KIO 949/22 WYROK dnia 2 maja 2022 r.

Stan prawny na dzień: 30.08.2022

Sygn. akt: KIO 949/22   

WYROK  

z dnia 2 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

 Marek Bienias 

Członkowie:       Anna Chudzik 

   Anna Wojciechowska 

          Protokolant:     

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu n

a rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  kwietnia  2022  r.  przez  konsorcjum 

wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w 

Skierniewicach w 

postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i  Autostrad  w  Warszawie 

–  prowadzący  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad - 

Oddział w Bydgoszczy 

przy  udziale  wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej, 

z

głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  POLAQUA    

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej  z  powodu  nieprawidłowego  wniesienia 

wadium 

i nakazuje Zamawiającemu: 

a)  u

nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b)  odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy 

Pzp, 


c)  p

owtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w 

punkcie II i III. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 

1/2 i: 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).  


Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od  dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:     ……………………… 

..…………………….. 

………………………. 


Sygn. akt: KIO 949/22  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  -  prowadzący 

postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy  – 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.  Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 

Bydgoszcz 

–  Toruń,  odcinek  2  od  węzła  Emilianowo  do  węzła  Solec,  nr  postępowania 

GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3

Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne.  Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  07.07.2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr  2021/S 129-341229. 

W  dniu  24 

marca  2022  r.  Zamawiający  opublikował  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty.  

W  dniu  4  kwietnia  2022  r.  konsorcjum  wykonawc

ów  KOBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą  w 

Kobylarni  oraz  MIRBU

D  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  wnieśli  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu: 

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;  

b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;  

c) odrzucenia ofert Odwołującego;  

d)  wyboru  of

erty  złożonej  przez  wykonawcę  POLAQUA  Sp.  z  o.  o.  w  Wólce 

Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,  

e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;  

f)  zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  POLAQUA  do  uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym mowa 8.2.4.1. SWZ;  

g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;  

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;  

i) zanie

chania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 


I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art. 

65  §  1  K.  c.  mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przez 

jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego 

była  zgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  tym  z  decyzją  GDOŚ  w  zakresie  wymagań 

środowiskowych  dotyczących  prac  związanych  z  budową  przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze 

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10);  

ewentualnie:  

- naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp 

mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  przez  jego  niezastosowanie  i  niezażądanie  od  Odwołującego  wyjaśnień  treści 

oferty  Odwołującego  oraz  wyjaśnień  cenowych  Odwołującego  pomimo  stwierdzonej  przez 

Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;  

- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp ma

jące istotny wpływ na wynik postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  poprawienia  omyłki  w 

ofercie,  pomimo  jej  oczywistości  oraz  pomimo  tego,  że  jej  poprawienie  nie  spowodowałoby 

istotnej zmian

y w treści oferty;  

II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp 

mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  przez  jego  niezastosowanie  i  niezażądanie  od  POLAQUA  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu 

potwier

dzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, 

pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;  

III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp 

mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  przez  jego  niezastosowanie  i  niezażądanie  od  POLAQUA  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu 

mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 

m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego 

obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;  

IV.  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp 

mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udziele

nie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo, 

że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez 

cały termin związania.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:   

a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego;  


b) 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  wykonawcy  POLAQUA  jako  najkorzystniejszej 

oferty;  

c) odrzucił ofertę POLAQUA  

albo  

na  wypadek  uznania,  że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  POLAQUA  aby  wezwał 

wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania 

wykazywanych  robót  budowalnych  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  o  którym  mowa  pkt.  8.2.4.1.  ppkt  a  IDW  oraz  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW;  

d) 

dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego  

albo  

na wypadek uznania, 

że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego 

aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 

43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę. 

 
Odwołujący  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  stanowiących  załączniki  do 

protokołu postępowania:  

a)  SWZ  (IDW) 

–  na  okoliczność  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.  GP 

dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW);  

b)  SWZ  (IDW) 

–  na  okoliczność  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia 

polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub 

klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW);  

c)  wyka

z  robót  budowalnych  sporządzony  przez  POLAQUA  wraz  z  dowodami 

(świadectwa  przejęcia  robót)  –  na  okoliczność  braku  potwierdzenia  należytego  wykonania 

wykazywanych  robót  budowlanych  oraz  na  okoliczność  nienależytego  wykonania  elementu 

robót – budowa obiektu mostowego WS – 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w 

postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW;  

d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do 

złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr 

43 oraz pyt. nr Ad 43 

– na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w 

stosunku  do  Odwołującego  oraz  na  okoliczność  żądania  od  Odwołującego  informacji,  które 

nie były wymagane na etapie składania ofert;  


e) 

wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 

10 stycznia 2022 r. - 

na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie 

nr  Ad.  43  na  drugie  wezwanie  do  wyjaśnień,  nie  mającej  istotnego  znaczenia  oraz  na 

okoliczność  prawidłowego  zidentyfikowania  przez  Odwołującego  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  wymagań  środowiskowych  dotyczących  prac  związanych  z  budową  przejścia  dla 

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym 

samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego;  

f)  SWZ  (IDW) 

–  na  okoliczność  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  wadium  w 

przedmiotowym  postępowaniu  (pkt  18  IDW),  w  szczególności  wymagania,  że  „wadium  musi 

obejmować cały okres związania ofertą”;  

g) 

gwarancja  wadialna  nr  788/2021/FIN  załączona  do  oferty  POLAQUA  –  na 

okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że 

żądanie  zapłaty  Zamawiającego  zawierającego  oświadczenie,  że  zaistniała  którakolwiek  z 

przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca 

2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne. 

Odwołujący wskazał, że:  

A:  BEZZASADNE  ODRZUCENIE  OFERTY  ODWOŁUJĄCEGO.  BŁĘDNA  WYKŁADNIA 

OŚWIADCZENIA  WOLI  ODWOŁUJĄCEGO.  OFERTA  ODWOŁUJĄCEGO  ZGODNA  Z 

WARUNKAMI ZAMÓWIENIA  

Zamawiający  dokonał  wadliwej  oceny  oferty  Odwołującego  i  bezzasadnie  zastosował  art. 

226  ust.  1  pkt  5  Pzp, 

który  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgoda  z 

warunkami  zamówienia.  Odwołujący  zaprzecza,  że  zaoferował  świadczenie 

niezgodne  z  warunkami  zamówienia,  w  tym  przypadku  niezgodne  z  decyzją  Generalnego 

Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i 

jej warunkami w zakresie 

prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt 

w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)

Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie 

dawa

ło Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na 

okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii.  

Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, 

odcinek  2  od 

węzła  Emilianowo  do  węzła  Solec.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

został  zawarty  m.  in.  w  Programie  Funkcjonalno  -Użytkowym  (PFU).  Załącznikiem  do  PFU 

była  m.  in.  Decyzja  Generalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  z  dnia  4  czerwca  2021  r. 


DOOŚ-  WDŚZIL.420.8.2020.ml.49  (dalej  jako  „decyzja  środowiskowa”)  ,  która  w  zakresie 

„przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek  struga  Młyńska  w  ok.  km 

12+516,10) stanowiła: 

26. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam: 

Natomia

st  odnośnie  sposobu  przygotowania  oferty  i  sposobu  obliczenia  ceny  oferty 

Zamawiający postanowił, że:  

Zgodnie z pkt 16.5 IDW: 

„16.5.  Ofertę  stanowi  wypełniony  Formularz  „Oferta”  oraz  niżej  wymienione  wypełnione 

dokumenty:  

1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);  

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”  

Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW  

„17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele 

elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ 

- Tom IV.  

(…)  

17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w 

tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Tomach  II-IV 


niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w 

Wykazie  Płatności,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach  pozycji  opisanych  w  Wykazie 

Płatności.”  

W  odpowiedzi  na  tak  sprecyzowane  warunki  zamówienia  Odwołujący  sporządził  ofertę, 

która m. in. zwierała następujące oświadczenia:  

1.  SKŁADAMY  OFERTĘ  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ).  

2.  OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  oraz 

wyjaśnieniami  i  zmianami  SWZ  przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za 

związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.  

3.  OFERUJEMY 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  brutto:  253  439  975,05  zł 

(słownie  złotych:  dwieście  pięćdziesiąt  trzy  miliony  czterysta  trzydzieści  dziewięć 

ty

sięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty 

Wykazem Płatności.  

Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie, 

które  byłoby  niezgodne  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia,  w  tym  z  decyzją 

środowiskową,  która  stanowiąc  załącznik  do  PFU,  składała  się  na  Specyfikację  Warunków 

Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na 

podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem  z dnia 19 

listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie 

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, 

lub  ich  istotnych  części  składowych.  M.  in.  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego 

pytanie  nr  43,  w  którym  żądał  od  Odwołującego  potwierdzenia  uwzględnienia  w  ofercie 

ograniczeń  wynikających  z  decyzji  środowiskowej  w  zakresie  prac  związanych  z  budową 

przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km 

12+516,10).  W  drugiej  części  pytania,  Zamawiający  zażądał  przedstawienia  założonych 

okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót  przy  uwzględnieniu  w/w  ograniczeń 

terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43:  

Odpowiedź: 


Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu 

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt 

w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  można 

prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, 

zaś  likwidację  żeremia,  jeżeli  zaistnieje  taka  konieczność  powinna  nastąpić  w  okresie  od  1 

marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.  

5.  Z  udzie

lonej  przez  Odwołującego  odpowiedzi,  wynika  pełna  zgodność  udzielonych 

wyjaśnień  z  decyzją  środowiskową.  Bez  wątpienia  Odwołujący  prawidłowo  zidentyfikował 

warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z 

budową  obiektu  nie  mogą  być  prowadzone.  Jednocześnie  Odwołujący  kategorycznie 

potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie 

można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany 

warunek  środowiskowy  w  tym  przedmiocie  to  w  ofercie  de  facto  zaoferował  wykonanie 

zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami.  

Pomimo,  udzielonej  odpowiedzi,  potwierdzającej  przyjęcie  do  oferty  zgodnego  z  decyzją 

środowiskową  sposobu  realizacji  zamówienia  Zamawiający  ponownie  w  piśmie  z  dnia  22 

grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.:  

Ad. 43  

Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których  

można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku  

ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o  

jednoznaczną  informację,  w  jakich  okresach  w  ciągu  całego  roku  Wykonawca  zakłada 

wykonywanie przedmiotowego obiektu.  

Z  treści  pytania  ad.  43  wynika,  że  Zamawiający  żądał  doprecyzowania  udzielonej  przez 

Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót.  

Odwołujący odpowiedział w następujący sposób. 

Odpowiedź:  

Wykonawca  informuje  ,  wykonanie  obiektu  MS_PZDsz-1_12.5  w  km  ok.  12+516,10 

prowadził  będzie  okresach  od  początku  marca  do  końca  sierpnia,  po  uprzedniej 

likwidacji żeremia.  

Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący 

wątpliwości,  natomiast  Odwołujący  podnosi,  że  należy  ją  rozumieć  tylko  w  ten  sposób,  że 

wskazany  okres  (od  początku  marca  do  końca  sierpnia)  dotyczy  prac  związanych  z  danym 

obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego 


obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika 

m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak 

wykonanie podpór,  przyczółków  czy  wzmocnienie gruntu będą  wykonywane poza obszarem 

użytku  ekologicznego  i  takich  prac  decyzja  środowiskowa  nie  dotyczy  i  w  związku  z  tym 

Odwołujący  nie  musiał  uwzględniać  okresów  ochronnych  przy  kalkulowaniu  prac  poza 

obszarem  użytku.  Takie  rozumienie  odpowiedzi  Wykonawcy  jest  uzasadnione  w  świetle 

wcześniejszej  kategorycznej  odpowiedzi,  że  Odwołujący  uwzględnił  do  oferty  ograniczenia 

czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego.  

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  odpowiedź  na  pytanie  ad  43  (na 

drugie  wezwanie)  daje  mu  podst

awę do  przyjęcia,  że oferta Odwołującego  jest  niezgodna z 

SWZ  (decyzją  środowiskową).  Ta  pewność  Zamawiającego  jest  nieuzasadniona  w 

okolicznościach  postępowania.  Wątpliwości  jakie  powstały  po  udzieleniu  odpowiedzi  na 

pytanie  ad.  43  (drugie  wezwanie)  mają  charakter  obiektywny  i  w  żadnym  razie  nie  dawały 

podstaw  do  kategorycznych  wniosków  dla  Zamawiającego.  Udzielona  odpowiedź  na  drugie 

wezwanie  referowała  do  pytania  Zamawiającego,  które  Odwołujący  zrozumiał  inaczej  niż 

Zamawiający,  jako  pytanie  ogólne  dotyczące  harmonogramu  wykonania  przedmiotowego 

ob

iektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o 

odrzuceniu  oferty  Odwołujący  dowiedział  się,  że  Zamawiający  kierując  drugie  wezwanie,  w 

tym  pytanie  ad.  43,  chciał  uzyskać  informację  o  konkretnych  terminach  realizacyjnych  prac 

dotyczących  danego  przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku  ekologicznego.  To,  że 

Odwołujący  uwzględnia  wykonanie  danego  elementu  robót  zgodnie  z  wymaganiami 

zamówienia  nie  budziło  wątpliwości  już  po  pierwszym  wezwaniu,  ponieważ  Odwołujący 

kateg

orycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt 

w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  można 

prowadzić  poza  okresem  rozrodu  bobra  i  wydry,  czyli  od  początku  września  do  końca 

lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie 

od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. 

Zamawiający  otrzymał  odpowiedź,  która  jak  się  okazało  nie  spełniła  jego  oczekiwań  co  do 

precyzji.  Natomiast 

zdaniem  Odwołującego  nie  przesądzała  ona  o  sprzeczności  oferty  z 

warunkami  zamówienia.  Jeszcze  raz  Odwołujący  podnosi,  że  decyzja  GDOŚ  nie  precyzuje 

możliwych  terminów  realizacyjnych  danego  obiektu  poza  obszarem  użytku  ekologicznego. 

Bezpodstawnie Zamawiaj

ący uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym 

z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy 

tylko  jeden  sens  ,  wbrew  wcześniejszym  oświadczeniom,  wyjaśnieniom  cenowym,  wbrew 

ofercie.  


Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że 

ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może 

poprawić.  Niezależnie,  od  oświadczenia  Odwołującego  co  do  znaczenia  udzielonej  przez 

niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający 

w  sytuacji  sprzeczności  udzielonych  przez  Odwołującego  odpowiedzi  w  toku  procedury 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą 

w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający 

całkowicie  błędnie  uznał,  że  wyjaśnienie  rozbieżności  pomiędzy  udzielonymi  odpowiedziami 

byłyby  negocjacjami  dotyczącymi  złożonej  oferty,  czy  też  istotną  zmianą  treści  oferty.  Treść 

oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że 

Odwołujący  zaoferował  wykonanie  przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku  ekologicznego 

(ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast 

szczegółowe  terminy  realizacyjne  nie  korespondowały  z  tymi  założeniami.  W  tym 

miejscu,  znów  Odwołujący  podnosi  jednak,  że  wykonanie  przedmiotowego  obiektu  będzie 

realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego.  

Ewentualne  poprawienie  ostatniej  z  odpowiedzi,  czy  też  przyjęcie,  że  wykonawca 

udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby 

istotnej  zmiany  treści  oferty.  Pośrednie  terminy  realizacyjne  wykonania  poszczególnych 

elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że 

Zamawiający  nie  wymagał  na  etapie  składania  ofert  przedstawienia  harmonogramu  prac. 

Harmonogram prac w 

ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy 

(SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji 

ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier 

da Wykonawcy 

powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja 

nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni 

od otrzymania 

Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram 

(pkt  Subkal

uzula  8.3).  A  zatem  to  Zamawiający  będzie  decydował  o  ostatecznym  kształcie 

Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy 

realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący 

nie 

byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca 

sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są 

w  stanie  wpłynąć  inaczej  na  terminy  realizacyjne,  jak  tylko  przez  skrócenie  ostatecznego 

terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe – Podkryterium nr 2). Może się również 

okazać,  że  Wykonawcę  na  etapie  realizacji  robót  będą  wiązać  już  inne  wymagania 

środowiskowe.  Wykonawca  jest  obowiązany  do  sporządzenia  ponownej  oceny  – 

inwentar

yzacji  środowiskowej,  która  może  nie  potwierdzić  występowania  bobra  i  wydry. 


Stwierdzenie  takie  może  być  podstawą  do  zmiany  decyzji  środowiskowej  i  zaakceptowanie 

harmonogramu,  w  którym  prace  przy  obiekcie  będą  możliwe  do  wykonania  w  ciągu  całego 

roku.  

Na marginesie Odwołujący podnosi,  że sposób  w  jaki  Zamawiający  sformułował  pytanie 

ad.  43 

(drugie  wezwanie)  jest  wprowadzające  w  błąd,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający 

wymagał  jednoznacznej  informacji,  w  jakich  okresach  w  ciągu  całego  roku  Wykonawca 

zakłada  wykonywanie  przedmiotowego  obiektu  bez  sprecyzowanie  czy  chodzi  o  obszar 

użytku  ekologicznego  czy  poza  tym  obszarem.  Wykonawca  przyjął  założenie  do  oferty 

realizacji  przedmiotowych  prac  w  obszarze  użytku  ekologicznego  zgodnie  z  ograniczeniami 

terminowi  wyn

ikającymi  z  decyzji  środowiskowej,  czyli  poza  okresem  rozrodu  bobra  i  wydry 

(cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka 

konieczność  powinna  nastąpić  w  okresie  od  1  marca  do  15  kwietnia  albo  od  1  sierpnia  do 

końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i 

tylko  pozornie  nawiązujący  do  już  udzielonej  odpowiedzi.  Skoro  pytanie  ad.  43  (drugie 

wezwanie) 

miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się 

tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt. 

43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu 

jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla 

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było 

jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze 

użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  w  okresie  od  marca  do 

sierpnia. 

