KIO 701/22 POSTANOWIENIE dnia 29 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 701/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  dniu  29  marca  2022  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 

2022 r. przez 

Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miasto  Opole  (Rynek  1A,  45-015 

Opole) 

przy udziale Wykonawcy Elkom sp. z o.o. (ul. Norweska 11, 45-920 Opole) 

zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Odwołującego: 

postanawia: 

1.  um

orzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) kwoty 

zł  00  gr    (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 701/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych z Miasta Opola.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2022/S 045-115976.  

Odwołujący Remondis Opole sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie:  

1. art. 117 ust. 1 i art. 117 ust.2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp 

przez określenie sposobu spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieuzasadniony  obiektywnie  oraz 

nieodpowiedni do charakteru zamówienia, w zakresie, w jakim wymaga się, aby warunki, o 

których mowa  w  IDW  Rozdz.  3  pkt  2  ppkt  2.1.  dotyczące  posiadanych  uprawnień,  spełniał 

każdy z wykonawców wspólnie składających ofertę (str. 24 SWZ, „Uwagi” pkt 1), co ponadto 

jest wprost niezgodne z przewidzianym w usta

wie sposobem spełniania warunków udziału w 

zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności; 

2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 

2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niejasny,  a  także  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  uniemożliwiających  jej 

prawidłową  wycenę,  a  także  nieproporcjonalny  i  naruszający  uczciwą  konkurencję  oraz 

prowadzący  do  nieporównywalności  ofert,  a  zarazem  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego  i  równowagę  stron  umowy,  a  także  nadmiernie  obciążający  Wykonawcę  w 

zakresie, w jakim: 

a. 

w §35a Umowy dla Zadania 1 oraz §35a Umowy dla Zadania 2 Zamawiający zobowiązuje 

Wykonawcę  do  korzystania  i  codziennej  pracy  w  udostępnionym  systemie  komputerowym 

pn. „Monitoring Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Gminie”; 

b. 

w  §21  ust.  3-10  Wzoru  umowy  dla  Zadania  1  i  2  Zamawiający  przewidział  obowiązek 

przeprowadzania  w  każdym  miesiącu  trwania  Umowy  spotkań  edukacyjnych  dla 

mieszkańców  w  zabudowie  wielorodzinnej,  co  stanowi  nałożenie  na  Wykonawców 

obowiązku niezwiązanego ze świadczonymi usługami odbioru i zagospodarowania odpadów, 

a  dodatko

wą  usługę  szkoleniową,  która  znacznie  zwiększa  koszty  wykonania  zamówienia, 

przy czym Zamawiający nie podał informacji pozwalających na wycenę tego zakresu oraz nie 

wskazał,  gdzie  w  Formularzu  cenowym  dla  każdego  z  Zadań  należy  uwzględnić  koszty 

realizacji 

tego zakresu zamówienia; 

3. art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp 

w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 433 pkt 2 Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niejasny,  a  także  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i 

uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą 

konkurencję,  a  zarazem  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron 

umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: 

a. 

w  §29  ust.  2  Umowy  dla  Zadania  1,  wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego  kary  umownej  w  wysokości  300zł  za  każdą  brakującą  masę  odpadów 

komunalnych  wyrażoną  w  Mg,  wymaganą  do  osiągnięcia  odpowiedniego  poziomu 

przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  zgodnie  z 

każdorazowym aktualnym brzmieniem przepisów prawa regulujących ww. obowiązek, a kara 

ta  może  być  nałożona  po  okresie  obowiązywania  niniejszej  Umowy,  za  okres  świadczenia 

usług objętych przedmiotem Umowy, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego 

poziomu  recyklingu  nie  jest  możliwe  do  wykonania  z  przyczyn  niezwiązanych  z 

zachowaniem Wykon

awcy, w szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy 

i oznacza nieuzasadnione obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które 

ponadto zostały zastrzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala 

na zapewnienie ekwi

walentności świadczeń stron umowy; 

b. 

w  529  ust.  3  Umowy  dla  Zadania  2,  wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego  kary  umownej  w  wysokości  300  zł  za  każdą  tonę  (Mg)  odpadów 

biodegradowalnych, jaka nie została poddana procesom recyklingu, o których mowa w par. 6 

