnica  ta  w  żaden 

sposób nie może wynikać z błędu pomiaru. Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki 

w  pierwszej  kolejności  ocenia  zgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  deklaracją 

w formularzu 

oferty  i  dopiero  próbkę  zgodną  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  poddaje 

ocenie jakości. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  parametr  grubości  linii  pisania  markera  permanentnego 

ani  

nie został zdefiniowany w SWZ, ani nie jest przedmiotem powszechnie obowiązujących 

norm  czy  też  uniwersalnych  specyfikacji  technicznych.  W  przeciwieństwie  przykładowo 

do 

długopisów  kulkowych,  dla  których  szerokość  linii  pisania  jest  bezpośrednio 

zdeterminowana  parametrem  kulki,  w  przypadku 

markerów,  w  szczególności  markerów 

permanentnych, grubość linii pisania produktu jest bowiem bezpośrednio zależna od szeregu 

czynników, w szczególności kąta nachylenia, prędkości pisania, obciążenia markera czy też 

rodzaju  zapisywanej  powierzchni.  Z  tego  względu  producenci  markerów  permanentnych 

podają w katalogach parametr grubości linii pisania w różny sposób, w tym w przedziałach.  

Odwołujący  powołał  się  na  następujący  cytat  ze  strony  internetowej 

https://dlabiura24.pl/blog/czy-marker-permanentny-jest-zmywalny  jako 

adekwatnie  oddający 

Sygn. akt KIO 672/22 

charakter i przeznaczenie mar

kerów permanentnych na bazie alkoholu: 

Markery permanentne są to artykuły piśmiennicze przeznaczone do pisania po prawie każdej 

powierzchni  zarówno  standardowej,  jak  i  niestandardowej.  Występują  one  wielu  kolorach 

oraz 

grubościach  końcówek,  co  umożliwi  każdemu  dobór  markera  idealnie  dostosowanego 

do wszystkich 

potrzeb. Oprócz tego, że końcówki mogą różnić się grubością, to dodatkowo 

występują one w dwóch wariantach, jeśli chodzi o rodzaj, wyróżniamy – ścięta i okrągła. 

Markery permanentne odróżnia od tradycyjnych markerów głównie to, że tusz w nich zawarty 

odznacza  się  szczególną  trwałością.  Tusz  markerów  permanentnych  najczęściej 

produkowany jest na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika, 

który ma za zadanie 

utrwalić  ciecz  i  sprawić,  że  po  przeniesieniu  jej  na  powierzchnie  będzie  odporna 

na zmywanie. Markery permanentne 

sprawdzą się w pisaniu i rysowaniu po niemalże każdej 

powierzchn

i,  jednak  należy  zaznaczyć,  że  produkt  najlepiej  radzi  sobie  w  kontakcie 

ze 

szkłem, plastikiem lub drewnem.  

Warto  również  pamiętać,  że  zapach  wydzielany  przez  markery  permanentne  jest  bardzo 

intensywny 

i  drażniący,  ze  względu  na  środki  chemiczne  i  rozpuszczalniki  wchodzące 

w 

skład  tuszu,  dlatego  nie  zaleca  się  stosowania  ich  przez  dzieci  i  osoby  podatne 

na uczulenia.  

Zastosowanie  markerów  permanentnych  jest  naprawdę  ogromne.  Tak  naprawdę  ile 

pomysłów  tyle  zastosowań!  Jak  już  wspomnieliśmy,  największą  zaletą  markerów 

permanentnych  jest  ich  duża  odporność  na  zmycie  i  wytarcie.  Toteż  są  one  często 

stos

owane  do  trwałego  oznaczania  i  podpisywania  między  innymi  paczek,  przedmiotów 

i wielu innych. 

Innym  nieco  mniej  konwencjonalnym  zastosowaniem  markerów  permanentnych  jest 

tworzenie 

graffiti,  co  dla  artystów  jest  szczególnie  ważne,  ponieważ  markery  permanentne 

sprawdzą  się  w  pisaniu  po  każdej  powierzchni,  co  daje  twórcom  dowolność  w  wyborze 

powierzchni.  

W odwołaniu zacytowano również kartę charakterystyki zaoferowanego przez Lyreco 

markera  Leviatan,  dostępną  na  stronie  internetowej  sklepu  producenta,  w  odniesieniu 

do 

składu chemicznego, gdzie wymieniono etanol [pkt 3.2.], zapachu, który został określony 

jako  charakterystyczny  dla  alkoholu  etylowego  [pkt  9.1.] 

oraz  następująco  sformułowanej 

informacji: 

Działanie  toksyczne  na  narządy  docelowe  –  narażenie  jednorazowe:  Produkt 

sklasyfikowany jako mogący wywoływać uczucie senności lub zawroty głowy. 

{okoliczności prawne} 

Sygn. akt KIO 672/22 

Odwołujący  podniósł,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  kilkukrotnie  badała  kwestię 

parametru grubości linii pisania markerów, w szczególności w sprawie, w której Lyreco jako 

odwołujący  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  tych  samych  Zamawiających,  zarzucał  w 

szczególności,  że  zaoferowany  przez  KBK  marker  nie  spełnia  wymaganego  wówczas 

parametru  grubości  linii  pisania  1  mm,  gdyż:  (…)  każda  z  osób  dokonująca  badania 

zaoferowanego  markera  jest  w  stanie  stwierdzić,  bez  przeprowadzania  jakichkolwiek 

specjalistycznych  ekspertyz,  ze  marker  ten  nie  spełnia,  co  najmniej  wymogu  grubości    linii 

pisania 1 mm.  

