Sygn. akt: KIO 716/22
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 7 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 24 marca 2022 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Wyszków, przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGO Mazowsze
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Jurant
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Zielonce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
oraz
2) wykonawcy D. A. prowadz
ącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER
D. A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych przez
Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 716/22
UZASADNIENIE
Gmina
Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Wyszków w 2022 r.”, nr ROZ.271.54.2021. Postępowanie
podzielone zostało na części, przedmiotowa sprawa odwoławcza dotyczy części I i II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z
8 października 2021 r. nr 2021/S 196-510093.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej: „Odwołujący”) 24
marca 2022 roku
złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PGO Mazowsze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Jurant spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę jawną z siedzibą w Zielonce (dalej:
„Konsorcjum PGO”), którzy:
― złożyli ofertę, wobec której treści istnieją, co najmniej poważne wątpliwości, czy
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu,
― złożyli ofertę podlegającą odrzuceniu;
― złożyli ofertę, której cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem Zamawiający
powinien wezwać Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp.
2) zaniechania wezwania wykonawcy D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Partner”) do wyjaśnień w
zakresie ceny oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z
art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Kon
sorcjum PGO do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia
zawartego w załączniku nr 4 do oferty, opisującego potencjał techniczny wykonawcy,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który ustalony został
przez Zamawiającego w pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ. Zamawiający zobowiązany jest
do wezwania Konsorcjum PGO w opisanym trybie ponieważ wskazany w załączniku
nr 4 do oferty potencjał techniczny Konsorcjum PGO, zarówno dla części I jak i dla
części II zamówienia, wg publicznie dostępnych informacji, został przez tego
wykonawcę przeznaczony do realizacji udzielonego temu wykonawcy zamówienia
publicznego
w
wyniku
rozstrzygnięcia
postępowania
na
„ODBIÓR
I
ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY
DĄBRÓWKA
W
ROKU”.
W
konsekwencji
istnieje
wysokie
prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że Konsorcjum PGO nie spełniło
warunku udziału określonego w pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ, zatem dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, co do której istnieją tak poważne wątpliwości jest przedwczesne i
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
Postępowaniu.
ewentualnie
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z
art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PGO z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji stanowi
złożenie przez Konsorcjum PGO oświadczenia zawartego w załączniku nr 4 do oferty
opisu
jącego potencjał techniczny wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, który ustalony został przez Zamawiającego w pkt 2.4
rozdziału XIII SWZ, w sytuacji, gdy ten konkretnie potencjał techniczny Konsorcjum
PGO, zarówno dla części I jak i dla części II zamówienia, wg publicznie dostępnych
informacji, został przez tego wykonawcę już wykorzystany, bo przeznaczony do
realizacji udzielonego temu wykonawcy zamówienia publicznego w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania na „ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW
KOMUN
ALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA W 2022 ROKU”. W konsekwencji
oczywistym jest, że Konsorcjum PGO musiało wiedzieć, że nie może użyć
wskazanego w załączniku nr 4 do oferty potencjału technicznego do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Z tych też przyczyn, a także w obliczu braku wskazania
przez Zamawiającego fakultatywnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w SWZ, konieczne jest stwierdzenie, że oferta Konsorcjum
PGO podlegać powinna odrzuceniu. Opisane powyżej działanie Konsorcjum PGO w
sposób oczywisty, rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, a działanie
Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tak złożonej oferty ewidentnie
narusza ciążący na Zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia w warunkach
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionego, merytorycznego
badania i oceny ofert,
w tym zwłaszcza przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, mimo, że
zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z
odrębnych przepisów.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionego, merytorycznego
badania i oceny ofert, w tym zwłaszcza poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Partner do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, mimo, że
zaoferowana cena
oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z
odrębnych przepisów.
W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwanie
Konsorcjum PGO do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w
zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału z pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ;
wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym ceny
oferty Konsorcjum PGO jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
wezwanie wykonawcy Partner do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym ceny
oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
ewentualnie:
5) nakazanie Zamawi
ającemu odrzucenie oferty Konsorcjum PGO na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest pozbawienie
Odwołującego – przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PGO - możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została bowiem sklasyfikowana na
trzecim miejscu tzw. listy rankingowej w zakresie Części I i II.
O
dwołujący wskazał również, że oferta wykonawcy Partner znajdującego się na
drugim miejscu tzw. listy rankingowej w zakresie Części I i II jeszcze nie była badana przez
Zamawiającego, ale mając na uwadze zawarte w tej ofercie ceny, wskazać należy, że
istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że oferta tego wykonawcy zostanie uznana za ofertę
zawierająco rażąco niską cenę.
W konsekwencji powyższego to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PGO, w tym
postępowaniu wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania
zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci
utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający 4 marca 2022 r. zamieścił na stronie
interne
towej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe Postępowanie, informacje o tym, że
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, którą jest oferta Konsorcjum
PGO.
