KIO 110/23, KIO 114/23 WYROK dnia 30 stycznia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 20.02.2023

sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23

WYROK

z dnia 30 stycznia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Anna Kuszel - Kowalczyk

Członkowie:

Rafał Malinowski

Małgorzata Matecka

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu

na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 roku, w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez

wykonawców:

KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (KIO 110/23)

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 114/23)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy

Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie,

przy udziale:

1) wykonawcy

ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 110/23 po stronie

odwołującego;

2) wykonawcy

KAMSOFT S.A. z siedzibą Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie odwołującego;

3) wykonawcy

Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie

zamawiającego.

orzeka:

Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa – Narodowy

Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie usunięcie z Sekcji II, pkt II.2.14) Ogłoszenia

o zamówieniu oraz z pkt III.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia w

brzmieniu „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i

subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w

niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie

ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy Fundusz

Zdrowia Centrala w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet koszt

ów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę KAMSOFT S.A.

z siedzibą w Katowicach (15 000,00 zł) oraz 2) wykonawcę Asseco Poland S.A. z

siedzibą w Rzeszowie (15 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala

w Warszawie na rzecz:

2.2.1. wykonawcy

KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 15 000 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

2.2.2. wykonawcy

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………….…………………

Członkowie:

………….…………………

sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia – Centrala w Warszawie, prowadzi na podstawie

przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022,

poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „ Integracja oprogramowania w

ramach Budowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości

architektury, produktów wytwarzania i testami – część 2, nr ref.: BAG-SZP.261.1.33.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

o numerze 2023/S 002-003421 z dnia 3 stycznia 2023 r., w tym samym dniu

Zamawiający

opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia na platformie elektronicznej.

KIO 110/23

Dnia 13 stycznia 2023 roku, wykonawc

a KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej

„Odwołujący” lub „KAMSOFT”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

wobec

brzmienia ustalonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, to jest treści

Ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści Specyfikacji

Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) w zakresie w jakim

dokumenty te ustanawiają następujący warunek zamówienia:

a) Ogłoszenie o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe): „Wykonawcy, którzy

wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu

Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez

Wyk

onawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;

b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia podpkt 6):

„Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w

Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W

przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I.

treści następujących przepisów Pzp opisujących zasady udzielania zamówień:

1) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę

równego traktowania Wykonawców;

2) art. 16 pkt 3 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę

proporcjonalności;

3) art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób

naruszający zasadę efektywności;

II. treści następujących przepisów Pzp regulujących obowiązki Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia:

1) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i

2 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje Wykonawców, którzy

wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu

Zdrowia;

2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i

2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który całkowicie abstrahuje od oceny zdolności

wykonania zamówienia przez Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją

i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;

3) art. 112 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i

2 Pzp poprzez określenie nieznanych ustawie i naruszających wspomniane zasady

udzielania zamówień publicznych warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z

postępowania Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją

SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści

Specyfikacj

i Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) poprzez

wykreślenie postanowień wskazanych w pkt 1 lit. a oraz lit. b powyżej. Ponadto odwołujący

wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów

postępowania.

Uzasadnienie odwołania

Uzasadniając wniesienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o nazwie Integracja oprogramowania w ramach Budowy Zintegrowanego

Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości architektury, produktów wytwarzania i

testami

– część 2 (w dalszej części uzasadnienia określane mianem Zamówienia). Na

wstępie Odwołujący wskazał na kwestie terminologiczne, które są istotne w kontekście siatki

pojęć używanej w dalszej części uzasadnienia.

Zamówienie jest jednym z trzech postępowań dotyczących budowy przez Zamawiającego

Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ. System ten będzie, dla uproszczenia i

przejrzystości siatki pojęć, nazywany Nowym Zintegrowanym Systemem. Nowy

Zintegrowany System ma wspierać działalność Zamawiającego, realizując te same

funkcjonalności, które dotychczas realizowane są przez system SIWDZ.

Dalej Odwołujący podał, że u Zamawiającego działa aktualnie SIWDz NFZ (System

Informatyczny Wspomagania Działalności Narodowego Funduszu Zdrowia), dalej nazywany

Obecnym Systemem. Obecny System jest konserwowany i rozwijany na podstawie umów

dotyczących świadczenia usług związanych z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ.

Odwołujący jest jednym z Wykonawców tych umów. Obecny System wspiera działalność

Zam

awiającego.