Izba oddalając zarzut Lyreco stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 19 stycznia 2015 r. 

sygn.  akt:  KIO  2637/14,  2641/14

,  co  następuje:  Co  do  zarzutu  dotyczącego  wymogu 

grubości  linii  pisania  1mm,  Izba  przychyliła  się  do  stanowiska  Zamawiającego, 

wskazującego, ze na grubość linii  ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła 

nacisku.  Dodatkowo,  Zamawiający  nie  doprecyzował  warunków  badania  grubości  linii, 

jak i 

warunków  długości  pisania,  zatem  nie  można  wobec  wykonawców  wyciągać 

negatywnych  konsekwencji,  w  postaci  odrzucenia  oferty.  Zgodzić  należy  się 

z 

Zamawiającym,  że  Odwołujący  Lyreco  składając  dowód  dotyczący  niezgodności  markera 

z   poz.  44 

–  oparł  się  wyłącznie  na  swoich  przypuszczeniach  –  odnosząc  się  do  jednego 

ze 

sposobów  badania  tych  wymagań,  które  nie  były  przez  Zamawiającego  określone, 

tj. 

chociażby kąta nachylenia, prędkości pisania i obciążenia markera.  

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenia  przepisów  ustawy  pzp,  jak  na  wstępie  odwołania,  a  dodatkowo  podniósł, 

co 

następuje. 

W pierwszej kolejności potwierdził, że zaoferowany przez niego marker permanentny 

charakteryzuje  się  grubością  linii  pisania  do  2  mm,  czyli  mieszczącą  się  w przedziale 

określonym przez Zamawiającego w SWZ, co oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia 

oferty KBK jako niezgodnej z SWZ.  

Po  drugie 

stwierdził,  że  ponieważ  zarówno  marker  Taurus,  jak  marker  Leviatan 

charakteryzują  się  takim  samym  intensywnym  zapachem  wynikającym  z  użycia 

do roz

cieńczenia tuszu alkoholu etylowego, wyklucza to możliwość, aby marker zaoferowany 

przez  L

yreco  mógł  posiadać  neutralny,  niedrażniący  zapach,  co  było  podstawą  przyznania 

tej of

ercie dodatkowej punktacji w kryterium jakości. 

Po trzecie, że uwzględniając poziom różnic punktowych pomiędzy ofertami, powyższe 

naruszenia  mają  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  w  razie  przywrócenia 

do 

postępowania oferty Odwołującego oraz oceny obu złożonych ofert w poz. 141. na 0 pkt 

Sygn. akt KIO 672/22 

w zakresie zapachu to oferta KBK 

byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp 

i 

nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  pods

taw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  oraz  zgłosił  w  złożonym  piśmie 

procesowym wnioski dowodowe. 

Natomiast 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Podkreślił,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  {„OPZ”}  i  sformułowany  opis  kryterium 

jakościowego  są  wyrazem  dbałości  o  jakość  zamawianych  produktów,  które  mają  być 

użytkowane  w  zwykłych  warunkach  biurowych.  Stąd  Zamawiający  przewidział  badanie 

wybranych asortymentów, w tym markera permanentnego z pozycji 141, empirycznie przez 

członków  komisji  przetargowej  w  jednakowych  dla  wszystkich  ofert  warunkach  co  do  cech 

wskazanych  w  OPZ  i  w  ramach  kryterium  jakościowego  (rozdz.  XIII  pkt  2.  SWZ).  Wszyscy 

wykonawcy,  w  tym  Odwołujący  i  Przystępujący,  którzy  uprzednio  już  spotykali  się  z  takim 

sposobem  oceny,  jak  wynika  ze  spraw  powoływanych  przez  Odwołującego,  zaakceptowali 

taki  sposób  badania  i  oceny  próbek.  Ponadto  przedmiotem  badania  mógł  być  tylko 

egzemplarz złożony jako próbka Zamawiającemu. Z uwagi na powyższe nie mają znaczenia 

dokumenty pochodzące od producenta, ani oświadczenia, ani nawet badania. 

Zamawiający  złożyli  również  w  poczet  materiału  dowodowego  dokument  z  badania 

grubości kreślenia przez komisję przetargową. 

Zamawiający  z  ostrożności  procesowej,  spodziewając  się  argumentacji  strony 

przeciwnej,  zlecili  przeprowadzenie  badania 

na  egzemplarzu,  który  został  złożony  mu  jako 

próbka  przez  Odwołującego  [na  rozprawie  złożono  sprawozdanie  z  badań  nr  CBC  – 

024/2022 z 11.03.2022]. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagana grubość linii (tj. 1,8 mm) 

została  osiągnięta  wyłącznie  przy  obciążeniu  markera  wynoszącym  12,86  g,  czyli 

odpowiadającemu  masie  samego  markera  bez  skuwki,  co  należy  uznać  za  warunki 

laboratoryjne,  nieodpowiadające  zwykłemu użyciu.  Natomiast  według  Zamawiających  takim 

warunkom odpowiadają wyniki opisane w kolejnej tabeli, gdzie przy obciążeniu wynoszącym 

Sygn. akt KIO 672/22 

60  g,  100  g 

i  150  g,  zarówno  przy  ustawieniu  90°  jak  i  60°,  grubość  linii  wynosiła  3  mm, 

a 

przy  największym  obciążeniu  nawet  3,4  mm.  Sprawozdanie  obejmuje  załączniki 

z 

materiałami, na których przeprowadzono próby. W przekonaniu Zamawiających potwierdza 

to  prawidłowość  oceny  komisji  przetargowej,  czyli  że  w  zwykłych  warunkach  marker  kreśli 

linie grubości 3 mm. 