Odwołujący wskazał że z powyższą czynnością się nie zgadza, kwestionuje jej prawidłowość
i wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 4 i ust. 5
ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez za
niechanie wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień,
ewentualnie naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 w
związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, z uwagi na postanowienie
pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ.
Odwołujący zauważył, że w celu wykazania tak określonego warunku udziału,
Zamawiający przygotował wzór formularza stanowiący załącznik nr 4 do oferty. Konsorcjum
PGO złożył wypełniony załącznik nr 4 do oferty, zgodnie z którym, oświadczyło, że na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia dysponuje określonym potencjałem
technicznym.
Odwołujący wyjaśnił, że 20 grudnia 2021 r. oferta Konsorcjum PGO została wybrana
jako najkorzystniejsza, a na
stępnie Konsorcjum zawarło umowę na „ODBIÓR I
ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA W
2022 ROKU”. Zamówienie to zostało udzielone Konsorcjum PGO m.in. dlatego, że
zadeklarowało ono realizację umowy za pomocą pojazdów, które zostały przez Konsorcjum
PGO wskazane w załączniku nr 4 do oferty w tym Postępowaniu.
Z
daniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie dokonał oceny
oferty Konsorcjum PGO z należytą starannością, tym samym naruszył art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp or
az art. 228 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, bowiem w zaistniałym stanie rzeczy
Zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową, powinien uznać, że Konsorcjum
PGO nie posiada wymaganych zdolności technicznych, w szczególności poprzez
zaangażowanie, wyraźnie, konkretnie wskazanych w ofercie Konsorcjum PGO zasobów
technicznych w realizację zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu Gminy Dąbrówka, co oczywiście ma negatywny wpływ na realizację
przedmiotowego zamówienia, w postaci braku po stronie Konsorcjum PGO zasobów
technicznych zgodnych z warunkami postawionymi w dokumentacji Postępowania. W
konsekwencji powyższego Zamawiający, co najmniej powinien wezwać Konsorcjum PGO do
wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu nie służą formalnej
weryfikacji wykonawcy, lecz mają potwierdzać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W przypadku warunku odnoszącego się do dysponowania
potencjałem technicznym – tu: pojazdami do realizacji zamówienia, oznacza to, że pojazdy
wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu muszą posłużyć wykonawcy
do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał na pismo Konsorcjum PGO z 16.02.2022 r., gdzie Konsorcjum
PGO wyjaśniło: „W odpowiedzi na prośbę o złożenie wyjaśnień w zakresie pkt 8 oferty
wskazujemy, że wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, co
wprost wynika z przedłożonych przez nas dokumentów. W oświadczeniu składanym na
podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. wskazaliśmy, że usługi odbioru odpadów realizować będzie
JURANT sp. z o.o. sp. j. z wykorzystaniem taboru samochodowego należącego do PGO
Mazowsze sp. z o.o. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zadania
polegającą na prowadzeniu sprawozdawczości. Firma podwykonawcy nie jest jeszcze
znana". Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że Konsorcjum PGO zapewnia
Zamawiającego w treści swojej oferty, że za pomocą pojazdów wskazanych w załączniku nr
4 do oferty zrealizuje przedmiot zamówienia, co oczywiście jest niemożliwe w sytuacji, gdy
pojazdy te zaangażowane zostały uprzednio do realizacji umowy w Gminie Dąbrówka.
Odwołujący podkreślił, że w tym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość
posługiwania się tymi samymi pojazdami celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu na więcej niż jedną część zamówienia, co powoduje, że pojazdy wymagane
dla danej części zamówienia są ilością minimalną do realizacji zamówienia i nie istnieje
możliwość realizacji różnych części zamówienia tymi samymi pojazdami. W ślad za tym
należałoby przyjąć, że również niemożliwe jest wykonania zamówienia w gminie Wyszków
tymi samymi pojazdami, które będą realizowały zamówienie w innej gminie.
Konsorcjum PGO uzyskało zamówienie w gminie Dąbrówka, a co za tym idzie,
pojazdy wskazane w ofercie będzie musiało w pierwszej kolejności użyć do obsługi tej
właśnie gminy. Uwzględniając wielkość gminy Dąbrówka i wymagania, co do częstotliwości
odbioru odpadów z tej gminy oraz zestawiając to z wymaganiami niniejszej SWZ oczywistym
pozostaje, że ten sam pojazd, zwłaszcza dedykowany do odbioru odpadów zmieszanych, nie
będzie mógł odbierać odpadów z obu gmin. Dodać należy, że Konsorcjum PGO do obsługi
obu gmin wykorzystuje bazę magazynowo – transportową zlokalizowaną w miejscowości
Zielonka (ul. Krzywa 22). Z tej bazy pojazdy odbierające odpady muszą danego dnia
dojechać do gminy, a po zakończeniu trasy przejazdu, albo wrócić do tej bazy celem
rozładunku, albo dojechać do instalacji, w której rozładunek nastąpi i w zależności od czasu,
jaki poświęcony zostanie na te działania, wrócić albo na teren gminy w celu wykonania kursu
albo do bazy (pojazdy zgodnie z przepisami prawa na noc
muszą być magazynowane na
terenie bazy). Biorąc pod uwagę, że odległość pomiędzy bazą wykonawcy a gminą Wyszków
to 45 km oraz uwzględniając konieczność rozładunku odpadów we właściwej instalacji nie
jest możliwe, by tego samego dnia, ten sam pojazd obsługiwał i gminę Dąbrówka i gminę
Wyszków.
Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej
konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten
posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji
poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi
obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: "Dobre obyczaje, na które
się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu."
Zamawiający mógł także, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 228 ust. 5
ustawy Pzp uzyskać samodzielnie wiedzę z publicznie dostępnych informacji dotyczących
zaangażowania potencjału technicznego wskazanego w załączniku nr 4 do oferty
Konsorcjum PGO, bezpośrednio od Gminy Dąbrówka.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż
za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę
informacjami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału postawionych – tak jak w
tym postępowaniu przez Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe, co zostało wykazane
powyżej – aby Konsorcjum PGO mogło za pomocą pojazdów wskazanych w załączniku nr 4
do oferty zrealizować jednocześnie dwa zamówienia publiczne – przedmiotowe zamówienie i
dla Gminy Dąbrówka, to złożenie Zamawiającemu oświadczenia wskazanego w załączniku
nr 4 do oferty
– wypełnia znamiona art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zatem oferta
Konsorcjum PGO powinna zostać odrzucona. Zaistniały stan faktyczny wykazuje niezbicie,
że działanie Konsorcjum PGO było nakierowane na uzyskanie zamówienia za pomocą
przedstawienia nieprawdziwych informacji dot. posiadania potencjału odpowiadającego
potrzebom tego konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu sytuacji zaangażowania
potencjału technicznego Konsorcjum PGO w inne realizowane umowy w tym samym czasie,
w którym realizowane ma być przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący przywołał stanowisko Izby wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 148/20 i podkreślił, że
Kon
sorcjum PGO nie ma fizycznych możliwości, aby tymi samymi pojazdami zrealizować
oba kontrakty
– dla Gminy Dąbrówka i przedmiotowe zamówienie. W tym stanie rzeczy
potwierdził się zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że istotą art. 16 ustawy Pzp jest konieczność identycznego
traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, i
podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji
na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób,
który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie
konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Takie
decyzje powinny być przemyślane i umotywowane. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Zamawiający dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w przypadku
występowania tak poważnych wątpliwości co do zgodności tej oferty z przepisami ustawy
Pzp naruszył zasadę wynikającą z art. 16 ustawy Pzp.
Oferta Konsorcjum PGO zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono 4 oferty w odniesieniu do 3 Części.
Oferta Konsorcjum PGO zawiera cenę:
a) Część I - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych SEKTOR I - 2 304 450,00zł
b) Część II - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych SEKTOR I - 2 132 082,00zł
c) Część III - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych SEKTOR III (tereny wiejskie) - 2 273 616,00 zł.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zamieścił na
stronie internetowej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe Postępowanie, informacje o tym,
że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, którą jest oferta Konsorcjum
PGO.
Z powyżej opisaną czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza,
kwestionuje jej prawidłowość i wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego naruszenia
przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, ponieważ zaoferowana
cena, a zwłaszcza jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz
wynikającymi z odrębnych przepisów.
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do wezwania
Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co najmniej w
odniesieniu do sposobu wyceny przez Konsorcjum cen jednostkowych za odbiór i
zagospodarowanie frakcji odpadów: papier, szkło, bioodpady, zużyty sprzęt.
Odwołujący wskazał, że
Ceny zaoferowane przez Konsorcjum za te odpa
dy istotnie odbiegają od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców. Przykładowo w części I:
Wykonawca:
Papier
Szkło
Bioodpady
Zużyty sprzęt
Konsorcjum
PGO
300 zł
300 zł
600 zł
300 zł
Odwołujący
735 zł
735 zł
735 zł
735 zł
PARTNER
658,80 zł
648 zł
594 zł
1 080,00 zł
D. A.
MS-EKO Sp. z
o.o. oraz EKO-
MAX
RECYKLING
Sp. z o.o.
660 zł
650 zł
690 zł
1 450 zł
Jak wskazał Odwołujący, ceny zaoferowane przez Konsorcjum PGO są w pozycjach
odnoszących się do papieru, szkła i zużytego sprzętu elektronicznego co najmniej o połowę
niższe niż pozostałych wykonawców.