Dokonując  oceny  prawnej  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego  uznać  należy,  że 

Zamawiający  dokonał  wadliwej  wykładni  treści  oświadczenia  woli  Odwołującego.  Przede 

wszystkim  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  decydująca  jest  odpowiedź  na  pytanie 

doszczegóławiające  (ad.  43)  i  że  dotyczy  ona  jedynie  prac  „w  obszarze  chronionym”, 

pomijając  okoliczności  poprzedzające  udzielnie tej  odpowiedzi  i  inne  wyjaśnienia  cenowe.  Z 

analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie 

wezwanie)referowało  do  pytania  Zamawiającego  i  miało  charakter  ogólny.  Jakkolwiek, 

zdaniem  Odwołującego,  niejasność  czy  błąd  ten  nie  powodował,  sprzeczności  oferty  z 

warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy 

nie  budziła  wątpliwości.  Nawet  przyjmując,  że  pomyłka  nie  była  oczywista  to  Zamawiający 

mógł  tę  wątpliwość  wyjaśnić,  a  następnie  ustalić  treść  oferty.  Ustawodawca  przewidział 

procedurę  wyjaśniania  treści  oferty  i  to  ona  jest  tą  właściwą  a  nie  procedura  wyjaśniania 

rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie 


wyjaśnień  treści  oferty  byłoby  negocjowaniem  jej  treści.  Po  pierwsze,  Zamawiający  nie 

wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a 

więc wezwanie w trybie art.  223  ust.  1  Pzp  byłoby pierwszym  takim  wezwaniem.  Po  drugie, 

zwrócenie  się  do  Odwołującego  o  wyjaśnienia  w  tym  przedmiocie,  nie  nakierowałoby 

wykonawcy  na  przyjęte  w  ofercie  błędne  założenie.  Ponieważ  Odwołujący  nie  przyjął 

błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie 

43  (na  pierwsze  wezwanie).  Odwołujący  jeszcze  raz  w  tym  miejscu  podnosi,  że  prawidłowo 

zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia 

4  czerwca  2021  r.,  a  Zamawiający  ze  stylistyki  udzielonej  odpowiedzi  wyciąga  całkowicie 

bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy 

decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do 

oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma 

racji  Zamawiający,  że  wyjaśnianie,  czy  poprawienie  terminów  realizacyjnych  stanowiłoby 

isto

tną  zmianę  oferty.  Pośrednie  terminy  realizacyjne  nie  były  precyzowane  w  formularzu 

oferty.  Nie  mają  również  istotnego  znaczenia.  Wykonawca  nie  ma  na  nie  wpływu. 

Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót 

przewiduj

ący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby 

zaakceptowany przez Zamawiającego.  

Na  zakończenie  Odwołujący  podnosi,  że  całkowicie  niezrozumiałe  jest  stwierdzenie 

Zamawiającego  co  do  tego,  że  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego  istnieje  możliwość 

wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  błędne  zdaniem  Zamawiającego  założenia 

dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez 

znaczenia  dla  oceny  spornej  czynności,  ponieważ  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty 

odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Po  drugie,  o  tym,  że  Odwołujący  nie  przyjął 

błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót 

jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA.  

B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 

W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY  

ZASADNE WEZWANIE 

POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW  

1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW  

8.2.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące:  

(…)  

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:  

8.2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy:  


Wykonawca  mus

i  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w 

okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:  

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto,  

b) budowy l

ub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,  

c)  budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obc

iążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  i 

długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami 

obiektu,  

d) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  i 

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.  

Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW  

10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 

Wyk

onawca składa:  

(…)  

c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju, 

wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,  

na rzecz 

których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te 

roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlan

e zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest 

w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.  

Polaqua  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych 

złożyła  m.  in.  w  celu  wykazania  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała 

się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań:  

1)  Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  8  Warszawa 

–  Białystok  do  parametrów  drogi 

ekspresowej  na  odcinku  Wyszków  -  granica  województwa  podlaskiego,  odcinek  II: 

obwodnica  Ostrowi  Mazowieckiej  - 

granica  województwa  podlaskiego  od  km 

553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km  

2) Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku 

węzeł Kiełpino (bez węzła) – węzeł Kołobrzeg 

Zachód (z węzłem).  


Do  wykazu  Wykonawca  załączył  świadectwo  przejęcia robót  z  dnia  22  października  2018  r. 

wraz  z  załącznikami  dotyczące  „Rozbudowy  drogi  krajowej  nr  8”  oraz  świadectwo  przejęcia 

robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”.  

W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa – Białystok” świadectwo 

przejęcia stanowiło:  

„Niniejsze  Świadectwo  Przejęcia  wystawia  się  w  rozumieniu,  że  wszystkie  wady  i  usterki 

z

ostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach 

określonych  w  DECYZJI  NR  1341/2018  wydanej  przez  Mazowieckiego  Wojewódzkiego 

Inspektora  Nadzoru  Budowlanego,  a  w  przypadku  wad  i  drobnych  zaległych  prac,  których 

ter

min  usunięcia  nie  został  określony,  nie  później  jak  w  terminach  określonych  w  Protokole 

Komisji Odbioru 

Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”.  

Wykonawca  złożył  również  poza  świadectwem  przejęcia  załączniki,  na  które  składały  się 

następujące  dokumenty:  (1)  Protokół  Komisji  Odbioru  Robót,  (2)  Lista  prac  drobnych 

zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4) 

Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).  

Odwołujący  przytacza  istotne  z  punktu  widzenia  stawianego  zarzutu  postanowienia 

protokołu odbioru końcowego: 

3. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami.  

Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z 

wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6.  

4. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i 

SST.  

Materiały  użyte  do  produkcji  i  wbudowania  —  według  oświadczenia  Inspektorów  Nadzoru  i 

Inżyniera  posiadają  odpowiednie  dokumenty  dopuszczające  do  stosowania  w  budownictwie 

oraz  według  opinii  technologicznej  Inspektorów  Nadzoru  i  Inżyniera  spełniają  wymagania 

Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6.  

5. Ocena jakości obiektu  

Komisja  na  podstawie  przedłożonych  przez  Wykonawcę  Robót  dokumentów,  oceny  jakości 

robót  Inspektora  oraz  wyników  pomiarów  kontrolnych,  po  wykonaniu  wizji  lokalnej  w  terenie 

stwierdza  poprawną  jakość  wykonanych  robót  i  pomimo  opisanego  przypadku  w  punkcie  6. 

niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt.  


Stwierdzone wady trwałe  

Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. 

a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa,  

b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65,  

c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,  

d.  DD21  warstwa  ścieralna-  odchyłki  na  rzędnych  wysokościowych,  -  DD22  warstwa 

ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych,  

e. DD22 warstwa 

wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych,  

f.  nierówności  warstwy  ścieralnej  w  rejonie  dylatacji  obiektu  WS-26,  -  niezachowanie 

równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  że  załącznik  do  świadectwa  przejęcia  stanowiła  „Tabela 

potrąceń  za  wady  trwałe”  przedstawiające  wysokość  pomniejszenia  umówionego 

wynagrodzenia wykonawcy.  

Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało:  

„Roboty  zostały  odebrane  i  przejęte  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  Protokołem  Komisji 

Odbioru  Robót  z  dnia  20.09.2019r.  sporządzonego  przez  Komisję  Odbioru  Robót  powołaną 

przez Zamawiającego (załącznik nr 2)”  

Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace 

zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zale

głych stanowiącymi załączniki do Protokołu 

Komisji  Odbioru  Robót,  zgodnie  z  terminami  podanymi  w  załączonych  do  Protokołu  Komisji 

Odbioru Robót wykazach.” 

W  przypadku  tej  inwestycji  POLAQUA  nie  złożyła  dokumentów  stanowiących  załączniki  do 

świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru).  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  dokumenty  załączone 

wraz z  wykazem robót  budowlanych stanowią dowodów  określający,  że wykazywane roboty 

budowlane  zo

stały  wykonane  należycie.  Tym  samy  Zamawiający  bezzasadnie  przyjął,  że 

POLAQUA  wy

kazała  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  tj.  doświadczenia  wykonawcy,  opisanego  w  pkt  8.2.4.1.  Złożone 

dowody  nie  tylko  n

ie  stanowią  dowodu  określającego,  że  wykazywane  roboty  budowalne 

zostały  wykonane  należycie  ale  wręcz  przeciwnie  stanowią  dowód  potwierdzający 

nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na 


to,  że  wykonawca  był  zobowiązany  do  dalszych  świadczeń  z  tytułu  rękojmi,  które  nie 

wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło.  

Odnosząc  się  do  wykazywanego  zadania  „Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  8  Warszawa  – 

Białystok”,  to  należy  podnieść,  że  z  zacytowanych  fragmentów  Protokołu  Komisji  Odbioru 

Robót,  wynika  w  sposób  niewątpliwy,  że  Inwestor  odebrał  roboty  (przyjął  świadczenie)  

zastrzeżeniami.  Zastrzeżenia  te,  co  wynika  również  z  tego  dokumentu,  dotyczyły  jakości 

wykonanych  robót  budowlanych,  w  tym  jakości  wykazywanego  obiektu  WS  –  26. 

Wykonawca  robót  budowlanych  uznał  stwierdzone  wady  oraz  roszczenie  o  usunięcie 

stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa 

potwierdzają  także,  że  Inwestor  obniżył  wynagrodzenie  wykonawcy  za  stwierdzone  wady 

n

ieusuwalne.  Podobnie w  przypadku  świadectwa przejęcia dotyczącego  drugiej  inwestycji,  z 

treści  tego  dokumentu  również  wynika,  że  odebrane  roboty  miały  wady,  a  wykonawca 

zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac.  

9. Oceny prawnej tych zda

rzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie 

reguluje  stosunków  cywilnoprawnych  między  osobami.  W  tym  zakresie  odsyła  do  Kodeksu 

cywilnego  (art.  8  ust.  1  Pzp).  Właściwymi  normami  prawnymi  do  oceny  wykonania 

wcześniejszych  umów,  na  które  powołuje  się  POLAQUA  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu 

cywilnego:  

Art.  353  K.  c. 

zobowiązanie  polega  na  tym,  że  wierzyciel  może  żądać  od  dłużnika 

świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić; 

Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób 

odpowiadający  jego  celowi  społeczno  –  gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  –  w  sposób  odpowiadający 

tym zwyczajom;  

Art.  647  K.  c. 

przez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania 

przewidzianego w umowie obiektu (…)  

Art.  462  K.  c. 

jeżeli  wierzyciel  przyjął  świadczenie  bez  zastrzeżeń,  domniemywa  się,  że 

zostało one spełnione należycie;  

Art.  471  K.  c. 

Dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.  

Art. 556 K. c. 

Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana 

ma  wadę  fizyczną  lub  prawną  (rękojmia)  (znajduje  zastosowanie  do  umowy  o  roboty 

budowlane) 


Zgodnie  z  doktryną  prawa  cywilnego  z  istoty  stosunku  zobowiązaniowego  wynika,  że 

obowiązek  świadczenia  ciążący  na  dłużniku  powinien  być  wykonany  (zasada  realnego 

wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły 

etap,  który  kończy  trwanie  stosunku  zobowiązaniowego.  Z  natury  rzeczy  prawidłowe 

wykonanie  zobowiązania  wymaga,  by  jakość  świadczenia  dłużnika  była  należyta.  Każde 

nawet  najlżejsze  odstępstwo  od  treści  zobowiązania,  stanowi  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania  (str.  39  Kodeks  cywilny  TOM  II  Komentarz  pod  red.  K.  Pietrzykowskiego,  5 

wydanie,  Wydawnictwo  C.  H.  Beck

).  Art.  471  K.  c.  odnosić  się  może  do  każdego  nawet 

najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym 

to  naruszenie  polega.  Świadczenie  rzeczy  dotkniętej  wadą  w  wykonaniu  umowy  sprzedaży 

stanowi  naruszenie  interesu  kupującego.  Rozróżnienie  wad  na  istotne  i  nieistotne  ma  tylko 

takie  znaczenie,  że  rzutuje  na  ocenę  niewykonania  zobowiązania  albo  nienależytego 

wykonania zobowiązania.  

W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jakie  wynika  z  Pzp.  Odwołujący  pokrótce  wskazuje,  że 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  ma  na  celu  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  jedynie  tych  wykonawców,  którzy  są  zdolni  do  należytej  realizacji 

zamówienia.  W  tym  aspekcie  warunki  udziału  w  postępowaniu  chronią  zatem  interes 

zamawiającego,  gdyż  dopuszczani  są  jedynie  wykonawcy  dający  rękojmię  należytego 

wykonania  zamówienia.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  służą  również  ochronie  interesów 

wykonawców.  Są  one  tożsame  dla  wszystkich  wykonawców.  Jeśli  dany  wykonawca  spełnia 

postawione warunki  udziału w  postępowaniu (tzw.  warunki  pozytywne) oraz  nie zachodzą  w 

stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca 

nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp, 

wynika  zasada  realności  doświadczenia.  W  interesie  Zamawiającego  realizującego  zadania 

publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie). 

Rękojmię  należytego  wykonania  zamówienie  daje  wykonawca,  który  realnie  wykonał 

zobowiązanie – spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy.  

Przechodząc  na  grunt  niniejszej  sprawy,  wskazać  należy,  że  złożone  przez  Polaqua 

dowody  stanowią  dowód  nienależytego  wykonania  umów  o  roboty  budowlane  wobec 

stwierdzenia istnienia wad.  Odbiór robót  został dokonany  z zastrzeżeniem,  a  więc  w świetle 

art.  462  K.  c.  nie  stanowi  pokwitowania  spełnienia  świadczenia,  z  którym  wiąże  się 

domniemanie  należytego  wykonania  oraz  wygaśnięcia  zobowiązania.  Co  więcej  Polaqua 

została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak 

natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de 


facto  zobowiązanie  wygasło.  Zdaniem  Odwołującego  brak  potwierdzenia,  że  POLAQUA 

usunęła  wady  i  dokończyła  prace  przesądza  o  nienależytym  wykonaniu  robót  budowlanych 

wykazywanych w ramach warunku udziału w  postępowaniu o którym  mowa w  pkt  8.  2.  4.  1 

IDW,  w  konsekwencji  czyni  sprzeczną  z  ustawą  czynność  Zamawiającego  wyboru  oferty 

POLAQUA,  która  nie  wykazała  spełnienia  warunku  doświadczenia.  Skoro  POLAQUA 

nienależycie  wykonała  roboty  budowlane,  w  tym  nie  wykazała  usunięcia  wad  i  dokończenia 

zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie.  

Na  marginesie  Odwołujący  podnosi,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  dokumentów 

przedłożonych  przez  POLAQUA  pozostają  realia  rynkowe,  a  mianowicie  to,  że  większości 

odbiorom  towarzyszy  stwierdzenie  wad  w  wykonanym  obiekcie  (robotach  budowlanych). 

Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza 

należyte  wykonanie  robót  budowlanych,  skoro  wykonawca  potwierdził  istnienie  wady  i 

zobowiązał  się  do  jej  usunięcia.  Dopiero  w  przypadku  usunięcia  wad  i  jak  dokończenia 

wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji 

uznać,  że  wykonawca  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  stanowiącego 

przedmiot niniejszego postępowania.  

Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również 

należy,  że  Zamawiający  nie  dysponował  pełnym  świadectwem  przejęcia.  Wykonawca  nie 

złożył  załączników  w  tym  tego  właściwego  protokołu  odbioru  końcowego.  Co  powinno 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w 

t

ym  wykazu  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich  usunięcia  lub  oświadczenia  o 

wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za 

wady ujawnione przy odbiorze.  

Przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  odebranie  przez  inwestora  robót  z  wadami  bez 

potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane 

w  § 9 ust.  1 pkt  1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający  od wykonawcy  było błędne,  a  w  konsekwencji 

błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1 

Pzp 

stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub 

są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i 

treści  złożonych  świadectw  przejęcia,  w  tym  niekompletnego  świadectwa  przejęcia 


dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie 

wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów.  

C:  REFRENCYJNY  OBIEKT  WS 

–  26  NIE  SPEŁNIA  WARUNKU  UDZIAŁU  W 

POSTĘPOWANIU  

Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  budowie  lub 

przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości 

teore

tycznej  przęsła  co  najmniej  50  m  (pkt  8.2.4.1.  pkt  d)  IDW)  POLAQUA 

wskazała  w  wykazie  robót  budowlanych:  Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  8 

Warszawa- B

iałystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków 

granica  województwa  podlaskiego,  odcinek  II:  obwodnica  Ostrowi 

Mazowieckiej  - 

granica  województwa  podlaskiego  od  km  553+145,50  do  km 

562+542,07, o długości ok. 9,40 km  

budowę/przebudowę*  obiektu  mostowego  WS-26  (oznaczenie  obiektu 

mostowego)  o  obciążeniu  dla  klasy  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła 

wynoszącej 73,5 m  

Do  wykazu  robót  budowlanych  POLAQUA  załączyła  świadectwo  przejęcia,  z  którego 

wynikało,  że  przy  odbiorze  stwierdzono  następujące  wady  w  robotach  mostowych 

dotyczących danego obiektu:  

„PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1  

(…)  

6. Stwierdzone wady trwałe  

Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj.  

c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,”  

„Tabela potrąceń za wady trwałe  

Dotyczy  kontraktu  pn

.”Wykonanie  rozbudowy  drogi  krajowej  nr  8  Warszawa  –  Białystok  do 

parametrów  drogi  ekspresowej  na  odcinku  Wyszków  –  granica  województwa  podlaskiego, 

odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do 

km 562+5432,07, o d

ługości ok. 9,40 km”  

Lp. 3 

– 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego  

Świadectwo  przejęcia,  pokwitowała  zatem  odbiór  obiektu  WS-26  z  trwałą  wadą. 

Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia 

Inwestora zaakceptowanego przez w

ykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem 

obiektu  mo

stowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z 


trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby 

zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo.  

3.  Zasada  realnego  wyk

onania zobowiązania wynikająca  z  przepisów  Kodeksu cywilnego,  o 

czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynikającą  z  Pzp.  Oznacza  to,  że  wykonawca 

może  powoływać  się  tylko  na  doświadczenie  w  wykonaniu  zobowiązania  przez  należyte 

spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad 

wykonanego  obiektu,  czy  wykonanie  zaległych  robót  (wykonanie  świadczenia  w  naturze). 

Sytuacje  gdy  realne 

wykonanie zobowiązania  – spełnienie świadczenia stało się niemożliwe 

przesądza  o  tym,  że  wykonawca  realnego  doświadczenia  nie  nabył.  Bez  znaczenia  dla 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowania  okoliczność,  że  wierzyciel  został  inaczej 

zaspokojony  niż  przez  spełnienie  umówionego  świadczenia,  np.  poprzez  zapłatę 

odszkodowania,  potrącenie,  odnowienie,  złożenie  do  depozytu  sądowego,  czy  datio  in 

solutum

. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania 

poprzez  zapłatę  odszkodowania,  pomniejszenie  wynagrodzenia,  czy  potrącenie jest  realnym 

doświadczenie  w  wykonaniu  robót  budowlanych  uznać  należy  za  bezzasadne  w  świetle 

obowiązujących norm prawnych.  