W kryterium jakości marker Odwołującego, jako niespełniający wymagań parametrów 

brzegowych, de facto nie był oceniany.  

Ponieważ Zamawiający sam opisał, że oczekuje produktu na bazie alkoholu, zdaniem 

Zamawiających  nieadekwatne  są  wnioskowane  przez  Odwołującego  dowody  co  do  składu 

chemicznego  i  właściwości  markerów  permanentnych,  gdyż  znaczenie  ma  tylko  badanie 

przez  członków  komisji,  które  należy  uznać  za  miarodajne,  niezależnie  od  subiektywnego 

charakteru takiej oceny. 

Jednocześnie  Zamawiający  wnieśli  o  przeprowadzenie  dowodu  –  zarówno  co  do 

grubości  pisania  markera  Odwołującego,  jak  i  zapachu  markera  zaoferowanego  przez 

P

rzystępującego  –  przy  użyciu  próbek  złożonych  do  badania  przez  komisję  przetargową, 

które zostały złożone na rozprawie. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiających.  

Zdaniem  Przystępującego  kwestionowanie  obecnie  przez  Odwołującego  sposobu 

oceny  określonego  w  SWZ  –  który  nie  był  przez  niego  skarżony,  a  także  jest  mu  znany 

z 

praktyki Zamawiających – jest spóźnione i nie ma znaczenia dla tej sprawy. 

Przystępujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  wydruku  ze  wskazanej 

w 

odwołaniu  strony  internetowej  dotyczącej  Taurus  Trade  na  następujące  okoliczności: 

że  na tej stronie nie widnieją żadne informacje dotyczące grubości pisania, mimo że dla 

pozostałych  produktów  ta  grubość  pisania  jest  wskazana;  2)  że  w  opisie  tego  produktu 

wskazano  na  „charakterystyczny,  intensywny  zapach”.  Zdaniem  Przystępującego  różnie 

wskazywana w  odniesieniu do markera  zaoferowanego przez Odwołującego grubość  linii  – 

tj.  raz  1  mm,  a  kiedy  indziej  1-2  mm 

–  świadczy  o  tym,  że  sam  producent  nie  wie,  jaka 

grubość linii jest właściwa dla tego produktu. 

W

edług  Przystępującego  za  nieodpowiadające  naturalnemu  sposobowi  pisania 

należy  uznać  przyjęcie  kąta  90°  w  stosunku  do  zapisywanej  powierzchni.  Ponadto  tylko 

sprawozdanie 

złożone 

przez 

Zamawiających 

zawiera 

załączniki 

wskazujące 

na przeprowadzenie badania 

na różnych powierzchniach. 

Przystępujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  karty  charakterystyki  dotyczącej 

markera zaoferowanego przez Odwołującego, w zestawieniu z kartą charakterystyki złożoną 

Sygn. akt KIO 672/22 

przez  Odwołującego  dla  produktu  marki  Leviatan.  Zwrócił  uwagę,  że  jak  wynika  z  sekcji  3 

w 

obu  dokumentach,  skład  nie  jest  identyczny,  w  szczególności  o  ile  produkt  Leviatana 

zawiera  alkohol  etylowy,  o  tyle  produkt  Taurusa  zawiera  związek  określony  jako 

1-metoksypropan-2-

ol,  który  jest  pochodną  etanolu.  Już  z  tego  może  wynikać,  że  zapachy 

nie  są  identyczne.  Zauważył,  że  karty  charakterystyki  nie  obejmują  pełnego  składu, 

który może  wpływać  na  końcowy  efekt,  gdyż  ujmuje  się  w  niej  elementy  podlegające 

identyfikacji z uwa

gi na to, że są niebezpieczne. Ponadto zwrócił uwagę na sekcję 9, z której 

wynika, że nie określa się progu zapachu (w obu przypadkach brak danych). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp 

wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  w  razie  uchylenia  odrzucenia  oferty  KBK  i  jednocześnie  obniżenia 

punktacji  oferty  Lyreco  w  kryterium  jakości  za  niespełnianie  parametru  neutralnego, 

niedrażniącego  zapachu  markera  permanentnego  z  poz.  141.  Odwołujący  mógłby  liczyć 

na u

zyskanie tego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Powyżej  za  uzasadnieniem  odwołania  przywołano  treść  mających  znaczenie 

dla 

sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}, 

innych dokumentów  zamówienia,  ofert  złożonych przez  KBK  i  Lyreco oraz  wyjaśnień  treści 

oferty udzielonych przez KBK, 

więc po ustaleniu, że odpowiada ona rzeczywistemu stanowi 

rzeczy i nie jest sporna, wystarczające będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie. 

W  poz.  141. 

szczegółowego  opisu przedmiotu  zamówienia  [zawartego w  załączniku 

nr  2  do  SWZ] 

wyszczególniono  marker  permanentny  na  bazie  alkoholu  (w  czterech 

wariantach piszących w kolorach odpowiednio: niebieskim, czarnym, czerwonym i zielonym), 

który  obligatoryjnie  miał  cechować  się  m.in.  grubością  linii  pisania  w  przedziale  1-2  mm. 

