KIO 766/22 WYROK dnia 11 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 766/22 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  dnia  7  kwietnia  2022  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajo

wej Izby Odwoławczej dnia 21 marca 2022 r. przez odwołującego Marcova 

Biznes  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie 

przy udziale wykonawcy A. S. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL 

A. S. 

Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz 

wykonawcy  P.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.  K.  „MIKRONEX” 

Serwis  Komputerowy  P.U.H  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt KIO 766/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, 

prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o  art. 132 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej 

jako:  „ustawa  PZP”,  na  serwis  urządzeń  drukujących  i  skanujących  wraz  z  dostawą 

materiałów eksploatacyjnych, numer referencyjny BDG.741.059.2021. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 28 grudnia 2021 r. pod numerem

 2021/S 252-670613. 

W  dniu  21  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Marcova  Biznes  Sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  którym  zarzucił  on 

Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty MIKRONEX, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w 

toku pro

cedury wyjaśniania ceny MIKRONEX nie wykazał rentowności swojej oferty, 

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

ofe

rty złożonej przez wykonawcę MIKRONEX pomimo, iż została ona złożona w warunkach 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  manipulacji  cenami  jednostkowymi, 

wyrażającego  się  rażącym  zaniżeniem  cen  jednostkowych  na  pozycjach  25-28,  35-41,  51-

58, 92-95 oraz 154-157, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  MIKRONEX,  mimo  iż  nie  jest  ona  zgodna  z  warunkami 

zamówienia a wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd 

Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez wskazanie, że 

w  poz.  121  formularza  ofertowego  zaoferował  on  oryginalny  produkt  Toshiba  do  drukarki 

Toshiba  Baracode  B-EX452, 

co  nie  jest  prawdą,  gdyż  firma  Toshiba  nie  produkuje  i  nie 

firmuje żadnych etykiet swoją marką. 

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1)  Unieważnienie  wyboru  oferty  MIKRONEX  i  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o 

którym  mowa  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  niezgodną  z 

warunkami zamówienia i wprowadzającą w błąd Zamawiającego, 

2) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Argumentując zasadność postawionych zarzutów Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie 
i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o 

złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  tworzy  domniemanie,  że  oferowana 

cena  (lub  koszt)  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to 

przerzucen

ie  na  wykonawcę  ciężaru  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  zaoferowana  cena 

nie  jest  rażąco  niska,  (tak  min.  wyrok  KIO  o  sygn.  akt  1272/19  z  dnia  19  lipca  2019). 
MIKRONEX załączając oferty dostawców nie tylko nie wykazał, jego cena ofertowa nie jest 

rażąco  niska,  ale  jednoznacznie  potwierdził,  że  nie  ma  realnej  możliwości  uzyskania  cen 

jednostkowych zaoferowanych w ww. pozycjach oferty.

Jak wskazuje opracowana prz

ez Odwołującego tabela, niektóre ceny na rynku są nawet 10- 

krotnie  wyższe  niż  zaoferował  Wykonawca,  co  jednoznacznie  potwierdza,  że  nie  ma 

możliwości  uzyskania  cen  jakie  zaoferował  wykonawca  MIKRONEX.  Odnośnie  cen 

ofertowych  wskazanych  w  poz.  25-28;  35-41;  46;  51-58;  70;  92-95;  154-157,  wykonawca 

MIKRON

EX wprost oświadczył, że zaniżył ich ceny (vide: str. 2 wyjaśnień). 

Za wciąż aktualnym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V  Ca  459/06  należy  powtórzyć,  że  postępowanie  wyjaśniające  ma  utwierdzić 

zamawiającego,  że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie. 

Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu 
zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do 

odrzucenia oferty.

Z  ostro

żności,  Odwołujący  podniósł,  że  za  niedopuszczalną  praktykę  należy  uznać 

samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie 

czy  wyjaśnieniach  z  realiami  tynkowymi  przy  braku  złożenia  stosownych  dowodów  przez 

wykonawcę.  Zamawiający  ocenia  wiary-godność  zaoferowanej  ceny  i  przedłożonych 

wyjaśnień  wyłącznie  w  oparciu  o  argumentację  i  dowody  jakie  przedstawione  zostały  mu 

przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego. 

Zdaniem 

Odwołującego  w  przedmiotowym  przypadku,  nie  można  wystosować  do 

wykonawcy  MIKRONEX  ponownego  wezwania.

  Ponowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień 

jest  niedopuszczalne,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne, 

nierzeczowe, niepoparte faktami

. Odwołujący w pełni podziela pogląd wyrażony, w wyroku z 

13  października  2014 r. sygn.  akt  KIO  2025/14  oraz w  wyroku  z  28  lipca  2017 r.  sygn.  akt 

1431/17,  w  myśl  których  ponowienie  wezwania  nie  może  stanowić  ratowania  oferty, 

wówczas,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe, 

niepoparte  faktami,  wykonawca  ma  bowiem  obowi

ązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na 

pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić  okoliczności,  które  uzasadniają 

wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie 

d

o  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń  podanych  wcześniej, 

prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie 

złożyć. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  również  w  doktrynie  ugruntował  się  pogląd,  że  „Powtórzenie 

wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  musi  wynikać  z  obiektywnych  okoliczności 

uzasadniających  konieczność  uszczegółowienia  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  na 

pierwsze wezw

anie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego 

wezwania  może  być  np.  konieczność  uszczegółowienia  czy  też  rozwinięcia  wyjaśnień  już 

złożonych  przez  wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie,  które  zostało  przez  zamawiającego 

sformułowane  w  sposób  ogólny,  oparty  na  literalnym  brzmieniu  komentowanego  przepisu. 

Mogą  również  zdarzyć  się  sytuacje,  kiedy  bardziej  szczegółowe  wyjaśnienia  okażą  się 

konieczne  także  w  przypadku  wezwania  szczegółowego.  Każdorazowo  jednak  potrzeba 

ponownego wezwania mus

i wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby 

wyjaśnienia  wykonawcy  były  rzetelne  w  zakresie  wymaganym  w  pierwszym  wezwaniu. 

Ponowne  wezwanie  nie  będzie  zatem  uprawnione,  jeżeli  wyjaśnienia  będą  niekompletne, 

lakoniczne,  niezawierające  odpowiedzi  na  wszystkie  stawiane  przez  zamawiającego  w 

wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień, 

które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego.” (Komentarz do art. 90 

PZP red. Jaworska 2020, wyd. 11/A. Matusiak. Legalis). 

Odnośnie  zarzutu  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  stwierdzenie  w  wyjaśnieniach  wykonawcy 

MIKRONEX, 

że „Wykonawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46; 

157;  które  są  mało  istotne  (biorąc  pod  uwagę  pozostałe  pozycje  z 

formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą 

n

ie  dysponują  pozostali  oferenci,  ryzyko  dostarczenia  dużej  ilości  materiałów 

eksploatacyjnych z ty

ch pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę sprzedaży”, 

świadczy o przyznaniu się przez niego do przerzucania kosztów z jednej pozycji do drugiej, 

co jest działaniem niedozwolonym. 

Dysproporc

ja  cen  jednostkowych  zachodząca  pomiędzy  ofertami  konkurentów  jest  co  do 

zasady  zjawiskiem  normalnym  (mieszczącym  się  w  granicach  normalnej  konkurencji  czy 

strategii  cenowej  po-

szczególnych  wykonawców),  o  tyle  niedopuszczalne  już  jest  (jako 

wykraczające poza te granice) „przenoszenie” kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi. 

Opisane działanie wypełnia bowiem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w 

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

 Zgodnie z tym przepisem, czynem 

nieuczciw

ej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Jednocześnie  w  ust.  2 

powołanej  jednostki  redakcyjnej  wymienione  zostały  konkretne  zachowania,  które 

ustawodawca 

do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza.  

