KIO 117/23 POSTANOWIENIE dnia 25 stycznia 2023 roku

Sygn. akt KIO 117/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  Warszawie  w  dniu 

25  stycznia  2023  roku 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

dniu  13  stycznia  2023  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

FS&P  Arcus  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  A.  P. 

Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Wojskową  Akademię  Techniczna  

z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

GRAPH'IT  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt KIO 117/23 po stronie Z

amawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie FS&P Arcus spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  A.  P.  Architekci  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 117/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiającego  –  Wojskową  Akademię  Techniczna  z  siedzibą  w  Warszawie    - 

prowadzący  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

dialogu  konkurencyjnego  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  kosztorysowej  

na budowę Kompleksu Dydaktycznego Wojskowej Akademii Technicznej”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  kwietnia  2022  r.  r.  pod  numerem  2022/S  075-

W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty), na podstawie art. 513 pkt 1 i 2  

w  zw.  z  art.  505  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.U.  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.  dalej:  ustawa),  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  

o  zamówienie  FS&P  Arcus  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  oraz  A.  P. 

Architekci  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  niezgodnego  

z  przepisami  ustawy 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  Art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie 

obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;  

2) Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty GR

APH’IT, pomimo że 

zawiera ona błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o niezgodności treści oferty z 

warunkami zamówienia;  

3)  Art.  16  pkt  1  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasady uczciwej konkurencji  i równego traktowania wykonawców ubiegających 

się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty GRAPH’IT.  

Odwołujący wniósł: 

1) uwzględnienie odwołania,  

2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez GRAPH’IT.  

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił w dniu 16 stycznia 2023 roku 

wykonawca 

GRAPH'IT  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszając  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego.  W  treści  pisma  zawierającego 

zgłoszenie  do  przystąpienia  wykonawca  zawarł  uzasadnienie  wniosku  o  odrzucenie 

odwołania podając, że Izba  badała już  zasadność  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  sprawie o 

sygn. akt KIO 3316/22.   

W  dniu  18  stycznia  2023 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający podał, że wykonując wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt  KIO 3316/22 odtajnił wskazane w nim 

informacje  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty,  nazw 

kontrahentów, 

opisu 

autorskich 

rozwiązań 

technologicznych, 

udostępniając 

je 

Odwołującemu.  Zamawiający,  jednocześnie,  w  dniu  3  stycznia  2023  roku    powiadomił 

wykonawców  

o  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  Wykonawcy  GRAPH’IT  i  powtórzeniu  czynności 

badania  i  oceny  ofert.   

Zamawiający podał,  że na dzień  złożenia odwołania,  tj.  13  stycznia 

2023  roku 

nie  zakończył  jeszcze  swoich  czynności,  podjętych  w  ramach  powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  zmierzających  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Nie 

doszło  do  odrzucenia  ani  do  wyboru  oferty  Wykonawcy  GRAPH’IT,  a  tym  samym 

zaniechania jej odrzucenia, na którą to czynność zostało złożone odwołanie.  

Zamawiający  podał,  że  Odwołujący  z  jednej  strony  przytacza  w  odwołaniu  stan  faktyczny 

zaistniały  po  wydaniu  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z  drugiej  zaś  kwestionuje 

czynności Zamawiającego podjęte przed ww. wyrokiem, na dzień dzisiejszy unieważnione.  

W  takim  stanie  rzeczy, 

Zamawiający  wobec  braku  materialnych  przesłanek,  stanowiących 

podstawę wniesienia odwołania, określonych w art. 513 ustawy, wniósł o uznanie odwołanie   

za przedwczesne. 

Pismem  z  dnia  24  stycznia  2023 

roku  Odwołujący  przedstawił  swoje  stanowisko 

wnosz

ąc  o  oddalenie  wniosku  Zamawiającego,  jak  i  GRAPH’IT  o  odrzucenie  odwołania, 

wniosku  Zamawiającego  o  oddalenie  odwołania  jako  przedwczesnego.  W  prezentowanym 

stanowisku podał, że wyrokiem z dnia 29 stycznia 2022 r.  sygn. akt KIO 3316/22, Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  ramach  częściowego  uwzględnienia  odwołania,  tj.  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia  art.  18  ust.  2  i  3  PZP  (przez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy 

GRAPH’IT Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego 

dokumentu),  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny 

złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp. 

z  o.o.  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty,  nazw 

kontrahentów,  opisu  autorskich  rozwiązań  technologicznych.  W  ww.  wyroku  Izba  również 

wskazała,  że  nie  w  związku  z  uwzględnieniem  1  zarzutu  jw.  nie  podlegały  rozpoznaniu 

pozostałe zarzuty podnoszone jako ewentualne. tj.  

zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż 

oferta ta podlega odrzuceniu;  

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, 

a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 

5 Pzp;  

-  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty 

niezgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym wiosek GRAPH’IT sformułowany w piśmie  

z dnia 16 stycznia 2023 r. o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba sprawie sygn. akt  

KIO  3316/22 

badała  już  zasadność  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  GRAPH’IT  i  w  tym 

zakresie oddaliła odwołanie jest nieuzasadniony. 