Sygn. akt KIO 672/22 

Z kolei  fakultatywnie 

zaoferowany  marker  mógł  cechować  się  dodatkowo  m.in.  neutralnym, 

niedrażniącym  zapachem,  za  co  można  było  otrzymać  jeden  pkt  w  ramach  jakościowego 

kryterium oceny ofert). Przy czym posiadanie przez zaoferowany przez danego 

wykonawcę 

marker  (w  formularzu  cenowym 

oferty  sporządzonym  według  wzoru  z  załącznika  nr  2 

do SWZ 

należało  podać  jego  nazwę  handlową,  symbol  lub  model  oraz  producenta)  tej 

pożądanej  przez  Zamawiających  właściwości  podlegało  sprawdzeniu,  na  egzemplarzu 

złożonym wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki, przez komisję 

przetargową  na  zasadzie:  spełnia    1  pkt,  nie  spełnia  –  0  pkt  (tzn.  bez  możliwości 

stopniowania  oceny).  Opis  sposobu  przeprowadzenia  badan

ia  próbek  pod  kątem 

pożądanych cech jakościowych sprowadza się de facto do wskazania, że co najmniej trzech 

członków  komisji  przetargowej  jako  tzw.  komisja  oceniająca  dokona  tego  na  wspólnym 

posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dla wszystkich ocenianych ofert [patrz 

pkt 2. rozdziału XIII SWZ w zw. z opisem zamieszczonym dla poz. 141. w formularzu oceny 

próbek stanowiącym załącznik nr do SWZ]. 

Zamawiający  zażądali  bowiem  dla  kluczowych  pozycji  asortymentowych    w  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają  określone  przez  niego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wymagania  lub  cechy,  a  także  wymagania  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert, 

złożenia  z  ofertą  próbki  oferowanych  produktów    w  przypadku  poz.  141.  jednego 

egzemplarza  markera  piszącego  w  kolorze  czarnym.  Przy  czym  Zamawiający  zastrzegli, 

że owe  próbki  nie  będą  podlegać  uzupełnieniu,  a  w  przypadku  niezłożenia  którejkolwiek 

z 

wymaganych  próbek,  złożenia  ich  próbki  w  nieprawidłowej  ilości  lub  złożenia  próbki 

niespełniającej  wymogów  określonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  oferta  będzie 

podlegać odrzuceniu [patrz pkt 2.1., 2.3. i 2.4. rozdziału IX SWZ]. 

KBK  zaoferowało  w  poz.  141.  marker  o  symbolu  TMP-04c  CZARNY  marki  Taurus 

Trade {dalej: 

„marker Taurus TMP-04c”, „marker Taurus” lub „marker TMP-04c”}, deklarując 

w szczególności, że cechuje się on grubością linii pisania 1 mm. Do oferty jako przedmiotowy 

środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty 

KBK i złożona wraz z dokumentami oferty próbka]. 

Trzy  spośród  czterech  członkiń  komisji  przetargowej  badających  próbki  oceniło, 

że marker  Taurus  cechuje się większą  niż  dopuszczona  grubością  linii  pisania,  w  tym  dwie 

osoby  stwierdziły,  że  w  przypadku  badanego  egzemplarza  parametr  ten  wynosi  3  mm, 

ale 

jednocześnie komisja przetargowa de facto jednogłośnie oceniła, że marker TMP-04c nie 

jest  produktem  zgodnym  z  wymaganymi  parametrami  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Co prawda  zgodnie  z  postanowieniem  z  pkt  1. 

rozdziału  XIII  SWZ  według  kryteriów  oceny 

ofert 

miały  zostać  ocenione  oferty,  które  nie  zostały  odrzucone  (co  dodatkowo  znalazło 

Sygn. akt KIO 672/22 

odzwierciedlenie w zamieszczonej we wzorze załącznika nr 9 do SWZ uwadze, że produkt 

niezgodny  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia nie podlega ocenie jakości), jednakże  komisja 

przetargowa  de  facto 

oceniła  jednogłośnie,  że  marker  Taurus  TMP-04c  nie  cechuje  się 

neutralnym, niedrażniącym zapachem, bo „śmierdzi”, „brzydko pachnie” lub ma „intensywny, 

drażniący zapach” [patrz cztery wypełnione druki wg załącznika nr 9 do SWZ opatrzone datą 

17 stycznia 2022 r.]. 

Lyreco zaoferowało w poz. 141. marker „D.RECT ML100 OKR” producenta Leviatan-

Poligrafia  sp.  z  o.o.  {dalej: 

„marker  D.rect  ML100”,  „marker  ML100”  lub  „marker  Leviatan”}. 

Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu 

[patrz formularz cenowy oferty Lyreco i złożona wraz z dokumentami oferty próbka]. 

Wszystkie  członkinie  komisji  przetargowej  badające  próbki  oceniły,  że  marker 

Leviatan cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem i przyznały za to ofercie Lyreco 

jeden pkt w ramach kryterium jakościowego. 

Badanie  i  ocena  próbek  zostały  przeprowadzone  przez  komisję  przetargową  17 

stycznia  2022  r.,  a  27  stycznia  2022  r.  Zamawia

jący  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  pzp 

wezwali 

KBK  m.in.  do  „wyjaśnień  w  zakresie  wskazania  (…)  grubości  linii  pisania 

zaoferowanych markerów” [pismem z 27 stycznia 2022 r. [patrz pkt III pisma Zamawiających 

z 27 stycznia 2022 r.]. 

W  odpowiedzi  KBK  potwi

erdziło  dla  zaoferowanego  markera  Taurus  sprecyzowaną 

w 

ofercie  na  1  mm  grubości  linii  pisania,  powołując  się  dodatkowo  na  załączoną  kartę 

charakterystyki  sporządzoną  przez  Taurus  Trade  [patrz  trzecie  tiret  w  piśmie  KBK  z  31 

stycznia 2022 r. oraz załączone do niego oświadczenie opatrzone datą 10 września 2021 r.] 