Odwołujący  w  nawiązaniu  do  wywodów  powyżej  podnosi,  że  wykonawca  nie  nabywa 

doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez 

spełnienie  świadczeń  odszkodowawczych.  A  zatem  wykonanie  zobowiązanie  nie  poprzez 

spełnienia  świadczenia  (wykonania  obiektu)  tylko  poprzez  zapłatę  odszkodowanie, 

pomniejszenie  wyn

agrodzenia,  potrącenie  itp.  nie  będzie  tym  realnym  doświadczeniem 

wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie 

trwałych  wad,  których  nie  da  się  usunąć  (a  więc  wykonać  robót  budowlanych)  oznacza, 

nienależyte  wykonanie  robót  budowlanych,  a  fakt  spełnienia  świadczenia  poprzez 

zmniejszenie  wynagrodzenia  nie  zmieni  tej  okoliczności.  Podsumowując,  POLAQUA 

wykonała  nienależycie  budowę  obiektu  WS  –  26,  który  wykazywała  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  8.2.4.1.  ppkt  d) 

(Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  (…) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  i 

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.  

D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY  

Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.:  


Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wniesienia  wadium  w  wysokości  3  450  000,00  PLN 

(słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW)  

Jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia  Wykonawca  przekazuje 

Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie 

musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  Treść  gwarancji  lub  poręczenia  nie  może 

zawierać  postanowień  uzależniających  jego  dalsze  obowiązywanie  od  zwrotu  oryginału 

dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW)  

-  Gwarancja  lub 

poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe 

zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  wadium  na 

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.  

-  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  (bankowej  czy  ubezpieczeni

owej)  musi  mieć  taką 

samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium 

wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być  utrudnione.  Dlatego  w  treści  gwarancji  powinna 

znaleźć  się  klauzula  stanowiąca,  iż  wszystkie  spory  odnośnie  gwarancji  będą  rozstrzygane 

zgodnie  z  prawem  polskim  i  poddane  jurysdykcji  sądów  polskich,  chyba,  że  wynika  to  z 

przepisów prawa.  

Zgodnie  z  Zawiadomieniem  o  zmianie  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  z  dnia  27 

października  2021  r.  nr  pisma  GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk)  oraz  zmianą 

ogłoszenia  z  dnia  27  października  2021  r.  (2021/S  209-546255)  Zamawiający  ustalił 

następujące terminy:  

składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30,  

- otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15,  

związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r.  

Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5 

listopada 2021 r. udzieloną przez Bank – Societe Generale S. A. Oddział w Polsce.  

Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji:  

Bank  zobowiązuje  się  do  zapłaty  łącznej  kwoty  nieprzekraczającej  3.450.000,00  PLN 

(słownie:  trzy  miliony  czterysta  pięćdziesiąt  tysięcy  złotych,  00/100)  na  pierwsze  pisemne 

żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w 

formie  elektronicznej  oraz  aneksu/ów  lub  tekstu/ów  jednolitych  do  gwarancji  (o  ile  zostały 

sporządzone,  w  formie  pisemnej  lub  elektronicznej),  podając  ich  numer  i  datę  wystawienia 

oraz,  że  zaistniała  którakolwiek  z  przesłanek,  określonych  w  art  98  ust  6  ustawy  z  dnia  11 

września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. 

gdy: (…)  


„Niniejsza  gwarancja  jest  ważna  od  dnia  08.11.2021  i  obowiązuje  do  dnia  07.03.2022,  po 

którym  to  terminie  wygasa  w  całości  i  automatycznie,  jeżeli  najpóźniej  w  wyżej 

wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego 

wymogi określone w niniejszej gwarancji.”  

„Żądanie  zapłaty  musi  być  dostarczone  do  Banku  w  formie:  pisemnej  (tj.  w  oryginale)  lub 

elektronicznej,  w  sposób  umożliwiający  Bankowi  weryfikację  uprawnień  do  właściwej 

reprezentacji  Zamawiającego  i  uwierzytelnienie  podpisów  osoby/ób  podpisujących  żądanie 

zapłaty.”  

Z  treści  złożonej  przez  POLAQUA  gwarancji  wadialnej  wynika,  że  żądanie  zapłaty 

Zamawiającego  zawierające  oświadczenie,  że  zaistniała  którakolwiek  z  przesłanek, 

określonych w  art.  98  ust.  6  Pzp w  terminie do dnia 07.03.2022,  zgłoszone po  tym  terminie 

będzie  bezskuteczne.  A  zatem  Zamawiający  pomimo,  że  wystąpi  podstawa  do  zatrzymania 

wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po 

tym  terminie.  Procedura  zgłaszania  żądania  zapłaty  wadium,  przewidziana  w  gwarancji 

bankowej  POLAQUA  ustanawiająca  termin  na  zgłoszenie  żądania  zapłaty  równy  terminowi 

odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do 

końca  terminu  przewidzianego  przez  Zamawiającego,  który  został  wyznaczony  jako  dzień  7 

marca 2022 r. 

Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza 

ustawę.  

W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w 

formie  gwarancji  (bankowych  albo  ubezpieczeniowych).  Wykonawcy  odmiennie  niż 

POLAQUA  w  przypa

dku  procedury  zgłaszania  żądania  zapłaty  w  terminie  obowiązywania 

gwarancji,  wyd

łużali  okres  obowiązywania  gwarancji,  tak  by  gwarancja  zabezpieczała 

przypadki  zatrzymania  wadium,  które  zaistnieją  w  terminie  8  listopada  2021  r.  do  7  marca 

2022  r. (włącznie)  –  w  terminie związania  ofertą.  Postanowienia poszczególnych  gwarancji 

oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco. 

Lp.  

Wykonawca 
/wadium  

Termin 
obowiązywania 
gwarancji 
wadialnej  

Warunki zapłaty  
(termin zgłoszenia żądania 
zapłaty)  


Budimex 
(gwarancja 
bankowa)  

8.11.2021 r. 

– 

Pisemne żądanie wypłaty 
od Beneficjenta, 
zawierające ww. 
oświadczenie i wskazujące 
kwotę żądanej wypłaty w 
walucie, w której 
wystawiona została 
gwarancja, musi zostać 
doręczone Bankowi w 
terminie obo

wiązywania 

niniejszej gwarancji (…)  
Jeżeli koniec terminu do 
złożenia żądania wypłaty z 
niniejszej gwarancji 
przypada na sobotę, dzień 
ustawowo wolny od pracy 
lub inny dzień, w którym 
Bank nie prowadzi 
działalności operacyjnej, 
wówczas termin ten ulega 
wy

dłużeniu do najbliższego 

dnia, w którym Bank 
prowadzi działalność 
operacyjną.”  

Aldesa  
(gwarancja 
ubezpieczeniowa)  

– 

Gwarancja wygasa 
automatycznie całkowicie w 
przypadku:  
1) gdyby żądanie zapłaty 
Beneficjenta oraz 
oświadczenie nie zostanie 
doręczone do Gwaranta w 
terminie ważności 
gwarancji,  

Mota Engil  
(gwarancja 
ubezpieczeniowa)  

Niniejsza gwarancja ważna 
jest w okresie od dnia  
08-11-2021 r. do dnia 08-
03-

2022 r. włącznie 

(zwanym dalej „okresem 
w

ażności gwarancji”) i 

wygasa automatycznie i 
całkowicie, jeśli wezwanie 
do zapłaty wraz z 
oświadczeniem 
Beneficjenta nie zostanie 
doręczone Gwarantowi w 
ww. terminie.  

NDI  
(dwie gwarancje 
ubezpieczeniowa)  

– 

– 

Niniejsza gwarancja ważna 
jest w okresie od dnia 08-
11-2021 r. do dnia 10-03-
2022 r. włącznie (zwanym 
dalej „okresem ważności 
gwarancji”) i wygasa 
automatycznie i całkowicie, 
jeśli żądanie zapłaty wraz z 
oświadczeniem 


Beneficjenta nie zostanie 
doręczone Gwarantowi w 
ww. terminie.  
5. Żądanie zapłaty powinno:  
3) być doręczone do 
InterRisk TU S.A. Vienna 
Insurance Group najpóźniej 
w terminie 3 dni po 
okresie ważności 
Gwarancji 
 

PORR  
(gwarancja 
bankowa)  

– 

Niniejsza gwarancja ważna 
jest od dnia 08.11.2021r. do 
dnia 09.03.2022r. włącznie, 
co oznacza, że Żądanie 
zawierające ww. 
oświadczenie powinno być 
przedstawione Bankowi w 
tym terminie.  

Strabag  
(gwarancja 
bankowa)  

Niniejsza  gwarancja  jest 
ważna  do  dnia  09  marca 
2022  roku,  a  jeżeli  data  ta 
przypadałaby  w  dniu,  w 
którym  Bank  nie  prowadzi 
działalności operacyjnej,  
niniejsza  gwarancja  jest 
ważna  do  pierwszego  dnia 
roboczego 

Banku, 

następującego  po  tym  dniu 
(zwanym  dalej  „Terminem 
ważności gwarancji”).  
Żądanie 

wypłaty 

musi 

wpłynąć  do  siedziby  Banku 
na 

adres: 

Powszechna 

Kasa  Oszczędności  Bank 
Polski 

Spółka 

Akcyjna, 

Biuro 

Finansowania 

Handlu, ul.  
Puławska 

War

szawa,  najpóźniej  w 

ostatnim 

dniu 

Terminu 

ważności gwarancji.  

Kobylarnia  

– 

Żądanie 

zapłaty 

powinno:3)  być  doręczone 
do 

InterRisk 

TU 

S.A. 

Vienna  Insurance  Group 
najpóźniej w terminie 3 dni 
po 

okresie 

ważności 

gwarancji 

formie 

pisemnej pod  

Z  analizy  dokumentów  wadialnych  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  wynika,  że 

wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty 

wadium  w  terminie  obowiązywania  gwarancji  wydłużali  termin  obowiązywania  gwarancji,  tak 


a

by  umożliwić  Beneficjentowi  gwarancji  złożenie  oświadczenia  o  podstawy  zatrzymania 

wadium,  która  zaistniała  w  całym  w  okresie  związania  ofertą.  W  sytuacji  gdy  termin 

obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja, 

umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji, 

tj.:  

3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej 

“okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w 

którym  zaistniał  którykolwiek  z  przypadków,  o  których  mowa  w  ust.  1,  skutkujących 

zatrzymaniem wadium.  

5. Żądanie zapłaty powinno:  

1)  być  podpisane  przez  Beneficjenta  Gwarancji  lub  osoby  przez  niego  umocowane,  ze 

wskazaniem podstawy umocowania,  

2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji,  

być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 

dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: 

ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy 

[email protected]

przy  czym  musi  być  ono  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  zawierać 

oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji,  

4)  wskazywać  przypadek  określony  w  ust.1  Gwarancji,  którego  zaistnienie  stanowiło 

przyczynę zatrzymania wadium.  

Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 

1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie 

ma  również  żadnych  podstaw  do  poprawienia  w  treści  dokumentu  wadialnego  oczywistej 

omyłki  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  1.  Dokument  potwierdzający  wniesienie  wadium  nie 

jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe 

uzupełnienie  tego  dokumentu  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp.  Poglądy  w  tym  zakresie  są 

ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). 

W  związku  z  tym,  wyłącznie  oświadczenie  woli  Gwaranta  zawarte  w  dokumencie 

gwarancji  winno  podleg

ać  wykładni  dla  oceny  skuteczności  wadium  wniesionego  w  tej 

formie  (wyrok  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  z  dnia  27.12.2016  r.  w  sprawie  KIO  2332/16). 

Obecnie  nie  jest  prawnie  dopuszczalne  przedstaw

ienie  dowodu  wykazującego  rzeczywistą 

wolę  gwaranta  -  Bank  –  Societe  Generale  S.  A.  Oddział  w  Polsce  towarzyszącą  udzieleniu 

gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na 

obecnym  etapie  postępowania,  że  zakres  jego  odpowiedzialności  dotyczy  również  sytuacji, 


gdy  żądanie  zapłaty  wadium  wpłynie  do  gwaranta  po  terminie  ważności  gwarancji  jest  bez 

znaczenia  dla  oceny  niniejszej  sprawy.  Nie  może  być  zatem  podstawą  do  przyjęcia,  że 

wadium  zostało  prawidłowo  wniesione.  W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  30 

listopada 2016 r. w sp

rawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta 

przedstawione  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  ma  znaczenia  dla  sprawy.  Może  zostać 

uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności 

Zamawiającego.  Nie  może  natomiast  stanowić  literalnej  wykładni  pierwotnego  oświadczenia 

woli  Gwaranta.  Podobnie  rozstrzygnęła  Izba  w  wyroku  z  dnia  16.12.2015  w  sprawie  KIO 

2640/15  uzasadniając,  że  nieprawidłowego  wniesienia  wadium  nie  można  uzupełnić  ani 

korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy 

to  w  postaci  aneksu,  czy  dodatkowych  wyjaśnień.  Wszelkie  tego  typu  oświadczenia  są 

nieskuteczne.  

Odwołujący  w  tym  miejscu,  wskazuje,  że  zmiana  Pzp  nie  zmieniła  funkcji  jakie  spełnia 

wadium  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  a  także  nie  zmieniła  nic 

odnośnie  charakteru  prawnego  tej  instytucji,  która  pozostaje  instytucją  prawa  cywilnego,  tak 

samo 

jak  gwarancja  bankowa  czy  ubezpieczeniowa.  Odwołujący  wskazuje  zatem  na 

ugruntowane  poglądy  doktryny  prawa  cywilnego  oraz  orzecznictwa  dotyczące  instytucji 

gwarancji  wadialnej,  które  powinny  stanowić  punkt  wyjścia  do  oceny  prawnej  gwarancji 

bankowej POLAQ

UA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego 

wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa 

i  ubezpieczeniowa  ma  charakter 

abstrakcyjny,  tzn.  jest  oderwana  od  umowy  łączącej 

zamawiającego  z  wykonawcą  (stosunku  podstawowego),  co  wskazuje  na  samodzielny 

charakter  odpowiedzialności  gwaranta  i  konieczności  wypłaty  w  momencie  zgłoszenia 

żądania.  Ustawa  Prawo  bankowe,  ustawa  o  działalności  ubezpieczeniowej,  Kodeks  cywilny 

nie 

przewidują  materialnoprawnych  warunków  zapłaty.  Z  kolei,  Pzp  warunki  te  reguluje 

częściowo.  Gwarancja  POLAQUA  wystawiona  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania 

ma  charakter  bezwarunkowy  i  nieodwołalny.  Wskazano  w  niej  ponadto,  iż  wypłata  sumy 

gwarancyjnej 

nastąpi  na  pierwsze  żądanie  zmawiającego  po  złożeniu  pisemnego 

oświadczenia  przez  zmawiającego  o  treści  wskazanej  w  dokumencie  gwarancyjnym.  Już  z 

literalnej  treści  gwarancji  wynika,  że  wypłata  kwoty  wskazanej  w  gwarancji  nie  jest 

uzależniona  od  podjęcia  przez  gwaranta  czynności  sprawdzających,  lecz  od  złożenia 

oświadczenia  przez  zamawiającego  zgodnego  z  treścią  gwarancji.  Niewątpliwie  zatem  ma 

ona  charakter  abstrakcyjn

y  i  samoistny.  Na  abstrakcyjny  charakter  ukształtowanej  w  ten 

sposób  gwarancji  zwraca  się  uwagę  w  orzecznictwie,  np.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  21 

sierpnia  2014  r.  IV  CSK  683

/13.  Takie  stanowiska  są  również  prezentowane  w  doktrynie, 

która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant 


powinien  dokonać  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  niezwłocznie  po  wystąpieniu  z  takim 

roszczeniem  przez  beneficjent

a  gwarancji,  który  nabywa  uprawnienia  do  żądania  wypłaty 

dopiero  w  momencie  niezreal

izowania  zobowiązania  w  ramach  stosunku  podstawowego. 

Uprawnienie  beneficjenta  gwarancji 

"na  pierwsze  żądanie"  realizuje  się  w  żądaniu  zapłaty 

sumy  gwarancyjnej  ze  wskazani

em,  że  okoliczność  uprawniająca  do  takiego  żądania 

wystąpiła,  bez  konieczności  realizacji  dodatkowych  przesłanek,  jak  np.  przedłożenia 

określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.  

W  judykaturze  oraz  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  utrwalony  jest  pogląd 

zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny 

(nieakcesoryjny)  w  odniesieniu  do  stosunku  przetargowego,  dokument  gwarancyjny 

powinien  być  sformułowany  jasno  i  nie  budzić  wątpliwości  interpretacyjnych.  Konieczne  jest 

precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rez

ultatu, czyli okoliczności w których 

ziści  się  gwarancja,  których  zaistnienie  będzie  uprawniało  beneficjenta  do  żądania  zapłaty 

określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści 

gwarancji  stosownych  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Odpowiedzialność 

gwaranta  może  być  określona  przez  odesłanie  do  konkretnych  przepisów  lub  opisowo. 

Niezależnie  jednak  od  przyjętej  metodyki  składana  gwarancja  musi  jednoznacznie  określać 

zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Takie  tezy  wypływają  m.  in.:  z  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  18.09.2017  r.  w  sprawie  KIO  1824/17,  z  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  30.11.2016  r.  w  sprawie  KIO  2179/16,  z  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 .  

Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X 

Ga  81/09  wywodził,  że  gwarancja  przetargowa  jest  zobowiązaniem  abstrakcyjnym  i 

samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a 

wobec tego treść 

zobowiązania  do  wypłaty  określonej  kwoty  wadium  musi  wynikać  wprost  z  brzmienia 

gwarancji

. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 

przesądził,  że  gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w 

przypadkach  zais

tnienia  zdarzeń  objętych  samą  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej 

przedmiotowego jaki i 

podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w 

wyroku 

z  dnia  7.01.1997  r.  w  sprawie  I  CKN  37/96,  w  którym  wskazał,  że  istota  gwarancji 

przejawiaj

ąca  się  w  odrębności  przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego, 

przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającym  o  odpowiedzialności  gwaranta  są 

postanowienia  zawart

e  w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do 

beneficjenta gwarancji.  