Odwołujący podał, że Zamawiający wykonując wyrok Izby pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. 

poinformował  Odwołującego  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  pismem  z  tego  samego  dnia  przekazał 

częściowo  odtajnione  dokumenty  firmy  GRAPH’IT  Sp.  z  o.o.,  z  wyłączeniem  danych 

dotyczących  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty,  nazw  kontrahentów,  opisu  autorskich 

rozwiązań technologicznych. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. 

n

ie  zakończył  on  jeszcze  swoich  czynności,  podjętych  w  ramach  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  a  zmierzających  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący 

podał również odwołując się do ww. wyroku, że Izba, po uwzględnieniu zarzutu zaniechania 

udostępnienia  wyjaśnień  GRAPH’IT  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  nakazała 

Zamawiającemu,  w  ramach  czynności  badania  i  oceny  ofert,  jedynie  udostępnić  ww. 

wyjaśnienia,  a  nie  nakazała  natomiast  dokonania  innych  czynności.  W  świetle  wyroku 

Zamawiający  był  zobowiązany  w  ramach  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

dokonać  jedynie  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

GRAPHIT, 

a  nie  dokonania  innych,  bliżej  nawet  przez  samego  Zamawiającego 

niesprecyzowanych,  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Podał,  że  nie  jest  wiadome 

Odwołującemu jakich czynności obecnie Zamawiający dokonuje.  

Odwołujący podał również, że w dniu 19 stycznia 2023 r. wystąpił na podstawie art. 74 ust. 1 

PZP o udostępnienie protokołu postępowania, jednakże protokołu nie otrzymał. Odwołujący 

uzasadniał,  że  od  momentu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

upłynęły już 3 tygodnie. Do dnia dzisiejszego - jak twierdzi Zamawiający - nie zakończył on 

czynności  badania  i  oceny  ofert  i  nie  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Nie  jest 

również wiadomym jakie inne czynności podejmuje obecnie Zamawiający. 

Odwołujący  w  prezentowanym  stanowisku  podkreślił,  że  odwołanie  dotyczy  zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT.  Wyjaśnił  również,  że  jak  sam  Zamawiający 

zauwa

żył, art. 513 pkt 2 ustawy stanowi, że odwołanie przysługuje na zaniechanie czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  do  której  zamawiający  był  obowiązany  

na  podstawie  ustawy.  Na  dzień  dzisiejszy  Zamawiający  nie  dokonał  czynności  odrzucenia 

oferty  GRAPHIT,  co  więcej  1  grudnia  2022  r.  uznał  ofertę  tego  wykonawcy  jako 

najkorzystniejszą. Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r. Izba nie nakazała odrzucić oferty tego 

wykonawcy,  a  jedynie  nakazała  odtajnić  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez 

GRAPHIT, otwierając tym samym Odwołującemu drogę do wniesienia odwołania w zakresie 

zarzutów  ewentualnych  niepoddanych  rozpoznaniu  –  Izba  wskazała  w  tymże  wyroku:  W 

zakresie  powyższych  zarzutów  będzie  przysługiwało  Odwołującemu  prawo  wniesienia 

środka  ochrony  prawnej  w  formie  odwołania  –  w  terminie  ustawowym  liczonym  od  dnia,  w 

którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

zostaną  przez  Zamawiającego  odtajnione  i  udostępnione  wykonawcom,  w  tym 

Odwołującemu.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  licząc  zatem  od  tego  momentu  tj.  3  stycznia  2023  roku 

udostępnienia  dokumentów,  ustawowy  termin  10  dni  na  wniesienie  odwołania,  13  stycznia 

2023  r.  był  ostatnim  dniem  na  skorzystanie  przez  Odwołującego  z  przysługującego  środka 

ochrony  prawnej,  tj.  odwołania  na  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  GRAPHIT. 

Odwołujący  uzasadniał  tym  niezasadność  wniosku  Zamawiającego  sformułowanego  w 

piśmie  z  dnia  18  stycznia  2023  r.  o  przedwczesności  odwołania,  podnosząc,  że  odwołanie 

zostało wniesione w terminie i jako takie powinno zostać rozstrzygnięte co do meritum. 

Odwołujący  za  niezasadny  uznał  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie  art.  528  pkt  5 

ustawy,  bowiem  Zamawiający  go  nie  uzasadnił.  Izba  odrzuca 

odwołanie na podstawie ww. przepisu jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w 

odwołaniu.  Odwołujący  podkreślił  ponownie,  że  przedmiotem  odwołania  jest 

czynność  zaniechania  odrzucenia  oferty  GRAPHIT.  Odwołujący  podał,  że  nie  dotyczy  ono 

zatem  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  z  dnia  29  grudnia 

2022 r. sygn. akt 

KIO 3316/22, tj. czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny.  

Odwołujący podał, że brak jest nie tylko podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania, ale  

i  prawnych.  Art.  528  ustawy 

zawiera  zamknięty  katalog  okoliczności,  których  zaistnienie 

będzie  skutkowało  koniecznością  odrzucenia  odwołania  bez  jego  merytorycznego 

rozpoznania. Żadna z ww. przesłanek w stosunku do wniesionego odwołania nie wystąpiła. 

Odwołujący  podał  też,  że  okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazują,  że  działania 

Zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu,  a  w  szczególności  te  po  wydaniu  wyroku  

w  dniu  29  grudnia  2022  r. 

utrudniają  Odwołującemu  korzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Niedokonanie  ponowne  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  do  dnia  dzisiejszego  bez 

żadnego  uzasadnienia  oraz  złożenie  wniosku  o  oddalenie  odwołania  jako  przedwczesnego  

(ze świadomością, że Izba w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 331/22 wyraźnie wskazała, 

od  jakiego  momentu  należy  liczyć  termin  na  wniesienie  odwołania  na  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  GRAPHIT)  świadczy  o  celowym  działaniu  Zamawiającego,  zmierzającym  

do  uniemożliwienia  rozpatrzenia  przez  Izbę  odwołania  co  do  meritum,  tj.  co  do  zarzutu 

naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT.  Odwołujący  podał,  że  wycofując  odwołanie  na 

skutek pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. i wniesieniu odwołania, tak jak chce 

tego Zamawiający, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, spotkałby się z zarzutem  

ze  strony  Zamawiającego  o  wniesieniu  odwołania  z  przekroczeniem  terminu  na  jego 

wniesienie bo 

przecież, Izba w wyroku sygn. akt KIO 3316/22 wyraźnie ten termin określiła. 

