KIO 85/22 WYROK dnia 31 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 85/22 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28  stycznia  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej  

przez wykonawcę: M. W. WOLMAR, Dusznice 

w  postępowaniu  pn.  Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie 

Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022 (nr postępowania: SA.270.16.13.2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne 

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płaska w Żylinach 

przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Usług  Leśnych „ACER”  J.  H.,  Gruszki  – zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  pakiecie  nr  III  zamówienia 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, 

a  przy 

powtarzaniu  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu  –  zawiadomienie 

Odwołującego o dokonaniu poprawienia w jego ofercie, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 

3  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

, wartości brutto w poz. 13. kosztorysu ofertowego przy 

zastosowaniu  podatku  od  towarów  i  usług  według  stawki  wynoszącej  8%  oraz 

odpowiednio ceny oferty. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18598  zł  00  gr 

Sygn. akt KIO 85/22 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  pięćset  dziewięćdziesiąt  osiem złotych  zero groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 85/22 

U z a s a d n i e n i e 

Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe,  Nadleśnictwo  Płaska  {dalej: 

„Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  {dalej  również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na usługi  pn.  Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie 

Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022. 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  25  października  2021  r.  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S_207 pod poz. 542170. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

29  grudnia  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego postępowania w pakiecie nr III – wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej 

przez 

Zakład  Usług  Leśnych  „ACER”  J.  H.  z  Gruszek  {dalej:  „Acer”  lub „Przystępujący”},  a 

t

akże o odrzuceniu oferty złożonej przez M. W. WOLMAR z Dusznic {dalej: „Wolmar” lub „M. 

W.

”} 

10 stycznia 2022 r. Wolmar {dalej 

również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  10 

–  przez  odrzucenie  oferty  Wolmaru,  wobec  błędnego  uznania, 

że zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  polegający  na  nieuwzględnieniu  stawki  podatku 

od 

towarów  i  usług  {dalej  również:  „podatku  VAT”}  w  poz.  nr  13  formularza  kosztorysu 

ofertowego 

(stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SWZ)  i  pominięciu  kwoty  podatku  VAT 

przy obliczeniu  kwoty  brutto,  podczas  gdy  w 

treści  SWZ  nie  zostało  wskazane, 

że wykonawcy  biorący  udział  w  przetargu  odpowiadają  za  wyszczególnienie 

zastosowanej  stawki  podatku  VAT  w  kosztorysie  o

fertowym,  w  tym  za  uwzględnienie 

kwoty  tego  podatku  w  pozycji,  w 

której  nie  została  wskazana  jakakolwiek  stawka 

podatku VAT (poz. nr 13 formularza kosztorysu ofertowego). 

2.  Art. 16 

– przez naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności, a w konsekwencji 

utrudnienie  uczciwej  konkurencji, 

polegające  na  przypisaniu  Wolmarowi  negatywnych 

skutków obliczenia ceny zgodnie ze sposobem określonym w SWZ, w tym na podstawie 

formularza kosztorysu o

fertowego (stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ).  

3.  Art.  255  pkt  6 

–  przez  zaniechanie  unieważnienia  przetargu  jako  obarczonego 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

Sygn. akt KIO 85/22 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającej  na  tym, 

że postanowienia  SWZ,  w  tym  niejednoznaczna  treść  wynikająca  z  formularza 

Kosztorysu o

fertowego, stworzyły warunki do odmiennej interpretacji co do konieczności 

samodzielnego  określenia  przez  każdego  z  wykonawców  biorących  udział  w  przetargu 

stawki  podatku  VAT  oraz  uwzględnienia  kwoty  wyliczonego  podatku  w  cenie  brutto, 

a 

tym samym stworzyły warunki do złożenia ofert, których  nie można porównać [zarzut 

podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1. i 2. powyżej]. 

4.  Art.  16 

–  przez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji, 

polegające  na  nieuzasadnionym  przyjęciu  jednej  z  dwóch  alternatywnych 

interpretacji postanowień SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, a także naruszeniu 

zasady  przejrzyst

ości,  w  tym  w  braku  sprecyzowania  przez  Zamawiającego 

jednoznacznych 

oczekiwań  od  wykonawców  biorących  udział  w  przetargu  w  zakresie 

sposobu  obliczenia  ceny  w  rozdziale  15.  SWZ 

oraz  w  treści  formularza  kosztorysu 

ofertowego, 

polegające 

na 

wprowadzeniu 

nies

pójnych, 

niejednoznacznych 

i 

niekonsekwentnych  wymagań  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  za  prace 

określone  w  poz.  nr  13  tego  formularza,  w  porównaniu  do  oczekiwań  dotyczących 

pozostałych  rodzajów  prac,  wskazanych  z  wyszczególnieniem  przez  Zamawiającego 

stawek podatku VAT. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Wolmaru. 

Ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  przetargu  oraz  jego  rozstrzygnięcia 

zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy pzp. 

Unieważnienia przetargu [w przypadku nieuwzględnienia zarzutów głównych z pkt 1. i 2. 

listy zarzutów]  . 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Zamawiający  określił  w  rozdziale  15.  SWZ  sposób  obliczenia  ceny, 

m.in. w 

następująco sformułowanych postanowieniach: 

1)  W

ykonawca  zobowiązany  jest  podać  w  Formularzu  Oferty  (Załącznik  nr  1  do  SWZ) 

łączną  cenę  za  wszystkie  pozycje  (prace)  przewidziane  w  Kosztorysie  Ofertowym 

(Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę – pkt 15.1.; 

2)   C

eny  jednostkowe  za  poszczególne  pozycje  (prace)  wchodzące  w  skład  Pakietu 

powinny 

być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak 

podana,  aby  pokrywać  wszelkie  koszty  i  ryzyka  Wykonawcy  związane  z  realizacją 

Sygn. akt KIO 85/22 

czynności,  której  dotyczy.  Wykonawca  nie  może  kosztów  realizacji  danej  czynności 

doliczać do  kosztów  realizacji  innych czynności.  Cena łączna wynikająca z  Kosztorysu 

Ofertowego  za  poszczególne  pozycje  (prace)  wchodzące  w  skład  danego  Pakietu 

powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) – pkt 15.2.; 

Formularz  Oferty  (Załącznik  nr  1  do  SWZ)  oraz  Kosztorys  Ofertowy  (Załącznik  nr  2 

do SWZ) 

muszą  być  wypełnione  odrębnie  dla  każdego  Pakietu,  na  który  ofertę  składa 

wykonawca 

– pkt 15.3.; 

Cenę  łączną  należy  podać  w  złotych  w  kwocie  brutto  w  odniesieniu  do  całego 

przedmiotu  zamówienia  dla  danego  Pakietu,  z  dokładnością  do  dwóch 

miejsc po przecink

u 

(zgodnie 

z 

matematycznymi 

zasadami 

zaokrągleń) 

wraz z 

wyszczególnieniem  w  Kosztorysie  Ofertowym  (Załącznik  nr  2  do  SWZ) 

zastosowanej stawki podatku VAT 

–pkt 15.4. 