Podsumowując  dotychczasowe  wywody,  znaczenie  dla  oceny  skuteczności  wniesienia 

wadium  ma 

dosłowna  treść  gwarancji,  a  ta  w  niniejszej  sprawie  jest  jasna  i  konkretna. 

Przedmiotowa  gwarancja  wadialna  jasno  i  konkretnie  wskazuje  zakres  przedmiotowy,  w  tym 

cza

sowy  odpowiedzialności  gwaranta.  Po  pierwsze  określa,  że  chodzi  o  podstawy 

zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 

listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy – nie 

o

trzyma  do  dnia  7  marca  2022  r.  prawidłowego  żądania  zapłaty  (spełniającego  wymogi 

określone  w  gwarancji)  wraz  z  oświadczeniem  o  zaistnieniu  podstaw  zatrzymania  wadium 

uregulowanych  w  Pzp.  Takie  jasne  i  konkretne  sfomułowanie  gwarancji  powinno  budzić 

właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający 

będzie  mógł  skutecznie  zgłosić  żądanie  zapłaty  w  przypadku  gdy  podstawa  zatrzymania 

wadium  zaistnieje  w  terminie  związania  ofertą  8.11.2021  –  7.03.2022  r.  Przesłanką 

wypłacenia  kwoty  gwarantowanej  nie  jest  wcale  wystąpienie  okoliczności,  o  których 

mowa  w  przepisach  ustawy  Pzp,  ale  złożenie  przez  Zamawiającego  oświadczenia,  że 

takie  okoli

czności  wystąpiły  (tak  w  wyroku  KIO  z  30  września  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

1897/14)  w  określonym terminie.  A  zatem  postanowienia gwarancji,  które nie zabezpieczają 

Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, 

w  którym  okoliczności  zatrzymania  wadium  mogą  zaistnieć,  uznać  należy  za  sprzeczne  z 

wymogami Pzp 

i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam 

Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”.  

Zamawiający,  pomimo  złożenia  oświadczenia  zgodnego  z  treścią  gwarancji  nie  uzyska 

zapłaty  wadium,  w  przypadku  gdy  zgłosi  żądanie  po  terminie  7.03.2022  r.  Tymczasem, 

skuteczności  wniesienia  wadium  musi  pozostać  poza  sferą  domniemań  (tak  KIO  w 

wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w 

sprawie  KIO  44/19  wyraz

iła  pogląd,  że  treść  gwarancji  wadialnej  powinna  być  na  tyle 

precyzyjna  i  wyczerpująca,  czytelna  oraz  jasna,  by  zapewnić,  że  jej  realizacja  nie  będzie 

uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania 

takiej  wykładni  nie  daje  zamawiającemu  pewności  co  do  skuteczności  wypłaty  wadium.  Co 

więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia 

oświadczeń  woli  nie  może  służyć  uzupełnieniu  dokumentu  gwarancji  o  elementy,  których 

gwarant w n

iej nie zawarł (KIO 2179/16).  

Niewątpliwie,  warunek  przewidziany  w  gwarancji  wadialnej  POLAQUA,  że  bank  ma 

otrzymać  oświadczenie  o  zaistnieniu  podstaw  do  zatrzymania  wadium  wraz  z  żądaniem 

zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone 

przed  up

ływem  terminu  związania  ofertą  stwarza  realne  ryzyko  dla  Zamawiającego 


niezaspokojenia z  sumy  gwarancyjnej

. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami 

gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby 

oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby 

bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności 

w  świetle  Pzp,  czy  warunków  przetargu,  w  tym  określonego  przez  Zamawiającego  terminu 

związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod 

kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności 

ani  prawdziwości  złożonego  przez  Zamawiającego  oświadczenia  wypowiedziała  się  Izba  w 

przywoływanym  już  wyroku  KIO  2179/16.  Natomiast  gwarant  „na  pierwsze  żądanie”  może 

podnieść  zarzuty  wyprowadzone  z  łączącego  go  z  beneficjentem  stosunku  prawnego,  przy 

użyciu  konstrukcji  naruszenia  przez  beneficjenta  gwarancji  postanowień  gwarancji.  Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  25.01.1995  r.  w  sprawie  III  CRN  70/94  orzekł,  że  bank,  który 

udzielił  drugiemu  bankowi  (kredytodawcy)  gwarancji  „bezwarunkowej  na  pierwsze  żądanie” 

może  uchylić  się  od  spełnienia  świadczenia,  jeżeli  żądanie  beneficjenta  jest  sprzeczne  z 

treścią gwarancji.  

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 

wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która 

po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać 

przypadki  uprawniające  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  –  tak  aby  nie  występowały 

żadne  wątpliwości,  co  do  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  żadne  ryzyka  mogące 

czynić  niemożliwym  zrealizowanie  przez  zamawiającego  przysługującego  mu  prawa 

zatrzymania  wadium.  Dopiero  wówczas  można  mówić  o  wniesieniu  wadium,  które 

skutecznie  zabezpiec

za  ofertę.  Z  poglądem  tym  koresponduje  ten,  wyrażony  w  wyroku 

Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że 

wątpliwości  co  do  braku  pewności  w  zakresie  zabezpieczenia  roszczeń  zamawiającego 

wynikających  z  prawa  zatrzymania  wadium,  nie  dające  się  usunąć,  przesądzają  o  braku 

skutecznego  zabezpieczenia  ofert  wadium,  a  tym  samy  o  nieprawid

łowości  wniesienia 

wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu.  

Postanowienia  gwarancji  wadialnej  przedłożonej  przez  POLAQUA,  które  stanowią,  że 

„gwarancja  jest  ważna  od  dnia  08.11.2021  i  obowiązuje  do  dnia  07.03.2022,  po  którym  to 

termin

ie  wygasa  w  całości  i  automatycznie,  jeżeli  najpóźniej  w  wyżej  wskazanym  terminie 

Bank  nie  otrzyma  prawidłowego  żądania  zapłaty,  tj.  spełniającego  wymogi  określone  w 

niniejszej  gwarancji”  stwarza  ryzyko  mogące  czynić  niemożliwym  zrealizowanie  przez 

zamawia

jącego  przysługującego  mu  prawa  zatrzymania  wadium.  Z  uwagi  na  treść 

postanowień  gwarancji  wadialnej  określenie  przez  Wykonawcę  POLAQUA  terminu 


obowiązania  gwarancji  równego  terminowi  związania  ofertą  było  nieprawidłowe

Obowiązkiem  wykonawcy  jako  profesjonalisty,  jest  dochowanie  należytej  staranności  na 

każdym  etapie  postępowania,  w  tym  również  weryfikacja  prawidłowości  otrzymanej  od 

gwaranta gwarancji wadialnej.  

Problemem  skuteczności  wniesienia  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publiczne

go  w  formie  gwarancji,  która  zawiera  postanowienia,  że  żądanie  zapłaty  należy 

doręczyć  gwarantowi  w  terminie  obowiązywania  gwarancji,  a  termin  ten  jest  jednocześnie 

terminem  związania  ofertą  złożoną  w  toku  przetargu  zajmował  się  Sąd  Okręgowy  w 

Częstochowy.  W  wyroku  z  dnia  5  lutego  2021  r.  w  sprawie  V  Ga  328/20  sąd  ten  jak 

najbardziej  słusznie  uznał,  że  wadium  takie  jest  nieprawidłowe.  Z  zaprezentowanymi  w  tym 

wyroku  sądu  poglądami korespondują  te  zaprezentowane w  wyrokach  KIO  w  sprawach  KIO 

2486/20 oraz KIO 

2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę 

i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają 

aktualnemu  dorobkowi  judykatury  oraz  doktryny  prawa  cywilnego,  która  od  lat  zajmuje  się 

t

ematyką  gwarancji  bankowej  i  ubezpieczeniowej,  a  który  to  dorobek  został  pokrótce 

przytoczony  w  treści  niniejszego  odwołania.  Odwołujący  podnosi,  że  rozstrzygnięcia  KIO, 

które  prezentują  odmienny  pogląd  od  tego  zaprezentowanego  przez  Sąd  Okręgowy  w 

Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego 

i  Sądu  Najwyższego.  Nie  ma  żadnych  podstaw  do  tego  by  inaczej  oceniać  gwarancję 

bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  22  kwietnia  2022  r.  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia: 

AD.  A  odwołania:  Bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego.  Błędna  wykładania 

oświadczenia  woli  Odwołującego.  Oferta  odwołującego  zgodna  z  warunkami 

zamówienia. 

Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być 

oddalone w  całości.  W ocenie Zamawiającego jego czynność  odrzucenia oferty  Konsorcjum 

Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. 

Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla 

zwierząt  nad  Strugą  Młyńską  oraz  nad  obszarem  użytku  ekologicznego  jest  największym 

obiektem  na  tym  odcinku  drogi  ekspresowej  S10 

–  szacuje  się,  że  długość  obiektów 

inżynierskich  z  tym  związana  może  sięgać  nawet  80  metrów.  Ograniczenia  wynikające    z 


decyzji  GDOŚ1  dla  realizacji  tego  przejścia  dla  zwierząt  są  kluczowe  dla  wykonania  całego 

Kontraktu.  Decyzja  środowiskowa  wydana  przez  RDOŚ2  została  istotnie  zmieniona  przez 

GDOŚ,  uwzględniając  pewien  zakres  postulatów  społecznych  i  oczekiwań  organizacji 

ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury 

odwoławczej  od  decyzji  środowiskowej  wydanej  przez  RDOŚ  w  Bydgoszczy.  Wskazane  w 

decyzji  GDOŚ  ograniczenia,  obostrzenia  i  wymagania  dotyczące  rygorów  realizacyjnych  są 

bardzo rozbudowane w porównaniu do  innych  decyzji środowiskowych  dotyczących budowy 

dróg znanych Zamawiającemu. 

Nie  można  bagatelizować  wymagań  decyzji  GDOŚ  dla  realizacji  największego  i 

prawdopodobnie  najtrudniejszego 

technologicznie  obiektu  inżynierskiego  na  niniejszym 

kontrakcie 

–  przejścia  dla  zwierząt  nad  Strugą  Młyńską  w  ok.  km  12+516,10  w  obszarze 

użytku  ekologicznego.  Mając  na  względzie  zgłaszane  postulaty  społeczne  i  oczekiwania 

organizacji  ekologicznych  decyzja 

GDOŚ  narzuciła  inwestorowi  m.in.  obowiązek 

nieingerowania  w  obszar  użytku  ekologicznego,  którego  szerokość  w  środku  możliwej  osi 

drogi wynosi kilkadziesiąt metrów. 

Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo 

pr

zejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i 

został  ustanowiony  obszar  użytku  ekologicznego.  Wykonanie  przejścia  składać  się  może  z 

dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i 

konstrukcja  obiektów  jest  ściśle  powiązana  z  ograniczeniami  wskazanym  w  decyzji  GDOŚ. 

Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ: 

•  Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku 

Struga  Młyńska,  prowadzić  z  wykluczeniem  ingerencji  w  granice  użytku 

ekologicznego. 

•  Brak  możliwości  wykonania  podpór  tymczasowych  w  trakcie  realizacji  obiektu  na 

obszarze  użytku  ekologicznego,  co  determinuje  możliwości  technologiczne  oraz 

wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania. 

•  Obowiązek  wytyczenia  granic  tego  użytku  w  sposób  jednoznaczny  i  widoczny,  oraz 

umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w 

użytek. 

•  Brak  możliwości  składowania  materiałów  budowlanych  na  terenie  użytku 

ekologicznego. 

•  Brak  możliwości  prowadzenia  dróg  technologicznych  obejmujące  ruch    sprzętu 

budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku. 


•  Brak  możliwości  ingerencji  pracowników  budowy  w  obszar  użytku,  przemieszczanie 

się  pracowników  po  obu  stronach  użytku  musi  być  tak  zorganizowane,  aby  w  nie 

ingerowali w użytek. 

•  Zabezpieczenie budowy  obiektu  nad użytkiem  ekologicznym  w  sposób  zapewniający 

brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z 

trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku. 

Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne 

zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu 

na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10. 

Stąd  też  decyzja  Zamawiającego  o  szczegółowym  i  dokładnym  zbadaniu  założeń 

realizacyjnych  przyjętych  przez  Wykonawców.  W  ocenie  Zamawiającego  czas  trwania 

budowy  obiektu  nad  obszarem  użytku  ekologicznego,  w  tym  nad  Strugą  Młyńską  będzie 

determinować  czas  trwania  całej  inwestycji,  a  wycena  tego  elementu  ma  istotny  wpływ  na 

cenę całej oferty. 

Na  temat  ograniczeń  związanych  z  występowaniem  tego  użytku  i  innymi  ograniczeniami   

decyzji  GDOŚ  Zamawiający  zadał  szereg  pytań  Wykonawcom  na  etapie  badania  rażąco 

niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 

48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań. 

Również  należy  zwrócić  uwagę,  że  pytania  oferentów  z  etapu  postępowania  przetargowego 

wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym 

zakresie zadano ponad 20. 

Pytania  zadane  przez  Zamawiającego  miały  na  celu  określić  czy  oferta  Wykonawcy  jest 

zgodna  z  SWZ,  została  skalkulowana  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  oraz  czy 

zaoferowana  cena  lub  jej  ist

otne  części  składowe  nie  zawierają  rażąco  niskiej  ceny.  Po 

analizie  udzielonych  przez  Wykonawcę  odpowiedzi  Zamawiający  stwierdził,  że  Wykonawca 

na  etapie  składania  oferty  nie  zrozumiał  wymagań  SWZ  i  zamierza  realizować  umowę  w 

sposób  sprzeczny  z  bezwzględnie  obowiązującą  decyzją  GDOŚ,  a  przyjęte  przez  niego 

założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  można  porównywać  kosztu  robót  wykonania  obiektu  w 

obszar

ze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami, 

gdyż  propozycja  każdego  z  oferentów  była  indywidualna,  każdy  z  wykonawców  przewiduje 

inną  technikę  realizacji  tego  obiektu,  wobec  czego  inaczej  kształtują  się  koszty  z  tym 


z

wiązane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a 

każdy  oferent  miał  inny  pomysł  na  rozwiązanie  tego  obiektu.  W  większości  ofert  była  to 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  wyjaśnienie  przyjętej  technologii  wykonania  tego  obiektu  było 

kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym 

porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne. 

Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w 

brzmieniu: 

„Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z 

tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze 

użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  można  prowadzić  poza 

okresem  rozrodu  bobra  i  wydry,  czyli  od 

początku  września  do  końca  lutego,  zaś  likwidację 

żeremia,  jeżeli  zaistnieje  taka  konieczność  powinna  nastąpić  w  okresie  od  1  marca  do  15 

kwietnia  albo  od  1  sierpnia  do  końca  października?  Prosimy  o  przedstawienie  założonych 

okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót  przy  uwzględnieniu  w/w  ograniczeń 

terminowych”. 

Wykonawca 

– pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi: 

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu 

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w 

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić 

poza  okresem  rozrodu  bobra  i  wydry,  czyli  od  początku  września  do  końca  lutego,  zaś 

likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca 

do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”. 

Dokonując  analizy  otrzymanej  odpowiedzi  Zamawiający  stwierdził,  że  Wykonawca  jedynie 

potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.: 

„Prosimy  o  przedstawienie  założonych  okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót 

przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. 

Mając  na  uwadze  brak  pełnej  odpowiedzi  na  ww.  pytanie,  Zamawiający  miał  prawo  zadać 

pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. 

wyrok  z  dnia  15  czerwca  2020r.,  KIO  893/20: 

„Dopuszcza  się  możliwość  wystosowania  do 

wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jednak 

celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych 

przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego, 

które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest 


możliwe w sytuacji, gdy z pierwszego wyjaśnienia wykonawcy wynikają takie informacje, 

które nie pozwalają na jednoznaczną ocenę, czy oferta jest prawidłowa, a dalsze 

"dopytanie" p

ozwoli na usunięcie wątpliwości i zapobiegnie potencjalnej eliminacji oferty 

prawidłowej z postępowania.” 

W  ocenie Zamawiającego suche powtórzenie zapisów  decyzji GDOŚ  nie  mogło być  uznane 

za  odpowiedź  na  pytanie  o  przedstawienie  założonych  przez  Odwołującego  okresów 

realizacji. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  zawarł  informacje  o  ograniczeniach  terminowych,  w  których 

można  prowadzić  prace  związane  z  budową  przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku 

ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną 

informację,  w  jakich  okresach  w  ciągu  całego  roku  Wykonawca  zakłada  wykonywanie 

przedmiotowego obiektu”. 

Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń 

środowiskowych.  Druga  część  pytania  oraz  pytanie  uszczegóławiające  miało  na  celu 

potwierdzić,  czy  Wykonawca  rozumie  te  ograniczenia  i  jest  świadomy  jakie  są  realne 

możliwości terminowe wykonania tego obiektu oraz jakie terminy realizacji sam założył. 

Odpowiedź uwzględniająca wymagania SWZ wskazywałaby na termin realizacji od początku 

września  do  końca  lutego  z  innymi  możliwymi  ograniczeniami,  które  mogą  występować  ze 

względu  na  okres  jesienno-zimowy  realizacji  tego  obiektu,  np.  ograniczenia  wynikające  z 

proponowanej przez Wykonawcę technologii wykonania obiektu, ograniczenia temperaturowe 

w betonowaniu lub wykonaniu warstw konstrukcyjnych na obiekcie itp. 

Z  tymi  ograniczeniami  wiążą  się  koszty,  których  założona  wysokość  była  badana  przez 

Zamawiającego. Realizacja robót budowlanych w obniżonych temperaturach jest droższa ze 

względu  na  konieczność  stosowania  dodatkowej  ochrony  robót,  stosowania  nagrzewnic, 

budowania  namiotów  roboczych,  stosowania  dodatków  chemicznych  do  betonu  itd.,  a także 

ze względu na przepisy BHP, które zobowiązują m.in. do zapewnienia pracownikom odzieży 

ochronnej  c

zy  posiłków  regeneracyjnych.  Ograniczenia  ustalone  w  bezwzględnie 

obowiązującej  decyzji  środowiskowej  mają  bezpośredni  wpływ  na  zwiększenie  kosztów 

budowy.  Ograniczenia  dotyczące  realizacji  robót  w  rejonie  Strugi  Młyńskiej  powodują,  że 

wykonawca może w tym rejonie realizować roboty od początku września do końca lutego czyli 

6 miesięcy w roku i to częściowo w okresie zimowym (Kontrakt zakłada okres zimowy od 15 

grudnia do 15 marca). Zamawiający raz jeszcze podkreśla , że obiekt nad Strugą Młyńską jest 

to  naj

większy obiekt  na tym  odcinku  drogi,  którego  realizacja  ograniczona  jest  nie  tylko  ww. 


ograniczeniem  czasowym  ze  względu  na  okres  rozrodu  bobra  i  wydry,  lecz  również  ze 

względu  na  zakaz  ingerencji  w  granice  użytku  ekologicznego,  dlatego  tak  ważne  było 

wyja

śnienie jakie założenia w tym zakresie przyjmują wykonawcy. 

Wykonawca odpowiedział na pytanie uszczegóławiające w następujący sposób: 

„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził 

będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”. 

Co  wprost  wskazuje  na  niezgodność  przyjętych  terminów  z  decyzją  GDOŚ,  a  tym  samym 

niezgodność z SWZ. 

W  ocenie  Zamawiającego,  po  analizie  pytania  nr  43,  pytania  uszczegóławiającego  oraz 

odpowiedzi 

do  nich  można  dojść  do  wniosku,  iż  Wykonawca  założył  wykonanie  obiektu  w 

terminie  od  początku  marca  do  końca  sierpnia,  co  właśnie  dało  podstawę  do  przyjęcia,  iż 

oferta jest niezgodna z SWZ. 

Niezasadne  są  także  argumenty  Wykonawcy,  że  ograniczenia  środowiskowe  mogą  się 

zmienić  w  trakcie  trwania  kontraktu,  gdyż  wymagania  SWZ  są  dla  Wykonawcy  wiążące  na 

etapie  składania  oferty  i  na  nich  powinien  opierać  składaną  przez  siebie  ofertę.  Decyzja 

GDOŚ wskazująca na wiele ograniczeń i wymagań środowiskowych była załącznikiem nr 1 do 

PFU.  Zamawiający  specjalnie  zadał  szereg  pytań  w  ramach  badania  rażąco  niskiej  ceny 

związanych  z  tymi  wymaganiami,  gdyż  wpływały  one  na  wycenę  kontraktu  i  możliwe 

niedoszacowanie  oferty,  a  jak  się  okazało  w  wyniku  zadanych  pytań  Odwołujący  założył 

realizację Kontraktu w sposób niezgodny z SWZ 

W ocenie Zamawiającego niemożliwe było także dokonanie jakichkolwiek zmian w złożonych 

odpowiedziach  w  trybie  poprawienia  omyłek  ani  także  prowadzenie  dalszych  wyjaśnień.  W 

ocenie 

Zamawiającego odpowiedź na pyt. ad 43 stanowiła jasne i wyraźne oświadczenie woli 

Konsorcjum Kobylarnia w zakresie planowanego terminu realizacji 

obiektu w obszarze użytku 

ekologicznego. 

Pojęcie  oczywistej  omyłki  pisarskiej  było  wielokrotnie  definiowane  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Oczywistą  omyłką  pisarską,  zdaniem  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 

206/08),  jest  niezamierzona  niedokładność  nasuwająca  się  każdemu,  bez  przeprowadzania 

dodatkowych  ustaleń.  Może  to  być  błąd  literowy,  widoczne  niezamierzone  opuszczenie 

wyrazu,  czy  inny  błąd,  wynikający  z  przeoczenia  lub  innej  wady  procesu  myślowo-

redakcyjnego,  a  niespowodowany  uchybieniem  merytorycznym.  Oczywis

tą  omyłką  pisarską 


jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą 

można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść 

oferty wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08. Ist

otne jest przy tym, żeby w 

wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako 

treść oświadczenia woli wykonawcy. Stąd w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku 

nie można mówić o omyłce i możliwości jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. 

Nadto  należy  wskazać,  że  w  omawianym  przypadku  pierwsze  stanowisko  Wykonawcy  nie 

było  stanowczo  określone,  stąd  wynikała  konieczność  dopytania  Wykonawcy.  Jeszcze 

następne dopytanie mogłoby zostać uznane za czyn niedozwolonych negocjacji treści oferty, 

a co więcej sprowadziłoby się do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, o czym w przypadku 

oczywistych omyłek nie może być mowy. 

Wyjaśnienia treści  oferty  na  podstawie  art.  223 ust.  1  ustawy  Pzp  stanowią  rodzaj  wykładni 

oświadczenia  woli  wykonawcy  (jego  oferty),  dlatego  przyjęcie  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień, które zmieniałyby treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści 

oferty,  tylko  za  negocjacje  jej  treści,  zakazane  w  art.  223  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp. 

Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści 

zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. 

Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub 

zmiany  jej  treści.  Wyjaśnianie  jest  zadaniem  myślowym,  które  polega  na  wskazaniu 

uzasadnienia dla 

podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści 

oferty  na  podstawie  art.  223  ust.  1  polega  zatem  na  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytanie 

„dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty”. Nie można będzie zatem uznać 

za 

wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści 

oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia 

treści  złożonej  oferty,  nie mogą natomiast jej  zmieniać.  Natomiast  w  omawianym  przypadku 

konsekwencją  procedury  wyjaśniającej  byłaby  zmiana  oświadczenia  woli  Wykonawcy, 

poprzez  wskazanie  innych  (zgodnych  z  decyzją  GDOŚ)  terminów  realizacji  obiektu  w 

obszarze użytku ekologicznego. 

Zamawiający  decydując  się  na  zadanie  dodatkowych  pytań  w  stosunku  do  udzielonej 

odpowiedzi  Wykonawcy  z  dnia  22.12.2021r,  przeprowadził  procedurę  wyjaśniającą  na 

podstawie  art.  224  ust.  1  i  2  ppkt 

1)  ustawy  Pzp,  której  celem  było  uzyskanie  dodatkowych 

informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonych wyjaśnień miało 

umożliwić dokonanie Zamawiającemu należytego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w 


konsekwencji u

kazało, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza realizować Kontrakt niezgodnie z 

SWZ. 

Zamawiający  wskazuje,  że  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego uznać należy za profesjonalistę. W tym wypadku wzorzec należytej staranności 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości,  czy 

oświadczenia  te  są  poprawne  i  czy  odpowiadają  wymaganiom  stawianym  w  danym 

postepowaniu. Zatem od

powiedzialność za ewentualne błędy spoczywa w tym przypadku na 

wykonawcy. 

Wyjaśnienia  Wykonawcy,  że  w  odpowiedzi:  „Wykonawca  informuje,  wykonanie  obiektu 

MS_PZDsz-

1_12.5  w  km  ok.  12+516,10  prowadził  będzie  okresach  od  początku  marca  do 

końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”, chodziło o realizację obiektu poza obszarem 

użytku  ekologicznego  są  zdaniem  Zamawiającego  nielogiczne  i  stanowią  jedynie  próbę 

stworzenia teorii wyjaśniającej przyjęcie błędnego założenia w udzielonej odpowiedzi. 

W  pierwsz

ej  kolejności  Zamawiający  wskazuje,  że  wystąpienie  ograniczeń  w  dostępie  do 

Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w 

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) dotyczą wyłącznie 

obs

zaru użytku ekologicznego. Zatem realizacja robót poza obszarem użytku ekologicznego 

możliwa  jest  także  w  innych  terminach  tj.  przez  cały  rok  (oczywiście  z  uwzględnieniem 

ograniczeń  wynikających  np.  z  okresu  zimowego)  i  nie  była  przedmiotem  pytań 

Za

mawiającego. 

Tym bardziej nielogiczne i irracjonalne wydaje się tłumaczenie wskazane w odwołaniu, gdyż 

można z niego wyciągnąć wniosek, iż Wykonawca nie planuje realizować prac związanych z 

obiektem poza obszarem użytku w pozostałym dostępnym okresie tj. od początku września do 

końca  lutego.  Oznaczałoby  to,  że  Wykonawca  samodzielnie  rezygnuje  z  możliwego  okresu 

realizacji  prac  przy  obiekcie  poza  użytkiem  w  dostępnym  kontraktowo  terminie.  W  ocenie 

Zamawiającego jest to nieprawdopodobne, stąd interpretacja wskazana przez Wykonawcę w 

odwołaniu wskazuje nadal na niezrozumienie wymagań SWZ i przyjęcie niezgodnych z SWZ 

założeń  w  zakresie  budowy  przejścia  dla  zwierząt  w  obszarze  użytku  ekologicznego  (ciek 

Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). 

Ponadto  w  swoich  pytaniach  Z

amawiający  wyraźnie  nawiązywał  do  decyzji  GDOŚ, 

ograniczeń i terminów z niej wynikających. Trudno zatem uznać, że Zamawiającemu chodziło 


o  realizację  obiektu  w  zakresie,  w  jakim  jego  realizacja  nie  jest  objęta  ograniczeniami 

wynikającymi z decyzji GDOŚ. 

D

odatkowo,  nawet  gdyby  uznać  (z  czym  Zamawiający  się  nie  zgadza),  że  Wykonawca  w 

swojej  odpowiedzi  nawiązywał  do  realizacji  obiektu  poza  użytkiem  ekologicznym,  to 

wskazałby  to  bezpośrednio  w  odpowiedzi  na  pytanie.  Tymczasem  z  odpowiedzi  nie  wynika, 

że dotyczy ona realizacji obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. 

Należy  także  zwrócić  uwagę  na  fakt,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  uszczegóławiające 

Konsorcjum  Kobylarnia  wskazuje,  iż  zamierza  realizować  obiekt,  po  uprzedniej  likwidacji 

żeremia,  natomiast  ograniczenia  wynikające  z  decyzji  GDOŚ  dotyczące  terminów  likwidacji 

żeremia  występują  także  tylko  na  obszarze  użytku  ekologicznego,  a  nie  poza  nim.  Zatem 

odniesienie się przez Wykonawcę do obowiązku likwidacji żeremia w określonym terminie, co 

reguluje  decyzja 

GDOŚ,  także  wskazuje  na  fakt,  iż  w  udzielonej  odpowiedzi  wcale  nie 

chodziło o realizację obiektu poza użytkiem ekologicznym. 

Mając na uwadze powyższe Zamawiający był w pełni uprawniony do uznania, że Konsorcjum 

Kobylarnia 

przyjęło  błędne  okresy  realizacji  przedmiotowego  obiektu,  bez  uwzględnienia 

bezwzględnie obowiązujących ograniczeń. 

W  zakresie  poruszonej  kwestii  żądania  harmonogramu  prac  Zamawiający  informuje,  że  nie 

żądał  od  Wykonawcy  przedstawienia  harmonogramu  prac  tylko  informacji  o  założeniach  w 

zakresie  przyjętych  terminów  realizacji  na  etapie  przygotowania  oferty.  Wykonawca  znając 

wymagany  w  SWZ  termin  końcowy  wykonania  zamówienia  oraz  pozostałe  ograniczenia 

terminowe  wynikające  z  zamówienia  musiał  przyjąć  pewne  założenia  realizacji  Kontraktu,  w 

tym  planowaną  realizację  kluczowego  obiektu  na  Strudze  Młyńskiej  już  na  etapie  składania 

ofert. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest tak, jak zdaje się chciałby tego Odwołujący, że o 

zgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  świadczy  złożenie  oświadczenia  zawartego  w 

formularzu  ofertowym  Zamawiający  powinien  opierać  swoje  decyzje  o  uznaniu  oferty  za 

zgodną  lub  niezgodną  z  warunkami  zamówienia  tylko  na  tym  oświadczeniu.  Nadto  ciężko 

wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  wykonawca  złożyłby  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  iż  nie 

zamierza realizować zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. 


„W  ust.  1  pkt  5  komentowanego  przepisu  ustawodawca  określa,  że  zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem 

oceny  oferty  pod  względem  jej  zgodności  z  warunkami  zamówienia,  a  nie  –  jak  na  mocy 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  z  2004  r.  –  z  SIWZ.  Dokonując  analizy 

kom

entowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 

p.z.p.,  należy  przyjąć,  że  treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  jeżeli  jest 

niezgodna  z  warunkami,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia,  wynikającymi  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych  postanowień  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Dla  zastosowania  podstawy 

odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie 

niezgodność 

pomiędzy  ofertą  wykonawcy  a  warunkami  zamówienia  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w 

ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  jednoznacznie 

ustalo

nymi  warunkami  zamówienia.  W  wyroku  KIO  z  9.09.2021  r.,  KIO  2520/21,  Izba 

wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku 

ominięcia pewnego  zakresu  świadczenia,  zaoferowania odmiennego  zakresu lub  braku jego 

dookreślenia  w  sposób  umożliwiający  ocenę,  czy  wykonawca  złożył  ofertę  zgodną  z 

oczekiwaniami  zamawiającego.  Izba  podkreśliła,  że  nie  ulega  wątpliwości,  że  każdorazowo 

zawarte  w  ofercie  wykonawcy  zobowiązanie  dotyczące  zakresu  przedmiotowego  oraz 

sposobu realizacj

i przedmiotu zamówienia jest elementem treści 

merytorycznej  oferty.  W  szerszym  ujęciu  za  treść  oferty  należy  uznać  zakres  zobowiązania 

wykonawcy,  tj.  zaoferowany  przez  wykonawcę  zakres  świadczenia  –  sposób  realizacji 

przedmiotu  umowy.  W  przypadku  postępowań  dotyczących  robot  budowlanych  –  w  ocenie 

KIO 

– należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny 

ogólnej,  wielkości  poszczególnych  narzutów,  terminu  realizacji,  sposobu  realizacji  robót 

(zastosowanej  organizacji  prac  i 

harmonogramu  tychże  prac),  czyli  wszelkich  elementów 

mających  bezpośredni  wpływ  na  przedmiot  i  zakres  świadczenia,  o  ile  zostały  ujęte  i 

doprecyzowane w treści SWZ.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. 

Wójcik,  A.  Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany, 

LEX/el. 2022, art. 226). 

W  wyroku  KIO  z  30.07.2021  r.,  KIO  1904/21  podzielono  prezentowany  w  orzecznictwie  KIO 

pogląd,  że  stwierdzenie  wystąpienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  powodu  niezgodności  z 

waru

nkami  zamówienia  może  mieć  miejsce  na  podstawie  treści  wyjaśnień  ceny 

przedstawionych przez wykonawcę. 


Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie 

prawidłowości odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 226  ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp i 

wnosi o oddalenie odwołania. 

AD. B odwołania: Polaqua nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy.  Zasadne  wezwanie  Polaqua  do  uzupełnienia 

dokumentów. 

Zamawiający  w  pkt  8  SWZ  Tom  I:  Instrukcja  dla  Wykonawców  wraz  z  formularzami  (dalej 

„SWZ”) określił następujące warunki udziału w Postępowaniu: 

8. Warunki udziału w postępowaniu 

8.1.  O 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

8.2.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące: 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

dotyczącej Wykonawcy: 

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w 

okresie  ostatnich  7  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: 

a) 1 zadania 

polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. GP dwujezdniowych 

o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto 

b) 

budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. 

c) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  

długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami 

obiektu, 

d) 

budowy  lub  przebudowy  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m

Uwagi: 

(…) 

„Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia 

(wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  dla  kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  warunkami 

FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w 

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” 

(…) 


Dalej  w  pkt  10  SWZ  Zamawiający  określił  jakie  środki  podmiotowe  są  zobowiązani  złożyć 

wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu: 

10. Podmiotowe środki dowodowe 

10.8 W  celu potwierdzenia spełniania przez  Wykonawcę warunków  udziału w  postępowaniu 

Wykonawca składa: 

c) 

wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju, 

wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane,  a  jeżeli  Wykonawca z  przyczyn niezależnych od  niego nie  jest  w  stanie uzyskać 

tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy 

się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 

Zamawiający wskazuje, że Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych 

środków dowodowych złożyła w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie doświadczenia wykonawcy: 

(1)  Świadectwo  Przejęcia  robót  dla  Kontraktu:  „Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  8  Warszawa  - 

Białystok  do  parametrów  drogi  ekspresowej  na  odcinku  Wyszków  -  granica  województwa 

podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - 

granica województwa podlaskiego 

od km 553+145,50 do km 562+542,07, o 

długości ok. 9,40 km” 

Świadectwo  przejęcia  wystawione  zostało  w  dniu  22  października  2018r.  Podstawą 

wystawienia Świadectwa  przejęcia była Subklauzula 10.1 Warunków  Kontraktu.  Wykonawca 

dodatkowo, poza Świadectwem Przejęcia, przedłożył załączniki (co nie było wymagane przez 

Zamawiającego), na które składały się następujące dokumenty: 

1. Protokół Komisji Odbioru Robót, 

2. Lista prac drobnych zaległych, 

3. Lista Wad - w zakres

ie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), 

4. Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej). 

(2) Świadectwo przejęcia robót dla Kontraktu: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł 

Kielpino/ bez węzła/ - węzeł Kołobrzeg Zachód/ z węzłem/”  

Świadectwo przejęcia wystawione zostało w dniu 27 września 2019r. Podstawą wystawienia 

Świadectwa była Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu. 


Powyższe jest zgodne z wymaganiami określonymi w punkcie 10.8. c) SWZ: „Jako wykonanie 

(zakończenie)  zadania  należy  rozumieć  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego 

zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC)…”. 

W tym miejscu Zamawiający przywołuje brzmienie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu dla 

analizowanego zad

ania inwestycyjnego jest następujące: 

10.1  Oprócz  sytuacji  podanej  w  Subklauzuli  9.4  [Niepowodzenie  Prób  Końcowych],  Roboty 

będą  przejęte  przez  Zamawiającego,  kiedy  (i)  Roboty  zostaną  ukończone  zgodnie  z 

Kontraktem,  włącznie  ze  sprawami  opisanymi  w  Subklauzuli  8.2  [Czas  na  Ukończenie]  i  z 

wyjątkiem  tego,  co  zostało  dozwolone  w  podpunkcie  (a)  poniżej,  oraz  (ii)  Świadectwo 

Przejęcia  dla  Robót  zostanie  wystawione  lub  będzie  się  uważało,  że  zostało  wystawione 

zgodnie z niniejszą Subklauzulą. 