Z uzasadnienia odrzucenia oferty KBK (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp 

jako niezgodnej z warunkami zamówienia) wynika, że podstawą faktyczną tej czynności było 

stwierdzenie  przez  komis

ję  przetargową  na  podstawie  badania  próbki,  że  zadeklarowana 

w ofercie dla markera Taurus 1-mm 

grubość linii pisania faktycznie wynosi 3-mm [patrz pkt III 

pism

a Zamawiających z 28 lutego 2022 r.]. 

Zamawiający  co  prawda  złożyli  na  rozprawie  arkusz  A4    zawierający  tabelę  m.in. 

z liniami  wykonan

ymi  według  opisu  jej  wierszy  m.in.  egzemplarzami  markerów  z  ofert 

oznaczonych  nr  1  i  2   

jednakże  z  uwagi  na  brak  podpisu,  daty  i  jakiegokolwiek  osadzenia 

w 

postanowieniach  rozdziału  IX  lub  XIII  SWZ,  nie  sposób  stwierdzić,  kto  (w  tym  ile  osób), 

kiedy i w jakim celu kreślił te linie, co przekreśla jego walor dowodowy. 

Natomiast z wykonanych 

na zlecenie Zamawiających po wniesieniu odwołania przez 

specjalistyczne laboratorium mechaniczne badań wynika, że przy odpowiednim (niewielkim) 

Sygn. akt KIO 672/22 

nacisku  i  ustawieniu  egzemplarza 

markera  Taurus  złożonego  jako  próbka  na  różnych 

powierzchniach  papierowych  kreśli  on  linie  o  grubości  poniżej  2  mm,  czyli  mieszczącej  się 

w 

przedziale wartości tego parametru wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia [patrz pkt 

2.2. oraz załączniki 1.-4. Sprawozdania z badań nr CBC-024/2022 z 11 marca 2022 r.]. 

Co  więcej,  z  wykonanych  na  zlecenie  Odwołującego  przez  tę  samą  instytucję 

w 

analogiczny  sposób  badań  wynika,  że  inny  egzemplarz  markera  Taurus  TMP-04c  był 

w 

stanie  kreślić  linie  o  jeszcze  mniejszej  szerokości  [patrz  pkt  2.2.  Sprawozdania  z  badań 

nr CBC-023/2022 z 11 marca 2022 r.]. 

Wobec  braku 

określenia  w  SWZ  aspektu  technicznego  sposobu  badania  próbek, 

w 

tym siły nacisku i kąta nachylenia markera względem zapisywanej powierzchni, szybkości 

pisania  czy  rodzaju  tej  powierzchni,  za 

nieistotną  należało  uznać  okoliczność,  że  przy 

większym  nacisku  egzemplarz  markera  próbki  badany  przez  komisję  przetargową  również 

w 

badaniu  laboratoryjnym  kreślił  linie  o  szerokości  3-3,40  mm.  W  szczególności 

za 

nieudowodnione,  a  wręcz  przeczące  zdrowemu  rozsądkowi,  elementarnej  wiedzy 

i 

wskazaniom  doświadczenia  życiowego  należało  uznać  twierdzenia  Zamawiających 

i 

Przystępującego  jakoby  wyłącznie  większy  nacisk  i  kąt  markera  względem  powierzchni 

odpowiadał zwykłemu użytkowi markera w warunkach biurowych, gdyż oczywiste jest, że to 

od  osoby 

piszącej  zależy,  w  jaki  sposób  trzyma  i  jak  mocno  przyciska  do  powierzchni 

marker.  Równie  oczywiste  jest,  że  im  mocniej  ktoś  przyciska  marker  do  zapisywanej 

powierzchni i 

wolniej pisze, tym szerszą linię będzie kreślił. 

Z  kolei  skoro  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dopuszczono  określoną  tolerancję 

parametru  szerokości  linii,  tak  długo,  jak  poszczególne  egzemplarze  markera  Taurus 

TMP-

04c  kreślą  linie  mieszczące  się  w  tym  zakresie,  nie  ma  znaczenia,  ani  rozrzut 

wynikający z porównania wyników badań wykonanych w analogicznych warunkach przez to 

samo  laboratorium,  ani  fakt  konsekwentnego  deklarowania  przez  Taurus  Trade,  że  ten 

model  markera  kreśli  linię  odpowiadającą  dolnej  granicy  zakresu  określonego  przez 

Zamawiających w SWZ. 

Niesporne było, że w dwóch poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tych 

samych  Zamawiających  na  identycznie  opisany    przynajmniej  co  do  ocenianego  w  ramach 

kryterium  jakości  jako  punktowany  neutralnego,  niedrażniącego  zapachu    marker  zarówno 

KBK,  jak 

i  Lyreco  zaoferowały  marker  Leviatan,  który  został  tak  samo  jak  w  tym 

postępowaniu  został  oceniony  przez  Zamawiającego  jako  posiadający  tę  pożądaną  przez 

niego cechę i dotychczas nie było to kwestionowane. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  forsowana  przez  Odwołującego    z 

Sygn. akt KIO 672/22 

powołaniem  się na  zacytowany  w  odwołaniu  artykułu z  bloga prowadzonego  na  wskazanej 

tam  również  stronie  internetowej    teza,  jakoby  markery  permanentne  na  bazie  alkoholu 

lub alkoholowego  rozpuszczalnika  per  se  cech

owały  się  drażniącym  zapachem,  pomimo 

zgłoszenia licznych wniosków dowodowych, pozostała nieudowodniona.  