Odwołujący dodał, że Konsorcjum PGO nie posiada własnej instalacji do
zagospodarowywania tych odpadów, a co za tym idzie musi zlecać ich zagospodarowanie
podmiotom trzecim, ponosząc z tego tytułu koszty. Są to Instalacje Remondis Sp. z o.o. ul.
Zawodzie 18, 02-
981 Warszawa ZGK Ostrów Mazowiecka, ul. Bolesława Prusa 66, Stare
Lubiejewo, 07-
300 Ostrów Mazowiecka, Ostrołęckie TBS,07-401 Ostrołęka, ul.Komunalna 8.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PGO nie posiada, w odróżnieniu od
pozostałych wykonawców, zezwolenia na zbieranie tych odpadów, a co za tym idzie odpady
odbierane z gminy Wyszków Konsorcjum winno wozić bezpośrednio do instalacji, przy czym
instalacje, które mogłyby przyjąć tego typu odpady znajdują się w znacznych odległościach
od gminy. Nadto, sama baza magazynowo
– transportowa wykonawcy znajduje się w
odległości ok. 45 km od gminy, co istotnie zwiększa koszty odbioru i transportu odpadów
przez tego wykonawcę. Podkreślić należy, że Konsorcjum PGO podobne ceny za odbiór i
zagospodarowanie tych odpadów zaoferowało w gminie Serock w postępowaniu „Odbieranie
i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych z terenu Miasta i
Gminy Serock w okresie od dnia 1.01.2022 r. do 31.01.2022 r.” - Numer postępowania
OŚRiL.271.2.3.2021,
źródło:
https://serock.ezamawiajacy.pl/pn/serock/demand/notice/public/45233/details
Odwołujący
wyjaśnił, że Gmina Serock jako zamawiający wezwała Konsorcjum PGO do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a następnie z uwagi na to, że wyjaśnienia ceny
potwierdziły jej rażąco niski charakter – odrzuciła ofertę Konsorcjum PGO - formularz
cenowy z gminy Serock i decyzja o odrzuceniu Konsorcjum PGO w załączeniu.
Zdaniem
Odwołującego powyższe potwierdza jego argumentację, z uwagi na
analogiczny charakter wyceny cen Konsorcjum PGO w obu przetargach.
Odwołujący
wskazał, że wątpliwości budzi również sposób skalkulowania ceny Konsorcjum PGO za
odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Konsorcjum PGO nie zaoferowało
wprawdzie najniższej ceny w porównaniu do innych wykonawców, jednak cena 800 zł/Mg
jest rażąco niska, ponieważ należy uwzględnić, że koszt zagospodarowania tych odpadów w
instalacjach komunalnych najbliżej położonych względem gminy sięga 650 zł/Mg netto, a
Konsorcjum PGO ma istotnie oddaloną od gminy bazę transportową i nie może zbierać na
niej odpadów, w celu ich przeładunku na większe środki transportu, ponieważ nie posiada
pozwolenia na zbieranie odpadów, a ewentualne uzyskanie takiego pozwolenia jest obecnie
bardzo czasochłonne. Konsorcjum PGO znajduje się w dużo gorszych warunkach rynkowych
niż konkurenci, jednak oferuje jedną z najniższych cen za ten zakres.
Zdaniem Odwołującego ceny zawarte w ofercie Konsorcjum PGO nie pozwalają na
pokrycie następujących kosztów, które wykonawca ten musi ponieść podczas realizacji
zamówienia:
a) wynagrodzenie za pracę pracowników;
b) zakup, podstawienie, rozstawienie i oklejenie pojemników;
c) m
ycie pojemników;
d) rozwiezienie lub rozesłanie harmonogramów odbioru poszczególnych rodzajów odpadów;
e) objazdu
– w tym, w wyniku braku posiadania stacji przeładunkowej – trasa będzie musiała
być pokonana śmieciarką, tj. pojazdem o dużych kosztach spalania.
f) koszty transportu z bazy transportowej do gminy, trasa po gminie, powrót - na instalację i z
instalacji do bazy (koszt za pomocą śmieciarki – wysokie spalanie)
g) odbiór raz w tygodniu, w sobotę, gdzie w sobotę zgodnie z kodeksem pracy koszt
zatrudnienia pracownika to podwójna stawka godzinowa,
h) koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
i) koszty administracyjne,
j) koszty ubezpieczenia itp.