Rozporządzenia  Ministra  klimatu  i  Środowiska  z  dnia  3  sierpnia  2021  w  sprawie  sposobu 

obliczania  poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

komunalnych, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego poziomu recyklingu nie 

jest  możliwe  do  wykonania  z  przyczyn  niezwiązanych  z  zachowaniem  Wykonawcy,  w 

szczególności  z  należytym  wykonywaniem  przez  niego  umowy  i  oznacza  nieuzasadnione 

obarczenie  go  ciężarem  finansowym  zapłaty  kar  umownych,  które  ponadto  zostały 

za

strzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala na zapewnienie 

ekwiwalentności świadczeń stron umowy; 

c. 

w 529 ust. 4 i 5 Umowy dla Zadania 2, Zamawiający zastrzegł, że kara, o której mowa w 

ust.  3  może  być  nałożona  po  okresie  obowiązywania  niniejszej  Umowy,  za  okres 

świadczenia  usługi  objętej  niniejszą  Umową  oraz  ograniczenia  poziomu  oraz  że  zostanie 

naliczona  w  przypadku, 

gdy  Zamawiający  nie  osiągnie  łącznie  wymaganych  poziomów 

recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia  odpadów  komunalnych  i  jednocześnie 

Wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu w ramach realizowanej Umowy 

oraz wymagany prawem stopień ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych 

do  składowania,  co  stanowi  nadmierne  i  nieadekwatne  obciążenie  dla  Wykonawcy  oraz 

może prowadzić do podwójnego obciążenia karą umowną za tę samą okoliczność. 

3. art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z 

art. 353

oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w 

sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. a Wzoru 

umów  dla  obu  Zadań,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  może  nastąpić,  gdy 

nastąpiła  zmiana  „wynagrodzenia  na  5%  względem  cen  lub  kosztów  przyjętych  w  celu 

ustalenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  zawartego  w  ofercie

”,  podczas  gdy  takie 

uwarunkowanie  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia  nie  pozwala  na  zapewnienie 

ekw

iwalentności  świadczeń  stron  umowy  oraz  nie  niweluje  ryzyk  związanych  ze  zmianami 

kosztów  wykonania zamówienia publicznego,  a także  narusza zasady  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 

4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 353

 oraz art. 5 kc w zw. z art. 

8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i 

prowadzący  do  naruszenia  równowagi  stron  umowy  oraz  nie  umożliwiający  zniwelowania 

ryzyk  związanych  ze zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia  publicznego  w  zakresie,  w 

jakim: 

a. 

zastrzeżenie  w  533  ust.  17  pkt  2  lit.  e  Wzoru  umów  dla  obu  Zadań,  że  maksymalna 

zmiana  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  związku  z  zastosowaniem  postanowień 

dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 2% wartości” mimo, że z uwagi na aktualny 

poziom  inflacji 

oraz  planowany  okres  realizacji  zamówienia  wynoszący  36  miesięcy,  jest 

wysoce  prawdopodobne,  że  wzrost  cen  materiał  w  lub  koszt  w  związanych  z  wykonaniem 

Zamówienia  przekroczy  zakładany  przez  Zamawiającego  próg,  co  przy  utrzymaniu  ww. 

ograniczenia,  pozbawiałoby  wykonawcę  prawa  do  waloryzacji  umowy,  co  jest  wprost 

sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, 

b. 

zastrzeżenie  w  §33  ust.  17  pkt  2  lit.  f  Wzoru  umów  dla  obu  Zadań,  iż  „(zwiększenie) 

wartości zamówienia Wykonawcy uzależniona będzie od środków finansowych zawartych w 

budżecie  Zamawiającego  na  dany  rok  dla  realizowanego  Zadania”,  co  przeczy  istocie 

waloryzacji  i  pozbawia Wykonawcę wpływu na możliwość zwiększenia wynagrodzenia przy 

jednoczesnym braku możliwości wcześniejszego zakończenia takiego stosunku prawnego. 

5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt3 Pzp oraz art. 353

w. zw. z art. 5 

oraz  art.  487  §  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sporządzenie 

wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron 

umowy,  a  także  nadmiernie  obciążający  wykonawcę  w  zakresie,  w  jakim  łączna  wysokość 

kar  umownych  nałożonych  na  wykonawcę  nie  może  przekroczyć  25%  wartości 

wynagrodzenia brutto, określonego w § 23 ust. 1 wzoru umowy (§ 30 ust. 1 Wzoru Umowy 

dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2); 

6. art. 452 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 w zw. z oraz art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 

487 § 2 

Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy,  a  także 

nadmiernie  obciążający  wykonawcę  w  zakresie,  w  jakim  przewidziano  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  Umowy  w  wysokości  5%  ceny  całkowitej  brutto  podanej  w  ofercie 