Należy  podkreślić  z  całą  mocą,  że  Odwołujący  wniósł  odwołanie  w  terminie  jednoznacznie 

wskazanym przez 

Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r. 

Odwołujący  podał,  że  okoliczność,  że  Zamawiający,  który  dotychczas  podtrzymywał 

stanowisko  o  prawidłowości  ceny  oferty  GRAPH’IT,  nie  ponowił  wyboru  oferty 

na

jkorzystniejszej  niezwłocznie  po  wykonaniu  czynności  nakazanej  przez  Izbę,  

tj.  po  udostępnieniu  odtajnionej  części  wyjaśnień,  świadczy  wyłącznie  o  złej  woli 

Zamawiającego i zamiarze wykorzystania skomplikowanej procesowo sytuacji.  

Odwołujący  wniósł  w  przypadku  gdyby  Izba  uznała,  iż  –  z  uwagi  na  brak  dokonania  przez 

Zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – odwołanie na chwilę obecną 

nie nadaje się do rozstrzygnięcia, na podstawie art. 550 ust. 1 ustawy wniósł o odroczenie 

rozprawy  na  term

in  późniejszy,  przypadający  w  czasie  po  dokonaniu  ponownego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

z  uwzględnieniem  czasu  niezbędnego  na  wniesienie  przez 

Odwołującego  odrębnego odwołania od  tej  czynności,  a  następnie  o  połączenie obu  spraw 

obecnego  postępowania  odwoławczego  z  postępowaniem  odwoławczym  dotyczącym 

odwołania  jakie  zostanie  wniesione  na  czynność  ponownego  wyboru  do  wspólnego 

rozpoznania.  Odwołujący  nie  może  bowiem  ponieść  w  tej  sytuacji  negatywnych 

konsekwencji  „rozgrywek”  procesowych  Zamawiającego  i  zostać  pozbawiony  możliwości 

skutecznego zaskarżenia wyboru oferty GRAPH’IT. 

Po  przeprowadzeniu 

posiedzenia  z  udziałem  Stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  grudnia  2022  r. 

sygn. akt  KIO 3316/22, Izba w sentencji orzeczenia 

wyrzekła: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia 

informacji 

–  imion  i  nazwisk  osób  oraz  posiadanych  przez  te  osoby  uprawnień  -

wskazanych  w  załączniku  nr  4  i  załączniku  nr  5  złożonych  w  ofercie  wykonawcy 

GRAPH’IT Sp. z o.o.;  

uwzględnia  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  2  i  3 

Pzp,  przez  zaniechan

ie  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  GRAPH’IT  Sp.  z  o.o. 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tego  dokumentu  i 

nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie  wyjaśnień  rażąco 

ni

skiej  ceny  złożonych  pismem  z  dnia  28  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę 

GRAPH’IT  Sp.  z  o.o.  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej  kalkulacji 

ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych,  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

W wyroku tym Izba wskazała zarzuty jakie podniósł Odwołujący: 

(…) 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  iż  podejmując  ww.  czynności  lub  dopuszczając  się 

zaniechań, naruszył – poza wynikającymi z uzasadnienia odwołania – następujące przepisy:  

1)  art.  18  ust.  2  i  3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  GRAPH’IT 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  dokumentów  złożonych  w  celu  oceny  w  kryteriach  oceny 

ofert  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tych  dokumentów,  pomimo  braku  wykazania 

przesłanek  uprawniających  do  objęcia  informacji  tam  wskazanych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa;  

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):  

2)  art.  239  ust.  1  i  2  Pzp  przez  wybór  oferty  GRAPH’IT  pomimo,  iż  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu;  

3)  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie 

obalił domniemania rażąco niskiej ceny, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;  

4)  art.  16  pkt  1  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp,  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszaj

ący zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia,  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy.  

W treści uzasadnienia powyższego wyroku Izba podała: 

(…)  

W  związku  z  uwzględnieniem  przez  Izbę  zarzutu  nr  1  w  części,  co  może  mieć  istotne 

znaczenie  dla  Odwołującego  w  kontekście  sformułowanych  w  odwołaniu  zarzutów 

e

wentualnych, nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne, tj.:  

zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta 

podlega odrzuceniu;  

-  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, 

a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 

5 Pzp;  

-  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  ubiegających się  o  udzielenie zamówienia,  co  doprowadziło do  wyboru  oferty 

niezgodnie z przepisami ustawy.  

W  zakresie  powyższych  zarzutów  będzie  przysługiwało  Odwołującemu  prawo  wniesienia 

środka  ochrony  prawnej  w  formie  odwołania  -  w  terminie  ustawowym  liczonym  od  dnia,  w 

którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione wykonawcom, w 

tym Odwołującemu.  

Powyższe  dotyczy  także  możliwości  kwestionowania  treści  wykazów  (załącznik  nr  4  i  nr  5) 

złożonych w ofercie GRAPH’IT po odtajnieniu części informacji - w terminie ustawowym na 

wniesienie  odwołania  liczonym  od  dnia  udostępnienia  przez  Zamawiającego  odtajnionych 

informacji, do czego Zamawiający się zobowiązał uwzględniając w części dany zarzut. 