W konsekwencji powyższego, w ocenie Odwołującego nie ma możliwości aby Konsorcjum
PGO mogło w ramach zaoferowanych stawek wypracować jakikolwiek zysk. Odwołujący
podkreślił, że przy braku możliwości przeładunku odpadów na bazie przeładunkowej na auta
typu „podłoga” (tj. auta o dużo większej ładowności - ok. 24 Mg przy zmieszanych odpadach
komunalny
ch) odpady te będą musiały być transportowane standardowymi pojazdami do
odbioru odpadów (tzw. śmieciarka – pojemność ok. 9 Mg przy zmieszanych odpadach
komunalnych), a więc koszt transportu odpadów diametralnie wzrasta. Odwołujący wskazał,
że pojazd typu „podłoga” spala ok. 32 l/100 km, a „śmieciarka” 50 l/100 km. Przy obecnych
cenach paliwa powyżej 8 zł/l, biorąc pod uwagę fakt, iż każdą zapełnioną śmieciarką
Wykonawca pojedzie bezpośrednio do Instalacji wzrasta koszt transportu, co przekłada się w
znaczn
y sposób na zaproponowaną rażąco niską cenę w ofercie. Zatem, Wykonawca nie
jest w stanie zrealizować rzetelnie usługi.
Odwołujący wskazał, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu
art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktuali
zuje się nie tylko w sytuacji, gdy
zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy
zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową.
Od
wołujący podkreślił, że wskazane wyżej ceny jednostkowe są istotnymi częściami
składowymi ceny oferty Konsorcjum PGO – zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17: „Pojęcie „istotnej części
składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej
niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (…).
W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej
różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców”. Ponadto, wartości, które
stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych
elementów składających się na zamówienie. Odwołujący powołał się na utrwaloną linią
orzeczniczą Izby, zgodnie z którą nie ma znaczenia procentowa ocena ceny oferty
wykonawcy, jeśli potwierdzą się obiektywne wątpliwości względem jego ceny ofertowej –
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wówczas obowiązkiem Zamawiającego, wskazując
w tym zakresie stanowisko Krajowa Iz
ba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r.,
KIO 2258/17. oraz w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r., KIO 2483/15
a także w wyroku z
dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20.
W ocenie Odwołującego w tej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, że
sposób ukształtowania przez Konsorcjum PGO poszczególnych cen jednostkowych (relacja
tych cen do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, relacja tych cen do sytuacji
rynkowej, w jakiej znajduje się wykonawca oraz kosztów zagospodarowania odpadów w
instalacjach wskazanych w ofercie Konsorcjum PGO, zmieniające się koszty wykonania
zamówienia związane ze wzrostem inflacji, kosztów paliwa, energii, pracy itd.) winien
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co z kolei powinno skutkować wezwaniem
Kon
sorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, iż w sytuacji, gdy Zamawiający
zażąda od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wykonawca ma
obowiązek wyjaśnić szczegółowo kalkulację oferty wraz z podaniem i uzasadnieniem
(udowodnieniem) wszystkich istotnych czynników cenotwórczych, owych szczególnie
sprzyjających do wykonawcy okoliczności. Zaniechanie dokonania tej czynności przez
Zamawiającego stanowi naruszenie zarówno art. 224 ut. 1 Pzp, jak i art. 16 Pzp, w tym
zasady równego tratowania wykonawców.
Z punkty widzenia samej Gminy, istotne jest jak Konsorcjum PGO wycenia elementy
cenotwórcze, w szczególności, jakie przyjmuje koszty zagospodarowania odpadów, koszty
transportu, k
oszty zatrudnienia pracowników etc. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy
często powołują się na przychód z odpadów selektywnie zebranych. Tymczasem faktem
notoryjnym jest, że niemożliwe jest zbycie odpadów selektywnie zebranych u źródła bez ich
uprzedniego przesortowania i doczyszczenia. Odpady zbieranie selektywnie przez
mieszkańców nie są bowiem jednorodne. Kwestię tę podkreśliła KIO m.in. w wyroku z dnia
15 września 2017 r. (KIO 1761/17, KIO 1765/17) w sprawie dot. odbioru i zagospodarowania
odpadów z terenu Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji
Poznańskiej”.
Rażąco niska cena w ofercie Wykonawcy Partner.
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na wyjątkowo sprzyjające okoliczności związane z
posiadaniem bazy przeładunkowej w Wyszkowie jest w stanie zaoferować stawki jak w jego
ofercie oraz własnej instalacji – co ma bezpośredni wpływ na koszty gospodarowania
odpadami. Natomiast Wykonawc
a Partner, który zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia wg stawek zbliżonych do Odwołującego nie posiada tak sprzyjających
warunków realizacji tego zamówienia. Powyższe powoduje, że po stronie Zamawiającego –
znającego dobrze warunki i ceny występujące na rynku, a także mającego wiedzę w zakresie
opisanym powyżej, powinna pojawić się wątpliwość co do prawidłowości i realności stawek
zaoferowanych przez Wykonawcę Partner.
Odwołujący wskazał, że w pozostałym zakresie, aby nie powtarzać argumentacji
Odwołujący przywołuje argumentację użytą w stosunku do ceny oferty wykonawcy
Konsorcjum PGO.
18 marca 2022 r. zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
1) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PGO Mazowsze spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Jurant spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej:
„Przystępujący Konsorcjum PGO”),
oraz
2) wykonawca D. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” Partner).