Natomiast  z  porównania  kart  charakterystyk  sporządzonych    na  podstawie  art.  31 

rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 (REACH) oraz zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) 

nr  2015/830

,  z  uwzględnieniem  klasyfikacji  produktów  zgodnie  z  rozporządzeniem  (WE) 

nr 1272/2008  (CLP)    dla  markera  Leviatan [edycja  1.  wydana  2  stycznia  2018  r.]  i  markera 

Taurus  [wersja  1.  Sporządzona  12  marca  2022  r.],  wynika,  co  następuje.  O  ile  marker 

Lewiatan  został  sklasyfikowany  jako  niebezpieczny  z  uwagi  na  łatwopalną  ciecz  i  pary, 

przy 

braku zidentyfikowania zagrożenia dla zdrowia i środowiska [patrz pkt 2.1.- 2.2.], o tyle 

marker  Taurus  dodatkowo 

został  sklasyfikowany  jako  działający  toksycznie  na  narządy 

docelowe  (działanie  narkotyczne),  a  nawet  posiadający  właściwości  zaburzające 

funkcjonowanie układu hormonalnego [patrz pkt 2.1.- 2.3.]. Co więcej, marker Leviatan jest 

łatwopalny  z  uwagi  na  mieszaninę  zawierającą  etanol,  natomiast  marker  Taurus  jest 

zarówno  łatwopalny,  jak  i  toksyczny  przez  to,  że  oparty  został  na  1-metoksypropanie-2-ol, 

czyli  innej  substancji  chemicznej  [patrz  oba  pkt  2.2.]. 

Wreszcie  okoliczność,  że  marker 

Lewiatan wydziela zapach charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 2.2.], nie oznacza, 

że jest to ten sam lub taki sam charakterystyczny zapach, jak w przypadku markera Taurusa 

[pkt 2.2.]. 

Tym  bardziej  powyższej  tezy  nie mogą  potwierdzać  karty  charakterystyki  dotyczące 

innych niż zaoferowane w poz. 141. markerów permanentnych lub wręcz innych przyborów 

do  pisania,  gdyż  mogą  one  jedynie  potwierdzać  identyfikację  zagrożeń  właściwą 

dla 

zastosowanych w nich substancji chemicznych, a jedynym wspólnym mianownikiem jest 

ich  łatwopalność  [por.  pkt  2.1.-2.2.  pozostałych  pięciu  złożonych  przez  Odwołującego  kart 

charakterystyki

].  Co  więcej,  karta  charakterystyki  dla  innego  typu  markera  permanentnego 

Leviatana  (D.RECT  21600), 

w  którym,  tak  jak  w  markerze  Taurus  TMP-04c,  zastosowano 

(m.in.)  1-metoksypropan-2-ol, 

potwierdza,  że  to  właśnie  ta  konkretna  substancja  może 

wywoływać uczucia senności lub zawrotów głowy [patrz pkt 2.1.-2.2.]. 

Nieprzypadkowo  zatem  Odwołujący,  choć  wniósł  o  zaliczenie  w  poczet  materiału 

dowodowego  w  sumie  sześciu  kart  charakterystyk,  w  tym  tej  dotyczącej  markera 

zaoferowanego  przez  Przystępującego  oraz  innego  markera  Leviatana-Poligrafii,    innego 

markera  Taurusa  Trade

,  nie  złożył  takiego  dokumentu  dla  markera  Taurus  TMP-04c, 

a 

uczynił  to  dopiero  Przystępujący,  który  wniósł  o  porównanie  treści  dokumentów 

dotyczących markerów zaoferowanych w tym postępowaniu. 

Sygn. akt KIO 672/22 

Abstrahując od znikomego waloru dowodowego oświadczeń właściciela Taurus Trade 

i  właściciela  innego  producenta  artykułów  pozyskanych  przez  Odwołującego  specjalnie 

na potrzeby  tej  sprawy,  zd

aniem  tych  osób  specyfika  markerów  permanentnych  opartych 

na 

alkoholach  [rozumianych  jako  związki  organiczne  zawierające  jedną  lub  więcej  grup 

hydroksylowych  połączonych  z  atomem  węgla  w  hybrydyzacji  sp

]  polega  na  wydzielaniu 

mniej  lub  bardziej  intensywnego  zapachu, 

a  nie  na  tym,  że  wyklucza  to,  że  tego  rodzaju 

markery  nie  mogą  wydzielać  zapachu,  który  jest  neutralny  i  niedrażniący  w  odczuciu 

użytkownika. 

Reasumując,  żaden  ze  zgłoszonych  przez  Odwołującego  dowodów  nie  potwierdza 

jego  tezy,  że  ze  względu  na  używany  rozpuszczalnik  w  postaci  alkoholu  etylowego  tusz 

posiadają  charakterystyczny  zapach  i  jest  to  cecha  uniwersalna  tego  rodzaju  markerów  co 

wyklucza  możliwość  aby  marker  permanentny  posiadał  „neutralny,  niedrażniący  zapach”, 

która opiera się li tylko na nieuprawnionym utożsamieniu przez Odwołującego tej pożądanej 

cechy  z  bezwonnością.  Odwołującemu  udało  się  co  najwyżej  dowieść,  że  to  zaoferowany 

przez niego marker Taurus ma zapach, który nie jest ani neutralny, ani niedrażniący. 

Przede  wszystkim  ani  KBK,  ani  Lyreco 

jako  wykonawcy  ubiegający się o udzielenie 

tego zamówienia nie zakwestionowali wynikającego z SWZ sposobu oceny ofert w kryterium 

jakości, który z racji uczestniczenia w poprzednich postępowaniach przeprowadzonych przez 

Zamawiających  był  im  doskonale  znany,  podobnie  jak  fakt,  że  marker  D.rect  ML100, 

który dotychczas  oferowali  obaj  wykonawcy,  oceniany  był  przez  komisję  przetargową  jako 

posiadający  neutralny,  niedrażniący  zapach,  co  skutkowało  przyznaniem  punktacji  obu 

ofertom. 