Zdaniem Odwołującego artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak 

i  korygującą.  Oznacza to,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  zachowanie,  którego  nie 

można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub 

dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. 

Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza 

sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami)  i  które  ponadto  stanowi  zagrożenie  bądź 

naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. 

sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli  określone działanie nie mieści się w katalogu 

czy

nów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 

ust.  1  tej  ustawy  klauzuli  generalnej,  jako  uniwersalnego  zakazu  nieuczciwej  konkurencji, 

ocenić  charakter  tego  działania,  z  uwzględnieniem  przesłanek  przewidzianych  w  tym 

przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., IA Cr 308/95; por. 

również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustaw

y  ZNK,  do  której  odsyła  ustawa  PZP,  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie 

działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Przy  czy

m  działanie  to  nie  musi  jednocześnie  wyczerpywać  znamion 

stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę 

w  dalszych  przepisach  tej  ustawy  (art.  5  do  17d  ustawy  ZNK).  Z  kolei  dobre  obyczaje  to 

pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się do  zasad słuszności,  moralności, 

etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących działalność gospodarczą. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy  należy 

zauważyć,  że  działanie  MIKRONEX  polegające  na  zaproponowaniu  Zamawiającemu  cen 

jednostkowych  na  poziomi

e  nieuwzględniającym  rzeczywistych  kosztów,  jakie  w  związku  z 

ich  dostawą  wykonawca  ten  będzie  ponosił,  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi 

obycz

ajami,  dotyczącymi  konkurowania  rzez  przedsiębiorców  w  postępowaniach 

przetargowych poprzez oferowanie korzyst

nych dla Zamawiającego warunków. 

Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w 

konkretnych  sytuacjac

h  można  mu  przypisać  określone  treści.  W  literaturze  przedmiotu 

podkreśla  się,  że  dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz  normami  postępowania, 

podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny 

być  przestrzegane  zarówno  przez  osoby  fizyczne  jak  i  podmioty  (jednostki  organizacyjne) 

prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vail, Ustawa o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). 

Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to, 

że działanie MIKRONEX doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań 

gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  gospodarki  rynkowej,  prowadząc  do  naruszenia 

interesów  innego  przedsiębiorcy  na  konkurencyjnym  rynku  (uzasadnienie  wyroku  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15). 

Odnośnie  zarzutu  nr  3  Odwołujący  wskazał,  że  MIKRONEX  w  poz.  121  formularza 

ofertowego, zaoferował oryginalny produkt Toshiba do drukarki Toshiba Baracode B-EX4T2. 

Powyższe  oświadczenie  ww.  wykonawcy  nie  jest  prawdą.  Nie  ma  oryginalnych  etykiet 

Toshiba, firma Toshiba ni

e produkuje i nie firmuje żadnych etykiet swoją marką. Nie można 

zaoferować więc produktu oryginalnego. 

Zamawiający  wymagał  wpisania  w  formularzu  cenowym  w  kolumnie  E,  jeśli  nie  oferuje  się 

produktu or

yginalnego, producenta, typ PN oraz wydajność. Etykiet oryginalnych Toshiba nie 

ma,  więc  wykonawca  MIKRONEX  powinien  wpisać  jaki  produkt  zamienny  (równoważny) 

oferuje, podając jego parametry, tak jak to zrobił w poz. 33, 59-62, 67-68,130-133, 177-179, 

194.  Brak  podania  przez  ww.  wykonawcę  parametrów  oferowanego  produktu  nie 

pozwala  zidentyfikować  jaki  produkt  został  zaoferowany  czy  pasuje  do  urządzenia 

Zamawiającego i czy spełnia wymagane parametry. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  MIKRONEX  przedstawił  w  poz.  121  informacje  nie 

korespondującą z rzeczywistością. 

Mając  na  uwadze  przedstawioną  argumentacją,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania. 

W  dniu  6  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której  wniósł  o  jego  oddalenie  oraz  przedstawił  stosowną  argumentację.  Jak  wskazywał 

Zamawiający  argumentacja  Odwołującego  w  stosunku  do  żadnego  z  przedstawionych 

zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że cena oferty MIKRONEX nie była na 

tyle  niska  by  podlegała  badaniu  z  urzędu.  Jak  słusznie  zauważył  ten  wykonawca  w 

wyj

aśnieniach ceny, zaniżone pozycje nie są istotne w kontekście całości zamówienia i nie 

mają  istotnego  wpływu  na  cenę  oferty.  Jednocześnie  przedstawione  zostały  wyliczenia  i 

dowody, zgodnie z którymi dostarczając Zamawiającemu materiały eksploatacyjne zgodnie z 

cenami  jednostkowymi  wskazanymi  w  ofercie  oraz  pozyskując  te  materiały  od 

poddostawców  osiągnie  zysk  na  poziomie  18%.  Podkreślił  małe  różnice  jakie  występują 

między cenami poszczególnych oferentów, które wahają się od 1,52 % do 4,64% w zakresie 

ceny z

a materiały eksploatacyjne. 

W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, że Odwołujący nie 

wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek, które muszą wystąpić kumulatywnie by mówić o 

czynie nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zarzut powinien podlegać oddaleniu jako 

niewykazany. 

Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że tylko w razie oferowania produktów równoważnych do 

oryginal

nych wykonawcy byli zobligowani do wskazania w załączniku nr 3a proponowanego 

zamiennika.  Natomiast  w  pozycji 

121  Zamawiający opisał  przedmiot zamówienia wyłącznie 

przez  określenie  materiału  eksploatacyjnego,  jego  przeznaczenia  oraz  wydajności,  tj.  bez 

wsk

azania  znaku  towarowego.  Wykonawcy  nie  byli  więc  zobligowani  do  wypełnienia  pól 

załącznika  w  zakresie  wskazania  proponowanego  zamiennika  względem  produktu 

oryginalnego.  Zamawiający  też  w  żadnym  punkcie  SWZ  nie  wymagał  od  Wykonawców 

takiego działania, czy też podawania producentów materiałów w przypadku nie wskazania w 

SWZ  konkretnego  znaku  towarowego.  W  przypadku 

oferty  MIKRONEX  wyraz  „Tak”  w 

kolumnie  określającej  oryginalność  produktu  dla  poz.  121  można  było  odczytać  jako 

zgodność  oferowanego  produktu  z  wymogami  Zamawiającego,  a  nie  jako  zaoferowanie 

produktu 

oryginalnego,  którego  oznaczenia  Zamawiający  nie  wskazał,  a  który,  jak  słusznie 

wskazuje Odwołujący, nie istnieje. 

W  dniu  rozprawy,  tj.  7  kwietnia  2022  r.,  pisemne  stanowisko  zostało  również  przedłożone 

przez  Przystępującego  P.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.  K. 

„MIKRONEX”  Serwis  Komputerowy  z  siedzibą  w  Warszawie.  Wniósł  on  o  oddalenie 

odwołania  oraz  odniósł  się  do  twierdzeń  Odwołującego.  Wskazywał  przede  wszystkim,  że 

odwołanie nie może zostać uwzględnione, z uwagi na fakt, iż brak jest możliwości wywarcia 

wpływu na wynik postępowania. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  po  pierwsze  nie  doszło  do  naruszenia  przepisów  ustawy 

wskazanych  przez  Odwołującego  w  zarzutach  odwołania,  a  po  drugie,  nawet  gdyby  Izba 

stwierdziła,  że  naruszenie  którekolwiek  z  powołanych  z  odwołaniu  przepisów  zaistniało, 

czemu  Przystępujący  zaprzecza,  nie  miało  ono  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania  i 

klasyfikację oferty Przystępującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert oraz na wybór tej 

oferty jako oferty najkorzystniejszej. 

Fakt  wywarcia  przez  naruszenie  przepisów  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania  musi 

być zatem niezaprzeczalny i udowodniony. 