Pismem z 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne.
Izba uznała, że przystąpienia zgłoszone przez Przystępującego Konsorcjum PGO
oraz przez Przystępującego Partner zostały dokonane skutecznie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści SWZ w brzmieniu po modyfikacjach, Izba ustaliła, że wraz z
ofertą dla wszystkich trzech części wykonawcy mieli złożyć wypełniony formularz JEDZ,
dokumenty wymagane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym Załącznik nr 4 – Potencjał
techniczny
, a także dowód wniesienia wadium (vide: Rozdział XIV. Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia.).
Następnie, na podstawie załącznika nr 2 do SWZ, tj. wzoru umowy ustalono, że
zgodnie z treścią §3 ust. 2: „Wykonawca zobowiązany jest do opracowania harmonogramów
odbiorów odpadów (forma papierowa i elektroniczna – w formacie Word, Excel, pdf) oraz
uzyskania akceptacji Zamawiającego w możliwie najkrótszym terminie na warunkach
określonych w swz.”, ust. 7: „Zamawiający i Wykonawca wspólnie odpowiadają za
informowanie mieszkańców o zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów
odpadów. W tym celu Wykonawca sporządza harmonogramy odbioru, które Zamawiający
będzie akceptował i publikował na stronie internetowej Urzędu Miejskiego. Po akceptacji
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie do wydrukowania w/w. harmonogramu w
ilości co najmniej 1 700 sztuk oraz przekazania go właścicielom nieruchomości. Wykonawca
przekaże Zamawiającemu elektroniczną wersję harmonogramu w celu zamieszczenia
go na stronie internetowej.
”. §4 ust. 2: „Zamawiający zobowiązany jest do współpracy i
uzgodnień podczas wykonywania przez Wykonawcę Harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych na terenie gminy Wyszków.”, ust. 3: „Zamawiający zobowiązany jest do
informowania wspólnie z Wykonawcą mieszkańców o zasadach i terminach odbierania
poszczególnych rodzajów odpadów. W tym celu Wykonawca będzie sporządzać
harmonogramy odbioru, które Zamawiający będzie po akceptacji publikował na stronie
inter
netowej Urzędu Miejskiego, a Wykonawca w formie wydruków, będzie zobowiązany
przekazać właścicielom nieruchomości przed pierwszym odbiorem odpadów.” oraz §6 ust. 8:
„Terminowość i prawidłowość wykonania usług będzie oceniana przez Zamawiającego w
oparciu o
harmonogram realizacji usług przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale § 3 swz.”
Podobnie, z treści opisu przedmiotu zamówienia pkt 2.3. do 2.9. wynika, co
następuje:
„2.3 Wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków.
2.4 Projekt harmonogramu obejmujący okres od 1 kwietnia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.
powinien zostać opracowany i przedłożony Zamawiającemu w terminie 2 tygodni od daty
podpisania umowy.
2.5 Harmonogram powinien być sporządzony tak aby:
a. odbiór odpadów w danej miejscowości powinien przypadać w ten sam dzień tygodnia z
zastosowaniem przemienności zmieszane – segregacja – zmieszane – segregacja w trybie
tygodniowym np. 02.08
– odpady zmieszane, 09.08 - odpady segregowane, 16.08 – odpady
zmieszane, 23.08 - odpady segregowane, 30.08 - odpady zmieszane, 06.09 - odpady
segregowane,
b. odbiór odpadów wielogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego
oraz szkła przypadał w tym samym dniu tygodnia.
2.6 Wykonawca jest zobowiązany przygotować oddzielny harmonogram dla każdego
sektora, w którym będzie realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. Zamawiający dopuszcza prowadzenie odbioru w tym samym dniu dla obu
sektorów na terenie miasta Wyszków.
2.7 Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu harmonogramu oraz
umieszczenia harmonogramu ustalonego z Zamawiającym na swojej stronie internetowej (o
ile
ją posiada) i eksponowania go przez cały okres, na który został przygotowany.
Harmonogram zostanie zamieszczony również na stronie Zamawiającego.
2.8 Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego.
Zamawiający zaakceptuje harmonogram lub przedstawi uwagi w terminie 7 dni od daty jego
otrzymania. Wykonawca w terminie 7 dni od powzięcia informacji od Zamawiającego
wprowadzi uwagi Zamawiającego.
2.9 Zamawiający i Wykonawca wspólnie odpowiadają za informowanie mieszkańców o
zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. Wykonawca w formie
wydruków, będzie zobowiązany przekazywać właścicielom nieruchomości harmonogram
odbioru odpad
ów (druk i kolportaż informacji na koszt Wykonawcy). Zamawiający zastrzega
sobie prawo do prowadzenia kampanii informacyjnej jedynie przez stronę internetową.”