Z  kolei  w  formularzu  kosztorysu  ofertowego 

Zamawiający  sam  wyszczególnił 

zastosowane stawki podatku VAT we wszystkich 

– z wyjątkiem 13. – pozycjach zestawienia, 

które  przygotowane  zostało  przez  Zamawiającego  w  formacie  tabeli  excel  przeznaczonym 

do automatycznego wyliczenia kwot wpisanych przez 

wykonawców. 

Według  relacji  Odwołującego  zgodnie  z  pkt  15.1.  SWZ  podał  w  formularzu  oferty 

łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym dla pakietu 

III.  Następnie  zgodnie  z  pkt  15.2.  SWZ  łączną  cenę  ofertową  brutto  w  wysokości 

1.767.787,37 zł przeniósł do formularza oferty. Przy czym zgodnie z pkt 15.3. SWZ formularz 

oferty oraz kosztorys ofertowy został wypełniony odrębnie dla pakietu III. Wreszcie zgodnie 

z pkt  15.4. 

SWZ  podał  cenę  łączną  w  zł  brutto  w  odniesieniu  do  całego  przedmiotu 

zamówienia dla pakietu III,  wraz z  wyszczególnieniem  w formularzu kosztorysu ofertowego 

zastosowanej stawki podatku VAT. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  ograniczył  się  do  uwzględnienia  kwoty  podatku  VAT 

wyłącznie  w  pozycjach  z  wyszczególnioną  przez  Zamawiającego  stawką  tego  podatku, 

natomiast  nie  uwz

ględnił  kwoty  podatku  VAT  w  poz.  nr  13,  w  której  Zamawiający 

nie 

wyszczególnił tej stawki. 

Według relacji Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

pzp  wskazał,  że  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  cen, 

polegający na tym, że Wolmar w poz. nr 13 kosztorysu ofertowego: 1) nie wpisał stawki VAT, 

2) nie 

wyliczył wartości podatku, 3) przedstawił wartość netto równą wartości brutto. 

Jedno

cześnie Zamawiający stwierdził,  że  oferta jest  niezgodna  z  zapisami rozdziału 

15 SWZ, bez wskazania konkretnego postanowienia. 

Sygn. akt KIO 85/22 

Tymczasem  zdaniem 

Odwołującego  z  treści  formularza  kosztorysu  ofertowego 

w

ynikało  przyjęcie  przez  Zamawiającego  na  siebie  odpowiedzialności  za  wyszczególnienie 

zastosowanej stawki podatku VAT lub jej 

pominięcie przy jednoczesnym braku upoważnienia 

wykonawc

ów do samodzielnego podawania lub uzupełniania stawki podatku. 

Odwołujący  zarzucił,  że  jeżeli  w  dokumentacji  przetargowej  nie  zostały  zawarte 

wyraźne wskazówki w zakresie sposobu obliczenia ceny, negatywne konsekwencje ich braku 

nie mogą obciążać wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego (por. wyrok Izby z 25 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1435/21). 

Również zasada 

pr

oporcjonalności  sprzeciwia  się  przypisywaniu  wykonawcom  negatywnych  skutków 

niejasności  prawa  lub  niejednoznaczności  czynności  zamawiającego  (wyrok  TSUE  z  2 

czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15). 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  27  stycznia  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. 

Zdaniem  Zamawiającego  pkt  15.4.  SWZ  wprost  wskazuje,  że  to  wykonawca  miał 

wyszczególnić zastosowaną przez niego stawkę podatku VAT. Z kolei według pkt 15.2. SWZ 

obowiązkiem  wykonawcy  było  określenie  w  kosztorysie  ofertowym  cen  jednostkowych, 

które pokrywają  wszelkie  koszty  i  ryzyka  wykonawcy  związane  z  realizacją  czynności, 

której dotyczy.  Według  Zamawiającego  podatek  VAT  jest  elementem  kosztu  wykonawcy, 

gdyż zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów 

i 

usług (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 178) w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług. 

Zamawiający podkreślił, że obowiązek zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT 

leży  po  stronie  wykonawców,  a  nie  zamawiających.  Przedstawiona  w  odwołaniu 

interpretacja, jakoby Zamawiający na potrzeby wyliczenia cen nie wymagał wyliczenia kwoty 

podatku,  j

est  sprzeczna  z  powyższymi  postanowieniami  SWZ.  Twierdzenie,  że  wykonawcy 

mogli przyjąć niewyszczególnienie stawki podatku VAT za wiążące, jest absurdalne, gdyż jak 

może wiązać coś, co nie zostało wskazane.  

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  jeżeli  w  momencie 

przygotowywania  oferty  Odwołujący  miał  w  tym  zakresie  wątpliwości  mógł  wnieść 

o 

wyjaśnienie  możliwej  jego  zdaniem  różnej  interpretacji  postanowień  SWZ,  czego  jednak 

nie uczynił. 

Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej 

Izby  Odwoławczej  zastosowanie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  stanowi  błąd 

w 

obliczeniu  ceny,  który  obliguje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  pod  warunkiem, 

Sygn. akt KIO 85/22 

że zamawiający  nie  określił  w  SWZ  stawki  podatku  VAT  właściwej  dla  przedmiotu 

zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości (tak jak to ma miejsce w tym 

przypadku  odnośnie poz.  13.  kosztorysu ofertowego).  W przypadku braku określenia przez 

zamawiającego  stawki  VAT  w  SWZ,  zamawiający  musi  ograniczyć  się  wyłącznie  do  oceny 

prawidłowości  przyjętej  w  ofercie  wykonawcy  stawki  podatku  VAT,  która  jako  element 

cenotwórczy  ma  niewątpliwie  bezpośredni  wpływ  na  ukształtowanie  wysokości 

przedstawionej  w  ofercie  ceny.  Przyjęcie  w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT, 

będącego  elementem  cenotwórczym,  jest  zatem  równoznaczne  z  błędem  w  obliczeniu 

zawartej  w  ofercie  ceny,  polegającym  na  wadliwym  doborze  przez  wykonawcę  elementu 

mającego  niewątpliwie  wpływ  na  obliczenie  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Innymi  słowy 

posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem 

kalkulacji  ceny  przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  to  bez  względu 

na 

skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z 15 października 

2019  r.  sygn.  akt  KIO  1966/19).  Ponadto  w  wyroku  Izby  z  22  lipca  2021  r.  sygn.  akt  KIO 

1662/21  stwierdzono, 

że  podobnie  jak  nieuwzględnienie  prawidłowej  stawki  VAT, 

tak i 

nieuwzględnienie  w  kalkulacji  stawek  ZUS  stanowi  błąd  w  obliczeniu  kosztu  lub  ceny, 

o 

którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp. 

Przystępujący  w  zgłoszeniu  przystąpienia  z  14  stycznia  2022  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, argumentując, że jest ono niezasadne z następujących powodów. 

Po pierwsze 

– kosztorys ofertowy Wolmaru zawiera błąd w rozumieniu art. 226 ust. 1 

pkt 10 pzp, który dyskwalifikujący ofertę.  

Powszechnie  przyjęta  wykładnia  tej  normy,  wyrażonej  również  w  poprzednio 

obo

wiązującej  ustawie  pzp  zakłada,  że  błędem  jest  m.in.  określenie  w  ofercie  ceny  brutto 

z 

uwzględnieniem  podatku  VAT  w  wysokości  nieodpowiadającej  prawidłowej  stawce  tego 

podatku (wyrok Izby z 13 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1313/20).  

Wskazuje  się  przy  tym,  że  Cena  oferty  stanowi  jedno  z  podstawowych  kryteriów 

oceny ofert [w niniejszej sprawie 

– wyłączne kryterium; przypis własny] i w związku z tym nie 

może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została obliczona. 

Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę – skoro 

ma to być cena brutto -–z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to 

ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności  ofert 

w  

zakresie  oferowanej  ceny  można  mówić  wyłączne  w  tych  przypadkach,  w  których 

porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł (wyrok Izby z 26 listopada 

Sygn. akt KIO 85/22 

2020 r. sygn. akt KIO 2933/20). 

W  świetle  utrwalonych  poglądów  błąd  w  obliczeniu  ceny  jest  błędem  co  do 

prawidłowego  stanu  faktycznego  i  zachodzi,  jeżeli  cena  została  określona  w  sposób 

uwzględniający  nieprawidłową  stawkę  podatku,  niewłaściwą  jednostkę  miary,  niewłaściwą 

ilość lub zakres czynności. Taki błąd nie może być w żaden sposób poprawiony (wyrok Izby 

z  

8 września 2020 r. sygn. akt KIO 1881/20). 

Jego  nieusuwalność  Krajowa  Izba  Odwoławcza  definiuje  także  w  następujący 

sposób: błąd w rachunku matematycznym, którego nie można poprawić z uwagi na to, że nie 

wiadomo, który składnik działania matematycznego jest prawidłowy i nie wiadomym jest jak 

ten błąd poprawić (wyrok Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1314/20).  

Dokument  z

łożony  przez  Wolmar  przewiduje,  że  prace  opisane  jako  „wyorywanie 

bruzd  pługiem  leśnym”  w  wierszu  nr  13  nie  będą  opodatkowane  podatkiem  VAT,  a  cena 

za 

ich  wykonanie  będzie  odpowiadała  cenie  netto.  Zgodnie  z  treścią  kosztorysu 

Zamawiający,  w  przypadku  zlecenia  Odwołującemu  tych  prac,  zapłaci  za  nie  kwotę 

nieopodatkowaną. 

Niewłaściwe  działanie  oferenta  polega  w  tej  sytuacji  na  tym,  że  wyraził  gotowość 

wykonania usług bez obciążenia jej obowiązkiem fiskalnym, pomimo że taki obowiązek jest 

oczywisty  i  wynika  z  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa.  Tym  samym  złożył 

ofertę,  która  nie  może  być  porównana  z  innymi  ofertami,  gdyż  jej  cena  ostateczna  nie 

uwzględnia  wszystkich  wymaganych  elementów  i  uległaby  zmianie  po  dodaniu  sumy 

podatku.  

Po  drugie 

–  Odwołujący  podejmuje  nieudolną  próbę  obciążenia  Zamawiającego 

okolicznościami, które nie były przeszkodą do skutecznego złożenia oferty. 

M.  W. 

jest  przedsiębiorcą  od  lat  prowadzącym  działalność  gospodarczą  z  zakresu 

usług leśnych, w tym na terenie Nadleśnictwa Płaska (wydruk z CEiDG stanowiący załącznik 

do oferty Wolmaru). 

Powszechną wiedzą w tej branży jest obowiązywanie preferencyjnej stawki na usługi 

leśne  (z  wyjątkiem  wybranych  prac  w  lesie  traktowanych  przez  fiskusa  jako  budowlane), 

czego  dowodem  jest  kształt  kosztorysu  wskazującego  na  ośmioprocentowy  VAT 

w odniesieniu 

do niemal wszystkich czynności. 

Co więcej, w przedmiotowym dokumencie, tuż pod pozycją objętą niniejszym sporem, 

znajduje się usługa pn. „wyorywanie bruzd pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni 

pow.  0,50  ha”  (wiersz  nr  14).  Mamy  w  tym  wypadku  do  czynienia  funkcjonalnie 

z 

analogiczną,  niemal  identyczną  czynnością  w  porównaniu  z  tą,  co  do  której  Wolmar  nie 

zadeklarował  obciążenia  podatkowego.  Różnica  polega  jedynie  na  użyciu  dodatkowego 

Sygn. akt KIO 85/22 

urządzenia – pogłębiacza oraz wykonywaniu prac na większych połaciach terenu (załącznik 

nr  4  do  SWZ 

–  opis  standardu technologii  wykonawstwa prac  leśnych).  Czynności  opisane 

w  wierszu nr 14 opodatkowane s

ą i oznaczone stawką ośmioprocentową. 