Ponadto Odwołujący podał, że u Zamawiającego aktualnie działają inne systemy, takie jak

na przykład System Obsługi Formularzy Unijnych (serwis bieżący i dostosowawczy systemu

SOFU świadczony jest przez Comarch Polska S.A.). Ponadto są wdrażane również inne

systemy wspomagające jego działalność, z których można przykładowo wymienić System

Wspomagania i Zarządzania Zasobami (SWZZ), który jest systemem klasy ERP (ang.

Enterprise Resource Planning

– system do planowania zasobów). SWZZ jest wdrażany na

podstawie umowy zawartej przez Zamawiającego z konsorcjum Comarch Polska S.A.,

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (umowa z dnia 11 marca 2022 r.). Docelowo SWZZ ma

zastąpić część funkcjonalności Obecnego Systemu i będzie zintegrowany z Nowym

Zintegrowa

nym Systemem. Nadto warto wskazać, że Zamawiający prowadzi również

postępowanie dotyczące wytworzenia i wdrożenia systemu pn. „Centrum Słowników do

wprowadzania, edycji i wizualizacji danych słownikowych”. To również będzie system

wspomagający działalność Zamawiającego. Te inne systemy wspomagające działalność

Zamawiającego będą dalej nazywane zbiorczo Innymi Systemami.

Podsumowując, Odwołujący wskazał, że u Zamawiającego działa Obecny System, będzie

budowany Nowy Zintegrowany System, działają albo są wdrażane Inne Systemy. Wszystkie

wspomagają działalność Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że w zaskarżonej dokumentacji Zamówienia Zamawiający, opisując

warunki Zamówienia, stwierdził, że oferty na jego realizację nie może składać wykonawca

Obecnego Systemu.

Zamawiający sformułował taki warunek Zamówienia pomimo, że w

ocenie Odwołującego posiada on wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji

Zamówienia. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane wobec wykonawców Innych

Systemów. Odwołujący podał, że z uwagi na świadczenie usług konserwacji i rozwoju

Obecnego Systemu dysponuje personelem o unikatowej wiedzy i doświadczeniu w zakresie

działalności i procesów realizowanych przez Zamawiającego. To jest doświadczenie i wiedza

nieporównywalna z doświadczeniem i wiedzą innych potencjalnych wykonawców.

Odwołujący podkreślił, że akceptuje i szanuje decyzję Zamawiającego o budowie Nowego

Zintegrowanego Systemu. Odwołujący przygotowuje się do tego, że Obecny System w

nieodległej przyszłości nie będzie wykorzystywany, a Odwołujący znajdzie zatrudnienie dla

swojego personelu przy innym projekcie. Mając na uwadze podział budowy Nowego

Zintegrowanego Systemu na 3 części, Odwołujący ocenił, że jego wiedza i kompetencje są

najbardziej adekwatne dla Zamówienia (czyli część 2). Niemniej Zamawiający wprost w

treści dokumentacji Zamówienia stwierdził, że Odwołujący nie może złożyć oferty, a jeżeli

Odwołujący ofertę złoży, to zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami

Zamówienia.

O

dwołujący podkreślił, że wnosi odwołanie, gdyż warunkiem Zamówienia jest to, że

KAMSOFT S.A. nie może złożyć oferty na jego realizację, choć ma niezbędne kompetencje i

doświadczenie (być może największe wśród wszystkich potencjalnych oferentów) oraz jest

złożeniem oferty mocno zainteresowany. Odwołujący stwierdził, że w dokumentacji

Zamówienia występuje zatem przypadek, w którym Zamawiający wprost zabrania złożenia

oferty Odwołującemu. Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonuje wykluczenia de

facto (nie jest to oczywiście wykluczenie w rozumieniu art. 108 lub art. 109 Pzp – gdyż

przesłanki zastosowania tych przepisów nie mają miejsca). Odwołujący podkreślił, że skoro

nie można było go wykluczyć w oparciu o przepisy art. 108 lub art. 109 Pzp, to Zamawiający

dokonuje wykluczenia de facto poprzez takie opisanie warunków Zamówienia, z których

wprost wynika zakaz złożenia oferty pod rygorem jej odrzucenia.

Odwołujący podkreślił, że dokumentacja Zamówienia liczy około 200 stron, w tym sama

Specyfikacja Warunków Zamówienia liczy około 160 stron. Co do zasady Zamawiający nie

wskazuje powodów, dla których zabrania Odwołującemu składania oferty na realizację

Zamówienia. Odwołujący wskazał, że powodów można się, co najwyżej domyślać z treści 2

z

dań zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 -

Zarządzanie całością Architektury Korporacyjnej NFZ podpkt 4 oraz podpkt 5 z których

wynika, że do zadań Wykonawcy Zamówienia będzie należało:

„4. Zarządzanie ostatecznym sposobem integracji ZSI NFZ z SIWDz NFZ, migracji danych z

SIWDz NFZ, zależnościami pomiędzy modułami/komponentami.