Oczywiste  jest,  że  przy  tak  określonym  kryterium  ocena  ma  charakter  subiektywny, 

gdyż  uzależniona  jest  od  indywidulanych  odczuć  osób  wchodzących  w  skład  komisji 

przetargowej,  czy  dany  zapach  jest  neutralny,  niedrażniący,  czy  wręcz  przeciwnie. 

Przedmi

otem  wiedzy  notoryjnej  jest  okoliczność,  że  nawet  w  przypadku  zapachów  perfum, 

które z założenia mają wywoływać wyłącznie przyjemne odczucia, ten sam zapach może być 

dla niektórych osób drażniący. 

Izba  postanowiła  dopuścić  wnioskowany  zarówno  przez  Odwołującego, 

jak i 

Zamawiającego  dowód  z  eksperymentu  na  okoliczność  prawidłowości  oceny  próbek 

złożonych  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w  zakresie  parametru 

ocenianego  opisanego  jako  „produkt  posiada  neutralny,  niedrażniący  zapach”, 

w tym 

przychylając  się  również  do  wniosku  o  zbadanie  egzemplarzy  przedstawionych 

Sygn. akt KIO 672/22 

przez 

Odwołującego. 

Eksperyment  polega

ł  na  udostępnieniu  wszystkim  obecnym  na  sali  pełnomocnikom 

zarówno  egzemplarzy  złożonych  jako  próbki,  jak  i  egzemplarzy  złożonych  przez 

Odwołującego  celem  dokonania  oceny  wg  powyżej  zacytowanego  kryterium,  a  także 

dokonania  takiej  oceny  przez  skład  orzekający,  przy  czym  ocena  była  dokonywana 

indywidualnie przez każdą osobę przez spisanie uwag na odrębnej kartce, po czym dopiero 

zebrano karty celem wpisania treści poniższych uwag do protokołu: 

Egzemplarze złożone jako próbki Zamawiającemu: 

1. Taurus: 

pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol – mocny”; 

pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; 

pełnomocniczka  Zamawiającego:  „zapach  drażniący,  intensywny,  mocno  wyczuwalny 

alkohol, nie ma neutralnego zapachu”; 

pełnomocniczka  Przystępującego:  „zapach  mocny  i  intensywny;  jakby  farba  lub  zapach 

porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”. 

przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, odrzucający”. 

2. Leviatan: 

pełnomocnik  Odwołującego:  „mniej  intensywny  [strzałka  na  oryginale  wskazuje 

na 

porównanie z egzemplarzem próbki Taurusa], wyraźny alkohol”; 

pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; 

pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”; 

pełnomocniczka  Przystępującego:  „zapach  czuć,  lekko  migdałowy,  nie  czuję  żeby  był 

drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”. 

przewodniczący składu orzekającego: „zapach wyczuwalny, chemiczny, nie odrzuca”. 

Egzemplarze złożone przez Odwołującego na rozprawie: 

1. Taurus: 

pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol”; 

pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; 

pełnomocniczka  Zamawiającego:  „zapach  drażniący,  intensywny,  mocno  wyczuwalny 

alkohol, nie ma neutralnego zapachu”; 

pełnomocniczka  Przystępującego:  „zapach  mocny  i  intensywny;  jakby  farba  lub  zapach 

porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”. 

Przewodniczący  składu  orzekającego:  „bardzo  silny  zapach,  nieprzyjemny,  ale  nieco 

słabszy od próbki”. 

2. Leviatan: 

Sygn. akt KIO 672/22 

pełnomocnik Odwołującego: „intensywny, mocny”; 

pełnomocniczka  Odwołującego:  „bardziej  intensywny  zapach  alkoholowy  niż  próbka 

Zamawiającego”; 

pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”; 

pełnomocniczka  Przystępującego:  „zapach  czuć,  lekko  migdałowy,  nie  czuję  żeby  był 

drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”. 

Przewodniczący  składu  orzekającego:  „silny  zapach,  intensywniejszy  od  próbki 

Zamawiającego”. 

Przeprowadzony  eksperyment  z  jednej  strony 

wykazał  (abstrahując  od  jego 

ograniczonej  mocy  dowodowej  z 

uwagi  na  oczywisty  interes  pełnomocników  w  dokonaniu 

oceny zbieżnej z zajmowanym stanowiskiem procesowym), że nawet ten sam zapach może 

wywoływać  u  jednych  osób  pozytywne,  a  u  innych  negatywne  wrażenia  zapachowe. 

Z 

drugiej  strony  potwierdził,  że  próbki  złożone  przez  obu  wykonawców  mogły,  a  wręcz 

powinny,  być  odmiennie  ocenione,  gdyż  znacząco  różnią  się  intensywnością  zapachu, 

który wyłącznie  w  przypadku  markera  Leviatana  może  być  uznany  za  neutralny 

i 

niedrażniący jak na marker oparty na bazie alkoholu. 

Od

wołujący,  który  –  jak  to  wynika  ze  sposobu  sformułowania  zarzutu  i  żądania 

odwołania  –  doskonale  zdawał  sobie  sprawę  z  tego,  że  marker  Taurus  TMP-04c 

ma 

drażniący  zapach  –  najwyraźniej  uznał,  że  utratę  jednego  punktu  w  kryterium  jakości 

z n

awiązką  skompensuje  mu  wyższa  ocena  punktowa  w  kryterium  cenowym,  dzięki 

zaoferowaniu  tańszego  niż  dotychczas  oferowany  marker  D.rect  ML100  produktu. 