Jak natomiast wynika z §10 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy „Odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli Wykonawca odbiera odpady od podmiotów
prowadzących działalność gospodarczą w czasie obsługiwania Zamawiającego oraz przy
użyciu tego samego sprzętu”.
Wraz z ofertą Przystępujący Konsorcjum PGO złożył wypełniony załącznik nr 4 –
Potencjał techniczny. Termin składania i otwarcia ofert upływał 21 grudnia 2022 r.
Stan faktyczny co do zaoferowanych cen został w treści odwołania przywołany
prawidłowo i nie będzie powtarzany.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 116 ust. 2
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
art. 128 ust. 4 i 5
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
art. 187
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia,
wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że
niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań
zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.
art. 224 ust. 1
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
art. 226 ust. 1 pkt 7
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
art. 239
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.
Ad zarzutu naruszenia
art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz
ewentualnego zarzutu naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7
us
tawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut pierwszy dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego Konsorcjum PGO
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp został oddalony, co
spowodowało konieczność rozpoznania przez Izbę zarzutu ewentualnego, dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum PGO, który również został
oddalony. W ocenie Izby zarzuty te nie zostały przez Odwołującego wykazane.
Jak wynika
ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy
(vide:
str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 7 kwietnia 2022 r.), Zamawiający nie
poczynił w dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że pojazdy, za pomocą których
odbywać się będzie odbiór odpadów nie mogą być wykorzystywane do realizacji innych
zamówień. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego podczas rozprawy §10 ust. 2 pkt 4
wzoru umowy
„Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli
Wykonawca odbiera odpady
od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w czasie
obsługiwania Zamawiającego oraz przy użyciu tego samego sprzętu”, zatem możliwość
odstąpienia od umowy aktualizuje się w sytuacji gdyby wykonawca w tym samym czasie, w
jakim odsługuje Zamawiającego obsługiwał inny podmiot przy użyciu tego samego sprzętu.
Ponadto, jak wynika wprost z postępowania, obowiązek sporządzenia harmonogramu
odbioru odpadów spoczywa w tym postępowaniu na wykonawcy. Harmonogram dla gminy
Dąbrówka już został ustalony, co wynika z Dowodu nr 2 złożonego przez Przystępującego
Konsorcjum PGO.
Odwołujący w treści odwołania nie wykazał natomiast że dostosowanie
harmonogramów, aby możliwa była realizacja zamówienia przy pomocy potencjalnie tego
samego taboru nie może mieć miejsca, twierdzenia wskazane w pkt 11 str. 8 uzasadnienia
odwołania Izba uznała za gołosłowne. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego
wskazanego w pkt 10 str. 7
uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący z zastrzeżenia SWZ
tj. „Uwaga! Jeżeli Wykonawca składa ofertę ma więcej niż jedną część, to Zmawiający nie
dopuszcza wykazania tej samej
jednostki sprzętowej w więcej niż jednej części zamówienia”
wywodzi, że nie możliwe jest wykonanie zamówienia w tym postępowaniu tymi samymi
pojazdami, które będą realizowały zamówienie w innej gminie Izba wskazuje, że
postanowienia SWZ interpretować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie
jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejnego, jeśli wprost nie zostało ono w
treści SWZ wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SWZ była by interpretacją
dowolną.
Zarzut ewentualny również się nie potwierdził, po pierwsze jak zostało omówione
wyżej w postępowaniu nie został sformułowany zakaz wykonania tego zamówienia przy
użyciu taboru skierowanego również do realizacji innego zamówienia, pod warunkiem, że nie
będzie się to odbywać w czasie gdy zgodnie z harmonogramem wykonawca ma obowiązek
świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. Ponadto jak wynika z chronologii zdarzeń 17.12
2021 r. Przystępujący Konsorcjum PGO złożył w gminie Dąbrówka wykaz narzędzi,
informacja o wyborze oferty Przystępującego Konsorcjum PGO miała miejsce 20.12.2021 r.
Natomiast w tym postępowaniu otwarcie ofert miało miejsce 20.12.2021 r., zatem składając
ofertę w tym postępowaniu, Przystępujący Konsorcjum PGO nie miał jeszcze zawartej
umowy z gminą Dąbrówka, co nastąpiło dopiero 21 marca 2022 r. (vide: dowód nr 1 złożony
przez Przystępującego Konsorcjum PGO).
Ad zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 187 w związku z art. 16
ustawy Pzp
, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Przystępującego Konsorcjum PGO.
