KIO 116/23 WYROK dnia 27 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 116/23 

WYROK 

z dnia 27 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2023  r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13 stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę  ALBA  Dolny  Śląsk  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto 

na Prawach Powiatu - 

Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 2 w części, w jakiej zarzuty 

uwzględniono oraz w zakresie zarzutu nr 5 wycofanego przez odwołującego; 

2.  oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego ALBA Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z  siedzibą  we Wrocławiu  i  zalicza  na poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 116/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Wałbrzych  -  Miasto  na  Prawach  Powiatu  -  Zarząd  Dróg, 

Komunikacji  i 

Utrzymania  Miasta  w  Wałbrzychu  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odśnieżanie i likwidowanie śliskości 

jezdni  na  drogach 

–  zadanie  I”  (nr  ref.  DU.260.58.2022).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  12  grudnia  2022  r.  pod 

numerem 2022/S 239-688740. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza progi unijne, o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  13 stycznia  2023  r.  wykonawca 

ALBA  Dolny  Śląsk  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  wniósł  odwołanie  wobec  modyfikacji  treści 

dokumentów  zamówienia  dokonanej  3  stycznia  2023  r.,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 99 ust. 1 w zw. z  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c., w zw. z art. 5 k.c. 

poprzez  ukształtowanie  warunków  zamówienia  w  sposób,  który  narusza  równowagę 

stron  umowy,  nie  zapewnia  ekwiwalentności  świadczeń  stron  umowy  i  przerzuca  na 

wykonawcę ryzyka związane z niezapewnieniem zapobieżenia oraz likwidacji śliskości na 

jezdni,  wobec  takiego  ukształtowania  postanowień  §  11  ust.  6  projektu  umowy  oraz 

postanowień załącznika nr 1 do projektu Umowy „Zasady wykonywania prac w zakresie: 

Odśnieżanie i likwidowanie śliskości  jezdni na drogach – zadanie I”, który pozostawia po 

stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca ma przystąpić do realizacji usługi, przy 

jednoczesnym  przeniesieniu  na  Wykonawcę  pełnej  odpowiedzialności  za  zdarzenia 

będące  następstwem  niezapobieżenia  śliskości  i  nieusunięcia  śliskości  wobec  braku 

dyspozycji do przystąpienia do realizacji usługi od Zamawiającego. Powyższe powoduje, 

że Zamawiający niejako oczekuje, aby w ramach realizacji usługi Wykonawca realizował 

usługę  wg  decyzji  Zamawiającego,  jednak  „przerzucając”  pełną  odpowiedzialność  za 

konsekwencje  tej  decyzji  (opóźnienia  w  podjęciu  decyzji  lub  błędnej  decyzji)  na 

Wykonawcę.  Dodatkowo  wskazany  zakres  temperatur,  od  których  wystąpienia 

aktualizuje  się  obowiązek  przystąpienia  do  realizacji  usługi  usunięcia  śliskości  jest 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem jest tak ustalony, że nie zapewnia 

realnej możliwości zapobieżenia powstania śliskości, która może, co oczywiste wystąpić, 

także przy wyższych temperaturach; 

2.  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  i  art.  17  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez 

naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji,  proporcjonalności  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  a  tym  samym  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  z należytą  starannością,  w  szczególności  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nieprecyzyjny  w 

zakresie dotyczącym wymogu przedstawienia dokumentacji potwierdzającej ilość zużytej 

soli  (postanowienia  pkt  11  lit.  e, 

rozdziału  II  załącznika  nr  1  do  umowy),  przy 

jednoczesnym  braku  doprecyzowania  jakiego  rodzaju  mają  być  to  dokumenty,  w  jaki 

sposób  ma  być  ustalana  waga,  za  pomocą  urządzenia  o  jakich  parametrach  ma  być 

dokonywany  pomiar  zużytych  ilości  soli  oraz  poprzez  umieszczenie  w  pkt  11  lit.  g,  h 

rozdziału  II  załącznika  nr  1  do  umowy  postanowień,  których  nie  dotyczy  przedmiotowe 

postępowanie; 

3.  art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  5  k.c.  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  proporcjonalności  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  tym  samym 

zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w 

szczególności  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  nieprecyzyjny  w  zakresie  dotyczącym  ustalenia 

opisu przedmiotu zamówienia w § 2 ust. 1 załącznika nr 1 do umowy w taki sposób, że 

Wykonawca  zobowiązany  jest  w  ramach  wykonania  umowy  do  realizacji  świadczenia 

niemożliwego  w kontekście  ustalonego  w  tym  postępowaniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  dla  zapobiegania  śliskości,  przy  jednoczesnym  uregulowaniu  opisu 

przedmiotu  w  taki  sposób,  że  nie  jest  możliwe  zapobieżenie  śliskości.  Zdaniem 

Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z naruszeniem art. 

353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i 

zasadami  współżycia  społecznego,  a  więc  przekraczają  dopuszczoną  przez 

ustawodawcę  granicę  swobody  umów.  Abstrahując  więc  od  niejednoznaczności  i 

niedokładności  zapisów  umownych,  Odwołujący  podaje,  iż  szereg  z  nich  prowadzi  do 

zaburzenia  zasady  równości  stron  umowy,  w  sposób  niesymetryczny  kształtując  ich 

prawa  i  obowiązki,  co  zgodnie  z utrwalonym  zapatrywaniem  judykatury  (tak  m.in.  Sąd 

Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady 

współżycia społecznego.; 

4.  art. 99 ust. 1 i ust. 4, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  5  k.c.  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  proporcjonalności  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  tym  samym 

zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w 

szczególności  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny i 

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym wprowadzenia 

obowiązku  dotyczącego  przedstawiania  wydruków    stacji  pogodowej    i  skany  Rejestru 

pogodowego,  w  sytuacji  gdy  stacje  pogodowe  wykorzysty

wane  do  realizacji  usługi  nie 

mają  takiej  funkcji,  a  zakup  nowych  stacji  i  wyposażenie  w  nie  Wykonawcy  wymaga 

czasu,  który  nie  pozwala  na  dochowanie  terminów  rozpoczęcia  realizacji  usługi  wg 

ustaleń z dokumentacji Postępowania. Dodatkowo tak ustalony parametr jako nadmierny 

i  nieproporcjonalny  w 

żaden sposób nie wpływa na jakość świadczenia usługi. Zdaniem 

Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z naruszeniem art. 

353¹ k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i 

zasadami  współżycia  społecznego,  a  więc  przekraczają  dopuszczoną  przez 

ustawodawcę  granicę  swobody  umów.  Abstrahując  więc  od  nieproporcjonalności  i 

nadmierności  zapisów  umownych,  Odwołujący  podaje,  iż  szereg  z  nich  prowadzi  do 

zaburzenia  zasa

dy  równości  stron  umowy,  w  sposób  niesymetryczny  kształtując  ich 

prawa i obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to jako niemożliwe z uwagi na zbyt 

krótki  czas  do  jego  wdrożenia,  to  jeszcze  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych  za  jego  niedochowanie,  co  zgodnie  z 

utrwalonym  zapatrywaniem  judykatury  (tak  m.in.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  23 

czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia społecznego.; 

5.  art. 99 ust. 1 i ust. 4, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  5  k.c.  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  proporcjonalności  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  tym  samym 

zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  post

ępowania  z  należytą  starannością,  w 

szczególności  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nadmierny  i 

nieproporcjonalny  w  zakresie  dotyczącym  wprowadzenia  obowiązku  użycia  systemu 

satelitarnego,  które  to  rozwiązanie  z  przyczyn  natury  technicznej  nie  jest  możliwe  do 

wdrożenia  w  tak  krótkim  czasie,  by  mogło  być  stosowane  od  następnego  dnia  po 

podpisaniu umowy (ust. 6 rozdział II załącznika nr 1 do umowy). Dodatkowo tak ustalony 

parametr  jako  nadmierny  i 

nieproporcjonalny  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  jakość 

świadczenia  usługi.  Zdaniem  Odwołującego,  zaskarżone  postanowienia  umowy  zostały 

stworzone  z  naruszeniem  art.  353¹  k.c.,  bowiem  pozostają  w  niezgodności  z 

właściwością  stosunku  cywilnoprawnego  i zasadami  współżycia  społecznego,  a  więc 

przekrac

zają  dopuszczoną  przez  ustawodawcę  granicę  swobody  umów.  Abstrahując 

więc od nieproporcjonalności i nadmierności zapisów umownych, Odwołujący podaje, iż 

szereg  z  nich  prowadzi  do  zaburzenia  zasady  równości  stron  umowy,  w  sposób 

niesymetryczny  kształtując  ich  prawa  i  obowiązki,  bowiem  pomimo,  że  świadczenie  to 

jako niemożliwe z uwagi na zbyt krótki czas do jego wdrożenia, to jeszcze Zamawiający 

zastrzega  sobie  możliwość  nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych  za  jego 

niedochowanie,  co  zgodnie  z  utrwalonym  zapatr

ywaniem  judykatury  (tak  m.in.  Sąd 

Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady 

współżycia społecznego.  

6.  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c., w zw. z art. 5 k.c. 

poprzez  ukształtowanie  warunków  zamówienia  w  sposób,  który  narusza  równowagę 

stron  umowy,  nie  zapewnia  ekwiwalentności  świadczeń  stron  umowy  i  przerzuca  na 

wykonawcę ryzyka związane z wprowadzonym na nowo sposobem rozliczania realizacji 

umowy,  który  nie  zapewnia  pokrycia  wszystkich  kosztów  poniesionych  przez 

Wykonawcę,  podczas,  gdy wcześniej  obowiązujące  zasady  polegające na  ustaleniu,  że 

„liczniki  kilometrowe  w pojeździe  podlegają  okresowej  legalizacji  -  uznaje  się  je  za 

urządzenia  wiarygodne.  Odczyty  licznika  mają  być  zapisywane  w  kartach  drogowych, 

wydawanych  kierowcy  przez  Dyspozytora.  Zamawiający  uzna  karty  pracy  Wykonawcy 

dla  dokumentowania  podstawowych  informacji  (przebieg  kilometrowy,  czas  pracy 

sprzętu,  ilość  kursów,  wykaz  ulic,  wykonywane  czynności  i  inne),  dotyczących  pracy 

pługosolarek  -  sprzętu  użytego  do  realizacji  usługi”  były  rozwiązaniem  prawidłowym, 

jednoznacznym  i  wyczerpującym,  a nowa  regulacja  nie  zapewnia  jednolitego  i 

wyczerpującego  opisania  sposobu  ustalania  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy. 

Dodatkowo 

zmodyfikowanym 

sposobem 

ustalenia 

wysokości 

wynagrodzenia  Zamawiający  nakłada  na  wykonawcę  szereg  nadmiernych  obowiązków 

formalnych,  od  których  zrealizowania  Zamawiający  uzależnia  wypłatę  wynagrodzenia, 

nawet w przypadku prawidłowego wykonania umowy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

zmiany  warunków  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  argumentację  zawartą  w 

odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:  

nakazaniu  Zamawiającemu  zmiany  postanowień  §  11  ust.  6  projektu  umowy  w  taki 

sposób,  aby  uzyskał  brzmienie,  na  podstawie  którego  możliwe  będzie  ustalenia 

jednoznacznych  i 

wyraźnie  określonych  zasad  odpowiedzialności  pomiędzy  stronami 

umowy, tj. zmiany prowadzącej do: 

a)  ustalenia,  aby 

postanowienie § 11 ust. 6 projektu umowy brzmiało: „Wykonawca nie 

ponosi  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  do  których  doszło  od  momentu  złożenia 

wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  wykonanie  przez  Wykonawcę  -  na  jego  wniosek  - 

czynności  w  okolicznościach  wynikających  z  §  2  ust.  5  lit.  a  załącznika  nr  1  do 

umowy, w przypadkach, o których mowa w § 2 ust. 8.2 i ust. 8.3 załącznika nr 1 do 

umowy oraz wynikających z § 2 ust. 21.3 załącznika nr 1 do umowy”. 

b) 

oraz by ustalić procedurę - czyli podanie w jaki sposób Wykonawca ma występować 

z 

wnioskiem o wyrażenie zgody (adres skrzynki mailowej, czas jaki Zamawiający ma 

na  podjęcie  decyzji,  ustalenie,  że  w  przypadku  braku  otrzymania  decyzji 

Zamawiającego Wykonawca ma rozumieć, że ma przystąpić do realizacji usługi);  

c) 

nakazania  Zamawiającemu  zmiany  postanowień  §  2  ust.  5  -7  załącznika  nr  1  do 

umowy  w  taki  sposób,  aby  obowiązek  realizacji  usługi  aktywował  się  po  stronie 

Wykonawcy  niezależnie od  decyzji  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy,  wystąpią  opady 

śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne przy występowaniu jednocześnie wilgotności 

powyżej 80% i temperatury poniżej +2 stopnie Celsjusza.  

nakazaniu  Zamawiającemu  wprowadzeniu  do  załącznika  nr  1  do  umowy  postanowień, 

z 

których będzie wynikało jakiego rodzaju dokumenty potwierdzające ilość zużytej soli ma 

przedstawić  Wykonawca,  przy  jednoczesnym  doprecyzowaniu,  w  jaki  sposób  ma  być 

ustalana  waga,  za  tj.  aby  musiała  być  to  waga  posiadająca  aktualną  legalizację  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  postanowień  pkt  11  lit.  g,  h  rozdziału  II 

załącznika nr 1 do umowy postanowień; 

nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień § 2 ust. 5 -7 załącznika nr 1 do umowy 

w 

taki  sposób,  aby  obowiązek  realizacji  usługi  aktywował  się  po  stronie  Wykonawcy 

niezależnie  od  decyzji  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy,  wystąpią  opady  śniegu  lub  inne 

zjawiska  atmosferyczne  przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  80% 

i 

temperatury  poniżej  +2  stopnie  Celsjusza  oraz  doprecyzowania  zasad  realizacji  usługi 

w 

zakresie zapobiegania śliskości;  

4.  nakazanie  Zam

awiającemu  wykreślenie  postanowień  wprowadzonych  zmianą  w  dniu 

3.01.2023 r. i przywrócenie poprzedniego brzmienia § 8 ust. 3 lit d projektu umowy;   

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenie  postanowień  wprowadzonych  zmianą  w  dniu 

3.01.2023 r. zawartych w rozdzi

ale pkt 6 i 8 rozdziału II załącznika nr 1 do umowy;  

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenie  postanowień  wprowadzonych  zmianą  w  dniu 

3.01.2023 r. zawartych w rozdziale pkt 9, 10, 11 rozdziału II załącznika nr 1 do umowy;  

Odwołujący wskazał, iż wnioski o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz 

dokumentów  zamówienia  obejmują  także  zmiany  wprost  w  żądaniu  niewskazane,  ale 

konieczne  do 

wprowadzenia  z  uwagi  na  zakres  żądania  wykonawcy  –  tj.  zmiany  będące 

konsekwencją żądanych zmian. 

Uzasadniając zarzut nr 1 dotyczący modyfikacji § 11 ust. 6 projektu umowy Odwołujący 

wskazał,  iż  wprowadzona  regulacja  pozostawia  bez  ustalenia  kwestię  dot.  tego  kto  ponosi 

odpowiedzialność  za  szkody  powstałe  na  skutek  braku  realizacji  umowy  w  czasie,  gdy 

Wykonawca musi oczekiwać na decyzję Zamawiającego w okolicznościach takiego ustalenia 

zasad  realizacji  usługi,  który  uzależnia  możliwość  przystąpienia  do  realizacji  usługi  od 

wyraźnej  dyspozycji  ze  strony  Zamawiającego,  że  Wykonawca  ma  przystąpić  do  realizacji 

usługi.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  Wykonawca  w  „normalnych”  okolicznościach,  tj. 

w 

sytuacji,  gdy  wystąpią  okoliczności  uzasadniające  rozpoczęcie  realizacji  usługi 

natychmiast przystąpiłby do jej wykonania. Natomiast na skutek wadliwego opisu przedmiotu 

zamówienia  przez  Zamawiającego  polegającego  po  pierwsze  na  pozostawieniu  do  decyzji 

Zamawiającego  kiedy  ma  nastąpić  rozpoczęcie  realizacji  usługi,  a  w  drugiej  kolejności 

polegającego  na  braku  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  tj. 

realizacji  usługi  w  tym  zakresie,  sposobu  składania  wniosku,  określenia  czasu  jaki 

Zamawiający  ma  na  podjęcie  decyzji  oraz  wskazania  co  Wykonawca  ma  zrobić,  gdy  nie 

uzyska decyzji w czasie w jakim Zamawiający powinien mu przedstawić decyzję. Powyższe 

ma ogromne znaczenie dla ustalenia zasad odpowiedzialności względem osób trzecich – np. 

mieszkańców, którzy w tym czasie poniosą szkodę. 

Odwołujący  powołał  się  na  §  2  załącznika  nr  1  do  projektu  Umowy  wskazując  na 

szeroki zakres decyzyjności, jaki po swojej stronie pozostawił Zamawiający, jednocześnie nie 

wskazując  jak  rozkłada  się  odpowiedzialność  za  brak  wykonania  w  tych  przypadkach 

realizacji  usługi  w  czasie  kiedy  Zamawiający  podejmuje  decyzję.  Odwołujący  podniósł,  iż 

zasadniczym  celem  umowy  jes

t  zdefiniowane  zapobieganie  oraz  likwidacja  śliskości  na 

terenie  miasta  Wałbrzych.  Zamawiający  przenosi  na  wykonawcę  obowiązek  zapewnienia 

środków  technicznych  i  zasobów  by ten  cel  został  zrealizowany.  Jednocześnie  wprowadza 

ograniczenia  w  możliwości  realizacji  usługi  w  przypadku  realnego  zagrożenia  wystąpienia 

śliskości  i  to  sobie  pozostawia  decyzje  o  uruchomieniu  lub  kontynuacji  akcji.  Jednocześnie 

pełną  odpowiedzialność  pozostawia  Wykonawcy.  Najwyższym  celem  umowy  jest 

zapewnienie  bezpieczeństwa  na  drogach  miasta.  Jednak  zamawiający  wprowadzając 

podwójne  standardy  decyzyjności  porzuca  realizację  tego  celu  na  rzecz  kontroli  kosztów  i 

ograniczeń  w  zakresie  kiedy  i  jak  prowadzić  działania.  Zamawiający  całkowicie  pomija 

aspekt  profilaktycznych  działań  na  drogach  zapobiegające  powstawaniu  zdarzeń 

niebezpiecznych  i  zagrażających  życiu  i zdrowiu  mieszkańców.  Skupiając  się  na 

szczegółowym  określeniu zasad  uzyskiwania jego zgody  na realizację  zadań związanych  z 

zapewnieniem  bezpieczeństwa  na  drogach.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  chce  przejąć 

pełnej  odpowiedzialności  za  podejmowane  decyzje  stawiając  się  w  roli  kontrolującego 

wykonanie  przy  jednoczesnym  decydowaniu  o 

zakresie  i  częstotliwości  realizowanych 

zadań, ponieważ nie wskazał wyraźnie, że w czasie jaki mu przysługuje na podjęcie decyzji 

–  nie  wskazał  też  tego  czasu,  to  Zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za  brak 

zrealizowania usługi.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  w taki  sposób  opisał  przedział  temperatur 

i 

wilgotności powietrza, że nie jest możliwe zrealizowanie nadrzędnego obowiązku zawarcia 

umowy  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  jakim  jest  ochrona  życia  i  zdrowia 

mieszkańców.  Wykonawca,  który  na  skutek  tak  skonstruowanych  postanowień  w  zakresie 

temperatur  nie  może  przystąpić  do  realizacji  usługi,  w  żaden  sposób  nie  ma  ograniczonej 

odpowiedzialności  za  następstwa  braku  usunięcia  śliskości,  która  realnie  wystąpi  przy 

wyższych temperaturach. W chwili obecnej, gdy temperatury mocno spadły, na chodnikach 

i 

drogach jest ślisko, uczestnicy ruchu drogowego masowo ulegają szkodom polegającym na 

narażeniu  życia  i  zdrowia.  Konsekwencją  takich  regulacji  umownych  jak  w  omawianym 

przypadku są zdarzenia opisywane m.in. w gazetach jak np. „Śmierć 38 latka na oblodzonym 

chodniku”  (https://wiadomosci.onet.pl/warszawa/smierc-38-latka-na-oblodzonym-chodniku-

nowe-ustalenia-onetu/kq0z6nt

). W  ocenie Odwołującego  Zamawiający  ukształtował  warunki 

zamówienia  w  sposób,  który  narusza  równowagę  stron  umowy,  nie  zapewnia 

ekwiwalentności  świadczeń  stron  umowy  i  przerzuca  na  wykonawcę  ryzyka  związane  z 

niezapewnieniem  zapobieżenia  oraz  likwidacji  śliskości  na  jezdni,  wobec  takiego 

ukształtowania postanowień załącznika nr 1 do projektu Umowy „Zasady wykonywania prac 

w  zakresie:  Odśnieżanie  i likwidowanie  śliskości    jezdni  na  drogach  –  zadanie  I”,  który 

pozostawia po stronie Zamawiającego decyzję kiedy Wykonawca ma przystąpić do realizacji 

usługi,  przy  jednoczesnym  przeniesieniu  na  Wykonawcę  pełnej  odpowiedzialności  za 

zdarzenia  będące  następstwem  nieusunięcia  śliskości  wobec  braku  dyspozycji  do 

przystąpienia do realizacji usługi od Zamawiającego. Powyższe powoduje, że Zamawiający 

niejako  oczekuje,  aby  w 

ramach  realizacji  usługi  Wykonawca  realizował  usługę  wg  decyzji 

Zamawiającego, jednak „przerzucając” pełną odpowiedzialność za konsekwencje tej decyzji 

(opóźnienia  w  podjęciu  decyzji  lub  błędnej  decyzji)  na  Wykonawcę.  Dodatkowo  wskazany 

zakres  temperatur,  od  których  wystąpienia  aktualizuje  się  obowiązek  przystąpienia  do 

realizacji  usługi  usunięcia  śliskości  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia, 

bowiem jest tak ustalony nie zapewnia realnej możliwości zapobieżenia powstania śliskości, 

która może, co oczywiste wystąpić, także przy wyższych temperaturach.  

Odwołujący wskazał, iż określone przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia 

czy też parametry muszą być proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia. Celem 

jest zapobieżenie śliskości jako zabezpieczenie życia i zdrowia mieszkańców, a tak ustalone 

jak w załączniku nr  1 do projektu  umowy  temperatury  nie pozwalają  na zrealizowanie tego 

celu.  Realnie  dopuszczają  możliwość  wystąpienia  śliskości.  Powyższe  wskazuje  na  brak 

proporcjonalności  opisu  przedmiotu  zamówienia  do  przedmiotu  umowy.  Wykonawca  jako 

profesjonalny  podmiot  działa  na  zasadzie  ryzyka  w  ramach  prowadzonej  działalności. 

Jednak  postanowienia  umowne  nakładają  na  Wykonawcę  obowiązek  realizacji  de  faktu 

ubezpieczania  decyzji  zamawiającego,  a  to  nie  może  być  przedmiotem  umowy  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  W  sytuacjach,  gdy  na  szali  stawiane  jest  życie  i  zdrowie 

ludzkie nie może być przestrzeni na kreowanie takich warunków umowy, które sprzeciwiają 

się  istocie  stosunku  prawnego  jaki  ma  wynikać  z  realizacji  umowy  zimowego  utrzymania 

dróg. Oczywistym jest, że tak ustalone postanowienia mają stać na straży obniżenia kosztów 

wykonania  usługi.  Klauzule  ustalone  przez  Zamawiającego,  pozwalające  mu  na 

decydowanie o przystąpieniu do realizacji usługi zgodnie z postanowieniami § 2 załącznika 

nr  1  do  postanowień  umowy,  stanowią  wyraz  nadużycia  prawa  Zamawiającego  do 

kształtowania  postanowień  SWZ.  Przywołane  postanowienia  są  niekorzystne  i 

dyskryminujące  wobec  wykonawcy  a  nadto  musi  być  interpretowane  jako  bezzasadne 

przeniesi

enie  na  wykonawcę  odpowiedzialności.  Wykonawca  został  bowiem  obciążany 

całością  ryzyk,  które  mogą  wystąpić  w  związku  okolicznościami  na  jakie  on  nie  ma 

najmniejszego  wpływu.  Zdaniem  Odwołującego  postanowienia  umowne  uwalniają 

Zamawiającego  od  wszelkich  ciężarów  związanych  z powstaniem  szkody  na  skutek 

niezapobieżeniu śliskości, przy jednoczesnym utrzymaniu gwarancji podjęcia pełnej realizacji 

usługi  przez  wykonawcę  na  wezwanie  tj.  w  dowolnym  momencie  i  na  dowolny  czas,  pod 

rygorem  kar  wskazanych  w  §  8  projektu  umowy.  Postanowienia  te  nie  mają  więc  na  celu 

dostosowania  umowy  (stosunku  prawnego)  do  sytuacji  zmienionej  niemożliwą  do 

przewidzenia  sytuacją.  Wyłącznym  celem  ww.  postanowień  jest  ochrona  Zamawiającego 

przed  skutkami  jego  nieprawidłowych  decyzji  lub  nieproporcjonalnego  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  co  zapewni  mu  sytuację,  w  której  być  może  wykonawca  wykona  usługę  za 

mniejsze  wynagrodzenie  przy  poniesieniu  kosztów  odpowiedzialności  cywilnej  a 

Zamawiający  zaoszczędzi  pieniądze  kosztem  cierpienia  i krzywdy  mieszkańców.  Działania 

takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp 

oraz  swobody  kontraktowania,  o  której  mowa  w  art.  353(1)  k.c.  Ze  względu  na  cel  ww. 

regulacji  uznać  je  należy  za  sprzeczne  z  prawem  lub  mające  na  celu  obejście  prawa  tj. 

wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.  

Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na wprowadzony przez Zamawiającego 

pkt. 11 rozdziału II Postanowienia Ogólne załącznika nr1 do umowy – lit. e, g i h. Podniósł, iż 

Wykonawca  ma  obowiązek  wykazania  ile  zużył  soli,  jednak  Zamawiający  nie  wskazuje,  że 

dane te mają pochodzić z wagi, która posiada odpowiednią legalizację. Wykonawca domyśla 

się,  że  skoro  Wykonawca  ma  przedstawiać  dokument  na  potwierdzenie  wykazania  ilości 

zużytej  soli,  to  musi  na  potrzeby  zrealizowania  tego  obowiązku  zaopatrzyć  się  w 

odpowiednią  wagę,  którą  znajdować  się  musi  na  stacji  magazynowo  transportowej. 

T

ymczasem kwestia ta powinna być doprecyzowana w dokumentacji postępowania aby opis 

przedmiotu  zamówienia  był  prawidłowy  –  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  Zamawiający, 

sporządzając  opis  przedmiotu,  zobligowany  jest  posługiwać  się  pojęciami  jednoznacznymi, 

zroz

umiałymi  dla  wykonawców,  które  nie  będą  wprowadzały  w  błąd  co  do  rzeczywistych 

oczekiwań  odnośnie  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Sporządzony  opis  nie  powinien 

pozostawiać  żadnych  wątpliwości  bądź  też  możliwości  dowolnej  jego  interpretacji.  Opis 

winie

n obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od 

przyszłego  wykonawcy,  w  taki  sposób,  aby  umożliwić  mu  rzetelne  oszacowanie  kosztów 

wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie 

c

ałego  wymaganego  zakresu  oferty.  „Precyzyjność  opisu  przedmiotu  zamówienia  ma 

kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

ponieważ  gwarantuje  zarówno  porównywalność  ofert,  jak  i  możliwość  stosunkowo  łatwej 

weryfik

acji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim 

mogą  powodować  wadliwość  ukształtowania  cen  ofert  wykonawców,  przez  ich 

nieuzasadnione  zawyżenie  lub  zaniżenie.    Zgodnie  z  powyższym  aby  zapewnić 

Wykonawcom możliwość prawidłowej skalkulowania oferty oraz prawidłowego Wykonywania 

usługi  Zamawiający  winien  doprecyzować  opis  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie 

zgodnie ze wskazaniami w żądaniu w niniejszym odwołaniu.  

Jeżeli  zaś  chodzi  o  kwestie  dotyczącą  postanowień  pkt  11  lit  g,  h  rozdziału  II 

Załącznika nr 1 do umowy, to Odwołujący wskazał, iż z uwagi na jego treść przypuszcza, że 

stanowi on omyłkę pisarską i dla porządku powinien zostać wykreślony. Nie ma on bowiem 

związku ze sposobem realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.  

Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał na § 2 ust. 1, ust. 12, ust. 21.2,  zał. nr 1 

do  umowy.  Dodał,  iż  Zamawiający  usunął  postanowienia  zawarte  w  §  2  ust.  16  i  17 

załącznika  nr  1  do  umowy  dot.  usunięcia  śliskości  oraz  zabezpieczenia  przed  śliskością. 

Przy  czym  jako  warunki,  które  muszą  zaistnieć  by  przystąpić  do  realizacji  usługi 

zapobiegania  śliskości  Zamawiający  pozostawił  regulację  z  §  2  ust.  5  lit  a.  Zdaniem 

Odwołującego  z  dokumentów  zamówienia  w  takim  kształcie  wynika,  że  nie  ma  możliwości 

aby Wykonawca w tak określonych parametrach realizacji umowy mógł zapobiegać śliskości 

– tak uregulowany przedmiot umowy pozwala jedynie na jej likwidację. Innymi słowy nie ma 

możliwości,  aby  Wykonawca  zapobiegał  śliskości  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  dopuszcza 

możliwość rozpoczęcia usługi  od  wystąpienia śliskości  zimowej.  Ponadto w  aktualnej  treści 

dokumentacji p

ostępowania brak jest regulacji dot. sposobu realizacji zapobiegania śliskości. 

Z  powyższych  postanowień  wynika,  że  Zamawiający  musi  działać  ze  świadomością 

zagrożenia jakie niesie za sobą tak ustalony opis przedmiotu zamówienia.  

Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia dokumentacji zapewne mają na celu 

ograniczenie  kosztów  realizacji  usługi  o  tę  część,  która  stanowi  zapobieganie,  a  która 

poprzez  wskazane  postanowienia  załącznika  nr  1  do  umowy  tylko  w  sferze  fikcyjnej, 

zapewnienia  dobrego  wizerunku  zamawiającemu  jest  wpisana  z  nazwy,  jednak  po 

przeanalizowaniu postanowień dokumentacji – nie ma możliwości aby została zrealizowana. 

Postanowie

nia te nie mają więc na celu realizacji umowy w zakresie zapobiegania śliskości 

(stosunku  prawnego)  a  jedynie  ustalenia,  że  Zamawiający  tego  oczekuje,  chociaż  opis 

przedmiotu zamówienia pozwala w istocie jedynie na wykonanie usługi likwidacji, usunięcia 

ju

ż  zaistniałeś  śliskości.  Wyłącznym  celem  ww.  postanowień  jest  ochrona  Zamawiającego 

przed skutkami braku zadbania o usunięcie śliskości, co zapewni mu sytuację, w której być 

może  wykonawca  poniesie  koszty  podjęcia  próby  realizacji  umowy  (koszty  stałe)  a 

Za

mawiający  nie  zleci  mu  wykonania  usług  na  poziomie  choćby  pozwalającym  na  ich 

pokrycie.  Działania  takie  są  w ocenie  Odwołującego  sprzeczne  zarówno  z  zasadą 

współdziałania stron wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp oraz swobody kontraktowania, o której 

mowa  w  ar

t.  353(1)  k.c.  Ze  względu  na  cel  ww.  regulacji  uznać  je  należy  za  sprzeczne  z 

prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c. 

Dodatkowo  tak  opisane  świadczenie  jest  obiektywnie  niemożliwe  do  spełnienia,  w 

konsekwe

ncji  obciąża  postępowanie  wadą  prawną,  która  może  doprowadzić  do 

unieważnienia postępowania w tym zakresie.  

Odwołujący podkreślił, że zgodny z prawem opis klauzuli dot. zmiany umowy, wymaga 

jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Przywołane postanowienie 

umowne  nie  spełnia  ww.  wymogów.  Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  przedmiot 

zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  -  przedmiot  umowy,  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Przedmiot 

zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący (art. 99 ust.1 in principio ustawy Pzp), co 

i

mplikuje, iż z opisu musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Tym 

samym,  Zamawiający  nie  może  zastrzec  sobie  prawa  arbitralnego  ukształtowania  zakresu 

zamówienia  po  jego  udzieleniu,  a  postanowienia  w  tym  zakresie  należy  uznać  za 

n

ieskuteczne. Powyższe znajduje także potwierdzenie na gruncie judykatury. Zamawiający, 

sporządzając  opis  przedmiotu,  zobligowany  jest  posługiwać  się  pojęciami  jednoznacznymi, 

zrozumiałymi  dla  wykonawców,  które  nie  będą  wprowadzały  w  błąd  co  do  rzeczywistych 

oczekiwań  odnośnie  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Sporządzony  opis  nie  powinien 

pozostawiać  żadnych  wątpliwości  bądź  też  możliwości  dowolnej  jego  interpretacji.  Opis 

winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od 

przyszłego  wykonawcy,  w taki  sposób,  aby  umożliwić  mu  rzetelne  oszacowanie  kosztów 

wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie 

całego  wymaganego  zakresu  oferty.  Precyzyjność  opisu  przedmiotu  zamówienia  ma 

kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

ponieważ  gwarantuje  zarówno  porównywalność  ofert,  jak  i  możliwość  stosunkowo  łatwej 

weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim 

mogą  powodować  wadliwość  ukształtowania  cen  ofert  wykonawców,  przez  ich 

nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie cen.  

Uzasadniając  czwarty  zarzut  Odwołujący  wskazał  na  wprowadzony  §  8  ust.  3  lit.  d 

wzoru  umowy,  podnosząc  iż  tak  opisany  przedmiot  zamówienia  dotyczący  przedstawiania 

wydruków  stacji pogodowej  i skany Rejestru pogodowego, w sytuacji gdy stacje pogodowe 

wykorzystywane  do  realizacji  usługi  nie  mają  takiej  funkcji,  a  zakup  nowych  stacji 

i 

wyposażenie w nie Wykonawcy wymaga czasu, który nie pozwala na dochowanie terminów 

rozpoczęcia  realizacji  usługi  wg  ustaleń  z  dokumentacji  Postępowania.  Dodatkowo  tak 

ustalony parametr jako nadmierny i nieproporcjonalny w żaden sposób nie wpływa na jakość 

świadczenia  usługi.  Zdaniem  Odwołującego,  zaskarżone  postanowienia  umowy  zostały 

stworzone  z  naruszeniem  art.  353¹  k.c.,  bowiem  pozostają  w  niezgodności  z  właściwością 

stosunku  cywilnoprawnego  i  zasadami  współżycia  społecznego,  a  więc  przekraczają 

dopuszczoną  przez  ustawodawcę  granicę  swobody  umów.  Abstrahując  więc  od 

nieproporcjonalności  i  nadmierności  zapisów  umownych,  Odwołujący  podaje,  iż  szereg  z 

nich  prowadzi  do  zaburzenia  zasady  równości  stron  umowy,  w  sposób  niesymetryczny 

kształtując  ich  prawa  i  obowiązki,  bowiem  pomimo,  że  świadczenie  to  jako  niemożliwe  z 

uwagi  na  zbyt  krótki  czas  do  jego  wdrożenia,  to  jeszcze  Zamawiający  zastrzega  sobie 

możliwość  nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych  za  jego  niedochowanie,  co  zgodnie  z 

utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 

2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia społecznego.  

Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał na postanowienia ust. 6 i 8 rozdziału II 

załącznika  nr  1  do  umowy.  Podniósł,  iż  zakup  i  montaż  urządzeń  do  zastosowania  tego 

rozwi

ązania  nie  tylko  podroży  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  ale  przede  wszystkim 

z 

przyczyn obiektywnych nie jest możliwy w takim czasie, aby zapewnić jego posiadanie od 

następnego  dnia  po  podpisaniu  umowy.  Z  tych  też  powodów  konieczne  jest  usunięcie 

zaskarżonego  postanowienia  dokumentacji.  Dodatkowo  tak  ustalony  parametr  jako 

nadmierny  i  nieproporcjonalny  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  jakość  świadczenia  usługi. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaskarżone  postanowienia  umowy  zostały  stworzone  z 

naruszeniem  art.  353¹  k.c.,  bowiem  pozostają  w  niezgodności  z  właściwością  stosunku 

cywilnoprawnego  i  zasadami  współżycia  społecznego,  a  więc  przekraczają  dopuszczoną 

przez  ustawodawcę  granicę  swobody  umów.  Abstrahując  więc  od  nieproporcjonalności  i 

nadmierności  zapisów  umownych,  Odwołujący  podaje,  iż  szereg  z  nich  prowadzi  do 

zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich prawa i 

obowiązki, bowiem pomimo, że świadczenie to jako niemożliwe z uwagi na zbyt krótki czas 

do  jego  wdrożenia,  to  jeszcze  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  nałożenia  na 

Wykonawcę kar umownych za jego niedochowanie, co zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem 

judykatury  (tak m.in.  Sąd Najwyższy  w  wyroku z  dnia 23  czerwca 2005  r.,  sygn.  akt: II  CK 

739/04), narusza zasady współżycia społecznego.  

Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący wskazał na ust. 9, 10 i 11 rozdziału II załącznika 

nr 1 do umowy

. Wyjaśnił, iż powyższe zastąpiło uprzednio obowiązującą regulację, zgodnie 

z 

którą:  „liczniki  kilometrowe  w  pojeździe  podlegają  okresowej  legalizacji  -  uznaje  się  je  za 

urządzenia  wiarygodne.  Odczyty  licznika  mają  być  zapisywane  w  kartach  drogowych, 

wydawanych  kierowcy  przez  Dyspozytora.  Zamawiający  uzna  karty  pracy  Wykonawcy  dla 

dokumento

wania  podstawowych informacji  (przebieg  kilometrowy,  czas pracy  sprzętu,  ilość 

kursów, wykaz ulic, wykonywane czynności i inne), dotyczących pracy pługosolarek - sprzętu 

użytego do realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego ustalony na nowo sposób rozliczeń nie 

pozwala  na  zapewnienie  ekwiwalentności  świadczeń,  stanowi  o  nadużyciu  pozycji 

dominującej  Zamawiającego  i  realnie  nie  pozwala  na  złożenie  Wykonawcy  oferty  z 

przekonaniem,  że  otrzyma  on  wynagrodzenie  odpowiadające  zrealizowanym  usługom,  w 

szczególności  na  drogach  dojazdowych.  Dodatkowo  zmodyfikowanym  sposobem  ustalenia 

wysokości  wynagrodzenia  Zamawiający  nakłada  na  wykonawcę  szereg  nadmiernych 

obowiązków  formalnych,  od  których  zrealizowania  Zamawiający  uzależnia  wypłatę 

w

ynagrodzenia, nawet w przypadku prawidłowego wykonania umowy. 

Na koniec Odwołujący wskazał, iż aby nie powtarzać argumentacji co do świadczenia 

niemożliwego,  wszędzie  tam,  gdzie  Odwołujący  się  na  nie  powołuje,  wniósł  o  uznanie  za 

wspólną  następującą  argumentację.  Zdaniem Odwołującego  w  sprawie mamy  do czynienia 

zw 

świadczeniem  niemożliwym  do  realizacji.  W  tym  zakresie  Odwołujący  przywołuje  w 

całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 

r.  sygn.  akt  VCSK  379/09,  zgodn

ie  z  którym:  czym  innym  jest  jednak  niemożność 

zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w 

ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 

§  1  k.c.  odnosi  się  jedynie  do  niemożliwości  w  drugim  znaczeniu.  Odwołujący  dodał,  że 

zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W tak opisanych 

realiach dot. zapobiegania śliskości nie ma możliwości wykonania świadczenia. Interpretacji 

tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt 

VI ACa 817/15, wskazując , że w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się 

dłużnika,  które  jest  obiektywnie  niemożliwe  do  zrealizowania,  a  więc,  nie  tylko  przez 

dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili 

zawarcia  umowy)  oraz  nieprzemijająca  (świadczenie  nie  jest  możliwe  do  spełnienia  w 

przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia 

łączy  się  z  samym  zachowaniem  dłużnika  (świadczeniem),  którego  dotyczy  umowa  lub  z 

przedmiotem  świadczenia  (jego  cechą).  Nie  dotyczy  natomiast  innych  elementów 

kształtujących  treść  stosunku  zobowiązaniowego,  jak  sposób,  miejsce,  czy  też  termin 

spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie 

niemożliwego  do  dochowania  nie  oznacza,  że  strony  zawarły  umowę  o  świadczenie 

niemożliwe,  jednak  zakres  którego  dotyczy  niemożliwa  do  spełnienia  część  umowy,  jest 

nieważna jako element świadczenia, który jest obiektywnie niemożliwy do zrealizowania. 

Zamawiający  w  dniu  24  stycznia  2022  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

częściowo uwzględnił odwołanie, a w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1  Zamawiający  wskazał  na  odwołanie,  jakie 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  wniesiono  22  grudnia  2022  r.  W  zarzucie  pierwszym  tego 

odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  postanowienia  załącznika  nr  1  do  projektu  umowy 

pozostawiają  „po  stronie  Zamawiającego  decyzję  kiedy  Wykonawca  ma  przystąpić  do 

realizacji usługi, przy jednoczesnym przeniesieniu na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności 

za  zdarzenia  będące  następstwem  nieusunięcia  śliskości  wobec  braku  dyspozycji 

Zamawiającego o przystąpieniu do realizacji usługi”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że 

„wskazany  zakres  temperatur,  od  których  wystąpienia  aktualizuje  się  obowiązek 

przystąpienia  do  realizacji  usługi  usunięcia  śliskości  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  bowiem  jest  tak  ustalony,  że  nie  zapewnia  realnej  możliwości  zapobieżenia 

powstania  śliskości,  która  może,  co  oczywiste,  wystąpić  także  przy  wyższych 

temperaturach”. Zamawiający uwzględnił częściowo pierwsze odwołanie w zakresie zarzutu 

pierwszego  i 

pismem  z  dnia  3.01.2023  r.  dokonał  zmiany  SWZ  –  projektu  umowy. 

Zamawiający wskazał na § 2 ust. 8 załącznika nr 1 do umowy pt. Zasady wykonywania prac 

w  zakresie:  Odśnieżanie  i  likwidowanie  śliskości  jezdni  na  drogach  oraz  dodany  w  §  11 

umowy 

ustęp 6.  

Zamawiający  wyjaśnił  ponadto,  iż  wówczas  nie  uwzględnił  odwołania  w  zakresie 

zapisów dot. parametrów od wystąpienia których należy podjąć „akcję zima” i stwierdził, co 

następuje:  „Wskazany  przez  Zamawiającego  zakres  temperatur  i  wilgotności  powietrza  od 

których uzależnione jest podjęcie przez Wykonawcę akcji utrzymania jezdni polegającego na 

ich posypywaniu, odpłużaniu lub posypywaniu z odpłużaniem oparte jest na doświadczeniu 

Zamawiającego oraz na zasadach obowiązujących u zarządców dróg; patrz: zarządzenie nr 

31  Dyre

ktora Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych i  Autostrad  z  dnia 5  września 2017 roku 

w 

sprawie  wprowadzenia  „Wytycznych  zimowego  utrzymania  dróg”  –  rozdział  6 

Zapobieganie  powstawaniu  i  likwidacja  śliskości,  pkt  6.1,  str.  21  i  str.  22.  Zamawiający 

wykazał,  w  jaki  sposób    w  poprzednich  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  świadczenie  usługi  w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg  na  terenie 

Wałbrzycha  określił  kryterium  oceny  ofert  „Czas  rozpoczęcia  akcji  utrzymania  jezdni 

polegającego  na  ich  posypywaniu,  odpłużaniu  lub  posypywaniu  z  odpłużaniem”  oraz  jak 

określił  je  w  niniejszym  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  wnioskował  w 

pierwszym  odwołaniu,  jak  i  wnioskuje  w  niniejszym  odwołaniu,  o  przywrócenie  zapisów  z 

poprzednich  postępowań  (w  tym  np.  z  postępowania  DU.260.45.2022),  tj.  pozostawienie 

tylko  dwóch  parametrów  w  wielkościach  tam  określonych,  posługując  się  ogólnikowymi 

zapisami  dot.  bezpieczeństwa  na  drodze,  bez  wykazania,  że  realizacja  usługi  zgodnie  z 

zapisami 

SWZ 

w 

niniejszym 

po

stępowaniu  spowoduje  wzrost  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa na drogach. Zamawiający na podstawie przedłożonego dowodu wykazał, że 

największy zarządca dróg publicznych w Polsce (GDDKA) stosuje trzy parametry pomiarów, 

tak jak to Zamawiający wprowadził w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał także, 

iż  w  pierwszym  odwołaniu  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (KIO  3447/22)  oddaliła  odwołanie  w 

zakresie  zarzutu  pierwszego. 

Zamawiający  jednocześnie  wskazał,  że  do  zapisów  dot. 

przywrócenia poprzednich parametrów temperatury i wilgotności warunkujących rozpoczęcie 

świadczenia  usługi  Odwołujący  odniósł  się  także  w  zarzucie  dziewiątym  pierwszego 

odwołania. W wyroku w sprawie KIO 3447/22 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 

dziewiątego  i  nakazała  zamawiającemu  doprecyzowanie  sposobu  wykonania  zamówienia 

poprzez jednoznaczne określenie w jakich sytuacjach i warunkach wykonawca ma przystąpić 

do akcji zapobiegania. 

Zamawiający oczekuje aktualnie na wyrok z uzasadnieniem.  

Podsumowując Zamawiający wskazał, iż Odwołujący sformułował praktycznie taki sam 

zarzut  pierwszy  zarówno  w  pierwszym  odwołaniu,  jak  i  w  niniejszym,  z  tym  że  w  drugim 

odwołaniu w części pierwszej odniósł się do § 11 ust. 6 projektu umowy, który to ustęp został 

wprowadzony  do  umowy  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pierwsze  odwołanie. 

Zamawiający,  analizując  treść  drugiego  odwołania  w  części  pierwszej  zarzutu  pierwszego 

uwzględnił  odwołanie  i  uszczegółowił  zapisy  §  11  ust.  6  projektu  umowy  i  §  2 ust.  8.1-8.4. 

oraz dodał ust. 8.5. załącznika nr 1 do umowy. Uwzględniając powyższe, tj. zmiany projektu 

umowy  dokonane  24.01.2023  r.  przez  Zamawiającego  (w  części  dot.  usuwania  śliskości) 

oraz  fakt,  że  Zamawiający  ma  wprowadzić  zmiany  do  umowy  zgodnie  z  wyrokiem  KIO 

3447/22  (w  części  dot.  zapobieganiu  śliskości),  Zamawiający  stwierdził,  że  wniosek  nr  1 

Odwołującego  (strona  5  odwołania),  aby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała 

Zamawiającemu:  wprowadzenia zmiany do § 11 ust. 6 projektu umowy, ustalenia procedury 

występowania  przez  Wykonawcę  z wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  rozpoczęcie  akcji, 

zasady,  że  obowiązek  realizacji  usługi  ma  nastąpić  niezależnie  od  dyspozycji 

Zamawiającego w sytuacji gdy wystąpią opady śniegu lub inne zjawiska atmosferyczne przy 

występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  80%  i temperatury  poniżej  +2  stopnie  C, 

jest bezzasadny. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  drugiego  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z 

postanowieniami  rozdziału  II  ust.  11  lit.  e.  Załącznika  nr  1  do  umowy  pt.  Zasady 

wykonywania  prac  w  zakres

ie:  Odśnieżanie  i  likwidowanie  śliskości  jezdni  na  drogach  – 

zadanie  I,  Wykonawca  ma  w 

codziennym  meldunku  wykazać  m.in.  ilość  zużytej  soli  bądź 

mieszanki  z  piaskiem  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ilość  zużytej  soli  dla  każdego 

pojazdu.  Zamawiający  nie  określa  organizacji  pracy  u  Wykonawcy,  ani  też  nie  dookreśla 

wyposażenia bazy Wykonawcy, tak aby nie ograniczać konkurencji. Bezsprzecznym jest, że 

Wykonawca  składający  ofertę  w przetargu  musi  być  profesjonalistą  (na  co  wskazuje 

postawiony warunek w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej – tzw. „doświadczenie 

w  świadczeniu  usług  w  ramach  akcji  zima”),  dlatego  to  od  organizacji  pracy  u  danego 

Wykonawcy  i  posiadanego  przez  niego  dodatkowego  sprzętu  zależy,  w  jaki  sposób  będzie 

on  ważył  sól  i  przy  pomocy  jakich  dokumentów  wykaże  ilość  zużytej  soli  dla  każdego 

pojazdu. Może to być protokół z ważenia pojazdu przed wyjazdem z bazy i po powrocie na 

bazę, z podaniem danych dot. zużycia paliwa (co ma wpływ na wagę pojazdu). W przypadku 

korzystania z wagi powinna m

ieć ona aktualną legalizację, tak aby nie było wątpliwości co do 

danych  zawartych  w  meldunku.  Tym  samym  w 

zakresie  części  pierwszej  zarzutu  drugiego 

Zamawiający uznał zarzut za bezzasadny. 

Zamawiający uwzględnił odwołanie w części drugiej zarzutu  drugiego i zmienił zapisy 

rozdziału  II  ust.  11  lit.  g  załącznika  nr  1  do  umowy,  która  otrzymała  brzmienie:  „g. 

Wykonawca powinien posiadać oznakowany sprzęt – z nazwą lub z logo firmy.”, - skreślił lit. 

h w rozdziale II ust. 11 załącznika nr 1 do umowy. 

Za

mawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że zapis rozdziału II ust. 

11  lit.  g  załącznika  nr  1  do  umowy  w  brzmieniu  nadanym  zmianą  z  3.01.2023  r.  tj.,  że 

Wykonawca  winien  posiadać  sprzęt  właściwie  oznakowany  -  z  nazwą  firmy  i  dokładnym 

adres

em  na  sprzęcie  i  z  nazwą  firmy  na  kamizelkach  ochronnych  pracowników  (odzież 

ochronna  przystosowana  do  robót  w  pasie  drogowym),  nie  dotyczy  postępowania.  Pojazdy 

np.  firm  transportowych,  wywożących  odpady  komunalne,  zajmujących  się  utrzymaniem 

czystości,  akcją  zima  są  oznakowane  (poprzez  umieszczenie  na  pojeździe  nazwy  lub  logo 

przedsiębiorcy).  Jest  to  powszechna  praktyka,  zapewniająca  identyfikację  przedsiębiorcy 

(w 

szczególności  przez  obywateli,  którzy  mogą  mieć  uwagi  co  do  jakości  świadczonych 

usług i dzięki logo mogą ustalić jaki przedsiębiorca wykonuje pracę w terenie, np. zgodnie z 

§  2  ust.  28  załącznika  nr  1  do  umowy  należy  wykonywać  czynności  tak,  aby  nie  zarzucać 

chodników śniegiem z jezdni; oznakowanie pojazdu pozwala na identyfikację przedsiębiorcy, 

który odśnieża jezdnię), a także jest to forma reklamy. Tym samym niezrozumiały jest zarzut 

Odwołującego, że zapisy dot. oznakowania pojazdów i kamizelek ochronnych pracowników 

jest  niezwiązany z  postępowaniem.  Uwzględniając fakt,  że z  uwagi  na  ukształtowanie dróg 

w 

Wałbrzychu  i  okolicy  –  w  jednym  miejscu  np.  w  rejonie  Ronda  Niepodległości  w 

Szczawnie-

Zdroju  (droga  rozdzielająca  dwa  wałbrzyskie  osiedla)  mogą  przejeżdżać  dwie 

pługopiaskarki – świadczącej usługi na rzecz GDDKiA i świadczącej usługi na rzecz Gminy 

Wałbrzych,  niezbędnym  –  chociażby  dla  innych  uczestników  ruchu  drogowego  jest  -  aby 

sprzęt Wykonawcy był oznakowany. Uznając, że – z przyczyn nieznanych Zamawiającemu - 

umieszczenie  adresu  na  sprzęcie  i  nazwy  firmy  na  kamizelkach  ochronnych  pracowników 

może być zbyt trudne dla Wykonawcy, Zamawiający zmienił zapis i ograniczył oznakowanie 

wyłącznie do sprzętu (poprzez podanie nazwy lub logo firmy).  

Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z postanowieniami rozdziału II ust. 11 lit. g 

załącznika nr 1 do umowy w brzmieniu nadanym zmianą z 3.01.2023 r. Wykonawca winien 

również  posiadać  zestaw  urządzeń  zabezpieczających  służących  do  oznakowania  robót 

w 

pasie  drogowym,  zgodnie  z  przepisami  Prawa  o  ruchu  drogowym.  Zapis  ten  należy 

powiązać z § 2 ust. 2 załącznika nr 1 do umowy, który stanowi, że zimowe utrzymanie jezdni 

obejmuje  mechaniczne  i  uzupełniająco  ręczne  oczyszczanie  jezdni.    Ustawa  z  dnia  20 

czerwca  1997  r.  Prawo  o  ruchu  drogowym  (Dz.U.2022.988  ze  zm.)  jest  przepisem 

powszechnie  obowiązującym,  w  związku  z  tym  Wykonawca  świadczący  usługi  w  pasie 

drogowym  zobowiązany  jest  do  jej  przestrzegania (w  szczególności  w  przypadku ręcznego 

oczyszczania  jezdni).  Tym  samym  brak  zapisów  w  umowie  w  brzmieniu  zapisanym  w 

rozdziale  II  ust.  11  lit.  h  załącznika  nr  1  do  umowy  nie  zwalnia Odwołującego,  jeżeli  z  nim 

byłaby  zawarta  umowa,  ani  żadnego  innego  wykonawcy,  z  przestrzegania  przepisów  w/w 

ustawy.  W  związku  z  tym,  Zamawiający  aby  uprościć  procedurę  odwoławczą  uwzględnia 

odwołanie w tym zakresie. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wniosek  nr  2  Odwołującego  (strona  5  odwołania)  o 

nakazaniu  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  wprowadzenia  zmian  do  umowy  w  zakresie 

wprowadzenia  zapisów  o  posiadaniu  przez  wagę  aktualnej  legalizacji  oraz  wykreślenia 

zapisów rozdziału II ust. 11 lit. g załącznika nr 1 do umowy (z uwagi na jego zmianę przez 

Zamawiającego) jest bezzasadny. Wniósł o oddalenie zarzutu drugiego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  Zamawiający  wskazał,  iż  w  wyniku  pierwszego 

odwołania i rozszerzenia zapisów załącznika nr 1 do umowy dot. sposobu realizacji usługi, w 

§  2  ust.  1  załącznika  nr  1  do  umowy  dodano  drugie  zdanie  Zapis  ten  nie  nałożył  na 

Wykonawcę  żadnych  nowych  obowiązków,  należy  go  rozpatrywać  w  kontekście  pojęć 

słownikowych  (słowniczka  do  umowy),  w  celu  uniknięcia  długich  opisów  w  kolejnych 

postanowieniach  załącznika  nr  1  do  umowy.  Zamawiający  zauważył,  iż  Odwołujący 

wskazuje,  że  tak  sformułowany  zapis  §  2  ust.  1  załącznika  nr  1  do  umowy  zobowiązuje 

Wykonawcę  „do  realizacji  świadczenia  niemożliwego  w  kontekście  ustalonego  w  tym 

Postępowaniu  opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  zapobiegania  śliskości”.  W  części  dot. 

wniosku  o  nakazanie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  wprowadzenia  zapisów  do  umowy, 

Odwołujący  wnioskuje  o  nakazanie  „zmiany  postanowień  §  2  ust.  5  -  7  załącznika  nr  1  do 

umowy w taki sposób, aby obowiązek realizacji usługi aktywował się po stronie Wykonawcy 

niezależnie  od  decyzji  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy,  wystąpią  opady  śniegu  lub  inne 

zjaw

iska  atmosferyczne  przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  80%  i 

temperatury poniżej +2

C.” Zamawiający wskazał, iż zapisy § 2 ust. 5 – 7 załącznika nr 1 do 

umowy  odnoszą  się  do  usuwania  śliskości  i  usuwania  śniegu.  Zapobieganie  śliskości 

uregu

lowane jest  w  § 2 ust.  21 załącznika nr  1 do  umowy.  W  ocenie Zamawiającego  brak 

jest  spójności  pomiędzy  określonym  przez  Odwołującego  zarzutem,  a  wnioskiem  o 

nakazanie  zmian  w  umowie.  Być  może  jest  to  celowe  mnożenie  zarzutów  przez 

Odwołującego, mające na celu skomplikowanie procedury odwoławczej. 

Zamawiający  wyjaśnił  ponadto,  iż  stanowisko  w  zakresie  zapisów  dot.  „wilgotności 

powyżej 80% i temperatury poniżej +2

C.” Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na zarzut 

pierwszy  i  w  całości  je  podtrzymuje.  Zasady  realizacji  usługi  w  zakresie  zapobiegania 

śliskości  Zamawiający  doprecyzował  dokonując  zmiany  SWZ  -  projektu  umowy  3.01.2023 

roku poprzez zmianę zapisów § 2 ust. 21 załącznika nr 1 do umowy. Ponadto wskazał, że w 

części  zarzut  trzeci  niniejszego  odwołania  pokrywa  się  z  zarzutem  dziewiątym  pierwszego 

odwołania,  gdzie w  wyroku w  sprawie  KIO  3447/22  Izba  uwzględniła odwołanie w  zakresie 

zarzutu  dziewiątego  i  nakazała  zamawiającemu  doprecyzowanie  sposobu  wykonania 

zamówienia poprzez  jednoznaczne  określenie  w jakich  sytuacjach  i  warunkach  wykonawca 

ma przystąpić do akcji zapobiegania. Zamawiający oczekuje na wyrok z uzasadnieniem, tak 

aby móc zmienić zapisy SWZ. Zamawiający stwierdził, iż wniosek nr 3 Odwołującego (strona 

5 odwołania) o nakazaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wprowadzenia zmian do umowy 

w  zakresie  w  nim  określonym  jest  bezzasadny,  gdyż  zagadnienie  to  jest  przedmiotem 

rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 3447/22. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  czwartego  Zamawiający  stwierdził,  że  warunek  aby  stacja 

pogodowa  miała  funkcję  wydruku  nie  jest  warunkiem  nadmiarowym  i  niemożliwym  do 

osiągnięcia.  Jak  wynika z rozeznania  rynku  dokonanego  przez  Zamawiającego takie stacje 

są  dostępne  na  rynku.  Z  rozeznania  rynku  wynika  także,  że  można  dokupić  programy 

zwiększające funkcjonalność stacji pogodowych. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 264 

ustawy 

Pzp  umowę  będzie  można  zawrzeć  po  upływie  10  dni  od  dnia  powiadomienia 

wykonawców  o  wyborze  oferty  i  umieszczeniu  informacji  na  Platformie  zakupowej  (stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania).  Umowa  będzie  mogła  być  zawarta  przed  tym 

terminem jeżeli w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta. Zamawiający wskazał, 

że  określił  szereg  warunków  zawarcia  umowy,  m.in.  okazanie  bazy  i  sprzętu,  przedłożenie 

polisy OC, wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza, że umowa 

nie  będzie  mogła  być  zawarta  „z  dnia  na  dzień”,  tym  samym  wybrany  Wykonawca  będzie 

mógł  zaopatrzyć  się  w  stację  pogodową  lub  rozszerzyć  funkcjonalność  posiadanej  stacji. 

Zamawiający stwierdził, iż wniosek Odwołującego o przywrócenie pierwotnego brzmienia § 8 

ust. 3 lit. d projektu umowy jest bezzasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  5  Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  nie  zaskarżył 

w 

ustawowym terminie warunków udziału w postępowaniu dotyczących systemu monitoringu 

satelitarnego  GPS.  P

odkreślił,  że  zmienione  zapisy  rozdziału  II  ust.  6  załącznika  nr  1  do 

umowy  są  zgodne  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Ponieważ  system  monitoringu 

sat

elitarnego  pozwala  Zamawiającemu  kontrolować  czy  Wykonawca  świadczy  usługi  oraz 

czy  świadczy  je  zgodnie  z  umową,  wprowadzenie  zapisu  że  system  monitoringu  ma  być 

aktywny na następny dzień po podpisaniu umowy (w sytuacji, gdzie umowa miała rozpocząć 

się  1  lutego  2023  r.,  a więc  w  trakcie  sezonu  zimowego)  jest  jak  najbardziej  słuszne.  W 

związku z postanowieniami rozdziału II ust. 8 załącznika nr 1 do umowy system monitoringu 

pozwala  na  prawidłowe  rozliczenie  umowy  i  wypłatę  wynagrodzenia  Wykonawcy  za 

faktyczn

ie zrealizowane usługi. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. 

W  zakresie  zarzutu  6  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  iż  częściowo  pokrywa  się  on 

z zarzutem  drugim. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  zmienił  sposobu  rozliczenia  realizacji 

umowy,  ponieważ  nie  zmienił  zapisów  §  9  projektu  umowy  dot.  wynagrodzenia.  Natomiast 

w 

załączniku  nr  1  do  umowy  uszczegółowił  sposób  dokumentowania  wykonanych  przez 

Wykonawcę  kilometrów  (co  wynika  m.in.  z  doświadczeń  Zamawiającego  z  realizacji 

aktualnie  obowiązującej  umowy  z  8.11.2022  r.  przez  Odwołującego    w  zakresie  zimowego 

utrzymania dróg). W załączniku nr 1 do umowy pozostawione zostały zapisy dot. odczytu z 

liczników.  Zgodnie  z  rozdziałem  II  ust.  9  załącznika  nr  1  do  umowy  podstawą  rozliczenia 

pracy  sprzętu  specjalistycznego  są  Karty  Pracy  Pojazdów  Wykonawcy  zawierające  m.in. 

przebieg  r

oboczy  [km]  sprzętu  specjalistycznego  (pługosolarki,  ciągnik,  pług  wirnikowy), 

ustalony na podstawie odczytów z legalizowanego licznika kilometrowego, zamontowanego 

w  tych  pojazdach,  jako  różnica  pomiędzy  bezpośrednimi  odczytami  stanów  końcowego  i 

początkowego tego licznika. Zamawiający wskazał też na  art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 

2009  r.  o  finansach  publicznych

,  podkreślając,  że  przepisy  tej  ustawy  oraz  zasady  prawa 

zamówień  publicznych,  tj.  osiągania  najlepszych  efektów  przy  ponoszonych  kosztach. 

Zama

wiający wskazał ponadto, iż uszczegółowił zapisy załącznika nr 1 do projektu umowy. 

Dodał, iż w odpowiedzi na zarzut drugi Zamawiający uwzględnił odwołanie w części drugiej 

zarzutu  drugiego  i 

zmienił  zapisy  rozdziału  II  ust.  11  lit.  g  załącznika  nr  1  do  umowy  oraz 

skreślił  lit.  h  w  rozdziale  II  ust.  11  załącznika  nr  1  do  umowy.  Zamawiający  stwierdził,  że 

wniosek  nr  6  Odwołującego  (strona  6  odwołania)  o  nakazaniu  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą wprowadzenia zmian do umowy w zakresie w nim określonym jest bezzasadny.  

Odwołujący w dniu 25 stycznia 2023 r. złożył pismo procesowe zawierające replikę na 

odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z 

udziałem Stron postępowania odwoławczego, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  uwzględniając  akta 

sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba 

stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił 

przystąpienia żaden wykonawca. 

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Ponadto  Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  jako  podmiot  zainteresowany  ubieganiem  się 

o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  wykazał,  iż  posiada  interes  w uzyskaniu 

zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów ustawy Pzp poprzez sposób ukształtowania treści dokumentów zamówienia, czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ  wraz  z 

załącznikami  i dokonane  modyfikacje  dokumentów  zamówienia.  Izba  uwzględniła  ponadto 

stanowiska  procesowe  Stron  przedstawione  podczas  rozprawy  oraz  w  złożonych  pismach 

wraz z wnioskowanymi 

dowodami, a także akta sprawy odwoławczej o sygn. KIO 3447/22.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

zarzuty

,  w  części  jakiej  postępowanie  odwoławcze  nie  podlegało  umorzeniu,  nie  zasługują 

na uwzględnienie. 

Przywołując brzmienie przepisów, których naruszenie zarzucono należy wskazać, iż: 

−  zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; 

−  zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego 

realizację,  oraz  2)  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów 

społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest 

możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; 

−  zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

oferty; 

−  zgodnie  z  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie 

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych 

wykonawców lub produktów; 

−  zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

i 

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy 

z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2022  r. 

poz. 1360), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej; 

−  zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; 

−  zgodnie  z  art.  58  k.c.  §  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu 

obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w 

szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą 

odpowiednie  przepisy  ustawy.  §  2.  Nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  §  3.  Jeżeli  nieważnością  jest  dotknięta  tylko  część 

czynności  prawnej,  czynność  pozostaje  w  mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z 

okoliczności  wynika,  iż  bez  postanowień  dotkniętych  nieważnością  czynność  nie 

zostałaby dokonana; 

−  zgodnie z art. 353

 k.c. 

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według 

swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zarzut nr 1 

Przedmiotowy  zarzut  dotyc

zy  §  11  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy,  który 

został  wprowadzony  w  dniu  3  stycznia  2023  r.  w  brzmieniu:  „Wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  zdarzenia,  do  których  doszło,  gdy  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na 

wykonanie przez 

Wykonawcę - na jego wniosek - czynności w okolicznościach wynikających 

z § 2 ust. 5 lit. a załącznika nr 1 do umowy, w przypadkach, o których mowa w § 2 ust. 8.2 

i 

ust.  8.3  załącznika  nr  1  do  umowy  oraz  wynikających  z  §  2  ust.  21.3.  załącznika  nr  1  do 

umowy

”. 

Izba na potrzeby rozpoznawanego zarzutu 

ustaliła ponadto, iż zgodnie z §  2 ust. 5 lit a 

Załącznika  nr  1  „Prace  w  zakresie  oczyszczania  -  posypywanie,  odpłużanie  i  odpłużanie 

z 

posypywaniem jezdni dróg wg wyznaczonych tras w I kolejności utrzymania, prowadzone 

przy  użyciu  minimum    8  pługosolarek  i  1  ciągnika    z  pługiem  polegają  na  bezzwłocznym 

podjęciu  akcji  posypywania,  odpłużania  lub  posypywania  z  odpłużaniem  rozpoczętej  nie 

później  niż  w  ciągu  …….  minut  od  wystąpienia  poniższych  warunków:  a)  wystąpienia 

śliskości  zimowej  (w  postaci  gołoledzi  lub  lodowicy  lub  zlodowacenia  lub  śliskości 

pośniegowej)  przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  85%  i  temperatury 

poniżej  +1

C  i 

temperatury  przy  gruncie  poniżej  0

  C

;  b)  wystąpienia  opadów  śniegu.” 

Zgodnie z § 2 ust. 8.1 ww. Załącznika  „W przypadku wystąpienia warunków określonych w 

ust. 5 lit. a) Wykonawca w godzinach 22:00-6:00 dokona 

jednego przejazdu tras I kolejności 

utrzymania w celu zrealizowania przedmiotu umowy”. W ust. 8.2 wskazano zaś, że „Ponadto 

Wykonawca wykona czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00 

6:00  (kolejne  przejazdy  ponad  jeden  obowiązkowy)  na  podstawie:  -  polecenia 

Zamawiającego,  lub  -  na  wniosek  Wykonawcy  o  konieczności  potrzeby  podjęcia  akcji 

potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego. Zamawiający podejmie 

decyzję  o  konieczności  wyjazdu  na  podstawie  samodzielnej  analizy  warunków  na  drogach 

lub  na  podstawie  dowodów  przedstawionych  przez  Wykonawcę.”    Z  kolei  w  ust.  8.3 

wskazano, iż „W przypadku wystąpienia warunków określonych w ust. 5 lit. a) w godzinach 

22:00  decyzję  o  podjęciu  akcji  posypywania,  odpłużania  lub  posypywania  z 

odpłużaniem  podejmuje  przedstawiciel  Zamawiającego  na  podstawie  samodzielnej  analizy 

warunków  na  drogach  lub  na  wniosek  Wykonawcy  o  konieczności  potrzeby  podjęcia  akcji 

potwierdzonego co do konieczności wyjazdu przez Zamawiającego.”

W  kontekście  wskazanych  postanowień  SWZ  Odwołujący  wywodził,  iż  §  11  ust.  6 

projektowanych postanowień  umowy  pozostawia bez  ustalenia kwestię  dotyczącą  tego,  kto 

ponosi  odpowiedzialność  za  szkody  powstałe  na  skutek  braku  realizacji  umowy  w  czasie, 

gdy  Wykonawca  musi  oczekiwać  na  decyzję  Zamawiającego  w  okolicznościach  takiego 

ustalenia zasad realizacji usługi, który uzależnia możliwość przystąpienia do realizacji usługi 

od wyraźnej dyspozycji ze strony Zamawiającego, że Wykonawca ma przystąpić do realizacji 

usługi.  Wadliwości  opisu  przedmiotu  zamówienia  Odwołujący  upatrywał  przede  wszystkim 

w pozostawieniu  w  gestii 

Zamawiającego  decyzji,  kiedy  ma  nastąpić  rozpoczęcie  realizacji 

usług. 

Odnosząc  się  do  powyższego  należy  wskazać,  iż  kwestia  pozostawienia  po  stronie 

Zamawiającego  decyzji,  czy  wykonawca ma  przystąpić  do  wykonania  czynności  (kolejnych 

przejazdów ponad jeden obowiązkowy) w kontekście ustalonego zakresu odpowiedzialności 

wykonawcy, 

była  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w 

wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3447/22. Zarzut dotyczący ww. zagadnienia 

został już podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2022 r. (zarzut nr 

1) i 

został przez Izbę oddalony. W ww. sprawie Izba stwierdziła: 

„Zamawiający nie naruszył ustawy pzp w zakresie w jakim zamierza podejmować decyzję co 

do  realizacji  przez  wykonawcę  kolejnego  objazdu  w  ramach  akcji.  Postanowienia  takie  są 

uzasadnione  potrzebami  Zamawiającego.  Zamawiający  jest  uprawniony  kontrolować 

zasadność  kolejnych  objazdów  w  kontekście  efektywnego  i racjonalnego  wydatkowania 

środków,  szczególnie  że  Zamawiający  przewidział  w  projekcie  umowy  rozliczenie 

kosztorysowe, za faktycznie wykonane km w ramach usługi.” 

Co  istotne,  Izba  wówczas  oceniła  kwestię  uregulowania  odpowiedzialności  za 

rea

lizację  usług  z  uwzględnieniem  dodanego  w  dniu  3  stycznia  2023  r.  §  11  ust.  6  i 

pozostałych  zmian  wprowadzonych  przez  Zamawiającego  –  tym  samym  skarżone  obecnie 

postanowienia zostały już poddane weryfikacji pod kątem zgodności z ustawą Pzp i Izba nie 

stwie

rdziła naruszenia w tym zakresie. Izba w wyroku z dnia  11 stycznia 2023 r., sygn. akt 

KIO  3447/22  wprost  wskazała,  iż  postanowienia  SWZ  w  sposób  dostatecznie  precyzyjny 

regulują  kwestię  odpowiedzialności  wykonawcy.  Izba  stwierdziła  m.in.,  iż:  „W  ocenie  Izby, 

mając  na  względzie  sposób  wykonania  zamówienia  opisany  w  załączniku  nr  1  do  projektu 

umowy  oraz  zmiany  dokonane  przez  Zamawiającego  w  dniu  3  stycznia  2023  r., 

nieuzasadnione  są  twierdzenia  Odwołującego  o  przerzuceniu  odpowiedzialności  na 

wykonawcę  za  konsekwencje  błędnej  decyzji  Zamawiającego  co  do  odmowy  realizacji 

kolejnego  objazdu  pomimo  wniosku  wykonawcy  czy  też  wynikające  z  opóźnienia  w  decyzji 

Zamawiającego.  Po  pierwsze  Zamawiający  jednoznacznie  wyłączył  odpowiedzialność 

wykonawcy w par. 11 ust. 6 

projektu umowy w sytuacji braku zgody na wykonanie czynności. 

Po drugie, w ocenie Izby, wyłączenie odpowiedzialności wynika z samej specyfiki wykonania 

zamówienia.  Zauważyć  należy,  że  wykonanie  pierwszego  objazdu  w  ramach  akcji  zostało 

określone  jako  obowiązek  wykonawcy.  Zlecenie  zatem  kolejnych  objazdów  jest  zależne  od 

decyzji  Zamawiającego.  Jeśli  zatem  wykonawca  składając  wniosek  o  konieczności 

wykonania dodatkowego objazdu pozostaje wyłącznie w gotowości do realizacji usługi to do 

momentu  decyzji  Zamawia

jącego  nie  można  uznać  aby  wykonanie  usługi  zostało 

wykonawcy  powierzone.  Inaczej  mówiąc,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  zdarzenia  powstałe  również  w  czasie  podejmowania  decyzji  przez 

Zamawiającego,  ponieważ  do  momentu  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  usługa 

kolejnego  objazdu  nie  została  mu  zlecona.  Tym  samym,  postanowienia  dotyczące 

odpowiedzialności  Stron  nie  wymagają  doprecyzowania,  gdyż  rozkład  odpowiedzialności 

wynika z samego sposobu realizacji usług w ramach umowy.” 

W  tym  stanie  rzeczy  ponowne  rozstrzyganie  w  tej  samej  sprawie  należy  uznać  za 

nieuprawnione. Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp I

zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Rozstrzygnięcie jakie zapadło 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3447/22  wiąże  zarówno  Odwołującego  i  Zamawiającego,  jak  i 

Izbę w przedmiotowej sprawie. Rozpoznanie zarzutu nr 1 prowadziłoby do sytuacji, w której 

Izba  w 

tym  samym  postępowaniu o udzielenie zamówienia  poddałaby  ponownej  analizie te 

same postanowienia SWZ, które zostały już ocenione pod kątem ich zgodności z przepisami 

ustawy Pzp.  

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  iż  Zamawiający  w  dniu  24  stycznia  2023  r.,  wychodząc 

naprzeciw  oczekiwaniom  Odwołującego,  częściowo  uwzględnił  przedmiotowy  zarzut 

i 

doprecyzował postanowienia dotyczące odpowiedzialności wykonawcy oraz postanowienia 

dotyczące  sposobu  komunikacji  w  zakresie  składania  wniosków  o  podjęcie  akcji 

i 

podejmowania  decyzji  przez  Zamawiającego.  Na  skutek  tych  zmian  §  11  ust.  6 

projektowanych  postanowień  umowy  otrzymał  brzmienie:  „Wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialno

ści  za  zdarzenia,  do  których  doszło,  gdy  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na 

wykonie  przez  Wykonawcę  –na  jego  wniosek  -czynności  w okolicznościach  wynikających 

z 

§ 2 ust. 5 lit. a) załącznika nr 1 do umowy, w przypadkach,  o których mowa w § 2 ust. 8.2. 

i 

ust.  8.4.  załącznika nr 1 do  umowy  oraz  wynikających  z  § 2  ust.  21.3. załącznika nr  1 do 

umowy.  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  w  przypadku  akcji  usuwania  śliskości  do  60 

minut  od  zakończenia  akcji,  oraz  w  czasie  do  złożenia  wniosku  do  Zamawiającego  o 

wy

rażeniu  zgody  na  kolejny  przejazd,  jeżeli  wystąpił  z  wnioskiem  do  Zamawiającego  o 

powtórzeniu  przejazdu,  a  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na  kolejny  przejazd.  Jeżeli 

Wykonawca wystąpi z wnioskiem do Zamawiającego o powtórzeniu przejazdu i Zamawiający 

wyrazi 

zgodę  na  kolejny  przejazd,  Wykonawca ponosi  odpowiedzialność  w przypadku  akcji 

usuwania śliskości  do  60 minut od zakończenia  akcji,  a  następnie  od  momentu  otrzymania 

zgody Zamawiającego na powtórzenie przejazdu.” a § 2 ust. 8.1. - 8.5. otrzymał brzmienie: 

„8.1.  W  przypadku  wystąpienia  warunków  określonych  w  ust.  5  lit.  a)  Wykonawca  w 

godzinach  22:00 

–6:00  dokona  jednego  przejazdu  tras  I  kolejności  utrzymania  w  celu 

zrealizowania przedmiotu umowy (akcja usuwania śliskości zimowej).  

8.2.  Ponadto 

Wykonawca wykona czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) 

w godz.  22:00 

–  6:00  (kolejne  przejazdy  ponad  jeden  obowiązkowy)  na  podstawie:  - 

polecenia  Zamawiającego,  lub  -  na  wniosek  Wykonawcy  o  konieczności  potrzeby  podjęcia 

akcji  potwierdz

onego  co  do  konieczności  wyjazdu  przez  Zamawiającego.  Zamawiający 

podejmie decyzję o konieczności wyjazdu na podstawie samodzielnej analizy warunków na 

drogach  lub  na  podstawie  dowodów  przedstawionych  przez  Wykonawcę.  Wykonawca 

prześle wniosek Zamawiającemu na e-mail podany na piśmie w dniu podpisania umowy. Do 

wniosku  Wykonawca  załączy  skany  dowodów  uzasadniających  potrzebę  podjęcia  akcji.  E-

mail zostanie przesłany po upływie czasu, o którym mowa w ust. 8.3.  

8.3. Analiza warunków na drogach dokonana zostanie przez Zamawiającego (samodzielnie 

lub  na  podstawie  dowodów  przedstawionych  przez  Wykonawcę)  na  podstawie  warunków 

występujących  po  upływie  60  minut  od  zakończenia  poprzedniego  przejazdu  przez 

Wykonawcę.  Wykonawca  na  e-mail  Zamawiającego  o  którym  mowa  w  ust.  8.2.  ma  na 

bieżąco  przekazywać  informację  o  czasie  zakończenia  akcji  usuwania  śliskości  zimowej. 

Odpowiedzi  w  zakresie  potrzeby  kolejnego  przejazdu  w  ramach  usuwania  śliskości 

Zamawiający udzieli Wykonawcy do 60 minut od momentu otrzymania kompletnego e-maila 

z wnioskiem Wykonawcy.  

8.4.  W  przypadku  wystąpienia  warunków  określonych  w  ust.  5  lit.  a)  w  godzinach  6:00  - 

22:00  decyzję  o  podjęciu  akcji  usuwania  śliskości  zimowej  podejmuje  przedstawiciel 

Zamawiającego  na  podstawie  samodzielnej  analizy  warunków  na  drogach  lub  na  wniosek 

Wykonawcy  o 

konieczności  potrzeby  podjęcia  akcji  potwierdzonego  co  do  konieczności 

wyjazdu przez Zamawiającego.  

8.5.  Zamawiający  będzie  przekazywał  Wykonawcy  informację  o  zgodzie  na  podjęcie  akcji 

usuwania śliskości, braku zgody na podjęcie akcji usuwania śliskości lub polecenie podjęcia 

akcji na e-

mail Wykonawcy podany na piśmie w dniu podpisania umowy.” 

Mając  na  uwadze  powyższe  oświadczenie  Zamawiającego  Izba  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  1  w  części,  w  jakiej  Zamawiający 

doprecyzował  postanowienia  §  11  ust.  6  oraz  doprecyzował  procedurę  występowania  z 

wnioskiem  o 

wyrażenie  zgody  na  podjęcie  akcji  i  podejmowania  decyzji  o  podjęciu  akcji 

przez  Zamawiającego  w  sposób  opisany  powyżej.  Izba  stwierdziła,  iż  wprowadzone  przez 

Zamawiającego zmiany odpowiadały postulatom Odwołującego związanym z koniecznością 

uszczegółowienia procedury w zakresie dotyczącym ponowienia akcji. Podnoszone podczas 

rozprawy  twierdzenia  Odwołującego,  iż  dalej  nie  wie  on,  kto  będzie  ponosił 

odpowiedzialność,  jeśli  Zamawiający  nie  udzieli  odpowiedzi  na  wniosek  w  wyznaczonym 

czasie, należy uznać za bezprzedmiotowe  -  ponownie podkreślić należy, iż wyrokiem z dnia 

11  stycznia  2023  r.,  sygn.  akt  KIO  3447/22,  stwierdzon

o,  iż  postanowienia  dotyczące 

odpowiedzialności  stron  nie  wymagają  doprecyzowania,  gdyż  rozkład  odpowiedzialności 

wynika  z  samego  sposobu  realizacji  usług  w  ramach  umowy.  Izba  za  oczywiste  uznała 

wówczas,  że  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  zdarzenia  powstałe  również  w 

czasie podejmowania decyzji  przez Zamawiającego,  ponieważ do  momentu podjęcia przez 

Zamawiającego decyzji usługa kolejnego objazdu nie została mu zlecona.  

Następnie  należy  wskazać,  iż  zakresem  zaskarżenia  w  ramach  zarzutu  nr  1 

Odwołujący  objął  także  nieprawidłowe  opisanie  przedziału  temperatur  i  wilgotności 

powietrza, od których uzależnione zostało podjęcie usługi usunięcia śliskości (§ 2 ust. 5 lit. a 

załącznika nr  1  do  umowy).  Odwołujący  domagał  się nakazania Zamawiającemu  zmiany  w 

powyższym  zakresie  w  taki  sposób,  aby  obowiązek  realizacji  usługi  aktywował  się 

niezależnie  od  decyzji  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  wystąpią  opady  śniegu  lub  inne 

zjawiska  atmosferyczne  przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  80%  i 

temperatury 

poniżej +2

o

C. 

Powyższą  argumentację  Odwołującego  należy  uznać  za  spóźnioną,  jako  że  już 

postanowienie  §  2  ust.  5  lit.  a)  opublikowane  pierwotnie,  tj.  w  dniu  12  grudnia  2022  r., 

wskaz

ywało,  iż  akcję  należy  rozpocząć  w  przypadku  wystąpienia  śliskości  zimowej  przy 

występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  85%  i  temperatury  poniżej  +1

  C 

i 

temperatury przy gruncie poniżej 0

 C, i 

nie podlegało ono dalszym zmianom. Podobnie już 

wówczas w § 2 ust. 8 Załącznika nr 1 wprowadzona została zasada, że Wykonawca wykona 

czynności w okolicznościach wynikających z ust. 5 lit. a) w godz. 22:00 – 6:00 na zlecenie 

Zamawiającego  (kolejne  przejazdy  ponad  jeden  obowiązkowy).  W  ramach  zmian 

dokonanych  w  dniu 

3  stycznia  2023  r.  Zamawiający  uszczegółowił  co  prawda  kwestię 

podejmowania decyzji o ponowieniu akcji, niemniej wciąż decyzja ta została pozostawiona w 

gestii  Zamawiającego.  Odwołujący  zatem  już  w  odwołaniu  z  dnia  22  grudnia  2022  r. 

powinien  był  podnieść  stosowne  zarzuty,  co  zresztą  uczynił.  W  konsekwencji  obecnie 

omawiany zarzut nie tylko został podniesiony z uchybieniem terminu (art. 528 pkt 3 ustawy 

Pzp),  ale  ponadto  z uchybieniem  zasadzie  res  iudicata  (art.  528  pkt  4  ustawy  Pzp). 

Podkreślić  bowiem  należy,  iż  kwestia  określenia  warunków,  w  jakich  wykonawca  ma 

przystąpić do realizacji usługi usunięcia śliskości (tj. poziomu temperatury i wilgotności) była 

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 3447/22. W uzasadnieniu 

w

w.  orzeczenia  Izba  wskazała,  iż    „Zamawiający  jest  uprawiony  opisać  warunki  realizacji 

usługi  w  sposób,  który  spełnia  jego  uzasadnione  potrzeby.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

Zamawiający  ustalił  parametry,  których  wystąpienie  determinuje realizację  usługi  zgodnie  z 

zarządzeniem  nr  31  Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5 

września 2017 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”. Jak 

wynika z postanowień pkt 6 (ZAPOBIEGANIE POWSTAWANIU I LIKWIDACJA ŚLISKOŚCI): 

„6.3.1.  Zapobieganie  powstawaniu  śliskości.  Zapobieganie  powstawaniu  gołoledzi. 

Działalność  należy  rozpocząć  po  stwierdzeniu,  że  temperatura  nawierzchni  jest  ujemna, 

temperatura  powietrza  wynosi  od  -6

o

C  do  +1

o

C a względna wilgotność powietrza osiągnęła 

85%  i  nad

al  wzrasta.”  Warunki  jakie  ustalił  Zamawiający  dla  uruchomienia  usługi 

posypywania, odpłużania lub posypywania z odpłużaniem: „przy występowaniu jednocześnie 

wilgotności powyżej 85% i temperatury poniżej +1

C i temperatury przy gruncie poniżej 0

C” 

spełniają  zasady działania  mające  na  celu  już  zapobieganie  powstawaniu  śliskości.  Zakres 

parametrów  określony  przez  Zamawiającego  spełnia  więc  wymogi  zarówno  dla  usuwania 

śliskości jak i zapobiegania śliskości. Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnych 

dowodów  na  poparcie  twierdzeń,  że  właściwe  dla  należytej  realizacji  celu  umowy  będzie 

ustalenie  rozpoczęcia  akcji  przy  wyższej  temperaturze  i  niższej  wilgotności,  powołując  się 

ogólnikowo  na  specyfikę  terenów  górzystych  czy  bezpieczeństwo  mieszkańców.  Ponadto, 

wykonawca  nie  jest  w  takiej  sytuacji  obciążony  ryzykiem,  gdyż  odpowiada  wyłącznie  za 

wykonanie  usługi  w  warunkach  opisanych  przez  Zamawiającego.”  Tym  samym 

przedmiotowe  zagadnienie 

nie  może  podlegać  ponownemu  rozpoznaniu,  ponieważ 

naruszałoby to zasadę powagi rzeczy osądzonej.  

Zarzut nr 2 

Zakresem zaskarżenia w zarzucie nr 2 Odwołujący objął postanowienia załącznika nr 1 

do umowy Zasady wykonywania prac w zakresie odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni 

na drogach 

– Zadanie 1 Rozdział II Postanowienia Ogólne pkt 11 lit. e, g i h, które w świetle 

zmian SWZ dokonanych w dniu 3 stycznia 2023 r. otrzymały brzmienie: 

„11.  Wykonawca  zobowiązany  jest  składać  Zamawiającemu  1  raz  dziennie  pisemny 

meldunek  (e-

mailem)  z  prowadzonej  akcji  zimowego  utrzymania  dróg  nie  później,  niż  do 

godz.  9:00.  Wzór  meldunku  Zamawiający  uzgodni  z  Wykonawcą  po  podpisaniu  umowy,  w 

ciągu 1 dnia od dnia zawarcia umowy. Meldunek winien zawierać: (…) 

e. ilość zużytej soli bądź mieszanki z piaskiem po prowadzonej akcji za poprzednią dobę (od 

godz.  6:00  do  godz.  6:00)  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ilość  zużytej  soli  dla 

każdego pojazdu.  

g.  Wykonawca  winien  posiadać  sprzęt  właściwie  oznakowany  -  z  nazwą  firmy  i  dokładnym 

adresem  na  sprzęcie  i  z  nazwą  firmy  na  kamizelkach  ochronnych  pracowników  (odzież 

ochronna przystosowana do robót w pasie drogowym).  

h.  Wykonawca  winien  również  posiadać  zestaw  urządzeń  zabezpieczających  służących  do 

oznakowania robót w pasie drogowym, zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym.” 

W  odniesieniu  do  pkt  11  lit.  e 

Odwołujący  wskazywał  na  nieprecyzyjność  opisu 

przedmiotu  zamówienia z  uwagi  na  brak  wskazania,  czy  dane  dotyczące  ilości  zużytej  soli 

pochodzić  mają  z  wagi  posiadającej  odpowiednią  legalizację.  Izba  stwierdziła,  iż 

przedmiotowy zarzut w takim brzmieniu sta

nowi zarzut spóźniony. Izba ustaliła bowiem, iż w 

treści  załącznika  nr  1  do  umowy  analogiczne  postanowienie  znajdowało  się  już  w  chwili 

ogłoszenia  przetargu  i opublikowania  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego, tj. w dniu 12 grudnia 2022 r., tyle że w Rozdziale II pkt 9 lit. e. Wskazano 

tam,  iż  „9.  Wykonawca  zobowiązany  jest  składać  Zamawiającemu  1  raz  dziennie  pisemny 

meldunek  (e-mailem)  z 

prowadzonej  akcji  zimowego  utrzymania  dróg  nie  później,  niż  do 

godz.10:00.  Wzór  meldunku  Zamawiający  uzgodni  z  Wykonawcą  po  podpisaniu  umowy,  w 

ciągu  3  dni  od  dnia zawarcia  umowy.  Meldunek  winien  zawierać:  e.  ilość  zużytej  soli  bądź 

mieszanki  z 

piaskiem  po  prowadzonej  akcji  za  poprzednią  dobę  (od  godz.  6:00  do  godz. 

6:00)  wraz  z dokum

entami  potwierdzającymi  ilość  zużytej  soli  dla  każdego  pojazdu.” 

Jakkolwiek  w  trakcie  dokonywanych  modyfikacji  Zamawiający  zmienił  godzinę,  do  której 

należy  złożyć  meldunek  oraz  termin  uzgodnienia  wzoru  takiego  meldunku,  to  sam  wymóg 

dotyczący tego, aby meldunek zawierał ilość zużytej soli pozostał niezmienny.  

Zgodnie  z  art.  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści 

dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie:  1)  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na 

stronie  internetowej,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza 

progi  unijne. 

Odwołujący  już  w  dniu  12  grudnia  2022  r.  powziął  wiedzę  o  wymaganiu 

przedstawienia  w  meldunku  danych  o  ilości  soli,  dlatego  też  argumentacja  odnośnie 

niewyczerpującego opisu sposobu ustalenia tej ilości soli powinna zostać podniesiona już w 

pierwszym  odwołaniu,  wniesionym  22  grudnia  2022  r.  Na  obecnym  etapie  jest  ona 

spóźniona. Okoliczność, iż na skutek zmian SWZ dokonanych przez Zamawiającego w dniu 

3  stycznia  2023  r.  kwestionowany  wymóg  został  wskazany  w  innym  niż  wcześniej  punkcie 

załącznika  nr  1  do  umowy  nie  otwiera  wykonawcy  terminu  na  wniesienie  odwołania, 

ponieważ treść kwestionowanego wymagania nie została zmodyfikowana.  

Analogiczne stanowisko należy zająć w odniesieniu do wymagań opisanych w pkt 11 

lit. g i h, które znajdowały się w pkt 9 lit. g i h załącznika nr 1 do umowy Zasady wykonywania 

prac  w  zakresie  odśnieżanie  i  likwidowanie  śliskości  jezdni  na  drogach  –  Zadanie  1 

opublikowanego  12  grudnia  2022  r.  Ich  ówczesne  brzmienie  było  tożsame  z  obecnym:  „g. 

Wykonawca  winien  posiadać  sprzęt  właściwie  oznakowany  -  z  nazwą  firmy  i  dokładnym 

adresem  na  sprzęcie  i  z  nazwą  firmy  na  kamizelkach  ochronnych  pracowników  (odzież 

ochronna  przystosowana  do  robót  w  pasie  drogowym),  h.  Wykonawca  winien  również 

posiadać  zestaw  urządzeń  zabezpieczających  służących  do  oznakowania  robót  w  pasie 

drogowym,  zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym.

”  

W  tym  zakresie 

należy  jednak  wskazać,  iż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

uwzględnił  odwołanie  w  odniesieniu  do  tej  części  zarzutu  i  w  dniu  24  stycznia  2023  r. 

dokonał zmian SWZ, w tym załącznika nr 1 do umowy Zasady wykonywania prac w zakresie 

odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach – Zadanie 1 Rozdział II Postanowienia 

Ogólne pkt 11 lit. g i h w ten sposób, że lit. g otrzymała brzmienie „g. Wykonawca powinien 

posiadać oznakowany sprzęt – z nazwą lub z logo firmy.” zaś lit. h została wykreślona. Mając 

to  na  uwadze  Izba,  w  oparciu  o  oświadczenie  Zamawiającego,  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze we wskazanym w odpowiedzi na odwołanie zakresie.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  zajętego  na  rozprawie,  iż  pomimo 

dokonanych  w  dniu  24  stycznia  2023  r.  modyfikacji  SWZ  podtrzymuje  on  przedmiotowy 

zarzut w zakresie pkt 11 lit. g, ponieważ nie wiadomo jakiego sprzętu dotyczy konieczność 

oznakowania,  Izba  wskazuje,  iż  zarzut  ten  należy  uznać  za  spóźniony  z  przyczyn 

omówionych  powyżej,  a  ponadto  argumentacja  ta  wykracza  poza  podstawy  faktyczne 

odwo

łania,  w  którym  wskazano  jedynie,  iż  wymóg  dotyczący  oznakowania  nie  ma  związku 

ze  sposobem  realizacji  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia  i  nie  sygnalizowano 

wątpliwości co do tego, jaki sprzęt należy oznakować.  

Zarzut nr 3 

Przedmiotowy zarzut dotyczy 

§ 2 ust. 1, ust. 12, ust. 21.2, załącznika nr 1 do umowy, 

które w świetle zmian dokonanych w dniu 3 stycznia 2023 r. miały brzmienie: 

§ 2 ust. 1. „Zimowe utrzymanie jezdni ma za zadanie zmniejszenie lub ograniczenie zakłóceń 

ruc

hu drogowego, wywołanych takimi czynnikami atmosferycznymi jak śliskość zimowa oraz 

opady  śniegu.  Zimowe utrzymanie jezdni  dzieli  się na  trzy  grupy  prac:  -akcję zapobiegania 

śliskości  zimowej  (zwaną  dalej  także  „akcją  zapobiegania”),  -akcję  usuwania  śliskości 

zimowej (zwaną dalej także „akcją usuwania”), -akcję po wystąpieniu opadów śniegu.” 

§  2  ust.  12.    „Wykonawca  ma  obowiązek  wpisywać  wszelkie  dane  o  pogodzie  do  Rejestru 

pogodowego. W Rejestrze pogodowym należy wskazać źródło pozyskania prognozy pogody, 

informację  nt.  wystąpienia  opadów  śniegu  lub  innych  zjawisk  atmosferycznych,  wilgotności 

powietrza  i  te

mperatury,  informacje  Wykonawcy  z  komunikatów  Regionalnego  Systemu 

Ostrzegania, wpisać wszelkie dane zaistnienia warunków do rozpoczęcia akcji zapobiegania 

posypywania,  odpłużania  lub  posypywania  z  odpłużaniem  oraz  do  jej  zakończenia. 

W 

Rejestrze  należy  także  wpisywać  imię  i  nazwisko  odczytującego  pogodę  i  komunikaty, 

dane wg których wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki do rozpoczęcia akcji likwidacji, akcji 

zapobiegania, akcji po wystąpieniu opadów śniegu zimowego utrzymania dróg. Do każdego 

wpisu  Wykona

wca  zobowiązany  jest  zrobić  wydruk  z  danych  stacji  pogodowej.  Skan 

wydruku  z  danych  stacji 

pogodowej  oraz  skan  Rejestru  pogodowego  za  każda  dobę 

Wykonawca zobowiązany jest przesyłać wraz z meldunkiem.” 

§  2  ust.  21.2.  „Do  decyzji  wyjazdu  i  rozpoczęcia  akcji  zapobiegania,  o  której  mowa  w  ust. 

21.1.  Wykonawca  sporządzi  każdorazowo  Notatkę  z  opisem:  warunków  pogodowych  (w 

oparciu      o wpisy  prowadzonego    Rejestru  pogodowego)    i  stanu    nawierzchni  jezdni  z 

objazdów dróg, uprawniające do podjęcia decyzji wyjazdu.” 

Ponadto  zgodnie  z 

§  2  ust.  5  lit  a  Załącznika  nr  1  wskazano,  iż  „Prace  w  zakresie 

oczyszczania  - 

posypywanie,  odpłużanie  i  odpłużanie  z  posypywaniem  jezdni  dróg  wg 

wyznaczonych  tras  w  I  kolejności  utrzymania,  prowadzone  przy  użyciu  minimum    8 

pługosolarek i 1 ciągnika  z pługiem polegają na bezzwłocznym podjęciu akcji posypywania, 

odpłużania lub posypywania z odpłużaniem rozpoczętej nie później niż w ciągu ……. minut 

od wystąpienia poniższych warunków: a) wystąpienia śliskości zimowej (w postaci gołoledzi 

lub  lodowicy  lub  zlodowacenia  lub  śliskości  pośniegowej)  przy  występowaniu  jednocześnie 

wilgotności  powyżej  85%  i  temperatury  poniżej  +1

C  i  temperatury  przy  gruncie poniżej  0

C

.” 

Izba  ustaliła  także,  iż  Zamawiający  w  dniu 3 stycznia 2023  r.  skreślił  § 2 ust.  16  i  17 

o 

treści: „16. Mechaniczne oczyszczanie jezdni polega na usuwaniu śniegu, zabezpieczeniu 

przed  śliskością  zimową  oraz  likwidowaniu  powstałej  śliskości  zimowej.  17.  Nawierzchnie 

jezdni  oczyszcza  się  ze  śniegu  przez  zgarnianie  zalegającej  pokrywy  śnieżnej  na  część 

przykraw

ężnikową lub pobocze przy użyciu pługów.” 

W  uzasadnieniu  zarzutu 

Odwołujący wywodził, iż nie ma możliwości aby Wykonawca 

w 

tak  określonych  parametrach  realizacji  umowy  mógł  zapobiegać  śliskości  –  tak 

uregulowany  przedmiot  umowy  pozwala  jedynie  na  jej 

likwidację.  Innymi  słowy  nie  ma 

możliwości,  aby  Wykonawca  zapobiegał  śliskości  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  dopuszcza 

możliwość  rozpoczęcia  usługi  od  wystąpienia  śliskości  zimowej.  Zdaniem  Odwołującego  w 

aktualnej treści dokumentacji postępowania brak jest regulacji dotyczącej sposobu realizacji 

zapobiegania śliskości.  

Izba  stwierdziła,  iż  tak  określone  podstawy  faktyczne  zarzutu  były  już  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  3447/22,  zakończonej  wydaniem  wyroku w  dniu 

11  stycznia  2023  r.   

W  uzasadnieniu  ww.  wyroku  (w  części  dotyczącej  zarzutu  nr  9)  Izba 

wskazała,  na  zasadność  ww.  zarzutu  uznając,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

nieprecyzyjny  i 

wewnętrznie  sprzeczny.  Izba  wskazała:  „Pomimo,  że  określone  przez 

Zamawiającego  parametry  spełniają  w  świetle  postanowień  ww.  Zarządzenia  warunki 

działania  dla  zapobiegania  jak  i  dla  usuwania  śliskości  to  Zamawiający  nie  określił  jednak 

jednoznacznie  kiedy  wykonawca  powinien  przystąpić  do  akcji  zapobiegania.  Izba 

uwzględniając  zmiany  SWZ  dokonane  3  stycznia  2023  r.  uznała  zarzut  za  nadal  aktualny, 

gdyż opis w tym zakresie pozostał niedoprecyzowany. Zauważyć należy, że w par. 2 ust. 5 

załącznika  nr  1  do  projektu  umowy  Zamawiający  ustala  obowiązek  uruchomienia  akcji  od 

wystąpienia  śliskości  zimowej  „(w  postaci  gołoledzi  lub  lodowicy  lub  zlodowacenia  lub 

śliskości  pośniegowej)  przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  85%  i 

temperatury poniżej +1

 C i 

temperatury przy gruncie poniżej 0

C”. Natomiast w pkt 21.1. tak 

jak  w  pkt  21  przed  zmianą  SWZ,  wskazuje  na  obowiązek  wykonania  akcji  zapobiegania 

przed  wystąpieniem  tej  śliskości,  a  więc  przed  wystąpieniem  gołoledzi  lub  lodowicy  lub 

zlodowacenia  lub  śliskości  pośniegowej.  Zamawiający  nie  określa  jednak  parametrów  przy 

jakich wykonawca ma rozpocząć akcję zapobiegania i czy są one tożsame z określonymi w 

par.  2  ust.  5  lit.  a),  czyli  „przy  występowaniu  jednocześnie  wilgotności  powyżej  85%  i 

temperatury poniżej +1

 C i temperatury przy gruncie 

poniżej 0

C”. Nie wynika to również z 

kryterium  oceny  ofert,  którego  brzmienie  jest  w  zasadzie  tożsame  z  treścią  par.  2  ust.  5 

załącznika  nr  1  do  projektu  umowy  i wskazuje  deklarowany  czas  rozpoczęcia  akcji  „od 

wystąpienia  opadów  śniegu  lub  od  wystąpienia  śliskości  zimowej  (w  postaci  gołoledzi  lub 

lodowicy  lub  zlodowacenia  lub  śliskości  pośniegowej)  przy  występowaniu  jednocześnie 

wilgotności  powyżej  85%  i  temperatury  poniżej +1

C  i temperatury  przy  gruncie poniżej  0

C.”  Skoro  wykonawca  jest  zobowiązany  również  do  uruchomienia  akcji  zapobiegania 

śliskości, a więc zanim wystąpi śliskość zimowa opisana wyżej to opis sposobu realizacji tej 

akcji  powinien  określać  parametry,  których  wystąpienie  będzie  determinowało  wykonanie 

usługi  przez  wykonawcę.  W  ocenie  Izby,  doprecyzowanie  powyższych  postanowień  ma 

istotne  znaczenie  dla  prawidłowej  kalkulacji  oferty,  a  także  określenia  ryzyk  przez 

wykonawcę  w  kontekście  przewidzianych  w  projekcie  umowy  kar  umownych  za 

niewykonanie  akcji  zapobiegania.  Wykonawca  musi  mieć  pewność  co  do  momentu,  w 

którym  będzie  zobowiązany  rozpocząć  każdą  z  akcji.  Izba  nie  będąc  związana  żądaniami 

odwołania,  uznając  zarzut  niejednoznacznego  opisu  wykonania  zamówienia  za  zasadny, 

nakazała  aby  Zamawiający  precyzyjnie  określił  sytuacje  i  warunki,  w  których  Wykonawca 

będzie zobowiązany do rozpoczęcia akcji zapobiegania.” 

Podkreślić  należy,  iż  Izba  wydając  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3447/22  wzięła 

pod  uwagę  stan  rzeczy ustalony  w  toku  postępowania,  w  tym  modyfikacje  SWZ  dokonane 

przez  Zamawiającego  w  dniu  3  stycznia  2023  r.  To  już  na  gruncie  zmienionej  treści  SWZ 

Izba 

stwierdziła  nieprecyzyjność  i niejednoznaczność  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

zakresie akcji zapobiegania śliskości i nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie sposobu 

wykonania  zamówienia  poprzez  jednoznaczne  określenie  w  jakich  sytuacjach  i  warunkach 

wykonawca ma przystąpić do akcji zapobiegania. 