Wykonawcy (§24 ust. 1 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2); 

7. art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady 

współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieproporcjonalny i nadmiernie 

obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przesłanki odstąpienia od Umowy określone w 

§34  ust.  2  pkt  4,  7  i  9  (Umowy  dla  Zadania  1  i  Zadania  2)  zostały  opisane  zbyt  ogólnie  i 

niejednoznacznie,  przez  co  dają  Zamawiającemu  zbyt  daleko  swobodę  wypowiedzenia 

Umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  w  przypadkach  nieadekwatnych  do 

takiej  sankcji,  co  dodatkowo  uniemożliwia  Wykonawcy  prawidłowe  skalkulowanie  ceny 

oferty; 

art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  niejednoznaczny  i  niejasny,  a  także  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  uniemożliwiających  jej 

prawidłową  wycenę,  a  także  nieproporcjonalny  i  naruszający  uczciwą  konkurencję  oraz 

prowadzący do nieporównywalności ofert, w zakresie, w jakim: 

a. 

w 

warunkach 

zamówienia 

przewidziano 

wyłącznie 

wynagrodzenie 

za 

wymianę/dostarczenie pojemników w przypadku zmian deklaracji właścicieli nieruchomości, 

natomiast  nie  przewidziano  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  podstawienie  pojemników  w 

przypadku ich zniszczenia; 

b. 

Zamawiający  nie  podał  wszystkich  danych  wymaganych  dla  wyceny  oferty  w  zakresie 

rotacji  pojemników,  tj.  szacowanych  ilości  i  wielkości  pojemników  dla  danych  frakcji 

odpadów,  które  podlegać  będą  dostarczeniu  przez  Wykonawcę  w  ramach  realizacji 

obowiązku wymiany i dostawienia nowych pojemników; 

c. 

W §1 ust. 2 pkt 14 i 15 OPZ przewidziano obowiązek uwzględnienia możliwości zmiany w 

trakcie  realizacji  umowy  liczby  pojemników  na  nieruchomości  z  utrudnieniami  oraz  wiat 

koniecznych  do  otwarcia  lub  liczby  nieruchomości  z  utrudnieniami,  bez  możliwości 

wystąpienia  w  żadnym  z  takich  przypadków  o  zmianę  wynagrodzenia  należnego 

Wykonawcy. 

23 marca 2022 roku 

Zamawiający złożył pismo, w którym wniósł o:  

uwzględnienie  odwołania  w  całości  w  zakresie  zarzutów  odwołania  (według  numeracji 

zarzutów wskazanej przez Odwołującego): 

a) Zarzut nr III. l (dot. rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1 SWZ); 

b)  Zarzut  nr  III.3  -  powielony  -  s.  3  o

dwołania (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. a projektowanych 

postanowień umowy dla obu zadań); 

c) 

Zarzut III.4 lit. b (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. f projektowanych postanowień umów dla obu 

z

adań); 

d) Zarzut nr III.5; 

e) Zarzut nr III.7 - 

w zakresie § 34 ust. 2 pkt 9 projektowanych postanowień umowy dla obu 

z

adań; 

f) Zarzut nr III.8 lit. a, b i c. 

2. u

względnienie odwołania w części w zakresie następujących zarzutów odwołania (według 

numeracji zarzutów wskazanej przez Odwołującego);  

a) 

Zarzut III.2 lit. b (dot. § 21 ust. 3-10 projektowanych postanowień umów dla obu zadań); 

b) Zarzut nr III.3 lit. a, b i c (s. 2-3 o

dwołania), dot. § 29 projektowanych postanowień umowy 

dla obu z

adań; 

c) 

Zarzut nr III.4 lit. a (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. e projektowanych postanowień umów dla obu 

z

adań); 

d) 

Zarzut  nr  III.7  (w  zakresie  §  34  ust.  2  pkt  4  oraz  §  34  ust.  2  pkt  7  projektowanych 

postanowień umów dla obu zadań. 

3.  oddalenie  o

dwołania  w  pozostałej  części  (nieuwzględnionej  częściowo  przez 

Zamawiającego  w  pkt  2  powyżej),  w  tym  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez 

Zamawiającego w całości, tj.: 

a) Zarzut III.2 lit. a - dot

. § 35a projektowanych postanowień umów dla obu zadań; 

b) Zarzut nr III.6. 

25  marca  2022  roku 

Odwołujący  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  zarzuty 

odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. 

Wobec powyższego, stosownie do art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 

września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu.  

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art.  557 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11  września  2019  r.  oraz  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu 

wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….