W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że cena powinna budzić wątpliwości
Zamawiającego. Trzeba zauważyć, że chodzi tu o przekonanie zamawiającego. Izba
podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym taka ocena powinna być
dokonana z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w tym realiów rynkowych i sytuacji
danego wykonawcy. W tym miejscu
przypomnieć należy, że Izba orzeka w granicy zarzutu,
na treść którego oprócz wskazania podstawy prawnej składa się też przytoczenie
okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zarzucając
Zamawiającemu, że powinien był on powziąć wątpliwości co do ceny, Odwołujący powinien
te okoliczności wykazać i uzasadnić. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Odnosząc się do argumentacji z pkt 22 uzasadnienia
odwołania, Izba wskazuje, że Odwołujący kalkulując cenę oferty uczynił to w taki sposób, że
uśrednił wartość za każdy rodzaj odpadów w, natomiast Przystępujący Konsorcjum PGO
zróżnicował cenę w zależności od frakcji odpadów. To sprawia, że ofertę Odwołującego
ciężko jest porównać z pozostałymi ofertami. Rzeczywiście porównując ceny zaoferowane za
szkło, papier i zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny widoczna jest na pierwszy rzut oka
różnica w cenach. Jednak w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że obiektywnie nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za te ceny jednostkowe. Argumentacja zaprezentowana w
pkt 24 i 25 jest og
ólna. W pkt 24 Odwołujący wskazał na brak przez Przystępującego
Konsorcjum PGO własnej instalacji i konieczność ponoszenia kosztów zagospodarowania
odpadów przez podmioty trzecie ale nie wskazał chociażby potencjalnej wysokości tych
kosztów z uwzględnieniem sytuacji Przystępującego Konsorcjum PGO. Podobnie
Odwołujący nie doprecyzował argumentacji wskazanej w pkt 25 uzasadnienia odwołania,
gdzie Odwołujący wskazał na konieczność pokonywania „znacznych odległości” do instalacji.
Nie jest też jasne co oznacza „istotne zwiększenie kosztów odbioru i transportu”, o którym
mowa w pkt 26. Odnosząc się do argumentacji w pkt 27 i 28 Izba wskazuje, że to iż inny
zamawiający w innym postępowaniu powziął wątpliwości co do ceny oferty nie musi
automatycznie przesądzać, że Zamawiający w tym postępowaniu też takie wątpliwości
powinien był mieć. Odnotować należy, że każde zamówienie rządzi się swoimi zasadami i
każdy przedmiot zamówienia ma swoja specyfikę a Odwołujący nie wykazał aby zasady w
obu postępowaniach były tak sformułowane aby postępowania te były porównywalne.
Argumentacja
z pkt 31 uzasadnienia odwołania nie została poparta żadnym dowodem, jest
to więc gołosłowne twierdzenie Odwołującego. Izba nie podważa, że zakwestionowane przez
Odwołującego pozycje dotyczące szkła, papieru, zużytego sprzętu są istotnymi częściami
składowymi ale jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał za pomocą
dowodów, które złożył aby wątpliwym było wykonanie zamówienia przez Przystępującego
Konsorcjum PGO za zaoferowaną cenę. Nie jest takim dowodem kalkulacja własna
Odwołującego (vide: Dowód nr 5), która została wykonana w oderwaniu od sytuacji
Przystępującego Konsorcjum oraz z zastosowaniem innej metodologii prezentacji części
składowych ceny, gdzie została wskazana średnia cena kosztu zagospodarowania odpadów
selektywnych ogółem na poziomie 350 zł. Zatem dowód nie koresponduje w ocenie Izby z
zarzutem i ze sposobem prezentacji ceny w treści oferty.
Ad
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16
ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Przystępującego Partner.
Zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niewykazany. Uzasadnienie zarzutu
zawarte w treści odwołania jest szczątkowe. W pkt 41 uzasadnienia Odwołujący powołał się
odpowiednio na argumentacj
ę zaprezentowaną na potrzeby uzasadnienia analogicznego
zarzutu sformułowanego pod adresem Przystępującego Konsorcjum PGO, natomiast na
rozprawie na prośbę Izby doprecyzował które konkretnie fragmenty tego uzasadnienia
należy odnieść do Przystępującego Partner, jednak w ocenie Izby powinno to było zostać
wskazane już w treści odwołania. Ponadto zauważyć należy, że stanowisko zaprezentowane
w punktacji
wskazanej przez Odwołującego donosi się przede wszystkim do oferty
Przystępującego Konsorcjum PGO a nie Przystępującego Partner. Nie jest natomiast rolą
Izby domyślanie się treści zarzutu. To Odwołujący ma precyzyjnie wskazać okoliczności
faktyczne, z których wywodzi skutki prawne, a Izba ma to ocenić. W przypadku omawianego
zarzutu argumentacja wskazana przez Odwołującego jest szczątkowa, a złożone odwody, w
tym dowód nr 6 tj. kalkulacja własna Odwołującego donosząca się do oferty Przystępującego
Partner, nieprzekonująca. Kalkulacja ta została wykonana w oderwaniu od sytuacji
Przystępującego Partner oraz z zastosowaniem innej metodologii prezentacji części
składowych ceny i z tego względu nie może przedstawiać dla Izby wartości dowodowej.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"