Po

wyższe  uprawnienie  wykonawców  potwierdził  jednoznacznie  Trybunał  Sprawiedliwości 

UE w cytowanym powyżej wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 wskazując, 

że:  „Artykuł 1  ust. 1  i 3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z dnia  21 grudnia  1989 r.  w sprawie 

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do 

stosowania  procedur  odwoławczych  w zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na 

dostawy  i 

roboty  budowlane,  zmienionej  dyrektywą  Parlamentu  Europejskiego  i Rady 

2014/23/UE  z dnia  26 lutego  2014 

r.,  należy  interpretować  w ten  sposób,  iż:  w  przypadku 

stwierdzenia  w 

toku  rozpatrywania  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu  zamówienia 

publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, 

w odniesie

niu  do  których  niesłusznie  zachowano  poufność,  oraz  że  ze  względu  na 

nieujawnie

nie  tych  informacji  naruszono  prawo  do  skutecznego  środka  prawnego, 

stwierdzenie to nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą 

ponownej  decyzji  o u

dzieleniu  zamówienia,  o ile  krajowe  prawo  proceduralne  pozwala 

sądowi  rozpatrującemu  sprawę  na  zastosowanie  w toku  postępowania  środków 

przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na uznanie, że 

odwołujący  się  może  ponownie  wnieść  odwołanie  od  już  podjętej  decyzji  o udzieleniu 

zamówienia.  Bieg  terminu  na  wniesienie  takiego  odwołania  może  rozpocząć  się  dopiero 

w dniu,  w 

którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu 

do których niesłusznie zachowano poufność.” 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  3  stycznia  2023  roku  -  INFORMACJA  O 

UNIEWAŻNIENIU  CZYNNOŚCI  WYBORU  NAJKORZYSTNIEJSZEJ  OFERTY  ORAZ 

POWTÓRZENIU  CZYNNOŚCI  BADANIA  I  OCENY  OFERT    Zamawiający  powiadomił 

wykonawców  w  zakresie  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publiczn

ego, że: 

Działając  na  podstawie  art.  18  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  29  grudnia  2022r.,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3316/22,  Zamawiający 

informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtarza czynność 

badania i oceny ofert. 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopię  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  zawarte  w  pismach  procesowych  złożonych  przez 

Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie z dnia 18 stycznia 2023 roku oraz Odwołującego 

Pismo  procesowe 

z  dnia  24  stycznia  2023  roku,  oraz  w  zgłoszonym  przystąpieniu  do 

postępowania odwoławczego. 

Izba  dopuściła  dowód  wnioskowany  przez  Odwołującego tj.  dowód  z  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt  KIO 3316/22. Izba nie uwzględniła wniosku 

dowodowego  i  nie  dopuściła  dowodu  zgłoszonego  przez  Odwołującego  przy  piśmie 

procesowym 

tj.: 

wniosek 

o 

u

dostępnienie  protokołu  postępowania  odpowiedź 

Zamawiającego 

na 

wniosek 

Odwołującego 

o 

udostępnienie 

protokołu 

jako 

bezprzedmiotowych 

dla rozpoznania tej sprawy odwoławczej.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Odwołanie  zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  13  stycznia  2023  roku  

od  zaniechania  c

zynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT  spółka  z  ograniczoną 

odpowi

edzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).  

Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  co  zostało 

potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Zgodnie z art. 528 ustawy Izba odrzuca odwo

łanie, jeżeli stwierdzi, że: 

1) w sprawie nie maj

ą zastosowania przepisy ustawy; 

2) odwo

łanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 

3) odwo

łanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

4)  odwo

łujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygni

ęcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

post

ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 

5)  odwo

łanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie z  treścią  wyroku  Izby 

lub  s

ądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą 

wykona

ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

6) odwo

łujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie 

z art. 514 ust. 2. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt  KIO 3316/22 Izba w wyroku między innymi 

uwzględniła  odwołanie  w  części  (w  części  tego  zarzutu  1  zostało  wydane  postanowienie  

o umorzeniu z uwagi na uwzględnienie, co oznacza, że nie podlegało ocenie merytorycznej 

Izby)    w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  2  i  3  Pzp,  przez  zaniechanie  odtajnienia 

wyjaśnień  wykonawcy  GRAPH’IT  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia 

zastrzeżenia tego  dokumentu  i  nakazała  zamawiającemu:  unieważnienie czynności  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  pismem  z  dnia  28  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę  GRAPH’IT  Sp.  z  o.o.  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej 

kalkulacji ceny oferty, nazw 

kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych. 

W zakresie czynności nakazanych przez Izbę w wyroku, w wyniku uwzględnienia zarzutu 1  

w części poddanej ocenie merytorycznej,  Zamawiający obowiązany był: 

−  unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, 
−  powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp. 

z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw 

kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.  

Odwołanie  natomiast  złożone  jest  wobec  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  zaniechania 

czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”). 

Tym  samym  odwołanie,  złożone  jest  wobec  zaniechania  czynności  jaka  nie  była  objęta 

orzeczeniem  Izby

,  a  Zamawiający  w  dniu  3  stycznia  2023  roku  wykonał  wyrok  Izby 

unieważniając  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  informując  o  powtórzeniu 

czynności badania i oceny ofert oraz udostępnił dokumenty określone w wyroku Izby z dnia 

29 grudnia 2022 roku.  