Profesjonalizm W

ykonawcy, treść dokumentu oraz zasady doświadczenia życiowego 

nie 

pozostawiały  w  tej  sytuacji  żadnej  wątpliwości,  że  taka  sama  stawka  będzie  właściwa 

dla 

sąsiedniej, bliźniaczej usługi.  

Jak wynika z zawiadomienia o otwarciu ofert, Wolmar 

ubiegał się o zamówienie także 

w  częściach  oznaczonych jako  pakiety I  i  II,  gdzie również  obowiązkiem wykonawców  było 

złożenie Zamawiającemu kosztorysów z wymienionymi pracami, m.in. takimi samymi jak te, 

objęte niniejszym sporem. Otóż także w ramach pakietów I i II wykonawcy mieli zaoferować 

realizację  czynności  oznaczonej  kodem  WYK-PASCZ  (pozycje  kosztorysów  odpowiednio 

nr 17  i  16),  a  zatem  tej  samej,  co  do 

której  błąd  popełnił  Wolmar.  Obydwa  kosztorysy 

zawierają informacje o właściwej preferencyjnej ośmioprocentowej stawce podatkowej. Takie 

też  oferty  w  odniesieniu  do  pakietów  I  i  II  złożył  Wolmar.  Wskazane  załączniki  podają 

skądinąd  również  informacje  dotyczące  ośmioprocentowego  podatku  przy  analogicznej 

czynnościach WYK-POGCZ.  

W  tym  stanie  rzeczy,  wbrew  wywodom  odwołania,  nie  istniały  racjonalne  powody, 

dla 

których  oferta  musiała  być  złożona  w  postaci  zakwestionowanej  przez  Zamawiającego. 

Ponadto  żaden  wykonawca  nie  musiał  ponieść  negatywnych  konsekwencji  działania 

Nadleśnictwa, a błąd w ofercie Wolmaru jest przez niego zawiniony. 

Po trzecie 

– nawet gdyby kontrfaktycznie przyznać, że wątpliwości odnośnie sposobu 

wypełnienia kosztorysu istniały (czemu Przystępujący zaprzecza), zarzuty odwołania zostały 

sformułowane z całkowitym pominięciem powinności, które ciążą na podmiocie ubiegającym 

się o udzielenie zamówienia  

Zgodnie  z  art.  135  ust.  1  pzp   

wykonawca  może  zwrócić  się  do  zamawiającego 

z 

wnioskiem  o  wyjaśnienie  treści  SWZ.  Wykładnię  tego  artykułu  przeprowadza  się 

z 

uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawców uczestniczących w przetargach 

publicznych  i  wymogów  wynikających  z  art.  354  §  2  Kodeksu  cywilnego  {„kc”}. 

W orzecznictwie 

zarówno  sądowym,  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wielokrotnie 

powtarzano tezę o konieczności zachowania przez oferentów należytej staranności wedle jej 

profesjonalnego  miernika  (wyrok  Izby  z  10  kwietnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  604/15).  Takie 

wymagania  powodu

ją,  że  na  wykonawcy  ciąży  powinność  skorzystania  z  przysługujących 

mu  u

prawnień  celem  usunięcia  wątpliwości  odnośnie  postępowania,  których  nie 

roz

strzygnięcie  utrudnia  złożenie  oferty.  Od  profesjonalisty  w  danej  dziedzinie  uzasadnione 

jest 

wymaganie  większej  staranności  niż  od  innych  uczestników  rynku,  a  to  skutkuje 

Sygn. akt KIO 85/22 

potrzebą  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  udzielenie  potrzebnych  interpretacji 

postanowień  SIWZ,  celem  właściwego  przygotowania  oferty  (wyrok  Izby  z  29  października 

2019 r. sygn. akt KIO 2076/19). 

W  orzecznictwie, 

jeszcze  na  gruncie  poprzednio  obowiązującej  ustawy  pzp, 

konsekwentn

ie prezentowany był pogląd, że  (…) art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na wykonawcę 

obowiązek  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  powziętych  co  do  treści  SIWZ 

wątpliwości,  a  zaniechanie  tej  powinności  może  być  podstawą  zarzucenia  przyjmującemu 

zamówienie  braku  dochowania  należytej  staranności  przedsiębiorcy,  o  której  mowa  w 

art. 

355 § 2 k.c., co znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 

2014 r. (IV CSK 626/13) 

(wyrok Izby Odwoławczej z 24 marca 2021 r. sygn. akt KIO 475/21).  

Profesjonalny  charakter  procedury  przetargowej 

powoduje,  że  wykonawca,  choć 

formalnie  nie  ma  obowiązku  występowanie  z  wnioskiem  o  udzielenie  wyjaśnień,  nie  jest 

jednak  zwolnion

y  od  wykazania  się  działaniami  w  celu  ustalenia  sposobu  złożenia 

prawidłowej  oferty.  Tym  samym  wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  domniemane 

nieścisłości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  o  których  wyjaśnienie  nie wnioskował  (wyrok 

Izby z 30 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1332/19). 

Przenosząc  zatem  na  grunt  niniejszej  sprawy  powyższe  rozważania  teoretyczne 

według  Przystępującego  należy  dojść  do  wniosku,  że  wyłączna  odpowiedzialność 

za zan

iechanie  usunięcia  wątpliwości  (jeżeli  w  ogóle  takowe miały  miejsce)  leży  po  stronie 

Odwołującego. M. W. nie podjął bowiem jakiejkolwiek inicjatywy, aby przed złożeniem oferty 

wyartykułować  Zamawiającemu  uwagi  odnośnie  dokumentacji  przetargowej,  które  są 

podstawą przedmiotowego odwołania. Okres od publikacji specyfikacji do dnia złożenia ofert 

był  w  tym  zakresie dostatecznie długi.  Należy  skądinąd  przyjąć,  że takie zgłoszenie,  nawet 

poczynione  po  upływie  terminu  określonego  w  art.  135  pzp,  wywołałoby  skutek  w  postaci 

szybkiej reakcji Z

amawiającego i nie wymagałoby zmiany terminu otwarcia ofert. Odwołujący 

dopiero jednak na etapie odwoławczym zgłosił zastrzeżenia do kosztorysu, które mogły być 

przed

miotem dociekań dużo wcześniej. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp 

i 

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw 

do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Sygn. akt KIO 85/22 

Strony 

i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. 

Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z ich 

określeniem  w  art.  6  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  28  września  1991  r.  o  lasach  (t.j.  Dz.  U. 

z 

2021  r.  poz.  1275  ze  zm.),  obejmujące  prace  z  zakresu  hodowli  i  ochrony  lasu,  ochrony 

przeciwpożarowej,  pozyskania  i  zrywki  drewna  oraz  szkółkarstwa  leśnego,  selekcji 

i nasiennictwa,  stanu  posiadania  do  wykonania  na  terenie  N

adleśnictwa  Płaska  w  Żylinach 

w 2022 r [ 

Z

akres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu 

hodowli  i  ochrony  lasu,  ochrony  przeciwpożarowej,  pozyskania  i  zrywki  drewna  oraz 

szkółkarstwa leśnego, selekcji i nasiennictwa wynikające z załącznika nr 3 do SWZ, na który 

składa  się  m.in.  załącznik  nr  3.1.  –  określający  rozmiar  prac  według  grup  czynności, 

czynności i lokalizacji. 

[pkt 3.1. ppkt 1) i 2) rozdziału 3. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia] 

Zamówienie zostało podzielone na pięć części (nazywanych „pakietami”), przy czym 

pakiety  I-

V  obejmują  analogiczne  czynności  na  terenie  różnych  leśnictw,  które  zostały 

pogrupowane  w  sześciu  następujących  punktach:  1.  Cięcia  zupełne,  2.  Pozostałe  cięcia 

rębne, 3. Trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne, 4. Trzebieże wczesne i czyszczenie 

późne z pozyskaniem masy, 5. Cięcia przygodne i pozostałe, 6. Pozostałe czynności. 

[załączniki nr 3.1.1.- 3.1.4. oraz załączniki nr 2.1.-2.4 do SWZ] 

W  szczególności  w  ramach  pozostałych  czynności  z  pkt  6.  w  sporządzonych 

Sygn. akt KIO 85/22 

na arkuszach  programu  Microsoft  Excel 

tabelach  Kosztorysu  ofertowego  (załącznik  nr  2 

do SWZ) 

dla  każdego  z  tych  pakietów  (odpowiednio  w  załącznikach  nr  2.1.-2.4.  do  SWZ) 

wyszczególniono następująco opisaną pozycję (nr 17 w pakiecie I, nr 16 w pakiecie II, nr 13 

w  pakiecie  III,  nr  16  w  pakiecie  IV)  [w  nawiasach  opis  kolumn 

„B”-„E”  tabeli  kosztorysów]: 

[Nr poz. w STWLP] 66 [

Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac] 

Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR. 

Przy  czym 

w  każdym  przypadku  w  kolumnie  „I”  z  opisem  Stawka  VAT  widnieje  8, 

z 

wyjątkiem pakietu nr III, gdzie odpowiednia komórka arkusza jest pusta. 

W 

ramach pozostałych czynności z pkt 6. w sporządzonych na arkuszach programu 

Mi

crosoft Excel tabelach Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) dla każdego z tych 

pakietów  (odpowiednio  w  załącznikach  nr  2.1.-2.4.  do  SWZ)  wyszczególniono  również 

następująco opisaną pozycję (nr 19 w pakiecie I, nr 18 w pakiecie II, nr 15 w pakiecie III, nr 

18 w pakiecie IV) [w nawiasach opis kolumn „B”-„E” tabeli kosztorysów]: [Nr poz. w STWLP] 

Kod czynności do rozliczenia] WYG-POGCZ [Czynności – opis prac] Wyorywanie bruzd 

pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR. 

Przy czym w każdym przypadku w kolumnie „I” z opisem Stawka VAT widnieje 8. 

Ponadto  dla  wszystkich  czynności  objętych  wszystkimi  pakietami,  z  wyjątkiem  poz. 

nr 

13  w  pakiecie  III,  Zamawiający  wpisał  w  formularzach  kosztorysów  ofertowych  stawkę 

VAT. 

Po

wyższe  okoliczności  należy  uznać  za  bezsporne,  gdyż  opisują  brzmienie 

dokumentów  tego  zamówienia  udostępnionych  jako  SWZ  wszystkim  wykonawcom 

ubiegającym się o jego udzielenie. 

Niesporne  było  również  w  sprawie,  że  pomimo  braku  symbolu  „%”  liczby  wpisane 

w 

poszczególnych  wierszach  kolumn  tabel  kosztorysów  opisanych  jako  Stawka  VAT 

oznaczają stawkę podatku od towarów i usług wyrażoną w procentach. 

Jednak  z  powyższych  okoliczności  wynika  również,  że  Zamawiający  postanowił 

w 

SWZ  wskazać  wykonawcom  dla  każdej  czynności  objętej  zakresem  przedmiotu 

zamówienia właściwą stawkę podatku od towarów i usług, w tym dla czynności opisanej jako: 

[Nr poz. w STWLP] 66 [

Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac] 

Wyorywanie  bruzd  pługiem  leśnym  na  powierzchni  pow.  0,50  ha  [Jedn.  miary]  KMTR, 

że obowiązuje stawka VAT w wysokości 8%. 

Ustalenie  takiej  treści  SWZ,  która  stanowi  oświadczenie  woli  Zamawiającego 

adresowane 

do  wykonawców,  w  tym  przypadku  niewątpliwie  profesjonalistów,  odpowiada 

regułom  wykładni  z  art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”}.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

(który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie 

Sygn. akt KIO 85/22 

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone 

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

Poza  wszelkim  sporem  jest 

zarówno  nieuwzględnienie  przez  Wolmar  w  poz.  nr  13 

pakietu III kwoty podatku VAT

, jak i uwzględnienie kwoty tego podatku w poz. nr 17 pakietu I 

i  poz. nr 16 pakietu IV, pr

zy czym wszystkie te pozycje dotyczą tej samej czynności opisanej 

jako: [Nr poz. w STWLP] 66 [

Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis 

prac] 

Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR. 

W  ustalonych  powy

żej  okolicznościach  nieuwzględnienie  kwoty  podatku  VAT  przy 

wyliczaniu  ceny  oferty  w  pakiecie  III 

jawi  się  jako  omyłkowe  działanie  Wolmaru  na  skutek 

uprzedniej  omyłki  Zamawiającego,  który  przez  przeoczenie  w  jednym  przypadku 

w formularzu kosztorysu ofertow

ego nie wypełnił rubryki dotyczącej stawki podatku VAT. 