Ustosunkowując  się  do  poszczególnych  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu 

Przystępujący stwierdził, co następuje: 

Odnośnie  zarzutu  nr  1  Przystępujący  wskazał,  że  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu istotne części zamówienia stanowią dostawa materiałów eksploatacyjnych do 

urządzeń  drukujących  i  usługa  serwisowo-utrzymaniowa  dla  urządzeń  drukujących  i 

drukująco-skanujących.  Nie  stanowią  natomiast  istotnej  części  zamówienia  poszczególne 

pozycje asortymentu zawarte w formularzu rzeczowo-

cenowym z Załącznika nr 3a. 

Cena  stanowi  wagę  60  punktów,  pozostałe  dwa  kryteria  czas  naprawy  i  kryterium 

doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  mają  wagę  po  20  pkt. 

Przystępujący  otrzymał  największą  z  możliwych  liczbę  punktów  w  każdym  poszczególnym 

kryterium oceny ofert. 

„Celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny daje racjonalne podstawy 

do  uznania,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  zrealizowany  stosownie  do  wymagań 

zamawiającego z należytą starannością” . 

Przystępujący  w  obliczeniach  ceny  wziął  pod  uwagę,  sposób  jej  obliczenia  podany  przez 

Zamawiającego w SWZ z uwzględnieniem warunków opisanych w OPZ i PPU. Zamawiający 

w  pkt  12

.1  lit  a)  SWZ  przewidział,  że  podstawą  do  obliczenia  ceny  jest  pełen  zakres 

zamówienia określony w Załączniku nr 1 (OPZ) oraz Załączniku nr 2 (PPU) do SWZ. Cena 

oferty  powinna  obejmować  wszystkie  koszty  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  należytej 

realizacj

i  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  wynikającymi  z  ww.  dokumentów. 

Zgodnie z lit. b) Wykonawca w ramach obliczania ceny miał uwzględnić Załącznik nr 3a do 

SWZ  (formularz  rzeczowo-cenowy),  a  zgo

dnie  z  lit.  c)  cena  oferty  jest  stała  -  wysokość 

wynagr

odzenia  Wykonawcy  podlega  waloryzacji  wyłącznie  na  warunkach  wskazanych  w 

PPU  (tj.  §  12).  Zamawiający  w  pkt  12.1  SWZ  nie  odnosił  sie  do  cen  jednostkowych  w 

Załączniku nr 3a. 

Jak  dalej  wskazywał  Przystępujący  §  4  ust.  1  lit  a)  i  ust.  2  PPU  wyraźnie  stanowi,  że 

wynagrodzenie  za  dostawę  materiałów  eksploatacyjnych  wskazane  przez  Zamawiającego 

jest  wynagrodzeniem  maksymalnym.  W  §  2  pkt  14  PPU  Zamawiający  również  wyraźnie 

zastrzegł  możliwość  dokonywania  zamówień  ilościowo  odbiegających  od  przewidywanych 

ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ, przy czym zmniejszenie ilości w danej 

pozycji asortymentowej może (ale nie musi) prowadzić do zwiększenia zamawianych ilości w 

innej 

pozycji 

asortymentowej. 

Zm

iany  ilościowe  w  poszczególnych  pozycjach 

asortymentowych nie spo

wodują zmiany cen jednostkowych i nie wymagają zmiany umowy, 

a wartość dokonanych w tym trybie zmian ograniczona jest wartością prawa opcji z § 2 pkt 

15  PPU.  Prawo  opcji  z  §  2  pkt  15  i  §  10  PPU  dotyczy  wyłącznie  zamówienia  w  zakresie 

dostawy  materiałów  eksploatacyjnych  i  przewiduje  wyłącznie  możliwość  zmniejszenia 

dostawy  materiałów  eksploatacyjnych  maksymalnie  o  30%  w  stosunku  do  wartości 

wynagrodzenia  (maksymalnego)  za  te  cześć  zamówienia.  Prawo  opcji  nie  przewiduje  w 

ogóle  zwiększenia  wartości  zamówienia,  pomimo  tego,  że  zgodnie  z  art.  441  ustawy  PZP 

Zmawiający ma taką możliwość. 

Tym  samym  Zamawiający  w  dokumentach  postępowania  dopuścił  przesunięcia 

asortymentowe.  Zamawiający może  nie zamówić  żadnego  z  wymienionych w  danej  pozycji 

materiału  eksploatacyjnego  i  zamówić  więcej  sztuk  innego  materiału  eksploatacyjnego  niż 

przewidział  w  innej  pozycji.  Obliczenie  przez  Przystępującego  ceny  w  poszczególnych 

pozycjach  Załącznika  3a,  jak  również  treść  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień 

należy  rozpatrywać  w  kontekście  wyżej  powołanych  i  opisanych  w  dokumentach 

postępowania  warunków,  które  Przystępujący  miał  prawo  brać  pod  uwagę  i  uwzględnić  w 

swojej kalkulacji ceny. 

Przystępujący świadcząc u Zamawiającego od dnia 04-02-2020 r. w ramach umowy nr BIT 

WWU 1621/2020 usługę serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących posiada 

wiedzę  w  jakim  stopniu  dane  urządzenia  są  eksploatowane  i  biorąc  pod  uwagę  ruchomy 

charakter  poszczególnych  pozycji  w  Załączniku  nr  3a,  mógł  poruszać  się  w  cenach 

jednostkowych kalkul

ując, że pozycje nr 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157 są mało 

istotne jako składnik cenowy, ponieważ dotyczą urządzeń mało eksploatowanych i nie mają 

istotnego znaczenia dla ceny dostaw. 

Uwzględniając  okoliczność,  że  z  kolei  z  innych  pozycji,  wg  wiedzy  Przystępującego, 

Zamawiający  z  całą  pewnością  zamawiać  będzie  materiały  eksploatacyjne  Przystępujący 

obniżył ceny na tych pozycjach, co do których ma wiedzę, że zamówienie ich może nastąpić 

w  mniejszym  niż  zakładany  stopniu,  a  nawet  może  w  ogóle  nie  mieć  miejsca,  do  czego 

Zamawiający ma prawo w ramach opisanych przez niego warunków zamówienia. 

Przystępujący  zaoferował  również  w  19  pozycjach  produkty  zamienne  fti.  w  pozycjach: 

194j.  Przyjęcie  do  wyceny  oferty  produktów 

zamiennych  dało  Przystępującemu  znacząca  przewagę  cenowa  w  stosunku  do  oferty 

Odwołującego. 

Przedstawione  przez  Przyst

ępującego  w  złożonych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny 

argumenty 

nie  są  gołosłowne,  a  o  wysokim  standardzie  wykonywania  usługi  serwisowej 

przez

  Przystępującego,  a  zatem  o  jego  wiedzy  i  doświadczeniu  Zamawiający  miał  wiedzę. 

Przystępujący  świadczył  od  2020  r.  usługę  utrzymaniowo-serwisową  urządzeń 

Zamawiającego przez cały czas realizacji z poziomem powyżej 99% SLA. 

Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazywał, że przytoczone w odwołaniu oświadczenie 

Przystępującego  złożone  w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  zostało  przez 

Odwołującego  wyrwane  z  kontekstu  i  przytoczone  jako  dowód  na  przerzucanie  przez 
Przystępującego kosztów z jednej pozycji do drugiej, co jest nieprawdą. 

W  zakresie  tego  zarzutu  aktualne  są  również  argumenty  przedstawione  przez 

P

rzystępującego powyżej do zarzutu nr 1. Nie powtarzając tych argumentów, Przystępujący 

raz  jeszcze  podkreślił,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  pozycje  są  mało  istotne  z 

punktu widzenia części oferty - dostawy ponieważ dotyczą urządzeń nisko eksploatowanych 

przez  Zamawiającego  oraz  ponieważ  sam  Zamawiający  w  dokumentach  postępowania 

dopuścił  przesunięcia  asortymentowe.  Zatem  Przystępujący  w  pozycjach Załącznika  nr  3a, 

co  do  których  miał  wiedzę,  że  Zamawiający  może  nawet  nie  zamówić  żadnego  z 

wymienionych 

w  danej  pozycji  produktu,  natomiast  może  zamówić  więcej  sztuk  innego 

produktu niż przewidział to w innej pozycji, mógł obniżyć cenę na te pozycje poniżej wartości 

ich  zakupów  u  dostawców  i  nie  dokonywał  tym  samym  żadnego  przerzucenia  kosztów  z 

jednej pozy

cji do drugiej, jak sugeruje to Odwołujący. 

Dołączona  do  wyjaśnień  Przystępującego  kalkulacja  ceny  na  dostawy  materiałów 

eksploatacyjnych  udowadnia,  że  Przystępujący  nie  przeniósł  kosztów  na  inne  pozycje  z 

oferowanego  asortymentu.  Przystępujący  zobowiązał  się  ponadto,  że  dostarczy 

Zamawiającemu  materiały  eksploatacyjne  w  cenie  zaoferowanej  w  tych  poszczególnych 

pozycjach.  Działanie  takie  jest  dopuszczalne  i  mieści  się  w  ramach  możliwości  obniżenia 

wyliczonej  przez  Przystępującego  marży  do  tej  części  zamówienia  tj.  marży  dotyczącej 

dostaw materiałów eksploatacyjnych. 

Odno

śnie  zarzutu  nr  3,  podkreślił  że  obowiązek  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu 

zaistnienia  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  pojawia  się  wyłącznie  wtedy,  gdy 

zamawiający  w  danym  postępowaniu  zdecyduje  się  na  ich  wprowadzenie.  O  tym,  w  jaki 

sposób taka decyzja zamawiającego ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 

ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy 

na  podstawie  ust.  1,  wskazuje  pods

tawy  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach zamówienia. 

Aby  w  ogóle  mogło  dojść  do  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  10  uPzp  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  Zamawiający  w  dokumentach  zamówienia  musiałby  przewidzieć  tę 

fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  Wykonawcy.  W  SWZ  z  fakultatywnych  podstaw 

wykluczenia  wyk

onawców  Zamawiający  przewidział  wyłącznie  jedną  przesłankę  tj. 

przesłankę  stypizowaną  w  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy  PZP  -  odnoszącą  się  do  otwarcia 

likwidacji, ogłoszenia upadłości i dalszych okoliczności, wymienionych w tym przepisie (SWZ 

Rozdział 7 pkt 7.1.2, pkt 7.5, pkt 7.8, pkt 7.10.2). 

Ponieważ Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 

pkt 10 w konsekwencji nie mogło mieć miejsca naruszenie przez Zmawiającego art. 226 ust. 

1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP. 

Niezależnie  od  powyższych  argumentów  natury  formalnej,  Przystępujący  pragnie  wskazać, 

że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

PZP  konieczne  jest  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgod

ność  pomiędzy  ofertą 

wykonawcy  a  warunkami  zamówienia  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest 

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami 

zamówienia.  O  niezgodności  treści  oferty  z  postanowieniami  SWZ  można  mówić  w 

przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub 

braku  jego  dookreślenia  w  sposób  umożliwiający  ocenę,  czy  wykonawca  złożył  ofertę 

zgodną  z  oczekiwaniami  zamawiającego  .  Zgodnie  z  wymaganiami  w  pkt  10  i  11  OPZ 

(Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wskazał, że w zakresie pozycji 121 preferuje produkt 

oryginalny,  a  nie  że  wymaga  produktu  oryginalnego  i  opisał  jego  przeznaczenie  wskazując 

urządzenie do jakiego produkt ten ma zastosowanie. Wpisanie przez Przystępującego słowa 

„Tak” oznaczać miało dedykowanie tego produktu do tego urządzenia i nie ma znaczenia dla 

określonych  przez  Zamawiającego  warunków  zamówienia  tj.  preferowania  przez 

Zamawiającego produktu oryginalnego, a nie wymaganie dostawy oryginału. 

Ustosun

kowując się do dowodów dołączonych przez Odwołującego tj. korespondencji e-mail 

z dnia 08-02-2022 r. i z dnia 14-03- 

2022 r. Przystępujący wskazuje, że z korespondencji tej 

wyn

ika,  iż  po  pierwsze  pytania  te  zostały  zadane  dostawcom  przez  Odwołującego  po 

za

poznaniu  się  przez  niego  z  ofertami  konkurentów  (po  otwarciu  ofert  03-02-2022  r.)  i  po 

drugie  celowo  do  podważenia  ofert  konkurentów  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W 

każdym z tych e-maili Odwołujący wyraźnie podkreślił wagę zadanego pytania (wyróżnienie 

kapitalikiem  albo  kolorem).  Pierwsza  korespondencja  e-mail  z  08-02-

2022  r.  dołączona 

została  do  pisma  Marcova  Biznes  sp.  z  o.o.  do  Zamawiającego  z  dnia  09-02-2022  r. 

zawierającego  uwagi  do  ofert  pozostałych  dwóch  konkurentów  w  postępowaniu,  z 

identycznym  zarz

utem  dotyczącym  poz.  121,  natomiast  druga korespondencja  powstała  na 

potrzeby po

stępowania odwoławczego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  na  koniec  wskazać  należy,  że  aby  wystąpiła  niezgodność 

treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  musi  mieć  ona  charakter  zasadniczy  oraz 

nieusuwalny,  ze  względu  na  obowiązek  Zamawiającego  wynikający  z  art.  223  ust.  2  pkt  3 

ustawy PZP. 

Reasumując  Przystępujący  stwierdza,  że  nawet  przy  zastosowaniu  najdroższych  z 

możliwych do uzyskania cen oferta Przystępującego klasyfikuje się na pierwszym miejscu w 

rankingu  ofert,  a  zatem  nawet  gdyby  potencjalnie  miało  miejsce  naruszenie  przepisów 

ustawy nie miało ono żadnego wpływu na wynik postępowania nie mówiąc już o możliwości 

wywarcia istotnego wpływu na wynik postępowania. 

Na  zakończenie  Przystępujący  wskazał,  że  jest  uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych 

od 1995 r. i przez cały czas funkcjonowania na tym rynku zrealizował z sukcesem wszystkie 

zobowiązania z  zawartych umów z  zamawiającymi  i  nigdy  żadna  umowa nie została z  nim 

rozwiązana. 

Wo

bec powyższej argumentacji, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadz

onego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj.  przede  wszystkim  w  oparciu  o  dokumentację  przedmiotowego  postępowania,  dowody 

wnio

skowane  przez  Odwołującego  tj.  korespondencji  między  Odwołującym  a 

przedstawicielem  firmy  TOSHIBA,  dowody  wnioskowane  przez  Przystępującego,  tj.: 

kalkulacji- ze

stawienia różnicy w ofertach dotyczącego 19 pozycji (wniosek dowodowy nr 1 w 

stanowisku  procesow

ym),  zestawienia  wskaźnika  SLA  usługi  utrzymaniowo-serwisowej 

(wniosek  dowodowy  nr  2  w  stanowisku  procesowym),  kalkulacji  ceny  dostawy  materiałów 

eksploatacyjnych  z  uwzględnieniem  ceny  zakupy  brutto  najtańszego  dostawcy  oraz 

najdroższego  dostawcy  (wniosek  dowodowy  nr  3  i  4  w  stanowisku  procesowym), 

korespondencji e-mail (wniosek dowodowy nr 5 w stanowisku procesowym). 

Izba  przy  wydawaniu  rozstrzygnięcia  oparła  się  jednak  tylko  na  niektórych  dowodach,  co 

znajdzie wyraz w uzasadnieniu wyroku. 

Izba  uznała  wniosek  kosztowy  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  za  oczywiście 

niezasadny z uwagi na treść §8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  serwis 

urządzeń drukujących i skanujących wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, do momentu upływu terminu składania ofert wpłynęło 

3  oferty,  tj.  oferta  Odwołującego  opiewająca  na  kwotę  1 152 320,58  zł,  oferta 

Przystępującego po stronie Odwołującego opiewająca na kwotę 1 127 924,11 zł oraz oferta 

Przystępującego po stronie Zamawiającego opiewająca na kwotę 998 340, 57 zł. 

Zgodnie  z  formularzem  ofertowym  wykonawca  MIKRONEX  zaproponował  następujące 

stawki dla pozycji kwestionowanych przez Odwołującego: 

Numer 

pozycji 

Cena  brutto  za  sztukę 

[zł] 

Numer 

pozycji  

Cena 

brutto 

za 

sztukę [zł] 

Pismem z dnia 29 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MIKRONEX do wyjaśnień 

w  zakresie  ce

ny.  Zgodnie  z  treścią  wezwania:  „Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  ceny.  Cena 

złożonej  oferty  -  998  340,57  zł  brutto,  w  tym  w  szczególności  cena  za  część  zamówienia 

odpowiadającą  za  dostawę  fabrycznie  nowych,  nieużywanych  materiałów  eksploatacyjnych 

do  urządzeń  drukująco  -  skanujących  użytkowanych  przez  Zamawiającego  (dalej  dostawa 

materiałów)  -  441  002,97  zł  brutto,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”.  

„Cena Państwa oferty wyraźnie różni się wielkością od pozostałych złożonych ofert, jest też 

znacznie  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  wartość  VAT  oraz 

średniej złożonych ofert. Jest to jeszcze bardziej widoczne, w przypadku części zamówienia 

odnoszącej się do dostawy materiałów, gdzie cena Państwa oferty odbiega od szacunkowej 

wartości zamówienia oraz średniej złożonych ofert znacznie ponad 20%. Różnice te stają się 

rażące,  szczególnie w  kontekście złożonych  cen  jednostkowych,  w  przypadku  dużej  części 

materiałów eksploatacyjnych wskazanych w Państwa ofercie (patrz tabela poniżej)”. 

Zamawiający zwrócił w szczególności uwagę na pozycje oznaczone numerami 25-28, 35-41, 

46, 51-58, 70, 92-95, 154-157 oraz 162. 

Jak dalej  wskazywał  w treści  wezwania Zamawiający: „W  związku  z  powyższym,  mając  na 

względzie wskazane różnice, Zamawiający wzywa do wykazania, że przyjęte w zestawieniu 

ceny  jednostkowe  wskazanych  produktów  są  dla  Państwa  realne  do  uzyskania  oraz 

wykazania przyczyn i możliwości uzyskania tak korzystnych cen. Należy tutaj podkreślić, że 

Zamawiający  przyjmuje  ceny  produktów  równoważnych  jako  możliwe  do  uzyskania 

(porównawszy  dane  ze  stron  internetowych  producentów),  jednakże  we  wszystkich 

wskazanych wyżej pozycjach zaoferowaliście Państwo produkty oryginalne, w cenach na tyle 

niskich,  że  wydają  się  one  trudne  do  uzyskania  w  oficjalnych  kanałach  sprzedaży 

producentów  (jeżeli  w  ogóle  możliwe).  Jak  wyżej  wskazano,  wiele  zaoferowanych  przez 

Państwa  cen  jednostkowych  rażąco  odbiega  od  cen  oferowanych  przez  pozostałych 

Wykonawców (różnice rzędu 80%), a przez to cena za dostawę materiałów i w efekcie cena 

całkowita oferty również wyraźnie odbiegają od cen ofert konkurencyjnych. Mając powyższe 

na  uwadze  wzywamy  do  wykazania  realności  cenowej  złożonej  oferty  tak  w  zakresie 

wskazanych  konkretnie  cen  jednostkowych,  jak  i  w  konsekwe

ncji  ceny  oferty  za  dostawę 

materia

łów i ceny całkowitej oferty. 

Wyjaśnienia  i  dowody  powinny  wymieniać  czynniki,  które  miały  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny,  w  tym  cen  jednostkowych  brutto  we  wskazanych 

powyżej  pozycjach  (np.:  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  Wykonawcy;  pomoc  publiczna 

udzielona na podstawie odrębnych przepisów; czynniki w zakresie wynikającym z przepisów 

prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym 
realizowane  jest  zamówienie)  oraz  powinny  wskazywać  w  szczególności,  czy  zaoferowana 

cena  oferty  obejmuje  wszystkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  zamówienia  wynikające  z 

SWZ,  związane  z  wymaganiami  zawartymi  w  treści  Projektowanych  Postanowień  Umowy  i 

Opisu Przedmiotu Zamówienia”. 

Pismem z dnia 22 lutego 2022 r. wykonawca MIKRONEX przedłożył stosowne wyjaśnienia 

wraz  z  dowodami  oraz  zastrzeżeniem,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniu  oraz 

załącznikach  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa  i  nie  mogą  być  one  udostępniane. 

Zamawiający uznał przedmiotowe zastrzeżenie za bezskuteczne, czemu dał wyraz w piśmie 

z  dnia  11  marca  2022  r.  wskazując,  że  wobec  uznania  nieskuteczności  zastrzeżenia, 

informacje  będą  podlegały  udostępnieniu  po  upływie  10  dni  od  dnia  dostarczenia  pisma 

wykonawcy. Wykonawca nie zakwestionował decyzji Zamawiającego. 

W  wyjaśnieniach  wykonawca  MIKRONEX  przedstawił  stosowne  kalkulacje  i  przedstawił 

odpowiednie  dowody.  W  odniesieniu  do  pozycji 

kwestionowanych  przez  Odwołującego,  w 

dowodach 

przedstawionych  przez  wykonawcę  MIKRONEX  znajdowały  się  oferty  różnych 

firm,  z  których  wynikało,  że  uwzględniając  najniższe  oferowane  przez  nich  ceny  dotyczące 

ww.  pozycji,  istnieją  znaczące  różnice  między  nimi,  a  cenami  z  formularza  ofertowego 

wykonawcy M

IKRONEX w zakresie tychże pozycji. Przykładowo dla pozycji nr 25 najniższa 

możliwa do  uzyskania  cena, zgodnie z  dowodami  załączonymi  przez  wykonawcę,  wynosiła 

800,50  zł  brutto  natomiast  wykonawca  w  formularzu  ofertowym  skalkulował  ją  na  poziomie 

249,69 zł brutto. Różnice występowały przy wszystkich kwestionowanych pozycjach. 

Zgodnie  z  treścią  przedmiotowych  wyjaśnień:  „Wykonawca  MIKRONEX  Serwis 

Komputerowy P.U.H. P. K. od dnia 04.02.2020 r. w ramach umowy nr BIT WWU 1621/2020 

świadczy u Zamawiającego usługi serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących 

posiada  zatem  wiedzę  w  jakim  stopniu  dane  urządzenia  są  eksploatowane  (jak  często 

podlegały naprawie i jak często była konieczność wymiany materiału eksploatacyjnego). Na 

tej podstawie Wyko

nawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46; 51-

157;  które  są  mało  istotne  (biorąc  pod  uwagę  pozostałe  pozycje  z 

formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą 

nie  dyspon

ują  pozostali  oferenci,  ryzyko  dostarczenia  dużej  ilości  materiałów 

eksploatacyjnych  z  tych pozycji  listy  jest  minimalne,  a  zatem  przyjął  niską cenę  sprzedaży. 

Wykonawca  wziął  również  pod  uwagę  fakt,  że  w  przypadku  zamówienia  materiałów 

eksploatacyjnych z 

wyszczególnionych pozycji 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157; 

obowiązkiem  będzie  dostawa  oryginalnych  materiałów  eksploatacyjnych,  w  cenach 

zgodnych  z  przedstawioną  ofertą,  jednakże  na  całości  realizacji  zamówienia  Wykonawca 
uzyska marżę w wysokości ok. 18 % - w załączeniu kalkulacja: wyliczenie marży na istotną 

część składową zamówienia – dostawę”. 