Wnioskowana  przez  Zam

awiającego  podstawa  odrzucenia  odwołania  tj.  art.  528  pkt  5 

ustawy  nie  znajduje  uzasadnienia,  bowiem  odwołanie  nie  dotyczy  czynności  jakie  zostały 

wykonane  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  wyrokiem,  a  jakie  to  zostały  powyżej  

w  uzasadnieniu  tego  postanowienia  przytocz

one  przez  Izbę.  Nadmienić należy również, że 

Zamawiający  w  zakresie  tego  wniosku  nie przedstawił  w  piśmie  procesowym  uzasadnienia 

tego  stanowiska,  w  tym  nie  wskazał  podstaw  faktycznych  takiego  wniosku.  Izba  z  urzędu 

rozpoznaje  p

rzesłanki  odrzucenia  odwołania  i  w  tym  przypadku  Izba  nie  stwierdziła 

zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania.  

W 

zakresie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  podniesionego  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w  zgłoszonym  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego 

– o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej 

ceny  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3316/22

,  Izba  wniosek  ten  uznała  za  niezasadny  i  nie 

stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania.  

Na wstępie należy wskazać, że dla podniesionego wniosku wykonawca nie podniósł żadnej 

argumentacji faktycznej.  

W ocenie Izby nie zaistniała podstawa odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 528 pkt 

4 ustawy dlatego, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były 

przedmiotem  rozstrzygni

ęcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego 

samego  post

ępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego,  bowiem  w  ocenie 

Izby 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  3316/22  nie  były  okoliczności 

kt

óre  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  na  jakie 

powołuje się obecnie w odwołaniu Odwołujący. 

W  orzecznictwie  Izby

,  ale  również  sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  -  uchwała 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  18  października  2013  r.  III  CZP  58/13    -  utrwaliła  się  jednolita 

obecnie  praktyka,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  możliwe  jest  kształtowanie  zarzutów 

ewentualnych.  Tym  samym,  za  wyrokiem 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  1 

października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 należy podać: Zarzut ewentualny na gruncie 

niniejszego  postępowania  należy  zestawić  z  powszechnie  przyjętym  i  uznanym 

cywilistycznym  roszczeniem  ewentualnym.  Ani 

prawo  zamówień  publicznych ani kodeks 

postępowania  cywilnego nie  precyzują  pojęcia  zarzutu  ewentualnego.  Jednakże  ani  jeden, 

ani  drugi  akt  prawny  nie  ograniczają  możliwości  sformułowania  zarzutu  czy  też  roszczenia 

ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza tak

ą konstrukcję procesową. Skoro zatem 

dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych 

na podstawie KPC

, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w 

postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. 

W  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  przyjmuje  się,  iż  żądanie  ewentualne  zgłaszane  jako 

dodatkowe  na  wypadek  niemożności  uwzględnienia  przez  Sąd  żądania  zasadniczego,  jest 

szczególnym  przypadkiem  kumulacji  roszczeń.  Przy  uwzględnieniu  żądania  zasadniczego 

Sąd  nie  orzeka  w  ogóle  o  żądaniu  ewentualnym,  a  czyni  to  jedynie,  gdy  brak  podstaw  do 

uwzględnienia  żądania  zasadniczego  (tak:  wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  31  stycznia 

1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 

4  października  2012  r.,  I  CSK  100/12,  nie  publ.).  Podobnie  wskazał  Sąd  Najwyższy  w 

uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 

stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek 

nieuwzględnienia  przez  sąd  żądania  głównego,  oraz  w  wyroku  z  dnia  26  stycznia  1979 

r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny 

przypadek  kumulacji  przedmiotowej  w  procesie  - 

mianowicie  sąd  orzeka  o  żądaniu 

ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. 

Wniosek  więc  jest  taki,  że  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  uwzględnienie  zarzutu 

głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym 

i  braku  podstaw  badania  dowodów  czy  też  okoliczności  faktycznych  dotyczących  żądania 

ewentualnego  skoro  żądanie  ewentualne  nie  jest  przedmiotem  orzeczenia  wskutek 

uwzględnienia zarzutu głównego. 

W 

wyroku  z  29  grudnia  2022  roku  Izba  jednoznacznie  w  punkcie  2  podał,  że  w  części 

poddanej merytorycznej ocenie 

uwzględniła zarzut 1 i nakazała określone czynności. Zarzut 

1  w  wymienionym  wyroku 

stanowił  zarzut  główny,  a  kolejne  trzy  zarzuty  podniesione  

były ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1). Wymaga podkreślenia, że 

zarzut  pierwszy  był  wielowątkowy  i  dotyczył  również  treści  dokumentów  wymaganych  na 

potrzeby oceny ofert w ramach kryterium nr 2 i nr 3, tj. załącznika nr 4 i nr 5 do SWZ, który to 

zarzut  1  w  tej  części  nie  był  przez  Izbę  uwzględniony.  W  treści  wyroku  sygn.  akt  KIO 

3316/22, w punkcie 3 wyrzeczono: 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie.  

Jak podał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyżej cytowanym orzeczeniu przy uwzględnieniu 

żądania  zasadniczego  Sąd  nie  orzeka  w  ogóle  o  żądaniu  ewentualnym.  Wymaga 

odnotowania również,  że w  uzasadnieniu wyroku  z  dnia 29 grudnia 2022  roku  Izba  podała 

jednoznacznie również, że nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne. Nie 

podlegały one rozpoznaniu, bowiem nie mogły być rozpoznawane i co do tych zarzutów Izba 

nie  mogła  wyrzekać.  Potwierdza  to  również  fakt  braku  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

faktycznego 

w  zakresie,  jak  twierdzi  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  badania 

zasadno

ści zarzutu rażąco niskiej ceny – nie przedstawił uzasadnienia, bowiem nie miał się 

do  czego  odnieść.  Konstrukcja  zrzutu  ewentualnego  jest  w  zasadzie  taka,  że  rozpoznanie 

zarzutu 

podstawowego niweczy zarzuty ewentualne, po prostu w postępowaniu ich nie ma i 

n

ie wymagają one w takiej sytuacji żadnego odniesienia w sentencji orzeczenia.   