W  pakiecie  III,  który  obejmuje  łącznie  54.  pozycje  asortymentowe,  omyłka  ta 

w 

znikomym stopniu wpłynęła na łączną cenę oferty, która zamiast 1.767.787, 37 zł powinna 

wynieść  1.768.591,13  zł,  czyli  zaledwie  o  803,76  zł  więcej,  co  odpowiada  kwocie  podatku 

VAT wg stawki 8% w poz. nr 13. 

Zamawiający  nie  poprawił  powyższej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  treści 

oferty  Wolmaru  z  treścią  SWZ,  niepowodującej  istotnej  zmiany  treści  tej  oferty,  a  odrzucił 

ofertę Wolmaru na pakiet III. 

W  ramach  uzasadnienia  tej  decyzji 

Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  prawną 

odrzucenia  art. 

226  ust.  1  pkt  10  pzp,  jednocześnie  podając  następujące  uzasadnienie 

faktyczne:  Oferta 

(…)  zostaje  odrzucona  z  powodu  niewpisania  przez  Wykonawcę  stawki 

VAT na pozycji nr 13 w kosztorysie ofertowym, jednocześnie nie wyliczeniu wartości podatku 

VAT w 

wymienionej pozycji, oraz przedstawieniu wartości netto usługi z pozycji nr 13 równej 

wartości  brutto  tejże  czynności.  Oferta  jest  niezgodna  z  zapisami  rozdziału  15  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia. 

Z tak sformułowanego uzasadnienia faktycznego wynika, że de facto oferta Wolmaru 

została  odrzucona  za  jej  niezgodność  z  bliżej  niesprecyzowanym  przez  Zamawiającego 

postanowieniem 

rozdziału 15. SWZ, który dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty. 

Spośród  postanowień  zawartych  w  pkt  15.1.-15.8.  tego  rozdziału  wprost  kwestii 

podatku  VAT  dotyczą  postanowienia  zawarte  w  pkt  15.4.  i  15.5.  O  ile  z  pierwszego  z  nich 

wynika,  że  łączną  cenę  oferty  należy  podać  w  kwocie  brutto  wraz  z  wyszczególnieniem 

w Kosztorysie ofertowym zastosowanej stawki VAT, o tyle drugie 

stanowi, że stawkę podatku 

Sygn. akt KIO 85/22 

od towarów i usług należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 

Przywołane  postanowienia  dotyczące  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  w  odniesieniu 

do uwzględnienia w niej podatku od towarów i usług o tyle nie zostały skorelowane z treścią 

załącznika nr 2 do SWZ, o ile w formularzu oferty Zamawiający sam podał właściwą stawkę 

VAT

. Jednocześnie w rozdziale 13. opisującym sposób sporządzenia oferty znajduje się pkt 

13.4.,  z  którego  wprost  wynika,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  Zamawiającemu 

ofertę zawierającą: a) Formularz oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 

do SWZ) wraz z Kosztorysem o

fertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik 

nr  2  do  SWZ). 

W  konsekwencji  faktycznie  wykonawca  obowiązany  był  do  obliczenia 

dla 

każdej  pozycji  Formularza  oferty  kwoty  podatku  VAT  według  stawki  podanej  już 

przez 

Zamawiającego. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający  bezpodstawnie odrzucił  ofertę  złożoną przez  Wolmar jako zawierającą 

błąd w obliczeniu ceny, a de facto za niezgodność treści oferty z treścią SWZ.  

Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 

29  pzp 

–  należy  rozumieć  warunki  dotyczące  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych 

lub 

projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego.  Jednocześnie 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp  obliguje  zamawiającego  do  poprawienia  w  ofercie  innych 

niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

Z  kole

i  według  art.  226  ust.  1  pkt  5  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Ponieważ  poprzednio  obowiązująca  ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

za

mówień 

publicznych 

{dalej: 

„popzp”} 

zawierała 

analogiczne 

uregulowania, 

w 

przeważającej  mierze  zachowuje  aktualność  dorobek  doktryny  i  orzecznictwa 

wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp  

– zgodnie z którym zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał 

niemal  identyczne  brzmienie  jak  obecnie  obowiązujący  art.  223  ust.  1  pkt  3  pzp.  Różnice 

Sygn. akt KIO 85/22 

sprowadzaj

ą  się  do  nieistotnych  w  okolicznościach  tej  sprawy  zmian  terminologii, 

wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia  zamiast, 

jak  poprzednio,  samej  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  {w  skrócie:  „SIWZ”}, 

która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. 

Innymi  słowy  na  potrzeby  zrozumienia  dalszego  wywodu  „SWZ”  i  „SIWZ”  należy  poczytać 

za 

synonimiczne  określenia  specyfikacji  (istotnych)  warunków  zamówienia  {inaczej 

w 

skrócie:  „specyfikacji”}  jako  zasadniczego  dokumentu  zamówienia  opracowywanego 

przez 

zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. 

Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 6 popzp miał brzmienie identyczne z obecnie obowiązującym 

art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. 

Przy  interpretacji  p

owyższych  przepisów,  w  tym  relacji  pomiędzy  nimi,  należy  mieć 

na 

uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt   III CZP 52/11: 

Określenie  w  ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku 

od 

towarów  i  usług  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  nie  ma  ustawowych  przesłanek 

wystąpienia  omyłki  (art.  89  ust.  1  pkt  6  w  związku  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 

ze zm.). 

W jej uzasadnieniu 

Sąd Najwyższy zważył w szczególności, co następuje: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy 

w obliczeniu  ceny.  Z  kolei  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pr.z.p.  wynika 

obowiązek  zamawiającego 

poprawienia 

w  ofercie  innej  omyłki  aniżeli  oczywista  omyłka  pisarska  lub  rachunkowa, 

polega

jącej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

n

iepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 

Wymienione  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  określają  ustawowe  przesłanki 

i 

zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego oraz formułują określone 

przepisami  obowiązki  zamawiającego,  będące  następstwem  rezultatów  dokonanej  oceny. 

Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej 

przesłanki  określone  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pr.z.p.  i  niezwłocznego  zawiadomienia  o  tym 

wy

konawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., 

jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (…) 

Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pr.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej mowa 

także w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 

3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  r.  o  cenach  (Dz.U.  Nr  97,  poz.  1050  ze  zm.). 

Na podstawie tego przepi

su w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług, jeżeli 

na  podstaw

ie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  m.in. 

podatki

em od towarów i usług. Nie może zatem wywoływać wątpliwości pogląd, że podatek 

Sygn. akt KIO 85/22 

VAT  jest  składnikiem  ceny  stanowiącym  zatem  element  cenotwórczy,  co  już  na  etapie 

składania  ofert  przez  wykonawców  nakłada  na  nich  obowiązek  obliczenia  określonej 

w ofercie  ceny  z 

uwzględnieniem  właściwej  stawki  tego  podatku.  Obowiązkiem 

zamawiającego  jest  więc  dokonanie  także  i  w  tym  zakresie  oceny  poprawności 

przedstawionych  przez 

wykonawców  ofert,  gdyż  przepis  art.  87  ust.  2  Pr.z.p.  nakłada 

na niego  w 

określonych  sytuacjach  obowiązek  poprawienia  oferty,  a  art.  89  ust.  1  pkt  6 

Pr.z.p. 

nawet obowiązek odrzucenia oferty. 

(…) 

(…)  Zakres  obowiązków  kontrolnych  zamawiającego  i  kształt  nakazanych  ustawą, 

ujętych  chronologicznie,  kolejnych  jego  obowiązków,  warunkowany  jest  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji 

konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może 

dojść  do  ewentualnego  wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej 

w ofercie  stawki  VAT 

ze  stawką  zawartą  w  specyfikacji.  Niezgodność  taka  uzasadniałaby 

obowiązek  poprawienia  oferty  i  to  tylko  wówczas,  gdy  omyłka  polegająca  na  takiej 

niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. 

(…) 

(…)  Wobec  braku  faktycznej  możliwości  odniesienia  się  do  stawki  podatku  VAT 

na 

skutek  jej  nieuwzględnienia  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  obowiązek 

zamawiającego  musi  ograniczyć  się  wyłącznie  do  oceny  prawidłowości  przyjętej  w  ofercie 

wyko

nawcy  stawki  podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  miała  bezpośredni  wpływ 

na  ukształtowanie  wysokości  przedstawionej  w  ofercie  ceny.  (…)  Innymi  słowy,  posłużenie 

się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji 

ceny  przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  w  obliczeniu  ceny,  bez  względu  na  skalę 

lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. 

Dla  oceny,  że  doszło  do  wystąpienia  błędu  w  obliczeniu  ceny  w  rozumieniu  art.  89 

ust.  1  pkt  6  Pr.z.p.,  nie  ma  bezpośredniego  znaczenia  okoliczność,  że  przyjęcie 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  było  zachowaniem  świadomie  zamierzonym  przez 

wykonawcę  lub  nie  miało  takiego  charakteru.  Nawet  jeżeli  obliczenie  w  ofercie  wysokości 

ceny,  dokonane 

z  zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  nie  było  elementem 

manipulacji  ze  strony  wykonawcy 

zmierzającego  do  uzyskania  zamówienia  publicznego, 

a 

tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak 

nie neguje to 

wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi 

art. 89 ust. 1 pk

t 6 Pr.z.p., należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych 

od zawinienia lub mo

tywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. 

Wobec  tego  w  ustalonych  powyżej  okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy 

Sygn. akt KIO 85/22 

Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że faktycznie określił w specyfikacji 

stawkę  podatku  od  towarów  i  usług,  co  zobowiązywało  go  do  potraktowania 

nieuwzględnienia  przez  Odwołującego  kwoty  podatku  VAT  w  jednej  spośród  kilkudziesięciu 

pozycji  formularza  cenoweg

o  jako  innej  niż  oczywista  pisarska  lub  rachunkowa  omyłki, 

gdyż jej  poprawienie nie powoduje istotnej  zmiany  treści  oferty,  która  w tym  przypadku jest 

wręcz znikoma, gdyż powoduje podwyższenie ceny oferty wyrażonej w kwocie rzędu 1,7 mln 

zł o niespełna tysiąc zł. 

Z  art.  223  ust.  1  pzp  [poprzednio  87  ust.  1  pzp

]  wynika,  że  w  toku  badania i  oceny 

ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych 

ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  2  (oraz  dialogu  konkurencyjnego), 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  tre

ści.  Zmiany  te  sprowadzają  się  właśnie 

do 

wspominanej  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze spe

cyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

W  konsekwencji,  co  ma  kluczowe  znaczenie  dla  tej  sprawy,  w

ystąpienie  stanu 

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia 

oferty,  z  uwagi  na 

konieczność  uprzedniego  zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp 

[poprzednio  art.  87  ust.  2  pkt  3  popzp]

. Odrzuceniu podlega zatem  wyłącznie oferta,  której 

treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  tych  rozbieżności,  jeżeli  nie  mają  istotnego 

charakteru. 

Warto  przypomnieć,  że  intencją  ustawodawcy  towarzyszącą  wprowadzeniu  art.  87 

ust.  2  popzp 

[odpowiednika  obowiązującego  art.  223  ust.  2  pzp]  było  zniwelowanie 

formalizm

u  występującego  na  gruncie  ustawy  popzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  ofert  obarczonych  nieistotnymi 

wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie 

prowadzi  do  istotn

ych  zmian  w  treści  oferty.  Wynika  to  wprost  z  uzasadnienia  do  ustawy 

z 

dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych  ustaw: 

W  projekcie  wprowadza  się  istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania 

oczywistych om

yłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego 

katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie 

zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych 

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania 

zamówienia  publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  i  unieważnianych 

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają 

Sygn. akt KIO 85/22 

odrzuceniu  ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do 

poprawienia  w  myśl  ustawowo  określonych  reguł.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście 

zamówień  na  roboty  budowlane,  w  których  oferty  wykonawców,  niezwykle  obszerne 

i 

szczegółowe,  liczące  nieraz  po    kilkadziesiąt  tomów,  często  podlegają  odrzuceniu 

ze 

względu  na  drobne  błędy  w  ich  treści.  Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3 

w 

szczególności  ma  na  celu  umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą 

pojawić  się  w  trakcie  sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić, 

że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie 

precyzował  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności, 

w 

których  będzie dokonywał  poprawy    omyłek  w ofertach  w trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe 

prowadzi  do  przejrzystości  postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może  ograniczyć 

ewentualne spory z wykonawcami. 