5. Rekomendowanie sposobu wygaszania elementów/komponentów SIWDz NFZ i kolejności

wytwarzania i wdrażania komponentów ZSI NFZ.”.

Odwołujący wskazał, że w treści SWZ nie sposób znaleźć żadnych innych argumentów, z

których wynikałoby merytoryczne uzasadnienie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego.

Być może zatem to z tych powodów Zamawiający zabrania KAMSOFT S.A. złożenia oferty.

Być może Zamawiający zakłada, że KAMSOFT S.A. nie będzie rzetelnie wykonywała swoich

obowiązków, jeżeli będzie jednocześnie wykonawcą w zakresie Obecnego Systemu oraz

wykonawcą w zakresie Nowego Zintegrowanego Systemu (w części dotyczącej niniejszego

Zamówienia). Być może Zamawiający zakłada, że w takim przypadku wystąpi konflikt

interesów pomiędzy KAMSOFT S.A. oraz Zamawiającym. Dalej Odwołujący wskazał, że być

może właśnie z tych powodów Zamawiający próbuje podejmować działania, które miałyby

redukować nie mające podstaw faktycznych ryzyka. Odwołujący podkreślił, że tego typu

domniemania nie mają podstaw faktycznych. Nawet jeżeli Zamawiający kierował się taką

logiką i taką analizą ryzyka, to z góry założył nierzetelność Odwołującego (bez żadnych

podstaw faktycznych) oraz do

puścił się naruszenia wskazanych w części wstępnej

odwołania przepisów Pzp. Nawet jeżeli za decyzją Zamawiającego stała taka wyolbrzymiona

i pozbawiona podstaw faktycznych analiza ryzyka, to Zamawiający może te ryzyka

redukować w inny – bardziej proporcjonalny – sposób. Przykładowo należy wskazać, że

Zamawiający obsłużył w projekcie umowy (w § 8) sytuacje wystąpienia konfliktu interesów

pomiędzy Zamawiającym oraz potencjalnym wykonawcą. Tym samym Zamawiający miał

inne możliwość (a w kontekście § 8 projektu umowy nawet te możliwości zrealizował) w

ramach, których mógł sobie zapewnić rzetelne działanie Odwołującego – ewentualnie

wybranego do realizacji Zamówienia. Projekt umowy przewiduje przecież § 8, przewiduje

uregulowania dotyczące odpowiedzialności (w tym kar umownych). Zamawiający miał

szerokie możliwości zabezpieczenia swoich interesów – na poziomie treści umowy – zamiast

podejmować decyzję o zakazie złożenia oferty przez Odwołującego.

Odwołujący podkreślił, że sformułował zarzuty wskazujące na to, jakie przepisy Pzp

naruszyły zaskarżone czynności Zamawiającego w części wstępnej odwołania. Odwołujący

s

formułował zarzuty niejako w dwóch krokach. Odwołujący wskazał na naruszenie zasad

udzielania zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego naruszenie tych zasad jest na tyle

poważne, że już samo ich naruszenie (bez powiązania z innymi przepisami Pzp) skutkuje

koniecznością uwzględnienia odwołania. Zdaniem Odwołującego są one samodzielnymi

podstawami zarzutów. Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów prawa przez

Zamawiającego jest na tyle poważne, iż zasadne było wyodrębnienie naruszenia samych

zasad udzielania zamówień. Odwołujący wskazał, również, że wyodrębnienie zasad pozwala

również w sposób bardziej przejrzysty zredagować uzasadnienie dla zarzutów. Odwołujący

dodatkowo wskaz

ał na naruszenie konkretnych prawnych obowiązków Zamawiającego,

które naruszył w powiązaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, to

jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający

równe traktowanie wykonawców. Skoro Zamawiający wyklucza de facto Odwołującego, to

nie traktuje go w sposób równy z innymi potencjalnymi wykonawcami. W tym kontekście

Od

wołujący wskazał, że nie istnieją podstawy do wykluczenia go na podstawie przepisów

art. 108 oraz art. 109 Pzp.

Odwołujący ocenił, że wprowadzenie takiego warunku

Zamówienia zgodnie z którym Odwołujący nie może złożyć oferty, gdyż jak ją złoży, to

Zamawiaj

ący taką ofertę odrzuci, jako niezgodną z warunkami Zamówienia, narusza zasadę

udzielania zamówień publicznych w postaci obowiązku równego traktowania wykonawców.