(…) 

Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: 

(a)zobowiązany jest wystawić Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Wykonawca 

wykonał  zobowiązania  określone  w  Subklauzuli  8.2  [Czas  na  Ukończenie],  z 

pominięciem  Wad  oraz  drobnych  zaległych  prac,  podając  jednocześnie  wykaz 

stwierdzonych Wad oraz 

drobnych zaległych prac, wskazanych również przez Komisję 

Odbioru Robót, i termin ich usunięcia oraz wykonania. Protokół Komisji Odbioru Robót 

będzie stanowił załącznik do Świadectwa Przejęcia. 

(b) odrzuci wniosek, p

odając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez 

Wykonawcę,  aby  umożliwić  wystawienie Świadectwa  Przejęcia. Wtedy Wykonawca ukończy 

tę  pracę  przed  wystawieniem  ponownego  powiadomienia  według  niniejszej  Klauzuli.  Jeżeli 

Inżynier  odrzuci  wniosek  Wykonawcy  o  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia,  na  skutek 

negatywnych  wyników  Prób  Końcowych  i  Wykonawca  w  wyznaczonym  mu  przez  Inżyniera 

czasie  nie 

doprowadzi  do  usunięcia  wszystkich  Wad  uniemożliwiających  prawidłowe 

użytkowania  Robót  lub  Odcinka,  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem,  Inżynier  powiadomi 

Zamawiającego  i  przekaże do  wiadomości  Wykonawcy,  że Umowa nie  została wykonana w 

terminie  i  w  takim  przypadku  ma  zastosowanie  Subklauzula  8.7  [Kary  umowne]  lub 

Subklauzula 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego]. 

Zatem  zgodn

ie  z  powyższym  uznać  należy,  że  przejęcie  robót  przez  zamawiającego,  z 

wyjątkiem  sytuacji  polegającej  na  niepowodzeniu prób  końcowych  na  podstawie  Subklauzuli 

9.4, następuje po spełnieniu dwóch przesłanek: 


(i)  ukończeniu  robót  zgodnie  z  kontraktem,  z  wyjątkiem  zaległych  prac  i  wad  niemających 

znaczącego wpływu na możliwość korzystania z robót zgodnie z ich przeznaczeniem, 

(ii) wystawieniu przez inżyniera świadectwa przejęcia. 

Świadectwo  Przejęcia  dopuszcza  zatem  przejęcie  Robót  niewykonanych  jeszcze  w 

całości,  z  drobnymi,  zaległymi  pracami  oraz  wadami,  których  dokończenie  czy  też 

usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przejmowanych Robót. 

Wskazać w tym miejscu należy, że polskiej praktyce budowlanej i w orzecznictwie dokument 

świadectwa przejęcia uznaje się za pełniący analogiczną funkcję, co protokół odbioru robót, a 

samą czynność przejęcia – za odpowiednik odbioru robót w rozumieniu Kodeksu Cywilnego i 

ustawy  Prawo  budowlane.  Jest  to  jednak  duże  uproszczenie  –  gdyż  na  gruncie  prawa 

polskiego  pełne  skutki  prawne  odbioru  robót  należy  utożsamiać  z  momentem  wydania 

wykonawcy świadectwa wykonania. Natomiast w dacie przejęcia uznaje się, że zamawiający 

objął w posiadanie roboty. Od tego momentu rozpoczyna swój bieg okres gwarancji jakości i 

rękojmi. 

Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017r., sygn. akt IV CSK 578/16: 

„Świadectwo przejęcia może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich 

prawidłowe  wykonanie,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  jako  odpowiednik  protokołu 

odbioru,  jeśli  strony  na  zasadzie  swobody  umów  wyrażonej  w  art.  3531  KC  przeniosły  do 

okresu  zgłaszania  wad  etap  wykonania  drobnych  zaległych  prac  i  usunięcia  drobnych  wad 

uznając,  że  nie  stoi  to  na  przeszkodzie  przejęciu  obiektu  do  eksploatacji  i  zapłaty 

wynagrodzenia.  Takie  znaczenie  świadectwu  należy  przypisać,  uwzględniając  w 

szczególności  cel  wydania  tego  dokumentu  wynikający  z  klauzuli  10.1  warunków 

kontraktowych  FIDIC,  tj.  iż  celem  tego  dokumentu  jest  potwierdzenie,  iż  roboty  zostały 

wykonane  zgodnie  z  kontraktem  (klauzula  wymaga,  aby  zamawiający  przyjął  roboty,  gdy 

zostaną ukończone zgodnie z kontraktem)”. 

Zgodnie  z  warunkami  kontraktowymi  Inżynier  na  analizowanych  kontraktach  miał  możliwość 

wyst

awić  świadectwo  przejęcia  lub  odrzucić  wniosek  wykonawcy.  Raz  jeszcze  należy 

wskazać,  że  w  przypadku  obu  inwestycji  Inżynier  Świadectwa  przejęcia  i  tym  samym 

potwierdził,  że  wykonano  całość  prac  budowlanych,  z  wyjątkiem  drobnych  prac  i  wad,  które 

nie  uniem

ożliwiają  zamawiającemu  przejęcia  i  korzystania  z  robót  zgodnie  z  ich 

przeznaczeniem. 


W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  nawiązuje  do  załącznika  nr  1  do  Świadectwa  przejęcia  dla 

drogi  krajowej  nr  8  tj.  Protokołu  Komisji  Odbioru  Robót  z  dnia  19  października  2018r.  W 

protokole  tym,  sta

nowiącym  w  istocie  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia  i  podstawę 

rozliczenia stron kontraktu, zostały zawarte ustalenia, co do jakości wykonanych robót wraz z 

wykazem  ujawnionych  wad  i  oświadczeniem  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia 

przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady.  Takie  działanie  jest 

zgodne z prawem i jest potwierdzone m.in. wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 

03.08.2017r. I ACa 689/16: 

W sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych, 

zamawiający  jest  zobowiązany  do  ich  odbioru.  W  protokole  z  tej  czynności,  stanowiącym 

pokwitowanie  spełnienia  świadczenia  i  podstawę  dokonania  rozliczeń  stron,  niezbędne  jest 

zawarcie  ustaleń  co  do  jakości  wykonanych  robót,  w  tym  ewentualnego  wykazu  wszystkich 

ujawnionych wad  z terminami  ich usunięcia lub oświadczeniem  inwestora o wyborze innego 

uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione 

przy  odbiorze.  Odmowa 

odbioru  będzie  uzasadniona  jedynie  w  przypadku,  gdy  stwierdzone 

wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  w  przypadku  stwierdzenia  wad  trwałych  w  Świadectwie 

Przejęcia Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

dokonanie potrąceń, 

2. wykonanie prac naprawczych, 

3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie 

to z jakiego uprawnienia skorzysta Zamawiający zależy od tego jak poważne są stwierdzone 

wady i czy 

uniemożliwiają eksploatację. 

Szczegółowa  procedura  odbioru  robót  jest  opisana  w  Specyfikacji  STWiORB  DM.00.00.00. 

stanowiącej  załącznik  PFU,  która  określa  w  jakich  przypadkach  i  na  jakich  zasadach 

Zamawiający może realizować ww. uprawnienia, w tym dokonywać potrąceń. 

W analizowanym przypadku drogi krajowej nr 8 z

amawiający nie nakazał Polaqua wykonania 

robót naprawczych, tudzież rozbiórki danego elementu i wykonania go od nowa. Zamawiający 

uznał za wystarczające dokonanie potrącenia, które były wystarczające z uwagi na charakter i 

zakres niedotrzymanych parametrów określonych w SST. 

Odwołujący przywołuje załącznik do Świadectwa Przejęcia „Tabela potrąceń za wady trwałe” 

przedstawiający wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia Polaqua. W powołanej 


Tabeli  potrąceń,  jako  podstawę  potrąceń  wskazano  DM.00.00.00.  pkt.  8.4.1  zgodnie,  z 

którym: 

W przypadku stwierdzenia przez komisję, że jakość wykonywanych Robót w poszczególnych 

asortymentach 

nieznacznie  odbiega  od  wymaganej  Dokumentacją  Projektową  i 

STWiORB  z  uwzględnieniem  tolerancji  i  nie  ma  większego  wpływu  na  cechy 

eksploatacyjne  obiektu  i  bezpieczeństwo  ruchu,  komisja  dokona  potrąceń,  oceniając 

pomniejszoną  wartość  wykonywanych  Robót  w  stosunku  do  wymagań  przyjętych  w 

Dokumentach Kontraktowych.

 

Skoro  Komisja  odbioru  robót  uznała,  że  naliczy  potrącenia  zamiast  odmówić  odbioru  i 

nakazać wykonanie robót naprawczych, bądź rozbiórkę elementu robót wykonanego z wadą – 

tym samym należy uznać, że stwierdzone wady odpowiadają w/w opisowi tj. są nieznaczne i 

nie mają większego wpływu na cechy eksploatacyjne obiektu i bezpieczeństwo ruchu. 

Zamawiający  wskazuje,  że  w  praktyce  budowlanej,  szczególnie  przy  realizacji  tak  dużych 

projektów  infrastrukturalnych  jak  budowa  dróg  krajowych,  wykonanie  robót  budowlanych  w 

stanie idealnym, niedobiegającym choćby w znikomym stopniu od parametrów określonych w 

SST jest w zasadzie niemożliwe. 

Obecnie u Zamawiającego do realizowanych inwestycji stosuje się Instrukcję DP-T 14 „Ocena 

jakości na drogach krajowych”. 

Instrukcję stosuje się w zakresie: 

‒ oceny jakości zrealizowanych robót drogowych i ich zgodności ze specyfikacją, 

‒ sposobu postępowania z wadami, 

‒ dokonywania redukcji ceny kontraktowej za przekroczenie odchyłek dopuszczalnych i za 

niedo

trzymanie wartości wymaganych, zwanej dalej potrąceniem. 

Na analizowanym kontrakcie rozbu

dowy drogi krajowej nr 8 instrukcja nie miała zastosowania 

(wydano ją później), jednakże Zamawiający przywołuje ją by pokazać, że stosowana praktyka 

zgodnie,  z  którą  dokonuje się potrąceń w  związku  z  przekroczeniem  wartości tolerancji,  jest 

powszechna i us

ystematyzowana i nie stanowi jakiegoś wyjątku. 

Należy  także  wskazać,  że  Odwołujący  zrealizował  dla  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy 

kontrakt pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz 

granica  województwa  kujawsko-pomorskiego  i  wielkopolskiego  z  podziałem  na  3  części: 


Część  3-  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-5  na  odcinku  od  węzła  „Jaroszewo”  (bez 

węzła) do granicy województwa o długości około 25,1 km.”. 

Na  doświadczenie  z  ww.  kontraktu  Odwołujący  powołał  się  w  postępowaniu  przetargowym 

Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz-Toruń,  odcinek  3  od  węzła  Solec  do 

węzła  Toruń  Zachód”  –  tj.  na  odcinku  sąsiadującym  z  odcinkiem  będącym  przedmiotem 

niniejszego  postępowania.  Zamawiający  wybrał  ofertę  Odwołującego  jako  najkorzystniejszą, 

tym samym uznając, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki 

dotyczące doświadczenia. 

Tymczasem, 

podczas  realizacji  ww.  odcinka  S5  Odwołującemu  także  zostały  naliczone 

potrącenia za wady trwałe w wysokości 80 180,69 zł netto (98 622,25 zł brutto) i pomimo to 

Zamawiający  wystawił  wykonawcy  potwierdzenie,  że  „roboty  budowlane  zostały  wykonane  i 

prawidłowo  ukończone  z  zachowaniem  ustalonych  terminów  zgodnie  z  zatwierdzoną 

dokumentacją  projektową.  Roboty  wykonano  z  należytą  starannością,  zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną  i  z  obowiązującymi  przepisami  techniczno  –  budowlanymi”,  które  to  Odwołujący 

dołączył do swojej oferty jako podmiotowy środek dowodowy. 

Dowód: pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 04 sierpnia 2020r., znak 4266-S5odc.7-11.4-KM 

Gdyby  uznać  argumentację  Odwołującego,  że  każde  potrącenie  za  jakość  z  tytułu  wad 

stanowi o nienależytym wykonaniu umowy, to bez żadnej przesady można by stwierdzić, że 

90%  inwestycji  nie  mogłoby  być  przedstawione  jako  spełniające  warunek  udziału  w 

postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. 

Zamawiający  w  SWZ  wymagał:  „jako  wykonanie  (zakończenie)  zadania  należy  rozumieć 

wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  dla  kontraktów 

realizowanych  zgodnie  z  warunkami  FIDIC)

”.  Zamawiający  nie  wymagał  bezusterkowego 

odbioru  robót,  bądź  Świadectwa  przejęcia,  w  którym  nie  będzie  wykazanych  żadnych  prac 

zaległych  i  wad.  Zatem  mając  na  uwadze  Warunki  Kontraktowe  (w  szczególności  treść 

Subklauzuli 10.1), doświadczenia samego Zamawiającego oraz praktykę stosowaną na rynku 

budowlanym  uznać  należy,  że  przedstawione  przez  Polaqua  Świadectwo  przejęcia  dla 

inwestycji dotyczącej drogi krajowej nr 8 było wystarczające dla uznania, że wykonawca ten 

spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia.  Nadto  Zamawiający 

wskazuje,  iż  nie  ma  żadnych  podstaw,  aby  podważać  zasadność  wydanych  Świadectw 

przejęcia. 


Natomiast  w  odniesieniu  do  pkt  7.  i  12  odwołania  Zamawiający  wskazuje,  że  na  gruncie 

Warunków  Kontraktu  wystawienie Świadectwa  przejęcia  rozpoczyna  bieg  kolejnego  etapu  w 

procesie  budowlanym,  tj.  okresu  przeglądów  i  rozliczenia  kontraktu.  W  okresie  tym 

Wykonawca  usuwa  wszelkie  wady  i  usterki  zgodnie  z  kontraktem  oraz  wykonuje  wszelkie 

zaległe  prace  wskazane  w  świadectwie  przejęcia  co  jest  zgodne  z  wolą  stron  wyrażoną  w 

świetle Subklauzuli 11.1. Prace te są wykonywane przed upływem okresu zgłaszania wad, w 

ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez inżyniera i ustalony w załączniku do 

świadectwa  przejęcia.  Na  gruncie  warunków  kontraktowych  zgodnie  z  Subklauzulą  11.9 

zobowiązania  wykonawcy  zostaną  uznane  za  wykonane  dopiero  z  chwilą  wystawienia 

świadectwa wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za pełną akceptację robót, jako 

właściwie wykonanych. 

J

ednakże  w  przedmiotowym  Postępowaniu  Zamawiający  wymagał  świadectwa  przejęcia  a  

nie wykonania (co jest powszechną praktyką) – tym samym Zamawiający nie mógł żądać od 

wykonawców  potwierdzenia  usunięcia  wszelkich  wad,  usterek  i  wykonania  prac  zaległych. 

Ist

nienie tych zaległych prac i wad nie oznacza, że kontrakt nie został wykonany. 

Usuwanie  usterek  bowiem,  uwzględniając  specyfikę  robót  budowlanych,  jest  normalną 

praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego wykonania odebranej roboty. Aby 

mówić  o  nienależytym  wykonaniu  musi  zaistnieć  przyczyna  oraz  zamawiający  musi  ponieść 

szkodę  -  w  związku  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  powstaje  szkoda  majątkowa  oraz 

dalej powinien zaistnieć związek przyczynowy, jakaś korelacja między wykonaniem umowy w 

spos

ób nienależyty, a szkodą. Taka sytuacja, w analizowanym przypadku nie zaistniała. 

Nadto Zamawiający  wskazuje,  iż  dla  wskazanej w  wykazie robót  inwestycji  dotyczącej  drogi 

krajowej  nr  8  w  dniu  18  stycznia  2021r.  zostało  wydane  Świadectwo  Wykonania  (na  dzień 

ukończenia robót w dniu 04 października 2018r.). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie 

GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  z  dnia  11  kwietnia  2021r.  (O/BI.D-  5.0130.16.2022.MZI), 

które stanowi załącznik do wniosku dowodowego Odwołującego tj. pisma z dnia 13 kwietnia 

2021r. 

W  odniesieniu  natomiast  do  ad  14  odwołania  Zamawiający  wskazuje,  iż  nie  wymagał 

przedłożenia wraz ze Świadectwem przejęcia wszystkich załączników, które zostały do niego 

sporządzone.  Dla  Zamawiającego  fakt  wystawienia  Świadectwa  przejęcia  na  podstawie 

Subklauzuli 10.1 jest wystarczający dla uznania, że dana robota – w tym przypadku dotyczącą 

drogi  S-

6,  została  wykonana  i  odebrana.  Nadto  na  stronie  internetowej  kontraktu 


http://www.kielpino-kolobrzeg.droga-s6.pl/  prowadzonej  przez  GDDKiA  i  c

ały  czas  dostępnej 

dla wszystkich zainteresowanych jest zawarta informacja, iż: 

„27.09.2021r.  zostało  wydane  Świadectwo  Wykonania”.  Wydanie  Świadectwa  Wykonania 

zgodnie  z  Subklauzulą  11.9  oznacza,  że  Wykonawca  został  zwolniony  z  zobowiązań 

(Subklauzula 14.

12), a kontrakt należy uznać za zrealizowany. Z tego względu Zamawiający 

nie widział podstaw, aby wzywać wykonawcę Polaqua do uzupełnienia dokumentów, gdyż te, 

które przedłożył były wystarczające do uznania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Pona

dto Zamawiający wskazuje, iż dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy Polaqua u 

przedstawicieli  Oddziałów  GDDKiA  w  Białymstoku  i  Szczecinie,  które  prowadziły  dane 

inwestycje.  Doświadczenie  wskazywane  przez  Polaqa  zostało  potwierdzone  w  informacjach 

e-ma

il  z  21  i  22  marca  2022r.,  co  także  potwierdza,  iż  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  by 

powziąć  wątpliwości,  co  do  dokumentów  i  informacji  przedkładanych  przez  Polaqua  i  w 

konsekwencji wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień lub uzupełniania 

dokumentów. 

Dowód: korespondencja e-mail z przedstawicielami GDDKiA O/Szczecin oraz O/Białystok. 

AD. C 

odwołania: Referencyjny obiekt WS – 26 nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu 

Zamawiający  potwierdza,  iż  wykonawca  Polaqua  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. pkt d SWZ TOM I wskazała w wykazie 

robót  obiekt  WS-26  o  obciążeniu  dla  klasy  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła  wynoszącej 

73,5 m zrealizowany w ramach ww. kontraktu na rozbudowę drogi krajowej nr 8. 