W 

sposób jednoznaczny Izba w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku w punkcie 1 umorzyła w 

części  zarzutu  1  postępowania  z  powodu  jego  uwzględnienia  –  co  skutkowała 

nierozpoznawaniem 

merytorycznym  w  tej  części  –  a  w  części  zarzutu  1  skierowanego  

do  rozpoznania 

na  rozprawie  uznała  zarzut  za  zasadny  czemu  dała  wyraz  w  punkcie  2 

wyroku  oraz 

nakazała  określone  czynności,  to  jednoczenie  pozbawiło  to  bytu  i  nadało 

charakter bezprzedmioto

wości zarzutów ewentualnych. Natomiast zarzut 1 w części uznany  

za  niezasadny 

został  wyrzeczony  przez  Izbę  w  punkcie  3  wyroku,  gdzie  Izba  wyrzekła,  że  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

W  konsekwencji  skoro  zarzuty  ewentualne  pozbawione  zostały  bytu  z  uwagi  na 

rozstrzygnięcie merytoryczne w zakresie zarzut 1 polegające na częściowym uwzględnieniu, 

a następnie w zakresie tego zarzutu częściowym  oddaleniu i częściowym jego umorzeniu, to 

ni

e  sposób  wywieść  z  tego,  że  rozpoznaniu  poddane  zostały  zarzuty  dotyczące  rażąco 

niskiej ceny 

– zarzuty ewentualne. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia wniosku 

o  odrzucenie 

odwołania  zgłoszonego  przez  uczestnika  również  dowodzi  tego,  że  nie  ma 

podstaw 

do uznania zasadności spełnienia przesłanek z ww. przepisu.  

Izba, na 

dzień wydania tego postanowienia, ustaliła że w postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego  została  unieważniona,  w  wyniku  wykonania  wyroku  z  dnia  29 

grudnia  2022  roku, 

czynność  Zamawiającego  z  dnia  1  grudnia  2022  roku  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  ustaliła  również,  że  nie  została  na  dzień  złożenia  odwołania  tj.  13  stycznia  2023  roku 

dokonana  w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  jakakolwiek  inna  czynność,  w  tym 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  czy  też  czynność  odrzucenia  jakiejkolwiek  ofert.  

Z  informacji  pochodzącej  od  Zamawiającego,  a  przekazanej  za  pismem  z  dnia  18  stycznia 

2023  roku  wynika

,  że  Zamawiający  –  po  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  dniu  3  stycznia  2023  roku  pozostaje  w  procesie 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.   

Zgodnie  z  art.  253  ustawy  niezw

łocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

informuje r

ównocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podaj

ąc  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania,  je

żeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego 

ofert

ę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania, 

je

żeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także 

punktacj

ę przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 

2)  wykonawcach,  kt

órych  oferty  zostały  odrzucone  –  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne. 

Wynikający  z  powyższego  przepisu  obowiązek  informacyjny  realizuje  ustawowe  zasady 

jawności  i  przejrzystości  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

oraz co istotne realizowany jest jednocześnie w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy  

w  post

ępowaniu  złożyli  oferty.  Zgodnie  z  powyższym,  wykonawcy  uzyskują  informację  

o wykonawcach wybranych

, wykonawcach którzy złożyli oferty ale również o wykonawcach, 

których  oferty  zostały  odrzucone.  Z  ustaleń  dokonanych  przez  Izbę,  które  nie  były 

kwestionowan

e  w  żaden  sposób  przez  strony  postępowania  odwoławczego  –  wynika 

jedno

znacznie,  że  3  stycznia  2023  roku  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  

o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przekazał dokumenty jakie 

Izba  w  wyroku  z  d

nia 29  grudnia 2023  roku  nakazała odtajnić.  Mając na  uwadze  treść  art. 

253  ustawy 

wymaga  wskazania,  że  w  dniu  3  stycznia  2023  roku  Zamawiający  nie 

powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  wykonawcach  którzy  złożyli 

oferty 

w  postępowaniu  oraz  o  ewentualnych  odrzuconych  w  postępowaniu  ofertach. 

Wyjaśnia się w tym miejscu, że czynności, o których obowiązek informacyjny zgodnie z art. 

253  ustawy  nałożony  został  na  Zamawiającego  wykonuje  on  równocześnie  w  stosunku  do 

wszystkich  wykonawców  i  kompleksowo  co  do  informacji  określonych  tym  przepisem. 

Oznacza  to  w  ko

ntekście  tego  postępowania  odwoławczego,  że  aby  skutecznie 

kwestionować  zaniechanie  odrzucenia  ofert  GRAPH’IT  Zamawiający  musiał  dokonać 

wszystkich innych czynności i co najważniejsze przekazać informację o nich wykonawcy.  

Dla  skutecznego  podnoszenia  zarz

utów  wobec  czynności  podjętych  czy  też  zaniechany 

przez  Zamawiającego,  niezbędne  jest  podjęcie  lub  zaniechanie  tych  czynności  przez 

Zamawiającego.  W  przypadku  wnoszenia  odwołania  wobec  niezgodnego  z  przepisami 

ustawy  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „GRAPH’IT”)  –  jaką  to  czynność 

kwestionuje  Odwołujący  –  niezbędne  jest  zakończenie  przez  Zamawiającego  procesu 

badania  i  oceny  ofert  oraz  zakomunikowanie  tego 

wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  w 

postępowaniu,  zgodnie  z  art.  253  ustawy.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej, 

Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 3 stycznia 

2023 roku, nie 

zakomunikował wykonawcom zakończenia procesu badania i oceny ofert. 