Na marginesie

Odwołujący dodał, że zakaz złożenia oferty obejmuje tylko wykonawców

Obecnego S

ystemu (to jest Odwołującego oraz Asseco Poland S.A.). Zakaz ten nie

obejmuje wykonawców Innych Systemów (np. Comarch S.A.). Preferencyjne traktowanie

przez Zamawiającego wykonawców Innych Systemów dodatkowo wzmacnia zarzut o

naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że „…zasada uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców jest fundamentalną zasadą zarówno dla krajowych, jak i

unijnych zamówień publicznych.” (Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie

zasady udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby

Odwoławczej). Odwołujący ocenił, że Zamawiający dokonał zatem naruszenia

fundamentalnej zasady dotyczącej prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący wskazał, że Zasada równego traktowania w polskim orzecznictwie została

doprecyzowana przez KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (KIO 356/21).

Odwołujący podkreślił, że zasada równego traktowania w zamówieniach publicznych odnosi

się do działań Zamawiającego zarówno na etapie prowadzenia postępowania, ale również

jego przygotowań. Odwołujący ocenił, że Zamawiający już od początku przygotowań w

postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się dyskryminacji wykonawców Obecnego

Systemu. “Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących

się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15), oznacza, że

wykonawców nie traktuje się w sposób identyczny, ale według takich samych, obiektywnych

warunków. Zamawiający jednak dopuścił do tego, że jedynymi de facto wykluczonymi z

postępowania wykonawcami są wykonawcy Obecnego Systemu (tj. Odwołujący oraz Asseco

Poland S.A.), nie argumentując niniejszego wykluczenia żadnymi obiektywnymi

przesłankami. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2022 r., KIO 2009/22.

Odwołujący wskazał, że nie sposób jednak przyjąć, że Zamawiający uzasadnił, iż posiada

obiektywną potrzebę, bądź interes w wykluczeniu de facto z przedmiotowego postępowania

wykonawców Obecnego Systemu.

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 3

Pzp

, to jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający

id

entyfikuje jakieś wyolbrzymione ryzyka związane z tym, że Odwołujący będzie wykonawcą

Obecnego Systemu oraz wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu, to w świetle art. 16

ust. 3 P

zp, Zamawiający ma obowiązek te ryzyka redukować w sposób proporcjonalny.

Nato

miast Zamawiający wyszedł poza zasadę proporcjonalności i dokonał wykluczenia de

facto Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma podstaw faktycznych do

przyjęcia domniemania, że Odwołujący będąc wykonawcą Obecnego Systemu i będąc

wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu (niniejsza część 2 Zamówienia) będzie

postępował w sposób nierzetelny lub w sposób nielojalny wobec Zamawiającego.

Zamawiający nie jest w stanie wskazać nierzetelności lub nielojalności Odwołującego w toku

dotychczasowej współpracy. Ponadto Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający

dokonał analizy ryzyka i założył jakiś konflikt interesów pomiędzy Zamawiającym oraz

Odwołującym (Odwołujący kwestionował jego istnienie), to Zamawiający ma narzędzie w

postaci projektu umowy,

które może dostosować do zredukowania tego typu ryzyk. Od tego

są zapisy (w projektowanej umowie) o konflikcie interesów, o odpowiedzialności wykonawcy,

o karach umownych lub inne. Zamawiający powinien był dokonać testu proporcjonalności i w

ramach testu

proporcjonalności powinien był zastanowić się w jaki sposób – na poziomie

tekstu umowy

– zredukować zidentyfikowane ryzyka. Umowa w sprawie zamówień

publicznych ma charakter adhezyjny i Zamawiający może swobodnie konstruować jej treść –

stosownie do zidentyfikowanych uprzednio ryzyk.

Dalej Odwołujący wskazał, że ewentualne stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym

Odwołujący realizując Zamówienie działałby w sposób nierzetelny lub nielojalny wobec

Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w dotychczasowej współpracy (przy utrzymaniu

Obecnego Systemu). Dotychczasowa praktyka bezpośrednio wskazuje, że Odwołujący już

obecnie współpracuje z Zamawiającym w zakresie realizacji zleceń Zamawiającego

związanych z budową Nowego Zintegrowanego Systemu. Wynika to wprost z wykonywania

zapisów wiążących strony umów dotyczących rozwoju Obecnego Systemu. Odwołujący w

żaden sposób nie sabotuje zleceń Zamawiającego. Odwołujący zrealizował zlecenia

Zamawiającego związane z budową Nowego Zintegrowanego Systemu, takie jak: