KIO 1203/23 WYROK dnia 28 lipca 2023 r.

Sygn. akt KIO 1203/23 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  26  lipca  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2023 r.  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  sp.k.  z 

siedzibą  w  Bolesławicach,  M.  Z.,  R.  Z.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „M&M” 

s.c. , Bolesławiec [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonywanie  stałych  czynności 

związanych  z  utrzymaniem  i  porządkowaniem  terenów  zieleni  miejskiej  w  Mieście  i  Gminie 

Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów 

będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Bogatynia  z  siedzibą  w  Bogatyni 

[„Zamawiający”] 

przy  udziale  wykonawcy: 

Gminne  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Bogatyni 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego [„Przystępujący”] 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza w ich poczet 

kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) 

uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  uzasadnionych 

koszt

ów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 1203/23 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1203/23 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Bogatynia  {dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp)  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Wykonywanie  stałych  czynności 

związanych  z  utrzymaniem  i  porządkowaniem  terenów  zieleni  miejskiej  w  Mieście  i  Gminie 

Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów 

będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  7  marca  2023  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_047 pod poz. 139422. 

Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 

20 kwietnia 2023 

r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu w obu 

częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum w składzie {dalej również: 

„Konsorcjum}:  J.  sp.k.  z  siedzibą  w  Bolesławicach  (lider  Konsorcjum)  oraz  M.  Z.  i  R.  Z. 

(partnerzy  Konsorcjum) 

–  wspólników  spółki  cywilnej,  z których  każdy  prowadzi  działalność 

pod  firmą  obejmującą  jego  imię  i  nazwisko  oraz  nazwę  „Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe M&M 

s.c.”. 

28  kwietnia  2023  r  Konsorcjum 

{dalej  również:  „Odwołujący”}  wniosło  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący następująco sformułował w petitum odwołania stawiane Zamawiającemu 

zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt  5 ustawy pzp poprzez odrzucenie 

oferty i błędne uznanie, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni termin, o którym 

mowa  w  art.  111  pkt  4  ustawy  pzp  jest  jakakolwiek  nieprawomocna  decyzja  lub  wyrok 

i 

na  tej  podstawie  uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy 

zdarzeniem,  o  którym  mowa w  art.  111  pkt  4  ustawy  pzp może  być tylko prawomocna 

decyzja, lub prawomocny wyrok Sądu; 

2.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt  5 ustawy pzp poprzez odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sytuacji,  w  której  przedstawione  przez 

Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji o odrzuceniu nie dotyczy zawarcia 

porozumienia  mającego na  celu  zakłócenie konkurencji  w  postępowaniu przetargowym 

Nr referencyjny: I.271.10.2023.PW i brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających 

Sygn. akt KIO 1203/23 

Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z tej przyczyny; 

3.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  pzp  poprzez 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  w  której  w  sprawie  nie 

wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie 

mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  miałby  trwać  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp,  oraz  poprzez  bezpodstawne  uznanie, 

że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania ZDW-ZG-

WZA-3310-101/2019  i  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-

127/2018  prowadzonym  przez  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze Odwołujący zawarł z porozumienie z podmiotem 

trzecim  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji;  w  razie  oddalenia  ww.  zarzutów 

naruszenie: 

4.  Art. 253 ust. 1 pkt 2, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy 

pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie oferty  złożonej  przez Odwołującego  w  sytuacji, 

w  

której  Zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  upłynęły  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia 

będącego  podstawą  wykluczenia  z  postępowania  (wykluczenie  wykonawców 

w 

postępowaniu  ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019  i  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018), 

a 

także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 

111 pkt 4 ustawy pzp 

Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp  poprzez  błędne 

przyjęcie,  iż  złożone  przez  Partnera  konsorcjum  tj.  M.  Z.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe  „M&M”  s.c.  i  R.  Z.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „M&M”  s.c., 

oświadczenie  JEDZ  było  dotknięte  wadą  prawną  podczas  gdy  oświadczenie  złożone 

przez Partnerów konsorcjum odpowiada prawdzie a Decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 

z dnia 27.12. 2021 r. na dzień składania odwołania jest nieprawomocna; 

6.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253 

ust.  1  pkt  2  Ustawy  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  Ustawy  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  co  do  części  I  i  II,  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  nie  zawarł 

z 

Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. (wykonawca w historycznym postępowaniu przed 

ZDW  w  Zielonej  Górze),  porozumienia  mającego  na   celu  zakłócenie  konkurencji  w 

Postępowaniu,  a  Zamawiający  nie  zdołał  wykazać,  za pomocą  wiarygodnych 

przesłanek,  że  Wykonawcy  będący  członkami  konsorcjum  dopuścili  się  zmowy 

przetargowej, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert. 

Sygn. akt KIO 1203/23 

3.  Wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

W  ramach  uzasadnienia  powyższe  zarzuty  zostały  sprecyzowane  w  szczególności 

przez  powołanie  się  na  następujące  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  jak  to  poniżej 

zacytowano. 

{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 1. uzasadnienia odwołania} 

Zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna 

decyzja,  w  tym  przypadku  prawomocna  decyzja  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów lub prawomocny wyrok Sądu. 

Potwierdzeniem takiej interpretacji art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy 

pzp  jest  art.  57  ust.  4  lit.  d  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  26 

lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych  (Dz.  Urz.  UE.  L  Nr  94,  str.  65),  którego 

implementację do porządku krajowego stanowił art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 7 

ww. dyrektywy, który implementowany był przez art. 111 pkt 4 Pzp. 

(…) 

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 października 2018 w sprawie C-124/17, 

Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH zajął stanowisko w kwestii interpretacji 

użytego  w  art.  57  ust.  7  Dyrektywy  2014/24/UE  pojęcia  „zdarzenie”  w  ten  sam  sposób, 

jak 

wskazuje to Odwołujący (wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 111 pkt 4 ustawy pzp). 

(…) 

Na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuację w której: 

1.  W  postępowaniach  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019  i  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 

prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze  nie  toczyło  się 

postępowanie  odwoławcze,  wykonawcy  nie  odwoływali  się  od  decyzji  zamawiającego. 

Zamawiający  w  postępowaniu  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019  stwierdził  o  odrzuceniu 

oferty wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji; 

2.  Decyzja  nr  RWR  5/2021  z  dnia  27.12.2021  r  wydana  przez  Prezesa  UOKiK  nie  jest 

prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem 

Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą 

akt XVII AmA 26/22 ( sygnatura łączna ); 

(…) 

{ad pkt 2. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia odwołania} 

Odwołujący  wskazuje,  iż  do  postępowań  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 

i nr ZDW-ZG-WZA-3310-

127/2018  prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich 

w 

Zielonej  Górze  mają  zastosowanie  przepisy  uchylonej  już  Ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.26 ). 

Sygn. akt KIO 1203/23 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  20)  ww.  ustawy:  „1.  Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się:  (…)  20)  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków dowodowych;”  

Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

co 

zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Przedmiotowa  podstawa  wykluczenia  musi  być  interpretowana  ściśle  i  jej  zastosowanie 

winno  być  oparte  o  obiektywnie  stwierdzone  przez  Zamawiającego  okoliczności, 

potwierdzone stosownymi dowodami. 

Na  podstawie  art.  90  ust.  1  Ustawy  z  dnia  11  września  2019  r  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2019.2020  z  dnia 

2019.10.23): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej 

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.

” 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  Gmina  Bogatynia,  aby  móc  powołać  się 

na okoliczności związane z historycznymi postępowaniami nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 

i 

nr 

ZDW-ZG-WZA-3310-

127/2018  winien  dysponować  stosownymi  dowodami 

potwierdzającymi  okoliczność  istnienia  zmowy  przetargowej  w  tychże  postępowaniach. 

Z 

treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  19.04.2023  r.  pn.:  Zawiadomienie  o  odrzuceniu  ofert 

w 

części  I  i  II  postępowania  nie  wynika,  aby  Zamawiający  dysponował  jakimikolwiek 

dowodami potwierdzającymi istnienie zmowy przetargowej w historycznych postępowaniach. 

Zamawiający  Gmina  Bogatynia  nie  ustalił  samodzielnie,  w  oparciu  o  zgromadzony 

materiał  dowodowy,  faktu  zawarcia  zmowy  przetargowej.  Podstawą  wykluczenia  nie  była 

okoliczność  o  której  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp  tj.  okoliczność,  w  której 

wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający uzasadnił, w sposób 

nieuprawniony,  faktem  wydania  nieprawomocnej  Decyzji  RWR  5/2021  z  dnia  27.12.2021  r. 

wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym stwierdzono 

zawarcie  zmowy  w  historycznych  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Zielonej Górze. 

(…) 

Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku 

z  

dnia  15  kwietnia  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  21/22,  w  którym  Sąd  odnosząc  się  do  tego 

Sygn. akt KIO 1203/23 

samego  stanu  faktycznego  przyjął,  że  „Zarzut  naruszenia  art.  108  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art. 

111  pkt  4  ustawy  nPzp,  z  powołaniem  się  na  okoliczność  zawarcia  nielegalnego 

porozumienia  w  toku  postępowania  przetargowego,  może  być  podniesiony  i  stwierdzony 

tylko  w  toku  tego  postępowania,  które  objęte  zostało  nielegalnym  porozumieniem.  Dopiero 

w 

sytuacji  spełnienia  tych  przesłanek  możliwe  jest  powoływanie  się  przez  wykonawców 

na 

przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy 

zaś  przypomnieć,  że  uregulowana  w  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  nPzp  przesłanka 

wykluczenia  z  postępowania,  znajduje  zastosowanie,  jeżeli  zamawiający  prowadzący  dane 

postępowanie,  jest  w  stanie  stwierdzić,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  w  tym 

postępowaniu,  zawarli  nielegalne  porozumienie,  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

w 

tym postępowaniu (...)”. 

W świetle art. 111 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, dopiero 

w  sytuacji,  w  której  dany  zamawiający  skutecznie  wykluczy  wykonawcę  z  postępowania 

na 

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez 

niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje 

się  przesłanka  wykluczenia  z  art.  111  pkt  4  ustawy  pzp.  Dopiero  prawomocna  decyzja 

zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań 

o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie 

art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 

4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. 

(…) 

W treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mowa jest o porozumieniu mającym na celu 

ograniczenie konkurencji zawartym pomiędzy wykonawcami, a zatem podmiotami mającymi 

taki  status,  zgodnie  z  art.  7  pkt  30  ustawy  pzp  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu. 

W 

tym  kontekście  należy  zwrócić  uwagę,  że  wykonawca  Zwyż-Dzwig  posądzony  o  udział 

w zmowie  z  podmiotami:  M.  Z. 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „M&M”  s.c.  i  R.  Z. 

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. w historycznym postępowaniu, nie bierze 

udziału w aktualnym postępowaniu, a zatem nie ma statusu wykonawcy. 

W  przedmiotowej  sprawie  Spółka  J.  Spółka  Komandytowa  –  Lider  konsorcjum,  nie 

była stroną Decyzji UOKiK nr RWR 5/2021, nie brała udziału w postępowaniu nr ZDW-ZG-

WZA-3310-101/2019  i  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-

127/2018  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Zielonej Górze a tym samym nie bierze i nie brała udziału w jakiejkolwiek 

zmowie przetargowej lub innym czynie nieuczciwej konkurencji. 

(…) 

{ad pkt 3. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia odwołania} 

(…) 

Sygn. akt KIO 1203/23 

W toku postępowania odwoławczego od Decyzji nr RWR 5/2021 Partnerzy podnoszą 

szereg zarzutów zarówno natury procesowej jak i wynikających z naruszenia przez Prezesa 

UOKiK przepisów prawa materialnego. 

M.  Z.  i  R.  Z. 

są  wspólnikami  spółki  cywilnej  a  zatem  podmiotu,  który  nie  posiada 

osobowości prawnej. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK wspólnicy traktowani byli 

jak jeden podmiot i określani jako PUH M&M. Jednakże to, iż w postępowaniu przetargowym 

ZDW-ZG-3310-127/2018  i  ZDW-ZG-3310-

101/2019  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Zielonej Górze wspólnicy, jako spółka cywilna „Przedsiębiorstwo Usługowo 

–  Handlowe  M&M“  złożyli  jedną  ofertę  nie  może  stanowić  wyłącznie  okoliczności 

obciążającej i skutkującej uznaniem równej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej za 

„zmowę przetargową“.  

Prezes Uokik nie uwzględnił w tym zakresie okoliczności, iż nie każdy wspólnik spółki 

cywilnej  musi  posiadać  takie  same  uprawnienia,  wykształcenie  czy  kwalifikacje  zawodowe. 

Jednolitość  w  tym  zakresie  nie  jest  ani  elementem  konstytutywnym,  ani  cechą  szczególną 

spółki  cywilnej.  Zatem  również  rola  w  ewentualnej  „zmowie  przetargowej“  poszczególnych 

wspólników będzie różna. 

Nadto  w  żadnym  punkcie  uzasadnienia  Decyzji  Prezes  Uokik  nie  precyzuje,  jakich 

czynności mieliby się dopuścić poszczególni wspólnicy w zakresie związanym z zarzucanym 

czynem  naruszenia art. 6 ust.  1 pkt  7  uokik.  Sformułowanie zarzutu  przez  organ  w  sposób 

ogólny  przez  wskazanie,  iż  rzekoma  „zmowa  przetargowa“  polegała  na:  „(...)  uzgadnianiu 

warunków  ofert  składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na 

świadczenie  usług  wycinki,  nasadzeń  i  pielęgnacji  drzew,  przeprowadzonych  w  latach 

– 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, 

a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, 

podejmowania  działań  mających  na  celu  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  tego  z  ww. 

przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.“ pozbawiała wspólników możliwości obrony 

swoich  praw  na  etapie  postępowania  przed  Prezesem  UOKiK,  pozostają  oni  bowiem 

w 

niepewności, czy zarzuty kierowane są w stosunku do M. Z. czy też R. Z., czy też do obu 

wspólników  działających  łącznie  jako  spółka  cywilna.  Bowiem  organ  traktuje  wszystkie  te 

podmioty jako jednego przedsiębiorcę. 

W  prowadzonym  postępowaniu  Prezes  UOKiK  nie  zdołał  udowodnić  (nawet 

za 

pomocą  domniemań  faktycznych)  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  pomiędzy 

wspólnikami  półki  cywilnej  PUH  M&M  a  pozostałymi,  domniemanymi  uczestnikami  „zmowy 

przetargowej“. 

{ad pkt 4. listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia odwołania} 

Sygn. akt KIO 1203/23 

W  treści  decyzji  RWR  5/2021  Prezes  UOKiK  wskazał,  iż  rzekome  zaistnienie 

zdarzenia  stanowiącego  naruszenie  art.  6  ust.  1  pkt  7  Ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r 

o 

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r, poz. 275, dalej jako uokik) dotyczyło: 

W  związku  z  faktem,  iż  zarzut  istnienia  zmowy  przetargowej  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  został  stwierdzony  w  zakończonym  postępowaniu  nr  ZDW-ZG-WZA-3310-

101/2019, w którym unieważnienie Zadania nr 2 na podstawie art. art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy 

Pzp (w brzmieniu wówczas obowiązującym) miało miejsce w dniu 04.02.2020 r uznać należy, 

iż od tej daty liczyć należy upływ 3 – letniego okresu o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy 

pzp  w  przypadku  zastosowania  wobec  Odwołującego  ww.  artykułu.  Zgodnie  z  art.  112 

Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 

1  Prawa  Zamówień  Publicznych,  termin  oznaczony  w  tygodniach,  miesiącach  lub  latach 

kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, 

a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było w ostatnim dniu tego miesiąca. 

Okres  wykluczenia  zakończyłby  się  zatem  po  trzech  latach,  z  upływem  dnia,  który 

datą  odpowiada  początkowemu  dniowi  terminu  –  tj.  dniowi,  w  którym  zaistniało  zdarzenie 

będące podstawą wykluczenia.  

W przedmiotowej sprawie, w przypadku wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. tj. M. Z. i R. Z., upłynąłby 3 – letni okres, o którym mowa w 

art. 111 pkt. 4) ustawy pzp. 

{ad pkt 5. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania} 

Pismem z dnia 11.04.2023 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  załączonych  do  oferty  oświadczeń  o  niepodleganiu  wykluczeniu  i  spełnieniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  złożonych  na  interaktywnych  formularzach  jednolitych 

dokumentów  europejskich  zamówienia  JEDZ  w  zakresie  odpowiedzi  zapytanie  zawarte 

w 

formularzu  JEDZ:  „Czy  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienia  mające 

na celu zakłócenie konkurencji ?”. 

Pismem  z  dnia  14.04.2023  r  Wykonawca  złożył  stosowne  wyjaśnienia  w  zakresie 

wskazując,  iż  zgodnie  z  przepisami  krajowymi  wdrażającymi  art.  57  ust.  6  dyrektywy 

2014/24/UE,  zapytanie  zawarte  w  formularzu  JEDZ:  „Czy  wykonawca  zawarł  z  innymi 

wykonawcami  porozumienia  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  ?”  dotyczy 

przedmiotowego postępowania, nie zaś postępowań historycznych. 

Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dotyczyło jedynie 

prawidłowości oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum w dokumencie JEDZ. 

W  związku  z  powyższym,  na  skutek  nieprawidłowości  po  stronie  Zamawiającego 

Sygn. akt KIO 1203/23 

w 

zakresie  formułowania  zarzutów,  Odwołujący  utracił  możliwość  ustosunkowania  się 

do 

zarzutu  istnienia  zmowy  przetargowej  lub  jej  braku  czy  też  skorzystania  z  możliwości 

samooczyszczenia. 

(…) 

{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania in fine} 

Odwołujący  wskazuje,  że  dokument  JEDZ  jest  oświadczeniem  indywidualnym 

każdego  z  konsorcjantów,  z  tej  też  przyczyny  nie  obowiązuje  zasada  odpowiedzialności 

zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Stanowisko 

Odwołującego  jest  także  zgodnie  z  orzeczeniem  TSUE  C-927/19  z  7  września  2021  r. 

Klaipë:  „(…)  156  W tym  względzie należy  przypomnieć,  że  przy stosowaniu fakultatywnych 

podstaw  wykluczenia  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  tę 

zasadę.  Owo  zwrócenie  uwagi  ma  jeszcze  większe  znaczenie,  jeżeli  wykluczenie 

przewidziane  przez  uregulowanie  krajowe  dotyczy  oferenta  z  powodu  naruszenia 

popełnionego  nie  bezpośrednio  przez  niego,  lecz  przez  podmiot,  na  którego  zdolności 

zamierza  on  polegać  i  wobec  którego  nie  dysponuje  żadnym  środkiem  kontroli  (zob. 

podobnie  wyroki:  z  dnia 30  stycznia  2020 r.,  Tim,  C-

395/18, EU:C:2020:58, pkt 48; a także 

z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 39). 

(...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit 

drugi  dyrektywy  2014/24  w  związku  z  art.  57  ust.  4  i  6  tej  dyrektywy  należy  interpretować 

w 

ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  uregulowaniu  krajowemu,  zgodnie  z  którym 

w 

przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia 

w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji,  które  były  wymagane  do  weryfikacji  tego,  czy  nie 

zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym 

to  wprowadzeniu  w  błąd  jego  partnerzy  nie  wiedzieli,  środek  w  postaci  wykluczenia 

z 

wszelkich  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  zostać  nałożony 

na 

wszystkich członków owej grupy. (...)". 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie 

i 

odniósł  się  do  każdego  z  zawartych  w  nim  zarzutów.  Analogicznie  uczynił  Przystępujący 

w 

swoim piśmie z 9 maja 2023 r. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

zarówno  Odwołujący,  jak  i  Zamawiający  z  Przystępującym  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowiska 

i argumentację. 

Sygn. akt KIO 1203/23 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z 

art.  505  ust.  1  pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  jako  konsekwencja  wykluczenia  naraża  go 

na 

szkodę z uwagi na niemożność uzyskania tego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy: 

Jak  wynika  z  petitum  odwołania  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  bezzasadne 

odrzucenie oferty Konsorcjum z naruszeniem poniższych przepisów ustawy pzp w sytuacji: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 

– błędnego uznania, 

że  zdarzeniem,  od  którego  należy  liczyć  3-letni  okres  wykluczenia  termin  może  być 

nieprawomocna decyzja, a nie prawomocna decyzja lub prawomocny wyrok sądu. 

2.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 

– gdy uzasadnienie faktyczne nie 

dotyczy  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  tym 

postępowaniu  przetargowym,  wobec  czego  brak  jest  wiarygodnych  przesłanek 

upoważniających do odrzucenia oferty. 

3.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 

– niewystąpienia 

zdarzenia,  od  którego  można  liczyć  początek  biegu  3-letniego  okresu  wykluczenia, 

a 

niezależnie  od  tego  bezpodstawnego  uznania,  że  istnieją  wiarygodne  przesłanki 

świadczące  o  tym,  że  w  toku  postępowań  prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze  partnerzy  Konsorcjum  zawarli  z  podmiotem  trzecim 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 

4.  Art.  253  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5 

– 

upłynięcia  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  z  tego 

postępowania  (czyli  wykluczenia  partnerów  Konsorcjum  w  postępowaniach 

prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze),  przy  braku 

odniesienia się w uzasadnieniu faktycznym do tej okoliczności. 

5.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 

– błędnego przyjęcia, że złożone 

Sygn. akt KIO 1203/23 

przez partnerów Konsorcjum oświadczenia JEDZ były dotknięte wadą prawną, podczas 

gdy są one prawdziwe, bo decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z 27.12. 2021 r. była i jest 

nieprawomocna. 

6.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. 

z art. 16 pkt 3 

– gdy partnerzy Konsorcjum nie zawarli z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. 

W. 

w  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Zielonej 

Górze  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  a  stan  przeciwny  nie 

został  wykazany  za  pomocą  wiarygodnych  przesłanek,  co dodatkowo  narusza  zasadę 

proporcjonalności. 