W  ocenie  Izby  zaistniały  w  sprawie  stan  faktyczny  skutkuje  umorzeniem 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba 

umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, 

że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Na podstawie ww. przepisu ustawy 

podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie 

przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne. 

Regula

cja  powyższa  wymaga  przeprowadzenia  indywidualnej  oceny  każdego  przypadku 

dotyczącego danego stanu faktycznego . 

W rozpoznawanej sprawie 

zostało wniesione odwołanie od czynności - wobec niezgodnego  

z  przepisami  ustawy 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „GRAPH’IT”)  -  która  na 

moment  wydania  postanowienia  nie  istnieje. 

Czynność  ta  nie  istniała  również  na  moment 

wnoszenia odwołania.  

W orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje si

ę, że unieważnienie przed terminem rozpoznania 

sprawy odwoławczej zaskarżonej czynności, np. czynności wyboru oferty  najkorzystniejszej, 

czynności  /  zaniechania  odrzucenia  oferty  powoduje,  że  spór  staje  się  bezprzedmiotowy,  

a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze  odwołania  będzie  podlegała  nowa  czynność 

Zamawiającego. W takich przypadkach postępowanie zostaje umorzone. Tym samym jeżeli 

odwołanie wniesione zostało od czynności  / zaniechania Zamawiającego, która w ogóle nie 

istniało na dzień wniesienia odwołania – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku 

– to spór wywołany wniesionym odwołaniem również jest bezprzedmiotowy i w konsekwencji 

musi prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego.  

Należy  podkreślić,  że  tak  jak  w  przypadku  unieważnienia  przez  Zamawiającego  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

po  wniesieniu  odwołania,  tak  również  w  przypadku,  

gdy 

w  ogóle  brak  jest  czynności  /  zaniechania  podnoszonego  przez  Odwołującego  

jak w rozpoznawanej sprawie odwoławczej) nie istniej tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny 

do  tego,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  odwołanie  merytorycznie  i  stwierdzić  czy  Zamawiający 

dopuścił  się  naruszenia  przepisów  ustawy  podnoszonych  w  zarzutach  odwołania,  czy  też 

nie. 

W  takim  przypadku  Izba  nie  ma  do  czego  odnosić  zarzutów  odwołania,  bowiem  nie 

istnieje 

czynność  /  zaniechanie  Zamawiającego,  które  kwestionowane  są  przez 

Odwołującego.  

Dla  oceny 

spełnienia  przesłanek  umorzenia  postępowania  na  podstawie  art.  568  pkt  2 

ustawy

, obojętna pozostaje przyczyna unieważnienia czynności, tak jak w tym przypadku nie 

ma  znaczenia,  że  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nastąpiło  w 

wyniku wykonania wyroku Izby. 

Istotnym jest z punktu widzenia tych przesłanek zaistnienie 

danej okoliczności, a nie jej przyczyna. 

Tym  samy

m  postępowanie  odwoławcze  stało  się  zbędne,  gdyż  przedmiot  zaskarżenia 

czynność  /  zaniechanie  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT    nie  istnieją  (podnoszone  w  odwołaniu 

zaniechanie  czynn

ości  odrzucenia  oferty  GRAPH’IT),  co  stanowi  podstawę  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  568  pkt  2  ustawy.  W  ramach  przesłanek 

odrzucenia odwołania brak jest podstawy związanej z przedwczesnością złożenia odwołania, 

jednakże  zasadne  jest  umorzenie  z  uwagi  na  zbędność  takiego  postępowania 

odwoławczego z powodu braku substratu zaskarżenia.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  

że jednoznacznie Odwołujący oświadczył, że został poinformowany w dniu 3 stycznia 2023 

roku 

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzeniu  czynności 

badania  i  oceny  ofert  oraz  pismem  z  tego  samego  dnia 

zostały  przekazane  częściowo 

odtajnione  dokumenty  GRAPH’IT  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej 

kal

kulacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.  

Nieprawdziwe i  niezgodne  ze  stanem faktycznym  było stanowisko  Odwołującego wyrażone  

w  ww.  piśmie,  a  mianowicie,  że  po  uwzględnieniu  zarzutu  zaniechania  udostępnienia 

wyj

aśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 

roku 

nakazała  Zamawiającemu,  w  ramach  czynności  badania  i  oceny  ofert,  jedynie 

udostępnić  ww.  wyjaśnienia,  a  nie  nakazała  natomiast  dokonania  innych  czynności.  Z 

wyroku  sy

gn.  akt  KIO  3316/22  jednoznacznie  wynika,  że  Izba  nakazała  unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w 

tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. 

p

rzez  wykonawcę  GRAPH’IT  Sp.  z  o.o.  z  wyłączeniem  danych  dotyczących  szczegółowej 

kalku

lacji  ceny  oferty,  nazw  kontrahentów,  opisu  autorskich  rozwiązań  technologicznych. 

Odwołujący  wybiórczo  czyta  zatem  wyrok  Izby,  bo  dostrzega  nakazany  obowiązek 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  ale  nie  dostrzega  już  nakazanego 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (wybór  z  dnia  1  grudnia  2022 

roku).  

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  na  dzień  24  stycznia  2023  roku  nie dokonał  czynności 

odrzuce

nia oferty GRAPHIT, jednocześnie podał, że na dzień 1 grudnia 2022 r. uznał ofertę 

teg

o wykonawcy jako najkorzystniejszą, oraz podał, że wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r. 