Z 

porównania  ofert  złożonych  w  tym  postępowaniu  wynika  bowiem,  że  niższa  cena 

jednostkowa markera Taurus (3,20 

zł) w stosunku do markera Leviatan (3,52 zł) przy łącznej 

liczbie  zamawianych  sztuk 

przełożyła  się  na  niższą  o  11.438,72  zł  wycenę  poz.  141. 

w ofercie KBK w stosunku do oferty Lyreco [por. poz. 141. formularzy cenowych z obu ofert]. 

Jak  to  sam  wskazywał  Odwołujący,  dla  uzyskania  przez  niego  tego  zamówienia 

konieczne  jest  nie  tylko  unieważnienie  odrzucenia  jego  oferty,  ale  i  unieważnienie  wyboru 

oferty Lyreco i przyznanie jej 0 zamiast 1 pkt w kryterium jakości w odniesieniu do markera 

permanentnego  z  poz.  141. 

jako  niespełniającego  parametru  dotyczącego  neutralnego, 

niedrażniącego zapachu. 

W tych 

okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia  

przepisów objętych jednym z zarzutów, odwołanie podlega oddaleniu. 

Sygn. akt KIO 672/22 

Art. 239 ust. 1 

ustawy pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę 

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.  

Z kolei w art. 239 ust. 2 pzp najkorzystniejsza oferta została zdefiniowana jako oferta 

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą 

ceną lub kosztem. 

Skoro  z  poczynionych  powyżej  ustaleń  nie  wynika,  aby  wybrana  oferta  nie  została 

oceniona w kryterium jakościowym w sposób niezgodny z opisem zawartym w SWZ, najdalej 

idący zarzut odwołania okazał się bezzasadny. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  KBK  jest  wykonawcą,  który  brał  już  uprzednio  udział 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  na  analogicznych  warunkach, 

zawarty  w 

odwołaniu  zarzut  ocenienia  markera  Leviatana  niezgodnie  z  tymi  warunkami 

należy  wręcz  ocenić  jako  postawiony  w  złej  wierze  i  zupełnie  nieprzekonujący.  Jeżeli 

Odwołujący rzeczywiście uważa, że żaden z markerów permanentnych na bazie alkoholu nie 

obiektywnie  nie  może  mieć  neutralnego,  niedrażniącego  zapachu,  mógł  i  powinien 

zakwestionować  takie  kryterium  oceny  ofert  jako  de  facto  pozorne  lub  co  najmniej 

nieweryfikowalne, 

czego  nie  uczynił.  Nie  może  zatem  oczekiwać,  że  z  uwagi  na  jego 

koniunkturalny  interes, 

wyłącznie  z  tego  powodu,  że  obniżenie  punktacji  oferty  konkurenta 

w kryterium

,  które  obydwaj  wykonawcy  zaakceptowali  jako  wiążące  również  w  tym 

postępowaniu,  jest  konieczne  dla  uzyskania  przez  Odwołującego  tego  zamówienia, 

taki zarzut zostanie uznany za zasadny. 

Brak  potwierdzenia  się  tego  zarzutu  w  tej  sprawie  było  konieczne  a  zarazem  jest 

wystarczające dla oddalenia odwołania w całości. Z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika bowiem, 

że  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  naruszenie 

przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania 

o  udzielenie  zamówienia.  Tymczasem  sam  Odwołujący  podnosił,  że  wyłącznie  w  sytuacji 

uwzględnienia  odwołania  w  całości  może  ulec zmianie  wynik  tego  postępowania  w  postaci 

wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszyli art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna 

z 

warunkami zamówienia.  

O  ile  bowiem  zakresem  dyspozycji  tej  normy 

prawnej  objęta  jest  również  sytuacja, 

w 

której  zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść  oferty  nie  znajdzie  potwierdzenia 

w 

zażądanych  przez  zamawiającego  na  zasadzie  art.  106  ust.  1  pzp  i  złożonych 

przez 

wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp, przedmiotowych 

Sygn. akt KIO 672/22 

środków dowodowych – o tyle w okolicznościach tej sprawy Zamawiający błędnie stwierdzili, 

że wypełniła się hipoteza tej normy prawnej, gdyż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą 

próbka nie potwierdza spełniania jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  –  jako  strona  postępowania  odwoławczego  prowadzonego  pod  sygn. 

akt  KIO  2631/14

,  w  którym  za  bezzasadny  został  uznany  zarzut  Lyreco  przeciwko  ofercie 

KBK, że zaoferowany marker cechuje się większą niż wymagana szerokością kreślonej linii – 

najlepiej  powinni 

wiedzieć,  że  na  grubość  linii  ma  wpływ  kilka  czynników,  w  tym  przede 

wszystkim  siła  nacisku,  kąt  nachylenia  czy  prędkość  pisania  markera.  Skoro  w  kolejnym 

prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zdecydowali się na doprecyzowanie warunków 

badania  grubości  linii,  nie  mogą  z  tego  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  w  postaci 

odrzucenia oferty wykonawcy

, którego produkt przy określonej sile nacisku, kącie nachylenia 

czy prędkości pisania mieści się w granicach tolerancji parametru określonego jako przedział 

wielkości. 

Jednakże  w  ramach  podsumowania  powtórzyć  należy,  że  ponieważ  powyższe 

naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiających, 

czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany prawidłowo, odwołanie podlega w 

całości oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego 

wyniku,  na  podstawie  art.  575  npzp  oraz  §  5  pkt  1  i  2  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

r

odzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiających  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  na  wyznaczone 

posiedzenie oraz kosztu ekspertyzy, na podstawie spisu kosztów i rachunków, które zostały 

złożone do zamknięcie rozprawy.