Przy czym zarzuty z pkt 1-

3 zostały postawione jako główne, a zarzuty z pkt 4-6 jako 

ewentualne,  czyli  podniesione  na  wypadek  nieuznania  za  zasadny  przez  Izbę  żadnego 

spośród zarzutów z pierwszej grupy. 

Podniesienie 

w  odwołaniu  sześciu  zarzutów  w  podziale  na  zarzuty  główne 

i 

ewentualne  nie  zmienia  faktu,  że  wszystkie  zmierzają  do  zakwestionowania  decyzji 

Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  jako  wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  111  pkt  4  ustawy  pzp.  Takie 

w

yodrębnienie i podział zarzutów wynika zatem z przyjętej w odwołaniu systematyki podziału 

podnoszonych  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  częściowo  alternatywnych  względem 

siebie.  W  istocie  wszystkie 

zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  równie  dobrze  można  poczytać 

za 

jeden  rozbudowany  zarzut  oparty  o  tak,  a  nie  inaczej  usystematyzowane  okoliczności 

faktyczne i prawne. 

W  tym  kontekście  celowe  jest  przytoczenie  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego, 

jakie podał Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania” 

z 19 kwietnia 2023 r. [w 

piśmie tym jako „Wykonawca” rozumiane jest całe „Konsorcjum”]: 

Wykonawca w dniu 24.03.2023 r. złożył oferty oraz pozostałe dokumenty za pomocą 

interaktywnego 

„Formularza 

ofertowego” 

udostępnionego 

przez 

Zamawiającego 

na Platformie  e-

Zamówienia  i  zamieszczonego  w  podglądzie  postępowania  w  zakładce 

„Informacje podstawowe”. 

Zamawiający w toku badania ofert wszedł w posiadanie wiedzy, że w dniu 27 grudnia 

2021  r.  Prezes  UOKiK  wydał  decyzję  nr  RWR  5/2021,  w  której  uznał  za  praktykę 

ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK 

zawarcie przez Partnerów konsorcjum tj. M. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej 

pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu oraz R. 

Z.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  R.  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-

Sygn. akt KIO 1203/23 

Handlowe  M&M  s.c.  z  siedzibą  w  Bolesławcu,  wraz  z  trzema  innymi  przedsiębiorcami 

porozumienia  ograniczającego  konkurencję  na  regionalnym  rynku  usług  związanych  z 

wycinką,  nasadzeniami  i  pielęgnacją  drzew,  polegającego  na  uzgodnieniu  warunków  ofert 

składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług 

wycinki,  nasadzeń  i  pielęgnacji  drzew,  przeprowadzanych  w  latach  2018-2020  przez 

Województwo  Lubuskie  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze,  a  w  przypadku 

korzystnego dla 

tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania 

działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który 

zaoferował wyższą cenę. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Zamawiający  pismem  nr  1.271.10.2023.PW  z  dnia 

11.04.2023  r.  poprosił  Wykonawcę  o  złożenie  wyjaśnień,  dlaczego  partnerzy  konsorcjum 

tj. Z.  M. 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  „M&M”  s.c.  oraz  Z.  R.  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe  M&M  złożyli  negatywne  odpowiedzi  w  JEDZ  na  pytanie:  „Czy 

wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienia  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji?” – skoro wydana została decyzja, o której mowa wyżej, a zgodnie z art. 111 pkt 

4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykluczenie  wykonawcy  następuje  w przypadku,  o 

którym  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  na  okres  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego 

podstawą wykluczenia. 

Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnił min. że decyzja 

nr RWR 5/2021 nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa 

toczy  się  przed  Sądem  Okręgowym  w  Warszawie  XVII  Wydział  Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 (sygnatura łączna). 

Ponadto  stwierdził,  że  termin  ewentualnego  wykluczenia  powinien  być  liczony 

od 

momentu zaistnienia zdarzenia tj. od dnia 04.02.2020 r. i wobec powyższego termin 3 lat 

upłynął.  

Uwzględniając  całość  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  w  dniu  14.04.2023  r., 

należy  stwierdzić,  że  przesłanka  wykluczenia  Wykonawcy,  o  której  mowa  w  art.  108  ust.  1 

pkt  5  ustawy  jest  przesłanką  obligatoryjną  a  jej  zakres  stosowania  jest  szeroki.  Dokonując 

analizy  powołanej  przesłanki  wykluczenia  należy  spostrzec,  że  ustawodawca  wprowadził 

do 

ustawy konstrukcję, w której wystarczy, że Zamawiający „może stwierdzić, na podstawie 

wiarygodnych przesłanek”, że Wykonawca zawarł antykonkurencyjne porozumienie i będzie 

to,  co  do  zasady,  wypełniało  przesłanki  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania.  Przepis 

ten  nie  wymaga  od  Zamawiającego  udowodnienia,  czy  też  faktycznego  wykazania  np. 

zmowy przetargowej. Wystarczy, że Zamawiający oprze się na „wiarygodnych przesłankach” 

i  na  ich  podstawie  dojdzie  do  przekonania,  że  Wykonawca  podlega  wykluczeniu.  Zdaniem 

Zamawiającego  przesłanką,  o  której  mowa  wyżej  jest  niewątpliwie  wydanie  decyzji  przez 

Sygn. akt KIO 1203/23 

Prezesa UOKiK, o której mowa w niniejszym piśmie. 