Izba nie nakazała odrzucić oferty tego wykonawcy, a jedynie nakazała odtajnić wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez  GRAPHIT  –  takie  stanowisko  jest  jedynie  w  części 

prawdziwe,  co  do  stanu  faktycznego,  bowiem  wyrokiem  z  29  grudnia  2022  roku  Izba 

nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co Odwołujący skrzętnie 

pomija 

w  części  swojej  argumentacji,  jak  również  to,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  3 

stycznia  2023  roku  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zgodnie  z 

wyrokiem powtarza czynność badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający powtarza czynność 

badania  i  oceny  ofert  i  nie  zakończył  tego  procesu,  co  wynika  z  tego,  że  nie  wykonywał 

jeszcze obowiązku informacyjnego z art. 253 ustawy to fakt, że nie dokonał odrzucenia oferty 

GRAPHIT jest jedynie wynikową powyższego.  

Wymaga podkreślenia, że od dnia 3 stycznia 2023 roku nie istnieje w obiegu już czynność  

z dnia 1 grudnia 2022 roku wyboru oferty GRAPHIT, ponieważ w wyniku wykonania wyroku  

z  dnia  29  grudnia  2023  roku  została  ona  unieważniona  (unieważniona  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej).  U

stawa,  poza  przepisami  związanymi  z  określeniem  terminu 

związania  ofertą,  nie  nakłada  na  Zamawiającego  żadenego  rygoru  czasowego  co  do 

wykonania  czynności  związanych  z  powtórzeniem  czynności  badania  i  oceny  ofert. 

Niezrozumiałą  jest  zatem  argumentacja  Odwołującego,  że  Zamawiający,  który  dotychczas 

podtrzymywał stanowisko o prawidłowości ceny oferty GRAPH’IT, nie ponowił wyboru oferty 

najkorzystniejszej  niezwłocznie  po  wykonaniu  czynności  nakazanej  przez  Izbę,  

tj.  po  udostępnieniu  odtajnionej  części  wyjaśnień,  świadczy  wyłącznie  o  złej  woli 

Zamawi

ającego  i  zamiarze  wykorzystania  skomplikowanej  procesowo  sytuacji.  Nie  można 

się zgodzić z tym stanowiskiem bowiem, po pierwsze sytuacja procesowa Odwołującego nie 

jest  w  żadnej  mierze  skomplikowana  –  Zamawiający  unieważnił  czynności  zgodnie  z 

wyrokiem  Iz

by  i  ponowił  czynność  badania  i  oceny  ofert,  co  oznacza,  że  musi  zakończyć 

proces  badania 

i  oceny  ofert,  a  następnie  podać  zgodnie  z  obowiązkiem  informację  o 

dokonanych  czynnościach.  Zamawiający  dokona  zatem  czynności  w  postepowaniu  o 

udzielnie  zamówienia,  od  której  przysługiwać  będzie  zainteresowanym  i  uprawnionym 

skorzystanie 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Tym  samym,  podanie  tych  informacji  czyli 

dokonanie  określonych  czynności  otworzy  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty,  drogę  do 

skarżenia  tych  czynności  czy  wynikających  zaniechań  Zamawiającego  na  drodze 

postępowania  odwoławczego.  Można  by  określić  tą  sytuację  jako  „klasyczną”  w  zakresie 

postępowania  czy  to  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  czy  też  postępowania 

odwoławczego. 

Izba  podkreśla,  że  podstawą  wykonania  czynności  przez  Zamawiającego  był  wyrok  Izby,  

tj. wyrzeczenie w punkcie 2 wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3316/22.  

Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  art.  553  ustawy  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzgl

ędnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku,  w  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

W zakresie każdego z ww. orzeczeń Izba z urzędu sporządza uzasadnienie, 

które zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które 

Izba uzna

ła za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym 

dowodom  odm

ówiła  wiarygodności  i  mocy  dowodowej,  oraz  wskazanie  podstawy  prawnej 

orzeczenia  z  przytoczeniem  przepis

ów  prawa  (art.  559  ust.  1  i  2  ustawy).  Szczegółowo 

zakres orzeczenia 

– wyroku czy postanowienia – określa § 37 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  z  2020r.  poz.  2453).  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący powołując się na treść uzasadnienia wyroku, błędnie ustalając stan faktyczny w 

oparciu  o  wyrok  przez  pominięcie  nakazanej  w  wyroku  czynności  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przedstawia  uzasadnienie 

skuteczności  wniesienia 

odwołania  w  terminie  13  stycznia  2023  roku  i  zasadności  kwestionowanej  czynności,  w 

sposób  nieprawidłowy,  przez  odwołanie  się  do  treści  uzasadnienia  wyroku.  To  nie 

uzasadnienie  orzeczeni  tworzy  określony  stan,  lecz  wyrok  Izby.  Natomiast  uzasadnienie 

orzeczenia 

zawierające między innymi uzasadnienie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia nie 

stanowi wyroku Izby, lecz jego uzasadnienie. Potoczne odniesienie do  wyroku 

jako całości, 

czyli  wyroku  i  uzasadnienia,  i  na  tej  podstawie  czyli  w  oparciu  o  uzasadnienie,  a  nie 

treści 

wyroku, 

budowanie zarzutów odwołania oraz kwestionowanie czynności / zaniechań, co do 

której  te  zarzuty  są  budowane,    w  żaden  sposób  nie  uzasadnia  skutecznego  wniesienia 

odwołania.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  557  ustawy  w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu  od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020 r.  (Dz.U.  

z 2020 r, poz. 2437) 

zgodnie z którym, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.   

Przewodniczący:   ……………………..………………..