Tym  samym  powoływanie  się  przez  Odwołującego  obecnie  na  nieprecyzyjność  opisu 

przedmiotu  zamówienia  związaną  z  brakiem  regulacji  dotyczących  sposobu  realizacji 

zapobiegania  śliskości  jest  nieuprawnione,  ponieważ  zagadnienie  to zostało  już  przez Izbę 

rozstrzygnięte.  Mając  na  uwadze,  iż  Izba  nie  może  ponownie  orzekać  w  tej  samej  sprawie 

(por. art. 528 pkt 4 ustawy Pzp), przedmiotowy zarzut nie 

mógł podlegać rozpoznaniu. Dodać 

należy, iż obawy Odwołującego mające uzasadniać podtrzymanie zarzutu, iż nie wie co zrobi 

Zamawiający  i  czy  zmieni  on  SWZ,  uznać  należy  za  bezpodstawne,  ponieważ  wyrokiem  z 

dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

3447/22 Izba nakazała Zamawiającemu 

jednoznaczne  określenie,  w  jakich  sytuacjach  i warunkach  wykonawca  ma  przystąpić  do 

akcji  zapobiegania 

śliskości.  Zamawiający  zatem  będzie  musiał  wprowadzić  w  SWZ 

stosowne 

zmiany, czego ma świadomość (Zamawiający wyjaśnił, iż wprowadzi takie zmiany 

po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia ww. wyroku), a 

Odwołujący będzie mógł wobec tych 

zmian  wnieść  nowy  środek  ochrony  prawnej,  jeśli  nie  będą  one  w  pełni  czynić  zadość 

obowiązkom, jakie na Zamawiającego nałożyła Izba w ww. rozstrzygnięciu. 

W  odniesieniu  do 

wskazanego  w  odwołaniu  żądania,  aby  obowiązek  realizacji  usługi 

aktywował się po stronie Wykonawcy niezależnie od decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdy, 

wystąpią  opady  śniegu  lub  inne  zjawiska  atmosferyczne  przy  występowaniu  jednocześnie 

wilgotności powyżej 80% i temperatury poniżej +2 stopnie Celsjusza, Izba wskazuje, iż pełną 

aktualność zachowuje tu stanowisko przedstawione przy zarzucie nr 1.  

Zarzut nr 4 

Odnosząc się do zarzutu nr 4 Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 8 ust. 3 

lit. d wzoru umowy, który w dniu 3 stycznia 2023 r. otrzymał brzmienie: „Wykonawca zapłaci 

Zamawiającemu kary umowne gdy: (…) d. Wykonawca nie przedstawił meldunku ze skanem 

wydruku stacji pogodowej i skanem Rejestru pogodowego, o którym mowa w załączniku Nr 1 

do  umowy  do  godz.  09.00  każdego  dnia  roboczego,  lub  nie  przedstawił  dodatkowego 

meldunku  żądanego  przez  Zamawiającego.”  Uprzednio  postanowienie  to  miało  brzmienie 

„Wykonawca  nie  przedstawił  meldunku,  o  którym  mowa  w  załączniku  Nr  1  do  umowy  do 

godz. 10:00 każdego dnia roboczego, lub nie przedstawił dodatkowego meldunku żądanego 

przez Zamawiającego.” 

Uzasadniając  zarzut  Odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  wymaga 

przedstawiania  wydruków  stacji  pogodowej  i  skanów  Rejestru  pogodowego,  w  sytuacji  gdy 

stacje pogodowe wykorzystywane do realizacji usługi nie mają takiej funkcji, a zakup nowych 

s

tacji  i  wyposażenie  w  nie  Wykonawcy  wymaga  czasu,  który  nie  pozwala  na  dochowanie 

terminów rozpoczęcia realizacji usługi wg ustaleń z dokumentacji postępowania. Dodatkowo 

tak  ustalony  parametr  jako  nadmierny  i  nieproporcjonalny, 

w  żaden  sposób  nie  wpływa  na 

jakość świadczenia usługi.  

Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  jest  dalece  niekonsekwentny  w  swoich  działaniach. 

Odwołujący  skarży  bowiem  postanowienie  umowne  dotyczące  możliwości  obciążenia  go 

kar

ą  umowną  za  brak  przedstawienia  wraz  z  meldunkiem  wydruku  stacji  pogodowej, 

podczas  gdy 

nie  skarży  postanowień  załącznika  nr  1  do  umowy,  które  taki  obowiązek  na 

niego  nakładają.  Zgodnie  z  §  2  ust.  12  zdanie  ostatnie  Załącznika  nr  1  do  umowy  „Skan 

wydruku  z  danych  stacji  pogodowej  oraz  skan  Rejestru  pogodowego 

za  każdą  dobę 

Wykonawca  zobowiązany  jest  przesyłać  wraz  z  meldunkiem.”  Argumentacja  Odwołującego 

w

skazuje,  że  nie  zgadza  się  on  nie  tyle  z  samą  karą  umowną,  co  w  ogóle  z  obowiązkiem 

pozyskiwania  wydruków  ze  stacji  pogodowej,  Odwołujący  nie  odnosi  się  jednak  do 

właściwych  postanowień  SWZ  nakładających  na  niego  kwestionowany  obowiązek.  Należy 

przy  tym 

wskazać,  iż  przedmiotowy  obowiązek  wynikał  już  z  pierwotnego  brzmienia 

postanowień  SWZ  –  w Rozdziale  I  załącznika  nr  1  w  §  2  ust.  12  wskazano,  iż  „(…)  Do 

każdego  wpisu  [do  Rejestru  pogodowego]  Wykonawca  zobowiązany  jest  zrobić  wydruk  z 

danych  stacji  pogodowej.  Skan  wydruku  z  danych  stacji  pogodowej  oraz  skan  Rejestru 

pogodowego  Wykonawca  zobowiązany  jest  przesyłać  wraz  z meldunkiem  za  daną  dobę.”  i 

nie został on przez Odwołujący zaskarżony w terminie. Skoro zaś wykonawca nie zaskarżył 

w terminie nałożonego na niego postanowieniami SWZ obowiązku, to obecna argumentacja 

wskazująca,  że  jest  on  nadmierny,  czy  też  że  czas  na  wyposażenie  stacji  pogodowej  w 

funkcję  wydruku  jest  zbyt  krótki,  stanowi  argumentację  spóźnioną.  W  konsekwencji  za 

niemający  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  uznać  należy  załączony  do  pisma  procesowego 

Odwołującego dowód w postaci wyciągu z rejestru pogodowego.  

W odniesieniu do 

samej kary umownej związanej z brakiem przedstawienia meldunku 

z wydrukiem stacji pogodowej i rejestru pogodowego, w 

odwołaniu nie przedstawiono żadnej 

argumentacji.  Odwołujący  nawet  nie  wyjaśnił  dlaczego  uważa  obciążenie  wykonawcy  w 

takiej  sytuacji  karą  umowną  za  niezgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Z  kolei 

argumentacja prezentowana 

przez Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu w piśmie 

procesowym  oraz  na  rozprawie,  w 

szczególności  dotycząca  częstotliwości  archiwizacji  oraz 

dobrania  odpowiedniej  wielkości  serwera,  wykraczała  ponad  zakreślone  odwołaniem 

podstawy faktyczne zarzutu

. Ponadto nie tyle odnosiła się do kary umownej, co zmierzała do 

wykazania,  iż  nałożony  na  wykonawcę  obowiązek  jest  nadmierny,  co  uznać  należy  za 

działanie  spóźnione  w  świetle  wskazanego  już  faktu,  iż  obowiązek  załączania  wydruków 

stacji  pogodowej  do  meldunku  został  wyartykułowany  już  w  treści  SWZ  opublikowanej  12 

grudnia 2022 r.  

Zarzut nr 5 

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron oświadczył, iż cofa zarzut nr 5 odwołania 

(dotyczący  wprowadzenia obowiązku  użycia  systemu  satelitarnego).  Mając to  na  względzie 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  na  podstawie  art.  568  pkt  1 

ustawy, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji.  

Zarzut nr 6 

Zarzut nr 6 odwołania odnosił się do postanowień zawartych w Rozdziale II załącznika 

nr  1  do  umowy  w  pkt  9  i  10, 

które  w  świetle  zmiany  SWZ  dokonanej  3  stycznia  2023  r. 

otrzymały brzmienie:  

„9.  Podstawą  rozliczenia  pracy  sprzętu  specjalistycznego  (pługosolarki,  ciągnik, 

pługowirnikowy)  użytego  przez  Wykonawcę  przy  prowadzeniu  działań  związanych  z 

realizacją usługi (usuwanie śniegu, usuwanie śliskości, usuwania gołoledzi ) są prowadzone 

na  bieżąco  przez  kierowców/operatorów  wskazanych  jednostek  -  Karty  Pracy  Pojazdów 

Wykonawcy (zwane dalej KPPW) , które winny zawierać następujące dane:  

przebieg  roboczy  [km]  sprzętu  specjalistycznego  (pługosolarki,  ciągnik,  pług  wirnikowy), 

ustalony na podstawie odczytów z legalizowanego licznika kilometrowego, zamontowanego 

w 

tych  pojazdach,  jako  różnica  pomiędzy  bezpośrednimi  odczytami  stanów  końcowego 

i 

początkowego tego licznika,  

przebieg  kilometrów  dojazdowych  pomiędzy  bazą  Wykonawcy  i  miejscem  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  i  z  powrotem  (ustalone  i  przejechane  wg  najkrótszej  trasy  dojazdu 

możliwej z uwagi na parametry dróg i rodzaj sprzętu) wg tiret 4,  

czas pracy sprzętu, ze szczególnym wykazaniem czasu - godziny wyjazdu sprzętu z bazy.  

ilość kursów ( nr tras, krotność prowadzenia akcji na danej trasie),  

- wykaz ulic 

– miejsc (odcinków ulic) w przypadku prowadzenia akcji wybiórczo z danej trasy, 

bądź  zgłaszanych  do  Wykonawcy  wg  dyspozycji,  na  wniosek  Zamawiającego  lub  CSR 

w 

przypadku wystąpienia lokalnie na terenie miasta zjawisk określonych w ust. 5 lit. a ),  

wykonywane  przez  kierowcę  /operatora  jednostek  czynności  w  trasie  (odpłużanie, 

posypywanie, odpłużanie z posypywaniem). 

10.  Dla  udokumentowania  zrealizowanych  usług  w  danych  miesiącu  wg  danych  (z  ust.  9), 

mających wpływ na wynik finansowy, Zamawiający uzna KPPW sprawdzone i zatwierdzone 

przez  Dyspozytora  i  przekazane  do  Zamawiającego  po  zakończeniu  danego  miesiąca  – 

przed wystawianiem faktur.” 

Izba  ustaliła,  iż  przed  dokonaniem  ww.  zmian  SWZ  w  załączniku  nr  1  do  umowy 

Zasady wykonywania prac w zakresie odśnieżanie i likwidowanie śliskości jezdni na drogach 

–  Zadanie  1  Rozdział  II  wskazano  następujące  regulacje  dotyczące  rozliczania  pracy 

sprzętu:  

„7. (…)  Podstawą rozliczeniu pracy sprzętu specjalistycznego (pługosolarki), użytego przez 

Wykonawcę  przy  prowadzeniu  działań  związanych  z  realizacją  usługi  (usuwanie  śniegu, 

usuwanie śliskości, usuwania gołoledzi ) jest przebieg roboczy [km], ustalony na podstawie 

odczytów  z  licznika  kilometrowego,  zamontowanego  w  tych  pojazdach,  jako  różnica 

pomiędzy bezpośrednimi odczytami stanów końcowego i początkowego tego licznika.  

8.    Liczniki  kilometrowe  w  pojeździe  podlegają  okresowej  legalizacji  -  uznaje  się  je  za 

urządzenia  wiarygodne.  Odczyty  licznika  mają  być  zapisywane  w  kartach  drogowych, 

wydawanych  kierowcy  przez  Dyspozytora.    Zamawiający  uzna  karty  pracy  Wykonawcy  dla 

dokumentowania  podstawowych informacji  (przebieg  kilometrowy,  czas pracy  sprzętu,  ilość 

kursów,  wykaz  ulic,  wykonywane  czynności    i  inne),  dotyczących  pracy  pługosolarek  - 

sprzętu użytego do realizacji usługi.”

Izba  stwierdziła,  iż  argumentacja  Odwołującego  na  poparcie  omawianego  zarzutu 

ograniczona  została  do  hasłowego  wskazania,  iż  ustalony  na  nowo  sposób  rozliczeń  nie 

pozwala  na  zapewnienie  ekwiwalentności  świadczeń,  stanowi  o  nadużyciu  pozycji 

dominującej  Zamawiającego  i  realnie  nie  pozwala  na  złożenie  Wykonawcy  oferty  z 

przekonaniem,  że  otrzyma  on  wynagrodzenie  odpowiadające  zrealizowanym  usługom,  w 

szczególności na drogach dojazdowych. Odwołujący nawet nie wyjaśnił, na jakiej podstawie 

wywiódł  taki  wniosek.  W  treści  odwołania,  poza postawieniem  ww. tezy, nie przedstawiono 

żadnego  uzasadnienia,  co  już  samo  w  sobie  przesądza  o  bezzasadności  zarzutu.  W  tym 

stanie rzeczy zarzucanie przez Odwołującego w piśmie procesowym z 25 stycznia 2023 r., 

że  Zamawiający  merytorycznie  nie  odniósł  się  do  ww.  zarzutu  uznać  należy  za 

nieuprawnione, 

ponieważ  Zamawiający  w istocie  nie  miał  się  do  czego  odnieść.  Izba 

zgodziła  się  ponadto  z Zamawiającym,  że  nie  tyle  zmienił  on  sposób  rozliczeń,  co 

uszczegółowił  sposób  dokumentowania  pracy  pojazdu,  nakładając  obowiązek  prowadzenia 

kart  pracy  pojazdu. 

Odwołujący  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  jego  ocenie  powyższe  miałoby 

świadczyć o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego, czy o braku gwarancji, że 

wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  za  zrealizowane  usługi.  Z  kolei  stwierdzenie,  iż 

Zamawiający  w zmodyfikowanym  postanowieniu  nakłada  na  wykonawcę  szereg 

nadmiernych  obowiązków  formalnych,  od  których  zrealizowania  Zamawiający  uzależnia 

wypłatę wynagrodzenia, nic za sobą nie niesie, Odwołujący jedynie przywołał treść pkt 9-11 

Rozdziału  II  Załącznika  nr  1  i nawet  nie  sprecyzował,  które  konkretnie  obowiązki  formalne 

ma  na  myśli.  Trudno  uznać  za  nadmiernie  formalistyczny  wymóg  prowadzenia  karty  pracy 

pojazdu. Wymóg taki może być co najwyżej niewygodny dla wykonawcy, ale nie świadczy o 

naruszeniu  przepisów  ustawy  Pzp.  Ewentualny  wzrost  czasochłonności  związany  z 

prowadzeniem kart pracy pojazdu wykonawca może odpowiednio wycenić w ofercie.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu 

i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………