W orzecznictwie Izby wielokrotnie 

podkreślono, że celem postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie, 

lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  namówienia  (oferty 

najkorzystniejszej  ekonomicznie)  [vide  uzasadnienie  wyroku Izby  z  23 marca  2011  r.   sygn. 

akt  KIO  522/11]

.  Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny 

i 

zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty 

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Izba  podziela  również  stanowisko  [wyrażone  już  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  5 

sierpnia 2009 r. sygn. akt. 

KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 

3  popzp  [obecnie  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp] 

nie  powinno  być  interpretowane  zawężająco, 

tj. 

jedynie  jako  techniczny  błąd  w  sposobie  sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie 

określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych  przeoczeń i braków, które powstały 

bez  świadomości  ich  wystąpienia  po  stronie  wykonawcy.  Słownikowe  rozumienie  słowa 

„omyłka”  oznacza  spostrzeżenie,  sąd  niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu, 

rozumowaniu  itp.  [tak  w 

Słowniku  języka  polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego, 

Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy 

w  przygotowaniu  oferty  może  zatem  również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do 

wymaganego  sposobu  wykonania  zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie. 

Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej 

poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności 

z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również 

Sygn. akt KIO 85/22 

podlegają  poprawie.  Ostatecznym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne 

zawiadomienie 

o 

dokonanym 

poprawieniu 

omy

łki  i  ewentualne  jego 

zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 

pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych 

deklaracji w tym przedmiocie. 

Resumując,  jeżeli  jakieś  konkretne  okoliczności  nie  wskazują  co  innego  –  należy 

przyjąć  założenie,  zgodnie z  którym  wykonawcy  składają oferty  w  dobrej  wierze  i  na  serio, 

z 

zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  na  warunkach  określonych  w  specyfikacji. 

Natomiast  jeżeli  dojdzie do  wystąpienia  niezgodności  treści  oświadczenia  woli  wyrażonego 

w 

ofercie  z  treścią  specyfikacji,  choćby  z  powodu  niedołożenia  przez  wykonawcę  należytej 

staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek  rzetelnego 

rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Z  przepisu  tego  wprost 

wynika,  że  granicą  jego  zastosowania  jest  istotna  zmiana 

treści  oferty,  o  czym  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej  sprawy:  na  ile  zmiana 

oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie 

nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym 

uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego 

intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności  takiej  może  zatem 

decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu  przedmiotu  świadczenia 

czy 

warunków  jego  realizacji.  Dla  oceny  istotnego  charakteru  wprowadzanych  zmian 

kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w 

stosunku do całości treści oferty i przedmiotu 

zamówienia.  

Na  powyższe  uwarunkowania  trafnie  zwrócił  uwagę  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie 

w uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  sygn.  akt  XII  Ga  102/09: 

W  ocenie  Sądu 

Okręgowego  nie  ulega  jednak  kwestii,  iż  ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez 

zamawiającego  powoduje  (lub  nie)  istotną  zmianę  w  treści  oferty  musi  być  dokonywana 

na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego z

amówienia może prowadzić 

do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  nie  musi  rodzić  takiego  efektu  przy  ocenie  ofert  innego 

podobnego  zamówienia.  Nadto  należy  zaznaczyć,  że  poprawienie  przez  zamawiającego 

innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści 

całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie 

sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod 

uwagę  przedmiot  zamówienia  i  całość  oferty.  Ponadto  jak  to  słusznie  wskazano 

w uzasadnieniu  wyroku  z  13  stycznia  2012  r.  sygn.  akt  KIO  2810/11:  [w]  orzecznictwie 

Sygn. akt KIO 85/22 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  przyjmuje  się  np.  możliwość  poprawiania 

treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia 

tzw.  „kazusu  lamp  na  obwodnicy  Wrocławia”,  czyli  odrzucania  ofert  z  powodu  drobnych 

błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 

24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 

28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  popzp  [aktualnie  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp]

,  gdyż  przepis 

ten 

wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje.  Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce 

przez 

zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia  zakazu  prowadzenia  jakichkolwiek 

negocjacji  z  wykonawcą  na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie 

podstawowych  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak  braku  możliwości 

uprzedniego  zastosowania  instytucji  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej 

oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z  wyjaśnień wykonawcy może 

być  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny,  czy  doszło  w  ogóle  do  pomyłki,  lecz  również 

dla ustalenia, 

w  jaki  sposób  należałoby  ją  poprawić.  Zdaniem  Izby  należy  odróżnić 

skorzystanie  z  treści  udzielonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  od  niedopuszczalnej 

ingerencji  wykonawcy.  Skoro  dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty, 

dysponowanie  przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania 

poprawienia  omyłek  bez  ingerencji  wykonawcy  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  treści 

informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. 

Reasumując,  w  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  przy  dołożeniu  należytej 

staranności  Zamawiający,  nawet  bez  kierowania  wezwania  do  wyjaśnień,  powinien  był  nie 

tylko 

stwierdzić,  na  czym  polega  niezgodność  oferty  Odwołującego  z  treścią  specyfikacji, 

(co 

połowicznie  uczynił),  ale  i  w  jaki  sposób  ją  poprawić,  czego  bezpodstawnie  w  ogóle 

zaniechał.  W  ocenie  Izby  z  całokształtu  okoliczności  towarzyszących  złożeniu  odrzuconej 

oferty  wynika  bowiem  wola  zaoferowania  realizacji  tego 

zamówienia  na  warunkach 

wynikających  ze  specyfikacji,  w  tym  uwzględnienia  kwoty  podatku  VAT  według  stawki 

podanej  przez  Zamawiającego,  a  zatem  obowiązkiem  tego  ostatniego  było  poprawienie  tej 

oferty w 

sposób, który powinien być dla niego oczywisty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 16 pkt 3 

ustawy pzp miało wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w części objętej 

Sygn. akt KIO 85/22 

zaskarżeniem – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a 

oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  orzeczono  –  w  pkt  2.  sentencji  –  stosownie  do  jej  wyniku  na  podstawie 

art. 557 ustawy p

zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.