Odwołujący  wskazuje,  że  do  załączonego  Świadectwa  przejęcia,  mającego  potwierdzać 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowania,  załączono  opisywany  w  pkt  ad  B  niniejszej 

odpowiedzi Protokół komisji odbioru, w którym w pkt. 6 lit stwierdzono wady trwałe polegające 

na  niedotrzymaniu  parametrów  określonych  w  SST  przy  wykonaniu  ścian  oporowych  przy 

obiekcie  WS-

26.  Z  kolei  z  Tabeli  potrąceń  za  wady  trwałe  wynika,  iż  z  tytułu  tej  wady,  na 

podstawie  DM.00.00.00  pkt  8.4.1,  dokonano  potrącenia  w  wysokości  5%.  Zamawiający  nie 

kwestionuje tychże dokumentów, ani prawidłowości dokonanego potrącenia przez inwestora, 

kwestionuje  natomiast  stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie  i  wnioski  jakie  prezentuje 

Odwołujące. 


Jak  już  wskazano  w  pkt  ad  B  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  przypadku  stwierdzenia  wad 

Zamawiającemu przysługują różne uprawnienia tj. 

dokonanie potrąceń, 

2. wykonanie prac naprawczych, 

3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie 

– w zależności od tego jak poważne są stwierdzone wady i czy uniemożliwiają eksploatację. 

W ocenie Zamawiającego realizacja każdego z ww. uprawnień skutkuje naprawieniem szkody 

i  „usunięciem”  wady,  a  Zamawiający  zostaje  w  tym  zakresie  zostaje  zaspokojony.  Zatem 

skoro  Zamawiający  uznaje,  że  wystarczającym dla niego jest  dokonanie  potrącenia  za  daną 

wadę  (gdyż  wada  ta  nie  wpływa  na  możliwość  prawidłowej  eksploatacji  obiektu),  to  nie  ma 

podstaw, aby wymagać fizycznego jej usunięcia poprzez naprawę lub rozbiórkę. 

Mając  zatem  na  uwadze  funkcje  Świadectwa  przejęcia  i  skutki  jakie  wywołuje,  co  zostało 

opisane  w  pkt  ad  B  odpowiedzi  na  odwołanie,  uznać  należy,  że  skoro  na  kontrakcie 

dotyczącym  drogi  krajowej  nr  8  zostało  wystawione  Świadectwo  przejęcia  to  zamawiający 

potwierdza  realizację  zadania  na  swoją  rzecz,  a  wykonawca  może  posługiwać  się 

doświadczeniem  zdobytym  na  tym  kontrakcie,  celem  wykazania warunków  udziału w  innych 

postępowaniach. 

Nadto  należy  wskazać,  iż  GDDKiA  Odział  w  Białymstoku  potwierdziło  należyte  wykonanie 

obiektu  WS-

26  w  powoływanym  już  wyżej  piśmie  z  dnia  11  kwietnia  2022r.  Stanowiącym 

odpowiedź  na  wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej  złożony  przez  Konsorcjum 

Kobylarnia. 

Powyższe oznacza, że zarzuty odwołania w tym zakresie uznać należy za bezzasadne. 

AD. D odwołania: POLAQUA nie wniosła wadium w sposób prawidłowy 

W  p

ierwszej  kolejności  Zamawiający  potwierdza  przywołane  przez  Odwołującego 

postanowienia  IDW  dotyczące  wniesienia  wadium,  jednakże  nie  zgadza  się  z  zarzutami 

odwołania w tym zakresie. 

Zgodnie z art. 97 ustawy Pzp.: 

1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. 

2. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. 


3.  Jeżeli  zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  częściowych  lub  udziela  zamówienia  w 

częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio. 

4. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 

i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6, określa kwotę wadium dla wartości 

zamówienia podstawowego. 

5.  Wadium 

wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do 

dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 

ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 

6.  Przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  z  wniesieniem 

nowego wadium 

na przedłużony okres związania ofertą. 

7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku 

następujących formach: 

1) pie

niądzu; 

2) gwarancjach bankowych; 

3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy 

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przed

siębiorczości (Dz. U. 

z 2020 r. poz. 299). 

8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany 

przez zamawiającego. 

9. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 

10. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w 

ust. 7 pkt 2-

4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, 

w postaci elektronicznej. 

Stan faktyczny sprawy oraz treść powołanego powyżej przepisu jednoznacznie potwierdzają, 

że  prezentowane  przez  Odwołującego  stanowisko,  jest  sprzeczne  z  literalnym  brzmieniem 

przepisu  art.  97  ust.  5  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  wadium  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia 

upływu terminu  związania  ofertą, z  wyjątkiem przypadków  w  przepisie tym  wymienionych, 

które  określają  przypadki  wcześniejszego  zwrotu  wadium  przed  upływem  terminu  związania 

ofertą. 

Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy -na okres krótszy 

niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że oba 

terminy 

są tożsame. 


Nie  można  twierdzić,  że  złożone  wadium  nie  zapewnia  realnego  zabezpieczenia  zapłaty 

roszczeń  Zamawiającego  objętych  gwarancją,  że  Zamawiający  nie  ma  realnej  możliwości 

zaspokojenia się z przedmiotu wadium, do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro 

Gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty 

objętej  gwarancją,  po  otrzymaniu  pierwszego  pisemnego  żądania,  bez  konieczności  jego 

uzasadnienia

,  o  ile  Zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota  roszczenia  jest  mu 

należna. 

Treść  przedłożonej  gwarancji  jednoznacznie  potwierdza,  że  Zamawiający  ma  realną 

możliwość  zaspokojenia  się  z  przedmiotu  wadium  do  upływu  terminu  na  jaki  zostało 

ustanowione. 

Wobec  jednoznacznej  treści  przepisu  art.  97  ust.  5  p.z.p.  (przesądzającej  o  prawidłowości 

wniesionego  wadium),  Zamawiający  jedynie  na  marginesie  wskazuje,  iż  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  są  zawierane  przez  Zamawiającego  z  co  najmniej  kilkudniowym 

wyprzedzeniem  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  w  godzinach  urzędowania 

Zamawiającego, tj. od 7:00 do 16:15. Niemniej, nawet przy przyjęciu, że wybrany Wykonawca 

zostałby  zaproszony  do  podpisania  umowy  w  ostatnim  dniu  związania  ofertą,  Zamawiający 

będzie  miał  możliwość  skutecznego  złożenia  żądania  wypłaty  wadium  i  wadium  to  otrzyma, 

biorąc  pod  uwagę  bezwarunkowy  charakter  gwarancji  oraz  przewidzianą  w  gwarancji 

możliwość złożenia żądania w formie elektronicznej. 

Jako 

potwierdzenie  zasadności  prezentowanego  stanowiska,  Zamawiający  wskazuje  na 

uzasadni

enie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 listopada 2019 r., XXIII Ga 

76/19,  w  którym  rozstrzygając  prawidłowość  przedłużenia  przez  wykonawcę  terminu 

związania  ofertą  oraz  terminu  ważności  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej,  Sąd  ten 

zważył, co następuje: 

„Sąd  Okręgowy  podziela  stanowisko,  że  czynność  przedłużenia  ważności  wadium  musi 

nastąpić  w  terminie  związania  ofertą  i  przed  upływem  terminu  ważności  pierwotnie 

wniesionego  wadium,  tak  aby  oferta  była  prawidłowo  zabezpieczona  przez  cały  okres 

post

ępowania.  Wystarczające  będzie,  gdy  obie  te  czynności  zostaną  dokonane  w  dowolnej 

kolejności.  Zdaniem  Sądu  przedstawione  wcześniej  w  odniesieniu  do  pism  Konsorcjum  (...) 

rozważania  w  zakresie  składanych  przez  wykonawcę  pism,  wskazuje,  że  zamiarem 

Konsorcju

m (...) było przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 r., a na 

ten  sam  okres  przedłużono  ważność  gwarancji  bankowej,  stanowiącej  wadium,  co  czyni 

bezzasadnym zarzut skarżącego. Konsorcjum (...) samodzielnie przedłużyło okres związania 

oferta  przed  upływem  dotychczasowego  terminu  związania  ofertą,  z  jednoczesnym 


przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą,  co  czyni 

zadość wymogom wynikającym z art. 85 ust. 4 pzp. Jeszcze raz przy tym podkreślić należy, 

że przed upływem tego okresu Konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą, 

jak  i  ważność  wadium  na  kolejny  okres  -  do  15  września  2018  r.  Nie  doszło  zatem  do 

przerwania terminu związania ofertą.” 

Powyższe stanowisko potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 

2021r.,  KIO  3617/21,  gdzie  Izba  wskazała  „Jak  więc  wynika  wprost  z  przepisów  art.  97 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  jej  ustępu  5,  oraz  z  rozdziału  18. 

specyfikacji  warunków  zamówienia  –  IDW,  w  szczególności  punktu  18.3,  ani 

ustawodawca,  ani  Zamawiający  nie  zawarli  żadnych  innych  regulacji  dotyczących 

terminu  obowiązywania  gwarancji  wadialnej  niż  jedynie  wskazanie,  że  ma  on 

obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  W  gwarancji  złożonej  przez  Przystępującego 

wymóg ten został spełniony. 

Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  musiałaby  zajść  sytuacja,  w  której  wykonawca  wniósłby 

wadium  w  sposób  nieprawidłowy.  Aby  zaś  stwierdzić  ową  nieprawidłowość,  należy  wpierw 

ustalić,  z  czego  owa  nieprawidłowość  wynika.  W  tym  przypadku  musiałaby  wynikać  z 

przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał wykonawcom 

w  specyfikacji  warunków  jednoznacznie,  że  wystarczający  jest  dla  niego  termin 

obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki 

termin  zgłaszania  roszczeń  nie  jest  niezgodna  z  wymaganiami  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  czy  wymaganiami  ustawowymi,  a  więc  nie  może  zostać  uznana  za 

nieprawidłową. 

Oczywiste  jest,  że  dla  zamawiającego  „bezpieczniejsza”  jest  sytuacja,  o  której  mowa  w 

przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad termin 

związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające ochronie w 

postaci  możliwości  dłuższego  zgłaszania  roszczeń  po  stronie  zamawiającego  (zatem  jego 

bezpieczeństwa  finansowego)  oraz  bezpieczeństwa  obrotu  –  dotyczącego  nie  tylko 

wykonawców,  których  oferty  mogą  zostać  odrzucone,  ale  i  samych  zamawiających,  którzy 

stają  przed  dylematem,  czy  mają  obowiązek  ofertę  odrzucić  ze  względu  na  wady  wadium, 

należy  stwierdzić,  że  dobrem  podlegającym  w  tym  wypadku  ochronie  powinno  być 

bezpieczeństwo  obrotu.  Wykonawcy  nie  mogą  być  bowiem  zaskakiwaniu  po  złożeniu  ofert 

oczekiwaniami  co  do  dokumentu  wadium,  które  nie  zostały  wyrażone  a  priori  ani  w 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  ani  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  ani  w 


przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa 

bankowego  czy  prawa  ubezpieczeniowego,  ani  nawet  w  jednoznacznych  poglądach 

orzecznictwa  czy  jednolitej  praktyce 

–  i  to  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowego  dokumentu  nie 

można ani  poprawić,  ani  uzupełnić.  Tym  bardziej  w  sytuacji,  w  której  dany  zamawiający  nie 

uregulował  konkretnych  kwestii  z  zakresu  wadium  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która 

to  sytuacja  również  nie  zasługuje  na  poddawanie  szczególnej  ochronie,  wyższej  niż 

wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim przypadku założyć, że istniejące regulacje 

są  dla  zamawiającego  satysfakcjonujące.  A  tym  samym  znów  trudno  zarzucać  wykonawcy 

wniesienie  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  nienależycie  zabezpieczający  interesy 

zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany. 

W  orzecznictwie,  a  za  nim  i  w  piśmiennictwie,  wielokrotnie  wskazywano  na  zasadę 

ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli 

wykonawca  postąpił  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  warunków  zamówienia,  nie 

może  to  być  poczytywane  na  jego  niekorzyść,  nawet  jeśli  postanowienia  te  zawierały 

pewne wady lub luki.” 

Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  zaszły  przesłanki  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. 

Zamawiający wnosił o oddalenia wniosku dowodowego: 

Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku dowodowego wskazanego w piśmie Odwołującego z 

dnia  13  kwietnia  2022r.  tj.  wniosku  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedstawienia 

dokumentów znajdujących się w posiadaniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad 

O

ddział w Białymstoku, którymi są: 

Rekomendacja Inżyniera nr 2642/18 (branża M), 

Rekomendacja Inżyniera nr 2593/18 (branża D), 

sporządzone w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 8, z uwagi na fakt, 

iż dokumenty te są nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy. 

Zamawiający  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wymagał 

przedstawienia określonych dokumentów, w tym Świadectwa Przejęcia i takie dokumenty od 

Polaqua  otrzymał.  Żądanie  przedstawienia  wyżej  wskazanych  dokumentów  i  ich  analiza,  w 

ocenie  Zamawiającego,  ma  na  celu  wyłącznie  prowadzenie  sztucznej  dyskusji  czy  Inżynier 


powinien  był  wystawić  Świadectwo  Przejęcia  dla  omawianego  kontraktu  czy  też  nie,  co  nie 

jest  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Ani  Zamawiający,  ani  Odwołujący,  ani  także 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  w  takich  kompetencji,  by  w  postępowaniu  odwoławczym 

podważać decyzje podjęte na innym kontrakcie. Faktem jest, że Świadectwo Przejęcia zostało 

wydane,  zamawiający  przejął  roboty  i  użytkuje  przedmiot  umowy.  Zatem  w  tym  przypadku 

analiza  poszczególnych  rekomendacji  Inżyniera,  wydanych  zresztą  przed  wydaniem 

Świadectwa  Przejęcia,  jawi  się  jako  bezcelowe  i  nieprzydatne  dla  rozpatrzenia  sporu 

będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez ni

ego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 

POLAQUA Sp. z o.o., ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno.  

Izba  stwierdziła,  że  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. 

Stan faktyczny: 

W  dniu  24 

marca  2022  r.  Zamawiający  opublikował  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty.  

W  dniu  4  kwietnia  2022  r.  konsorcjum  wykonawc

ów  KOBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą  w 

Kobylarni  oraz  MIRBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  wnieśli  odwołanie  od  czynności 

Zama

wiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu: 

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;  

b) zaniechan

ia czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;  

c) odrzucenia ofert Odwołującego;  


d)  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  POLAQUA  Sp.  z  o.  o.  w  Wólce 

Kozodawskiej 

(dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,  

e) czy

nności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;  

f)  zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  POLAQUA  do  uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym mowa 8.2.4.1. SWZ;  

g) zaniech

anie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;  

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;  

i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

W  wyniku 

wniesionego  odwołania  przez  konsorcjum  wykonawców  KOBYLARNIA  S.A.  z 

siedz

ibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, Zamawiający wniósł o 

oddalenie odwołania w całości.  

Przystępujący do postępowania wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 8 kwietnia 

2022  r.  wnosił  o  oddalenie  odwołania,  natomiast  w  piśmie  z  dnia  25  kwietnia  2022  r. 

przedstawił swoje stanowisko. 

Odwołujący wniósł dodatkowo na rozprawie pismo procesowe z dnia 26 kwietnia 2022 r. 

Stan prawny: 

Zgodnie  z  art.  226 

ust. 1 pkt  5 ustawy  Pzp, zamawiający  odrzuca  ofertę, jeżeli  jej treść jest 

n

iezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 

j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 

przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w 

terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 


226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 

1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Stosownie  do  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne 

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i 

art. 187

, dokonywanie ja

kiejkolwiek zmiany w jej treści.

Stosownie  do  art.  223  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  poprawia  w  ofercie  oczywiste 

omyłki  pisarskie  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

z

amawiający poprawia w ofercie inne omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa  w 

art.  125  ust.  1

,  podmi

otowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w 

wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  w

niosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium nie

przerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium 

w przypadku, o którym mowa 

w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Stosownie do art. 

65 § 1 Kc, 

o

świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze 

względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

ustalone zwyczaje.


Stanowisko Izby: 

I. 

Zarzut Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z 

siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium jest zdaniem 

Izby zasadny. 

Zgodnie  z 

art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

wykonawca 

nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w 

p

rzypadku, o którym mowa 

w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp, 

wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z 

wyjątkiem przypadków, o których mowa 

w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 

Izba  chciałaby  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  trzeba  rozróżnić  wniesienie  wadium  na  okres 

związania  ofertą  (obejmującą  tą  samą  datę)  od  możliwości  zgłaszania  roszczeń  przez 

zamawiającego Gwarantowi, w przypadku gdy ziszczą się przesłanki z art. 98  ust. 6 ustawy 

Pzp. 

Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w 

przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w 

art. 97 

ust.  7  pkt  2-4

,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub  poręczyciela  z  żądaniem  zapłaty 

wadium, jeżeli: 

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w 

art. 107 ust. 2

 lub 

art. 128 ust. 1

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art. 

57 lub art. 106 ust. 1

, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub 

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 

,  c

o  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej; 

2) wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych 

w ofercie, 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 


3)  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Z  treści  złożonej  przez  Przystępującego  gwarancji  wadialnej  nr  788/2021/FIN  z  dnia 

5.11.2021 r. wynika, że „niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do 

dnia 07.03.2022 r., 

po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej 

w  wyżej  wskazanym  terminie  Bank  nie  otrzyma  prawidłowego  żądania  zapłaty,  tj. 

spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji ”.  

Oznacza  to  zdaniem  Izby, 

na  co  słusznie  zwrócił  uwagę  Odwołujący,  że  żądanie  zapłaty 

poprzez  złożenie  stosownego  oświadczenia  Gwarantowi  w  przypadku  zaistnienia 

k

tórejkolwiek  przesłanki  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  w  terminie  do  dnia  07.03.2022  r.,  a 

następnie  zgłoszone  po  tym  terminie  będzie  bezskuteczne.  W  podobnym  duchu 

wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  która  stwierdziła,  że  przesłanką  wypłacenia 

kwoty  g

warantowanej  nie jest  wcale wystąpienie okoliczności,  o którym mowa w  przepisach 

ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły 

(tak wyrok KIO z 30 września 2014 r, sygn. akt KIO 1897/14). 