Ponadto,  jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie:  „Przepis  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy 

stanowi  szczególną  regulację.  Daje  on  bowiem  podmiotom  zamawiającym  uprawnienie 

do 

dokonywania  oceny,  czy  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pomiędzy  wykonawcami  doszło  lub  nie  do  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu 

ograniczenie konkurencji. Ocena zawarcia takich porozumień, zakazanych na gruncie art. 6 

ust.  1  ustawy  o  ochronie  konkurencji  konsumentów  należy,  co  do  zasady, 

do 

wyspecjalizowanego  organu  tj.  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  stąd  też 

umocowanie  podmiotów  zamawiających  do  oceny  wystąpienia  takich  porozumień  należy 

uznać za sytuację szczególną” (W. Adamczyk, Porozumienia ograniczające konkurencję jako 

przesłanka wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 10/2022). 

Jak  potwierdzają  przedstawiciele  doktryny,  ale  także  orzecznictwo:  „dla  wykazania 

zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem 

np.  w  postaci  pisemnego  porozumienia  określającego  taki  bezprawny  cel.  Natomiast 

całkowicie  wystarczające  jest,  aby  całokształt  okoliczności  sprawy  pozwalał  na  racjonalne 

i 

logiczne  wyprowadzenie  wniosku,  że  doszło  do  zawarcia  zmowy  przetargowej. 

W 

orzecznictwie  wskazuje  się,  że  zgodnie  z  właściwymi  przepisami  ustalenia  pewnych 

faktów  mogą  być  dokonane,  jeżeli  możliwe  jest  wyprowadzenie  takiego  wniosku 

na 

podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt 

KIO  309/14,  z  23.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2851/13”  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21). 

Powyższa  konstrukcja  i  interpretacja  przepisów,  potwierdzona  utrwalonym 

orzecznictwem,  pozwala  uznać  fakt  wydania  przez  UOKiK  decyzji  stwierdzającej  zawarcie 

porozumienia  ograniczającego  konkurencję  przez  ww.  partnerów  konsorcjum  jako 

wiarygodną  przesłankę  pozwalającą  stwierdzić,  że  względem  Pana  R.  Z.  i Pana  M.  Z., 

zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 

pkt 5 ustawy.  

Podkreślić  również  należy,  że  przepis  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  odnosi  się 

do 

porozumień,  które  zostały  zawarte  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

w 

którym zamawiający bada, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia 

z  postępowania,  ale  obejmuje  też  swoim  zakresem  skutki  zdarzeń,  które  miały  miejsce 

w 

przeszłości, na podstawie zdarzeń historycznych. 

Należy  przy  tym  wyjaśnić,  że  zgodnie  z  art.  111  pkt  4  ustawy:  Wykluczenie 

wykonawcy następuje: (...) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 

ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Zdaniem Zamawiającego „zdarzeniem”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy, jest 

Sygn. akt KIO 1203/23 

moment wydania Decyzji przez Prezesa UOKiK. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia”, 

o 

której mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, dokonał 

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 

Vossloh  Laeis  GmbH  v.  Stadtwerke  München  Gmbh:  „jeżeli  okres  wykluczenia  nie  został 

określony  w  prawomocnym  wyroku,  okres  pięciu lat  powinien  być liczony  od  daty  skazania 

tym  prawomocnym  wyrokiem,  bez  względu  na  datę,  w  której  miały  miejsce  okoliczności 

faktyczne  leżące  u  podstaw  tego  skazania.  Tym  samym  w  odniesieniu  do  tych  podstaw 

wykluczenia  okres  ten  oblicza  się  od  daty  przypadającej  niekiedy  sporo  po  popełnieniu 

czynów  wypełniających  znamiona  naruszenia.  W  niniejszej  sprawie  za  zachowanie  objęte 

odpowiednią  podstawą  wykluczenia  została  nałożona  sankcja  na  mocy  decyzji  właściwego 

organu  wydanej  w  ramach  postępowania  uregulowanego  przez  prawo  Unii  lub  prawo 

krajowe,  której  celem  było  stwierdzenie  zachowania  stanowiącego  naruszenie  normy 

prawnej.  W  takiej  sytuacji,  w  trosce  o  spójność  z  zasadami  obliczania  terminu 

przewidzianego  dla  obowiązkowych  podstaw  wykluczenia,  lecz  także  o  przewidywalność 

i 

pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 

2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji”. 

Aktualne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zdaje  się  podążać  w  ślad 

za 

wyrokiem  TSUE:  „zdarzeniem,  od  którego  należy  liczyć  maksymalny  okres  wykluczenia 

wykonawcy  jest  moment  wydania  decyzji  przez  właściwy  organ.  Właściwym  organem 

na 

gruncie  polskich  regulacji  będzie  niewątpliwie  zamawiający  prowadzący  dane 

postępowanie.  Organem  uprawnionym  będzie  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

rozpoznająca  odwołania  od  decyzji  zamawiającego,  w  której  kompetencji  leży  ocena 

prawidłowości  działań  zamawiającego  podjętych  w  danym  postępowaniu.  Zawarcie 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  podlega  postępowaniu  przed 

Prezesem  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  1  Konsumentów.  Prezes  UOKiK  jest  uprawniony 

do 

wydawania  decyzji  uznającej  daną  praktykę  za  ograniczenie  konkurencji  oraz 

do 

nałożenia  kar,  a  decyzja  taka  podlega  kontroli  sądowej.  Izba  stwierdziła,  za  wyrokiem 

TSUE,  że  dla  pewności  i  przewidywalności  prawa  przyjąć  należy,  że  co  do  zasady, 

początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja 

właściwego organu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt: 

KIO 1457/22 i cytowane tam orzecznictwo). 

Podsumowując,  oferta,  która  została  złożona  przez  Wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z  postępowania na  podstawie art.  108  ust.  1 pkt  5  w  związku z  art.  111 pkt  4 

ustawy, co Zamawiający wykazał powyżej, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2) litera a) ustawy. 

Odwołanie  zawiera  dwie  alternatywne  wersje  (de  facto  sprzeczne  ze  sobą) 

Sygn. akt KIO 1203/23 

rzeczywistości  co  do  tego,  czy  partnerzy  Konsorcjum  byli  uprzednio  wykluczani  za  zmowę 

przetargową, której mieli się dopuścić w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg 

Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze  {dalej  również:  „ZDWZG”  lub  „ZDW”}.  O  ile  w  ramach 

zasadniczych zarzutów Odwołujący twierdzi,  że w  ogóle nie  było  żadnej  zmowy (a decyzja 

organu  właściwego  do  ochrony  konkurencji,  który  ją  stwierdził,  jako  nieostateczna  nie  ma 

znaczenia)

, o tyle w ramach zarzutów alternatywnych podnosi, że minęły już 3 lata od kiedy 

ten 

inny  zamawiający  stwierdził  zmowę,  w  której  mieli  uczestniczyć  partnerzy  obecnego 

Konsorcjum. 

Tymczasem  co  prawda  ZDWZG 

jako  zamawiający  stwierdził  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, 

którego  jednak  bliżej  nie  sprecyzował,  a  przede  wszystkim  odrzucił  z  tego 

powodu  tylko 

ofertę  złożoną  przez  Zwyż-Dzwig  s.c.  P.  W.,  B.  W.,  S.  W.  .  Natomiast 

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. M. Z., R. Z. zostało wykluczone wyłącznie 

z uwagi na niewykazanie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo otrzymania 

w  tym  zakresie  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  [patrz  „Informacja  o  unieważnieniu 

zadania  nr  2”  z  4  lutego  2020  r.  w  postępowaniu  ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019  oraz 

ogłoszenie z 4 marca 2020 r. o zakończenia tego postępowania – załączone do odwołania]. 

Dopiero  Decyzją  nr  RWR  5/2021  z  27  grudnia  2021  r.,  wydaną  we  Wrocławiu, 

działając na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji 

i 

konsumentów  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  275),  po  przeprowadzeniu  postępowania 

antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę 

ograniczającą  konkurencję  i  naruszającą  zakaz,  o  którym  mowa  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ww. 

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:  

•  B.  W.  –  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  E.  W.  Firma  Usługowo-

Transportowo-

Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma 

Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, 

•  S.  W.  –  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  W.  Firma  Usługowo-

Transportowo-

Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, 

•  P. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer” P. W.” 

– jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo- Sprzętowa 

„Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, 

•  M.  Z.  –  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  M.  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. 

•  R.  Z.  –  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  R.  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.” 

–  jako  wspólników  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

Sygn. akt KIO 1203/23 

„M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu 

porozumienia 

ograniczającego  konkurencję  na  regionalnym  rynku  usług  związanych 

z 

wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert 

składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług 

wycinki,  nasadzeń  i  pielęgnacji  drzew,  przeprowadzanych  w  latach  2018-2020  przez 

Województwo  Lubuskie  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Zielonej  Górze,  a  w  przypadku 

korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania 

działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który 

zaoferował wyższą cenę. [patrz pkt I Decyzji załączonej w całości do odwołania]. 

Powyższa  decyzja  wraz  z  uzasadnieniem  obejmuje  28  stron  i  została  udostępniona 

na stronach internetowych UOKiK. 

Przy  czym  nie  budzi  wątpliwości,  że  dotyczy  ona  obu  przedsiębiorców,  którzy 

wspólnie tworzą  spółkę cywilną,  co Zamawiający  dodatkowo weryfikował  w  oparciu  o dane 

zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Zawarcie 

umowy spółki uregulowanej w art. 860-875 Kodeksu cywilnego, w przeciwieństwie do umowy 

spółki  prawa  handlowego,  nie  wywołuje  skutku  prawnego  w  postaci  powstania  odrębnego 

od  

wspólników  podmiotu  prawa.  Spółka  cywilna  nie  posiada  ani  zdolności  prawnej, 

ani 

zdolności  do  czynności  prawnych,  czy  też  zdolności  sądowej,  więc  oczywistym  jest, 

że Decyzja odnosi się nie do spółki cywilnej jako takiej, a do jej wspólników. 

Jednocześnie  niesporna  była  okoliczność,  że  zarówno  M.  Z.,  jak i R.  Z.  wspólnie 

ubiegając się  o  udzielenie  zamówień  w  późniejszych  postępowaniach  prowadzonych  przez 

innych  zamawiających  konsekwentnie  oświadczali,  że nie  zachodzi  wobec  nich  żadna 

obligatoryjna  podstawa  wykluczenia.  Przy  czym  w 

postępowaniach  o  wartości  równej  lub 

większej niż progi unijne w ramach JEDZ odpowiadali negatywnie na pytanie, czy zawierali z 

innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, tak jak uczynili to 

również  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Reasumując,  partnerzy 

Konsorcjum  jako  wykonawcy  jak  dotychczas  każdego  zamawiającego  zapewniali,  że  nie 

zachodzi  względem  ich  obligatoryjna  podstawa  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy 

pzp. 

Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej 

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 

111  pkt  4  ustawy  pzp, 

wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych przez 

partnerów  Konsorcjum  w  JEDZ  zapewnień,  że  nie  zawierali  z  innymi  wykonawcami 

porozumie

ń  mających  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w  kontekście  faktu,  że  od  wydania 

Decyzji Prezesa UOKiK jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. 