„Odnosząc się do pozycji 162 Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3a do SWZ 

Wykonawca oświadcza, że zaoferowana przez nas cena w wysokości 1601,46 zł brutto była 

skalkulowana na podstawie wyceny uzyskanej w dniu 19.01.2022 roku z firmy MADAX - Elite 

Partner Konica Minolta. Zaoferowana cena Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza) na 

dzień 19.01.2022 roku wynosiła 1299,00 zł netto, tj. 1597,77 zł brutto, jest więc ceną niższą 

niż Wykonawca uwzględnił w ofercie - w załączniku Dowód nr 12 - korespondencja e-mail z 

dnia  16.02.2022  r.  jako  potwierdzenie  udzielenia  przez  firmę  MADAX  w  dniu  19.01.2022  r. 

c

eny 1299,00 zł netto na Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza). 

Zaoferowane ceny jednostkowe na poszczególnych pozycjach (25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 

157)  nie  są  to  istotne  części  składowe  oferty,  a  zgodnie  z  art.  224  ust.  2  uPzp 

złożona przez Wykonawcę oferta nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. W 

przedmiotowym postępowaniu Wykonawca kalkulując cenę wziął pod uwagę, 

że istotne  części  składowe ceny  lub  kosztu należy  rozpatrywać z uwzględnieniem  podziału 

na cenę świadczenia usługi serwisowej i cenę dostawy materiałów i w ramach tego podziału 

Wykonawc

a  może  się  poruszać  w  swoich  kalkulacjach  marży.  Natomiast  poszczególne 

jednostkowe  pozycje  z  załącznika  3a  nie  stanowią  istotnych  części  składowych  oferowanej 

przez Wykonawcę ceny i mogą odbiegać od ofert innych Wykonawców. 

Wykonawca  oświadcza,  że  zamówienie  będzie  realizował  samodzielnie,  posiada  własny 

magazyn, własną flotę samochodową oraz dysponuje odpowiednią kadrą pracowniczą zatem 

zaoferowana  oferta  obejmuje  wszystkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  zamówienia 

wynikające  z  SWZ.  Wykonawca  oświadcza,  że  posiada  odpowiednią  wiedzę  i  kwalifikacje, 

które  pozwolą  na  realizację  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  treści 

Projektowanych  Postanowień  Umowy  i  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia.  Na  potwierdzenie 

rzetelności  naszej  firmy  załączamy  referencje,  dotyczącego  realizacji  aktualnej  umowy 

dotyczącej serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących u Zamawiającego”. 

Zgodnie z informacją z dnia 9 marca 2022 r. za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy 

MIKRONEX, która uzyskała łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu sklasyfikowano ofertę 

wykonawc

y  Odwołującego  z  wynikiem  91,98  punktów,  a  na  trzecim  miejscu  ofertę 

wykonawcy PRINT-

SOL z punktacją na poziomie 73,11 punktów. 

Zgodnie z §2 pkt 14 projektowanych postanowień umownych: „Zamawiający, uwzględniając 

rzeczywiste  zużycie  i  jego  potrzeby  w  zakresie  poszczególnych  pozycji  asortymentowych, 

zastrzega  sobie  możliwość  dokonywania  zamówień  ilościowo  odbiegających  od 

przewidywanych  ilości  poszczególnych  produktów  wskazanych  w  OPZ,  przy  czym 

zmniejszenie  ilo

ści  w  danej  pozycji  asortymentowej  może  (ale  nie  musi)  prowadzić  do 

zwiększenia  zamawianych  ilości  w  innej  pozycji  asortymentowej.  Zmiany  ilościowe  w 

poszczególnych pozycjach asortymentowych nie spowodują zmiany cen jednostkowych i nie 

wymagają  zmiany  umowy.  Wartość  dokonywanych  w  tym  trybie  zmian  ograniczona  jest 

wartością prawa opcji, o którym mowa w ust. 15”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  PZP,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakre

sie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Jak  stanowi  ust.  5  i  6  ww.  przepisu  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy  (ust. 

5),  zaś  odrzuceniu,  jako  oferta  z 

rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu (ust. 6). 

Jak  s

tanowi  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Na wstępie Izba pragnie zaznaczyć, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, który mówi o 

rażąco  niskiej  cenie  lub  koszcie,  lub  ich  istotnych  części  składowych,  nakazuje  pojęcia  te 

odnosić  do  „przedmiotu  zamówienia”.  Ma  to  być  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym,  to  realna,  rynkowa  wartość  danego  zamówienia  jest 

punktem odniesienia dl

a oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona 

różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu 

wykonawcy  bez  strat  i  fin

ansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc 

ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany 

przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

k

osztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na 

którym  ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą  w  danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  Definicja 

tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje. 

Pamiętać  przy  tym  należy,  że  rażąco  niski  charakter  musi  dotyczyć  ceny  zaoferowanej  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  bowiem  dopuszczalne  uznanie  ceny  oferty  za 

rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się 

na  tę  cenę,  jeśli  nie  zostało  wykazane,  że  wartość  tych  elementów  jest  tak  duża,  iż  ich 

zaniżenie  powoduje  rażąco  niski  charakter  ceny  całej  oferty.  To,  że  Zamawiający  (jeśli 

poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza, że 

ceny  jednost

kowe  są  podstawą  odrzucenia  całej  oferty,  jako  rażąco  niskiej,  jeśli  ich 

wysokość  nie  wpływa  na  całościową  cenę  oferty,  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny. 

Przesłanka  rażąco  niskiej  ceny  musi  zostać  wypełniona  w  stosunku  do  ostatecznej, 

całościowej ceny oferty. 

Co  istotne,  Odwołujący  postulując  konieczność  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

MIKRONEX  swoje  twierdzenia  opiera  wyłącznie  na  rażąco  niskim  -  jego  zdaniem, 

charakterze  poszczególnych  cen  jednostkowych,  a  nie  ceny  jako  takiej.  Odwołujący  nie 

przedstawi

ł  żadnych  dowodów,  a  nawet  nie  sformułował  w  tym  zakresie  twierdzeń,  że 

całościowa cena oferty Przystępującego MIKRONEX jest ceną rażąco niską. 

Wobec  zagadnienia  czy  zamawiający  żądał  od  wykonawcy  wyjaśnienia  dotyczącego 

wysokości  zaoferowanej  ceny  oferty,  czy  ceny  kwestionowanych  przez  Odwołującego 

elem

entów  oferty,  konkretnie  wskazanych  w  wezwaniu,  skład  orzekający  uznaje,  że 

wezwanie dotyczyło ceny oferty, w tym "w szczególności" wymienionych elementów. Należy 

przy tym zauważyć, że wezwanie zamawiającego wynikało z jego własnej decyzji, podjętej w 

rzec

zywistości  w  następstwie  zawiadomienia  Odwołującego.  Jednocześnie  niesporne  jest, 

że  nie  zachodziła  ustawowa  przesłanka  obligująca  zamawiającego  do  prowadzenia 

postępowania  wyjaśniającego,  z  uwagi  na  stosunek  ceny  oferty  badanej  do  wartości 

przedmiotu  zamówienia  lub  do  cen  ofert  pozostałych.  Zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania, różnica między ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynosi 

364, 85 zł brutto, co jest równe 13,54%. Natomiast różnica między ceną oferty, a średnią 

wszystkich  złożonych  ofert  wynosi  94 521,  18  zł  brutto,  co  w  przeliczeniu  na  wartości 

procentowe daje 8,65%. Z kolei jeśli chodzi o różnicę w zakresie cen na dostawy materiałów, 

to kształtuje się ona na poziomie niższym o 22,22% od wartości szacunkowej oraz niższym o 

91% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. 

Okoliczność  ta  ma  w  ocenie  składu  orzekającego  znaczenie,  bowiem  decyzja 

Zamawiającego,  czy  wykonawca  złożył  wystarczające  wyjaśnienia,  jest  w  istocie 

auto

nomiczną  oceną  zamawiającego,  który  ma  prawo  uznać  za  wystarczające  otrzymane 

informacje.  Przywołana  częściowo  dokumentacja  nie  wskazuje  wprost  na  domniemanie 

rażąco niskiej ceny, lecz na pewne wątpliwości dotyczące kilku cen jednostkowych, które to 

pozycj

e nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej oferty globalnie.  

Wskazać  bowiem  należy,  że  uwzględniając  ceny  spornych  pozycji  jednostkowych,  przy 

założeniu  zakupu  ich  po  możliwie  najniższych  cenach,  zgodnie  z  przedstawioną  w 

Odwołaniu tabelą oraz dowodami załączonymi do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy 

PZP,  cena  kwestionowanych  przez  Odwołującego  pozycji  wynosi  łącznie  23 553,  05  zł 

brutto, natomiast cena zaoferowana w ofercie za sporne elementy wynosi 5436, 60 zł brutto. 

Całkowita  cena  oferty  MIKRONEX  za  dostawę  materiałów  eksploatacyjnych  (a  więc  cena 

jednej  z  dwóch  istotnych  części  składowych  ceny  oferty)  wynosi  441 002,  97  zł  brutto.  Z 

powyższego  wynika,  że  kwota  23 553,  05  zł  stanowi  5,34%  całkowitej  ceny  oferty  za 

dostawę  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  2,35%  całej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  można  zatem  uznać  jej  za  istotną  część  składową  całej  ceny  za  dostawę 

materiałów  eksploatacyjnych,  a  na  rażąco  niskim  charakterze  tej  części  ceny  Odwołujący 

opierał  swoje  twierdzenia  w  zakresie  konieczności  odrzucenia  oferty  MIKRONEX. 

Uwzględniając  zatem  brzmienie  przepisów  przywołanych  wyżej  oraz  poczynione  wcześniej 

zastrzeżenia,  nie  można  uznać  zaoferowanej  przez  MIKRONEX  ceny  za  rażąco  niską, 

Odwołujący  w  każdym  razie  faktu  takiego  nie  wykazał  –  skupił  się  jedynie  na  cenach 

jedno

stkowych, które nie wpływają jednak w znaczącym stopniu na całkowitą cenę oferty nie 

formułując zarzutów wobec ceny globalnej oferty.  

W  połączeniu  z  przedmiotowym  zarzutem  pozostaje  także  zarzut  dotyczący  czynu 

nieuczciwej konkurencji. 

Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  dlatego  też 

uzasadnionym  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  który  narusza  przedmiotową  regułę. 

Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że  zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu 

nieuczciwej  konkurencji  powinien  być  udowodniony.  Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  wymaga  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz 

zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  delikt

u  ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  w  tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego 

hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy,  tak  jak  uczynił  to  Odwołujący.  W  przedmiotowym 

postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie 

z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu  opisaną  w  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  na 

Odwołującym,  który  z  tych  właśnie  okoliczności  wywodził  skutek  prawny  w  postaci 

ko

nieczności  odrzucenia  oferty  Przystępujących.  Odwołujący  Ekoton  spoczywającemu  na 

nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.  

Argumentacja  Odwołującego  dotycząca  przedmiotowego  zarzutu  sprowadza  się  tak 

naprawdę  do  twierdzenia,  że  wykonawca  MIKRONEX  przyznał  okoliczność  przerzucania 

przez  niego  kosztów  z  jednej  pozycji  do  drugiej,  co  miałoby  wynikać  ze  stwierdzenia 

zawartego  w  wyjaśnieniach  ceny,  że:  „Wykonawca  skalkulował,  że  obniżając  ceny  na 

pozycjach  25-28;  35-41;  46;  51-58;  70;  92-95;  154-

157;  które  są  mało  istotne  (biorąc  pod 

uwagę pozostałe pozycje z formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych 

urządzeń, którą to wiedzą nie dysponują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości 

materiałów  eksploatacyjnych  z tych  pozycji  listy jest minimalne,  a zatem  przyjął  niską cenę 

sprze

daży”. 

Zdaniem  Izby  z  przywołanego  fragmentu  wyjaśnień  wynika  jedynie  tyle,  że  wykonawca 

MIKRONEX  świadomie  skalkulował  ceny  z  ww.  pozycji  na  niskim  poziomie,  gdyż  przy 

uwzględnieniu  jego  wiedzy  w  zakresie  urządzeń  będących  w  posiadaniu  Zamawiającego, 

ryzy

ko  dostarczenia  dużej  ilości  materiałów  dla  tychże  pozycji  jest  minimalne.  Nie  zostało 

jednak  przyznane  przerzucanie  kosztów  między  pozycjami.  Odwołujący  natomiast  swoje 

twierdzenia  w  tym  zakresie 

pozostawił  gołosłownymi,  wyciągając  błędne  wnioski  z 

przywo

łanego fragmentu wyjaśnień wykonawcy MIKRONEX.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  przychyla  się  również  do  stanowiska  Przystępującego 

MIKRONEX,  że  biorąc  pod  uwagę  projektowane  postanowienia  umowne,  w  szczególności 

§2 pkt 14, Zamawiający dopuścił możliwość zmian ilościowych w zakresie odbiegającym od 

przewidywanych  ilości  poszczególnych  produktów  wskazanych  w  OPZ.  Tym  samym 

Zamawiający  może  nie  zamówić  żadnego  z  wymienionych  w  danej  pozycji  materiałów 

eksploatacyjnych lub zamówić więcej sztuk innego materiału eksploatacyjnego. Skoro zatem 

wykonawca  MIKRONEX  wskazywał  w  wyjaśnieniach,  że  wedle  jego  wiedzy,  istnieje  niskie 

ryzyko  zamówienia  materiałów  eksploatacyjnych  na  kwestionowanych  pozycjach,  tym 

sa

mym  uprawniony  był  do  skalkulowania  ich  na  niskim  poziomie.  Działanie  wykonawcy 

polegające  na  szacowaniu  ryzyka  związanego  z  obowiązkiem  zamówienia  konkretnych 

materiałów eksploatacyjnych jest racjonalne i uzasadnione i stanowi efekt posiadania wiedzy 

na  t

emat  urządzeń  będących w  dyspozycji  Zamawiającego, jak też  jego potrzeb  i  realnego 

zużycia  konkretnych  materiałów,  jak  też  jest  efektem  ukształtowania  takich  postanowień 

umowy.  Z  kolei  możliwość  manewrowania  w  zakresie  ilości  zamawianych  materiałów 

eksploa

tacyjnych została dopuszczona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, 

na co wskazywał w treści swojego stanowiska pisemnego Przystępujący. 

Z powyższych względów należy uznać, że zarówno zarzut rażąco niskiej ceny jak też czynu 

nieuczciwej konkuren

cji zasługiwał w niniejszej sprawie na oddalenie. 

Odnośnie zarzutu nr 3 kluczowym jest wskazanie na konkretne zapisy SWZ, tj.: 

Punkt  3  OPZ:

  „Ilekroć  Zamawiający  wskazuje  na  znaki  towarowe,  patenty  lub  pochodzenia 

produktów, tylekroć Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych”. 

Punkt  4  OPZ:

  „Zamawiający  dopuszcza  oferowanie  przez  Wykonawcę  produktów 

równoważnych. Przez produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt fabrycznie nowy, 

nieregenerowany, niepoddany procesowi ponownego napełniania ani wymiany jakichkolwiek 

elementów,  w  pełni  kompatybilny  ze  sprzętem,  do  którego  jest  zamówiony,  o  parametrach 

takich  samych  lub  lepszych  (pod  względem  pojemności,  wydajności,  jakości  wydruku, 

szybkości  schnięcia,  utrwalania),  nie  powodujący  zamazywania  się  druku,  w  stosunku  do 

produktu 

oryginalnego 

produkowanego 

przez  producenta  urządzenia.  Materiały 

eksploatacyjne  oferowane  przez  Wykonawcę  powinny  odpowiadać  wyrobowi  oferowanemu 

przez  producenta  urządzenia,  a  od  opisu  przedmiotu  zamówienia,  określonego  przez 

Zamawiającego,  może  się  jedynie  różnić  znakiem  firmowym,  towarowym,  patentem  lub 

pochodzeniem  (z  zastrzeżeniem  warunków  opisanych  wyżej).  Dostarczone  tusze,  tonery  i 

materiały eksploatacyjne, muszą być zgodne z normami ISO/IEC 19752 – norma pomiarów 

wy

dajności tonerów dla drukarek laserowych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 – norma 

pomiarów  wydajności  kaset  z  tonerem  do  kolorowych  drukarek  laserowych  oraz  ISO/IEC 

24711, ISO/IEC 24712 

– normy pomiarów wydajności dla tuszy do urządzeń atramentowych, 

lub 

zgodne  z  równoważnymi  normami  i  specyfikacjami  technicznymi  wystawianymi  przez 

podmioty badające jakość tonerów i materiałów eksploatacyjnych. W przypadku gdy produkt 

oryginalny posiada inteligentny układ elektroniczny przekazujący informacje o stanie zużycia 

produktu, to zaoferowany produkt równoważny również musi posiadać układ o analogicznej 

funkcjonalności, wbudowany trwale w dany materiał eksploatacyjny”. 

Punkt  10  OPZ: 

„Pozycje:  40-41,  110-111,  149-153  Tabeli  nr  1  -  wymagane  są  wyłącznie 

produkty  orygi

nalne  (pochodzące  od  producenta  urządzeń,  do  których  materiały  te  będą 

instalowane), ze względu na zobowiązania wobec podmiotu trzeciego”. 

Punkt  11  OPZ: 

„Pozycje:  1-39,  42-109,  112-148,  154-203,  tabeli  nr  1  -  Zamawiający 

preferuje produkty oryginalne (poch

odzące od producenta urządzeń, do których materiały te 

będą instalowane)”. 

Zgodnie z punktem 11.2.2 SWZ oferta powinna zawierać m. in. formularz rzeczowo-cenowy 

zawierający wszelkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym załącznik nr 3a do SWZ. 

W  załączniku  nr  3a  do  SWZ  wskazane  były  konkretne  produkty  wymagane  przez 

Zamawiającego, urządzenie do którego produkty te są przeznaczone, numer produktu, jego 

wydajność,  cena  brutto  za  sztukę,  liczba  materiałów  eksploatacyjnych,  łączna  cena  brutto, 

kolumna określająca czy produkt jest oryginalny oraz kolumna do wpisania proponowanego 

zamiennika względem produktu oryginalnego. 

Co  istotne,  wszystkie  pozycje  wymienione  przez  Zamawiającego  w  załączniku  zostały 

opisane  przez  wskazanie  konkretnego  numeru  produktu,  z  wyj

ątkiem  pozycji  121  i  147. 

Kwestionowana  przez  Odwołującego  pozycja  121  została  opisana  przez  wskazanie 

materiału  eksploatacyjnego:  „Etykieta  papierowa  półbłyszcząca  o  rozmiarach  etykiet  50x30 

mm,  średnica  rdzenia  76  mm,  średnica  zewnętrzna  rolki  180  mm”,  urządzenia  do  którego 

jest przeznaczona, tj. 

„Toshiba Barcode B-EX4T2” oraz wydajności na poziomie 5000 etykiet 

w rolce. Zamawiający w odróżnieniu do pozostałych pozycji nie wskazał konkretnego numeru 

produktu lub znaku towarowego.

Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że Zamawiający był świadomy, iż nie jest możliwym 

zaoferowanie  oryginalnych  etykiet  do  ww.  urządzenia,  z  uwagi  na  to,  że  takowe  nie  są 

produkowane,  co  potwierdza  brak  umieszczenia  numeru  produktu  w  załączniku  nr  3a  do 

SWZ. 

Konfrontując powyższe z zapisami OPZ, tj. z punktem 3, 4 i 11, zdaniem Izby, Zamawiający 

w stosunku do pozycji 121 nie dopuścił możliwości zaoferowania produktu równoważnego, z 

uwagi na to, że opisując tę pozycję nie używał znaków towarowych i nie zindywidualizował 

zamawianeg

o  produktu  przez  jego  numer,  co  za  tym  idzie,  nie  było  również  możliwe 

zaoferowanie  oryginału  urządzenia.  Zatem  w  przypadku  tej  pozycji  wykonawca  miał 

obowiązek  zaoferować  etykietę  papierową,  która  będzie  kompatybilna  z  określonym 

urządzeniem,  przy  czym  nie  miał  obowiązku  wskazywania  konkretnego  producenta. 

Obowiązek  taki  istniał  tylko  w  razie  oferowania  produktów  równoważnych  do  produktów 

oryginalnych.  W  tej  pozycji  Zamawiający  wymagał  natomiast  po  prostu  produktu 

spełniającego  określone  wymagania  pod  względem  wymiaru,  wydajności  oraz 

kompatybilności  z  urządzeniem  Zamawiającego.  Wypełnienie  zatem  kolumny  dotyczącej 

oryginalności  produktu  w  przypadku  pozycji  121  było  bez  znaczenia  bowiem  zaoferowanie 

produktu  oryginalnego  w  przypadku  tej  pozycji  nie  było  możliwe-  co  nie  było  sporne 

pomiędzy  stronami  w  niniejszej  sprawie.  Wola  oferenta  została  w  dostateczny  sposób 

wyrażona i wiadomo jaki produkt on zaoferuje, tj. spełniający wymagania Zamawiającego w 

zakresie  parametrów  fizycznych  i  wydajności.  Brak  jest  również  niezgodności  oferty  z 

warunkami  zamówienia,  z  uwagi  na  to,  iż  dokumentacja  postępowania  wykluczała 

zaoferowanie  dla  tej  pozycji  produktu  oryginalnego,  jak  też  równoważnego  –  Zamawiający 

powinien de facto ograniczyć możliwość wypełnienia ostatnich kolumn na pozycji 121, gdyż 

mogło to wprowadzać w błąd. Z uwagi jednak na fakt, że wszelkie nieścisłości dokumentacji 

należy  tłumaczyć  na  korzyść  wykonawców,  działanie  wykonawcy  MIKRONEX  który  wpisał 

„Tak”  w  kolumnie  dotyczącej  oryginalności  produktu  nie  powinno  być  karane  sankcją  w 

postaci odrzucenia jego oferty. 

Nieza

sadnym jest powiązanie przedmiotowego zarzutu z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

PZP.  Przepis  ten  statuuje  bowiem  jedną  z  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  ww.  przepisem,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Istotnym  jest,  że  opisana  wyżej  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  ma  charakter 

fakultatywny.  Owa fakultatywność  przejawia  się w  tym,  że  Zamawiający  nie  ma  obowiązku 

weryfik

owania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu 

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi 

wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma 

on  każdorazowo  obowiązek  wykluczenia  takiego  wykonawcy,  wobec  którego  ta  przesłanka 

zaistnieje.  

W analizowanej sprawie, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 pkt 2 zawarł 

informację, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również 

wykonawcy, w stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4 

ustawy  PZP.  Nie  ma  zatem  podstaw  by  twierdzić,  że  powinien  on  badać  wystąpienie 

okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.  

Z 

powyższych względów zarzut ten zasługiwał na oddalenie. 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  557  w  zw.  z  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu  o  §  2  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Prze

wodniczący: 

…………………….