Tym  samym  zdaniem  Izby 

trzeba  patrzeć  na  funkcję,  jaką  ma  pełnić  wadium.  W  doktrynie  i 

orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium 

stanowi  wymóg  niezbędny  do  skutecznego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  z  drugiej  z

aś  strony  rolą  wadium  jest  zabezpieczenie  zamawiającego  przed 

niesolidnym  wykonawcą  oraz  zabezpieczenie  zawarcia  umowy  w  sprawie  wykonania 

zamówienia publicznego.

W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez 

cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji 

bankowej  / 

ubezpieczeniowej,  aby  gwarancja  skutecznie  zabezpieczała  interesy 

zamawiającego  dokument  gwarancyjny  winien  zawierać  zobowiązanie  gwaranta  do 

nieodwołalnej  i  bezwarunkowej  zapłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

zamawiającego,  bez  konieczności  jego  uzasadnienia,  o  ile  zamawiający  stwierdzi  w  swoim 

żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego 

z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie 

powinien  zawierać  klauzul  ograniczających  w  sposób  nieuzasadniony  odpowiedzialność 

gwaranta.  J

eżeli  więc  z  treści  gwarancji  wynika  na  przykład,  że  wymagana  kwota  zostanie 

wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia 

odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, 

że  tak  wniesione  wadium  nie  spełnia  swej  roli,  jaką  jest  ochrona  zamawiającego  przed 

niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). 


Podkreślić  także  należy,  iż  celem  wadium  jest  realne  zabezpieczenie  zapłaty  na  rzecz 

zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy 

Izba  wskazuj

e,  że  analiza  treści  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  złożonej  przez 

Przystępującego,  biorąc  pod  uwagę  treść  oświadczenia  Gwaranta,  nie  zabezpiecza  w  pełni 

interesu  Zamawiającego  w  całym  okresie  ważności  gwarancji,  co  też  skutkuje  brakiem 

możliwości  stwierdzenia,  iż  wadium  wniesione  przez  ww.  wykonawcę  zostało  wniesione  w 

sposób prawidłowy.

Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania 

ofertą  Przystępującego  została  określona  równocześnie  jako  termin  ważności  gwarancji 

(08.11.2021 r. do 07.03.2022 

r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.03.2022 r.) do gwaranta 

powinny  zostać  zgłoszone  wszelkie  roszczenia  wynikające  z  gwarancji.  Powyższe  wynika 

wprost  z  końcowych  postanowień  gwarancji  wadialnej:  „niniejsza  gwarancja  jest  ważna  od 

d

nia 08.11.2021 r. i obowiązuje do dnia 07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości 

i  automatycznie,  jeżeli  najpóźniej  w  wyżej  wskazanym  terminie  Bank  nie  otrzyma 

prawidłowego  żądania  zapłaty,  tj.  spełniającego  wymogi  określone  w  niniejszej  gwarancji  ”. 

Innymi  słowy,  treść  złożonej  przez  Przystępującego  gwarancji  bankowej  obligowała 

Zamawiającego  do  podjęcia  określonych  czynności  zmierzających  do  wypłaty  kwoty 

określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. 

Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że warunek przewidziany  w gwarancji wadialnej 

Przystępującego, że bank ma  otrzymać  oświadczenie o zaistnieniu podstaw  do  zatrzymania 

wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc  żądanie 

to  musi  zostać  złożone  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  stwarza  realne  ryzyko  dla 

zamawi

ającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. 

Izba 

dodatkowo 

wskazuje, 

że 

wadium 

wniesione 

formie 

gwarancji 

bankowej/ubezpieczeniowej 

musi  mieć  taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w 

pieniądzu  co  oznacza,  że  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  wniesionego  w 

formie  gwarancji  nie  może  być  utrudnione.  Natomiast  wadliwość  gwarancji  bankowej 

przedłożonej przez Przystępującego polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do 

wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie 

wystąpienia  zdarzenia  uzasadniającego  zatrzymanie  wadium  pod  koniec  okresu  ważności 

gwarancji 

wadialnej  (będącym  jednocześnie  ostatnim  dniem  terminu  związania  ofertą).  Izba 

wskazuje, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku sygn. akt KIO 2452/21. 

Izba  nie  neguje  stanowiska  Przystępującego,  że  brak  jest  jakiejkolwiek  podstawy  prawnej 

nakazuj

ącej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania 


ofertą czy tez powołane przez Przystępującego orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

20  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt.  KIO  3748/21,  sygn.  akt  KIO  3758/21,  zgodnie  z  którym  „z 

żadnego  innego  przepisu  ustawy  Pzp  nie  wynika,  aby  termin  ważności  wadium  w  formie 

między  innymi  gwarancji  ubezpieczeniowej  czy  bankowej,  dla  zapewnienia  możliwości 

realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną 

ilość dni”. 

Jednakże  Przystępujący  nie  zauważa,  jak  również  zamawiający,  że  wadium  ma  na  celu 

ochronę  interesów  Zamawiającego  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  ustawowych  w 

terminie  związania  ofertą,  dając  jednocześnie  możliwość  zamawiającemu  zgłoszenie 

roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Zdaniem Izby, w tym konkretnym 

stanie faktycznym, Zamawiający mógłby nie uzyskać takiej ochrony.  

Nie zmienia tego również brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

czy też wskazane przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  godziny  urzędowania    i  zawieranie  umów  w 

sprawie  zamówień  publicznych  z  co  najmniej  kilkudniowym  wyprzedzeniem,  jak  również 

możliwość  zgłaszania  żądań  w  formie  elektronicznej.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  że  w 

określonych okolicznościach taka treść gwarancji wadialnej może być przyczyną problemów z 

uzyskaniem przez Zamawiającego sumy gwarancyjnej. 

II.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1 Pzp i 

w  zw.  z  art.  65  §  1  KC    poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jest  zdaniem  Izby 

niezasadny. 

Izba  wskazuje,  że  spór  między  Zamawiającym  a  Odwołującym  dotyczy  pytania  nr  43 

skierowanego  do  Odwołującego  w  dniu  19.11.2021  r.  w  ramach  wyjaśnień  co  do  rażąco 

niskiej ceny i następnie działając na podstawie 224 ust. 1 i 2 ppkt 1), zadał dodatkowe pytanie 

w dniu 22.12.2021 r. w zakresie pytania nr 43 w celu doprecyzowania udzielonej odpowiedzi. 

Pytanie nr 43 brzmiało: 

Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z 

tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze 

użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  można  prowadzić  poza 

okresem  rozrodu  bobra  i  wydry,  czyli 

od  początku  września  do  końca  lutego,  zaś  likwidację 


żeremia,  jeżeli  zaistnieje  taka  konieczność  powinna  nastąpić  w  okresie  od  1  marca  do  15 

kwietnia  albo  od  1  sierpnia  do  końca  października?  Prosimy  o  przedstawienie  założonych 

okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót  przy  uwzględnieniu  w/w  ograniczeń 

terminowych. 

Wykonawca w dniu 3.12.2021 r. udzielił odpowiedzi: 

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu 

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w 

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić 

poza  okresem  rozrodu  bobra  i  wydry,  czyli  od  początku  września  do  końca  lutego,  zaś 

likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca 

do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”. 

W  wyniku  powyższej  odpowiedzi  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  jedynie  potwierdził 

pierwszą  cześć  pytania,  nie  odpowiadając  na  drugą  cześć,  tj.  prosimy  o  przedstawienie 

z

ałożonych  okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót  przy  uwzględnieniu  w/w 

ograniczeń terminowych, co podkreślał Zamawiający, jak i Przystępujący na rozprawie. 

W związku z powyższym Zamawiający zadał pytanie uszczegóławiające w brzmieniu: 

Wykon

awca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można 

prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego 

(ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w 

jakich  okresach  w  ciągu  całego  roku  Wykonawca  zakłada  wykonywanie  przedmiotowego 

obiektu. 

Wykonawca w dniu 10.01.2022 r. udzielił odpowiedzi: 

„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził 

będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”. 

W wyniku powyższego, zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ. 

Izba  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

jak  i  stanowisk  stron 

przedstawianych  na  rozprawie doszła do przekonania,  że zamawiający 

słusznie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.  


Izba  chce  na  samym  początku  podkreślić,  że  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  traktowany  jako  profesjonalista  a  ocena  należytej 

staranności  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  musi  być 

uwzględniana zgodnie z art. 355 § 2 k.c., poprzez zawodowy charakter tej działalności.  

Oznacza  to,  że  od  przedsiębiorcy  wymagana  jest  szczególna  staranność  wyrażająca  się 

większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, dokładnością w udzielaniu 

odpowiedzi  itd.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa 

ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w 

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.  

Izba stoi na stanowisku, że wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko 

potwierdzeni

e  ograniczeń  środowiskowych  wynikającej  z  decyzji  GDOŚ  i  tym  samym 

zamawiający był uprawniony do zadania pytania uszczegóławiającego. Zdaniem Izby jest to o 

tyle  istotne,  na  co  wskazywał  zamawiający,  że  z  ograniczeniami  środowiskowymi  wiążą  się 

określone koszty. Inne bowiem będą koszty prowadzonych robót w okresie jesienno-zimowym 

a  inne  w  okresie  wiosenno-

letnim.  Dodatkowo  Zamawiający  wskazywał  na  rozprawie,  że 

Odwołujący  mógł  sobie  skrócić  ten  termin,  który  wynikał  z  decyzji  środowiskowej,  np.  mógł 

wykony

wać roboty luty - wrzesień, październik-styczeń.  

Izba  zważa,  że  wykonawca  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  doprecyzowujące  wskazał 

jednoznacznie,  że  wykonanie  obiektu  MS_PZDsz-1_12.5  w  km  ok.  12  +516,10  prowadził 

będzie w okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.  

Z

daniem  Izby  nieuprawnione  jest  stwierdzenie  Odwołującego,  że  udzielając  powyższej 

odpowiedzi  chodziło  mu  o  realizację  obiektu  poza  obszarem  użytku  ekologicznego.  Co 

istotne,  na  co  wskazywał  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  wystąpienie 

ograniczeń  w  dostępie  do  Placu  Budowy  z  tytułu  zapisów  decyzji  GDOŚ  związanych  z 

budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego, tj. ciek struga Młyńska w ok. 

km 12 + 516,10 dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego.  

Tym  samym  Izba  stoi  na  stanow

isku,  że  pytania  zamawiającego  wyraźnie  dotyczyły 

wykonywania robót w obszarze użytku ekologicznego a nie poza jego obszarem. Dodatkowo 

Izba  wskazuje,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  uszczegóławiające,  Odwołujący  wskazał,  że 

zamierza  realizować  obiekt  po  uprzedniej  likwidacji  żeremia,  natomiast  ograniczenia 

wynikające  z  decyzji  GDOŚ,  na  co  wskazywał  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  

dotyczące terminów likwidacji żeremia, występują tylko na obszarze użytku ekologicznego. 


Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  na  rozprawie  podkreślił,  że  „nie  wskazał  okresów,  które 

zgodnie 

z  ostatnim  zdaniem  pytania  bowiem  wynikają  one  z  deklaracji”.  Zdaniem 

Odwołującego udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie potwierdził, że uwzględnił w ofercie 

o

graniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, z czym Izba się nie zgadza.  

Izba wskazuje

, że Odwołujący jako profesjonalista powinien dokładnie i rzetelnie czytać całe 

pytanie,  a  nie  tylko  jej  część.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  Odwołujący  potwierdził  tylko,  że 

uwzględnił  w  ofercie  ograniczenia  wynikające  z  decyzji  środowiskowej,  nie  udzielając  pełnej 

odpowiedzi  na  zadanie  pytanie,  na  co  wskazuje  druga  część  pytania:  „Prosimy  o 

przedstawienie  założonych  okresów,  w  których  będzie  możliwa  realizacja  robót  przy 

uwzględnieniu  w/w  ograniczeń  terminowych”.  Tym  samym  Izba  nie  zgadza  się  z 

Odwołującym, że złożył jednoznaczną odpowiedź w pierwszym wezwaniu.  

Na rozprawie Odwołujący wskazywał ponadto, że pytanie nr 43 było również skierowane do 

innych  wy

konawców,  w  tym  do  Przystępującego,  który  zdaniem  Odwołującego  nie  udzielił 

odpowiedzi  co  do  założonych  okresów  przy  realizacji  spornego  przedmiotu  zamówienia  (w 

obszarze  użytku  ekologicznego).  Izba  zważa,  że  Przystępujący  udzielił  w  dniu  3.12.2021  r. 

odpo

wiedź w brzmieniu: 

”Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  wystąpienie  ograniczeń  w  dostępie  do  Placu  Budowy  z 

tytułu zapisów decyzji GDOŚ , iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze 

użytku  ekologicznego  (ciek  Struga  Młyńska  w  ok.  km  12+516,10)  można  prowadzić  poza 

okresem  rozro

du  bobra i  wydry,  czyli  od  początku  września  do  końca  lutego,  zaś  likwidację 

żeremia,  jeżeli  zaistnieje  taka  konieczność  powinna  nastąpić  w  okresie  od  1  marca  do  15 

kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. Wykonawca założył, że roboty budowlane 

w

ykonane będą w okresach, w których decyzja środowiskowa nie narzuca ich ograniczenia”. 

W  wyniku  powyższej  odpowiedzi,  zamawiający  wystosował  doprecyzowujące  pytanie  w 

brzmieniu: 

W  odpowiedzi  Wykonawcy  brak  informacji  od

nośnie założonych  okresów,  w  których  można 

prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego 

(ciek  Struga  Młyńska  w  km  ok.  12+516,10)  przy  uwzględnieniu  ograniczeń  terminowych. 

Zamawiający  prosi  o  jednoznaczną  informację,  w  jakich  okresach  w  ciągu  całego  roku 

zakłada Wykonawca wykonywanie przedmiotowego obiektu. 

Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 10.01.2022 r. w następującym brzmieniu: 


„Wykonawca zgodnie z wymaganiami decyzji GDOŚ, prace związane z budową przejścia dla 

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km około 12+516) będzie 

prowadził poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego”. 

W  związku  z  powyższym,  Izba  zważa,  że  Odwołujący  nie  ma  racji,  że  Przystępujący  nie 

udzielił  odpowiedzi  co  do  założonych  okresów  przy  realizacji  spornego  przedmiotu 

zamówienia, ponieważ z odpowiedzi z dnia 10.01.2022 r. jednoznacznie jest wskazany okres, 

tj. od początku września do końca lutego. 

Odwołujący  na  rozprawie  odnosił  się  także  do  pytania  nr  30  czy  też  do  naruszenia  zasady 

proporcjonalności,  uczciwej konkurencji,  dyskryminacji, jak  i  do  art.  99 ustawy  Pzp  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  26  kwietnia  2022  r.  jednak  Izba  zważa,  że  nie  były  one  przedmiotem 

zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  555  Pzp, 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.   

Izba  wskazuje,  że  stosownie  do  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz 

przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i 

art.  187

,  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast  zgodnie  z  art.  223  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający  poprawia  w  ofercie 

ocz

ywiste  omyłki  pisarskie  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta 

została  poprawiona. 

Stosownie  z

aś  do  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

zamawiający 

poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Izba stoi na stanowisku, że odpowiedź na pytanie uszczegóławiające w zakresie pytania nr 43 

było  wyraźnym  oświadczeniem  woli  Odwołującego  odnośnie  terminu  realizacji  obiektu  w 

obszarze  użytku  ekologicznego.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  błąd  Odwołującego  nie  ma 

charakteru oczywistej omyłki pisarskiej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z 

warunkami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty. 

Izba  zważa,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  za  oczywistą  omyłkę 

pisarską  uznaje  się  omyłkę,  która  jest  wyraźnie  zauważalna,  nie  budzi  wątpliwości, 


nasuwająca  się  każdemu  bez  potrzeby  przeprowadzania  dodatkowych  ustaleń  i 

niespowodowana  uchybieniem  merytorycznym.  Istotne  jest  przy  tym,  żeby  w  wyniku 

poprawieni

a  oczywistej  omyłki  pisarskiej  nie  zmieniła  się  treść  oferty  rozumianej  jako  treść 

oświadczenia  woli  wykonawcy.  (tak  np.  wyrok  KIO  z  dnia  29.07.2021  r.,  sygn.  akt.  KIO 

Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przepis ten pozwala 

na poprawienie omyłek 

polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy 

czym  nie  mogą  one  mieć  charakteru  istotności.  Jak  się  podkreśla  w  orzecznictwie 

poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści 

oferty  do  wymagań  zamawiającego,  wyartykułowanych  w  treści  specyfikacji,  czyli  do 

rekonstrukcji  oświadczeń  woli  wykonawcy.  Dodatkowo  wskazuje  się,  że  zamawiający  musi 

mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o 

informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego 

ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak wyrok KIO z dnia 17.10.2019 

r., sygn. akt. KIO 1964/19 z dnia 14.01.2021 r., wyrok KIO z dnia 14.01.2021 r., sygn. akt. KIO 

Tym samym Izba stoi na stanowisku, że poprawienie powyższej omyłki przez zamawiającego 

dopro

wadziłoby  do  zmiany  charakteru  oświadczenia  woli  Odwołującego.  Dodatkowo  Izba 

wskazuje,  że  Odwołujący  mógł  wskazać  różne  okresy  mieszczące  się  w  dopuszczalnym 

przedziale wykonania robót, tj. od początku września do końca lutego. 

Izba wskazuje, że wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią 

rodzaj  wykładni  oświadczenia  woli  wykonawcy,  dlatego  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

konsekwencją  procedury  wyjaśniającej  przez  zamawiającego  byłaby  zmiana  oświadczenia 

woli Odwołującego poprzez wskazanie innych, zgodnych z decyzją GDOŚ terminów realizacji 

obiektu  w  obszarze  użytku  ekologicznego  (wyjaśnienia  co  do  spornej  kwestii  były  już 

dokonywane  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny).  Izba  dodatkowo  wskazuje,  że 

zadawanie  pytań  uszczegóławiających  wykonawcom,  w  tym  Odwołującemu  nakierowanych 

na odpowiedź wykonawcy, taką jaką miałby uzyskać zamawiający, prowadziłoby to zdaniem 

Izby do niedopuszczalnych negocjacji wynikających z art. 223  ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzuty oznaczone w pkt II i III odwołania,  

w związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie.  


O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 

w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437), 

obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2.   

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …………………….. 

…………………….. 

……………………..