Konsorcjum  nie  skorzystało  ze  stworzonej  w  ten  sposób  dodatkowej  szansy 

Sygn. akt KIO 1203/23 

na 

samooczyszczenie,  udzielając  wyjaśnień,  w  których  zajęło  stanowisko,  które  następnie 

podtrzymało w odwołaniu. 

Reasumując, Decyzja Prezesa UOKiK, od której wydania nie upłynęły 3 lata, została 

uznana  przez  Zamawiającego  za  wiarygodną  przesłankę  stwierdzenia,  że  Partnerzy 

Konsorcjum  jako  wykonawcy  zawarli  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  obligującą  go  do  wykluczenia  Konsorcjum  z  prowadzonego 

postępowania, co stosowanie uzasadnił od strony faktycznej i prawnej. 

W tych 

okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Brzmienie  przepis

ów  ustawy  pzp,  które  należało  wziąć  pod  uwagę  w  niniejszej 

sprawie,  w  tym 

mających  bezpośrednie  [czcionką  pogrubioną]  lub  pośrednie  [czcionką 

podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: 

Art. 108. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 

(…)  

5)  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek, 

że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie 

konkurencji

,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne 

oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 

W  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  7,  zamawiający  może 

nie 

wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne,  w 

szczególności  gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek 

na 

ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Art.  110.  1.  Wykonawca  może  zostać  wykluczony  przez  zamawiającego 

na 

każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

2.  Wykonawca  nie  podlega wykluczeniu  w  okolicznościach  określonych  w  art. 

108 ust. 1 pkt 1, 2 i  5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10

, jeżeli udowodni zamawiającemu, 

że  spełnił łącznie następujące przesłanki: 

1)  naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem, 

wykroczeniem 

lub 

swoim  nieprawidłowym  postępowaniem,  w  tym  poprzez 

zadośćuczynienie pieniężne; 

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem 

lub 

swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, 

Sygn. akt KIO 1203/23 

aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, 

lub zamawiającym; 

3)  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie 

dla zapobiegania 

dalszym  przestępstwom,  wykroczeniom  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu, w szczególności: 

a)  zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi 

za 

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, 

b) zreorganizował personel, 

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, 

d)  utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania  przepisów, 

wewnętrznych regulacji lub standardów, 

e)  wprowadził  wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań 

za 

nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 

3.  Zamawiający  ocenia,  czy  podjęte  przez  wykonawcę  czynności,  o  których  mowa 

w 

ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa 

w  ust.  2,  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zamawiający  wyklucza 

wykonawcę. 

Art. 111. Wykluczenie wykonawcy następuje: 

1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od 

dnia  uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego  zaistnienie  jednej  z  podstaw 

wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 

2) w przypadkach, o których mowa w: 

a)  art.  108  ust.  1  pkt  1  lit.  h  i  pkt  2,  gdy  osoba,  o  której  mowa  w  tych  przepisach,  została 

skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, 

b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 

‒  na  okres  3  lat  od  dnia  uprawomocnienia  się  odpowiednio  wyroku  potwierdzającego 

zaistnienie  jednej  z  podstaw  wykluczenia,  wydania  ostatecznej  decyzji  lub  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony 

inny okres wykluczenia; 

3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie 

orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 

4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, 

na  

okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 

5)  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  8,  na  okres  2  lat  od  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 

Sygn. akt KIO 1203/23 

6)  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  10,  na  okres  roku  od  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 

w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  6  i  art.  109  ust.  1  pkt  6, 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  którym  zaistniało  zdarzenie  będące  podstawą 

wykluczenia. 

Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  (Dz.U.  2014,  L 94,  s.  65) 

{dalej:  „dyrektywa  2004/18”  lub  „dyrektywa 

klasyczna”},  które  należało  wziąć  pod  uwagę  w  niniejszej  sprawie,  w  tym  mających 

bezpośrednie  [czcionką  pogrubioną]  lub  pośrednie  [czcionką  podkreśloną]  znaczenie 

w  

kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: 

Instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez 

państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  każdego  wykonawcy  znajdującego  się  w  którejkolwiek  z  poniższych 

sytuacji: 

(…) 

5)  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek, 

że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie 

konkurencji, 

w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, 

oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, 

że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 

(…) 

Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają 

wykonawcę,  gdy  okaże  się,  że  –  z  racji  czynów  popełnionych  lub  czynności  zaniechanych 

zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z 

sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2. 

W  dowolnym  momencie  w  trakcie  postępowania  instytucje  zamawiające  mogą 

wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia 

wykonawcy,  gdy  okaże  się,  że  –  z  racji  czynów  popełnionych  lub  czynności 

zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się 

w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4. 

6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 

1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające 

do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. 

Jeżeli  takie  dowody  zostaną  uznane  za  wystarczające,  dany  wykonawca  nie  zostanie 

Sygn. akt KIO 1203/23 

wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  tym  celu  wykonawca  musi  udowodnić,  że  zrekompensował  wszelkie  szkody 

spowodowane  przestępstwem  lub  wykroczeniem  lub  zobowiązał  się  do  ich  rekompensaty, 

wyczerpująco  wyjaśnił  fakty  i  okoliczności,  aktywnie  współpracując  z  organami  śledczymi, 

i 

podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  są  odpowiednie  dla 

zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. 

Środki  podjęte  przez  wykonawców  są  oceniane  z  uwzględnieniem  wagi  i  szczególnych 

okoliczności 

przestępstwa 

lub 

wykroczenia. 

Jeżeli 

środki 

zostaną 

uznane 

za 

niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. 

Wykonawca,  który  został  prawomocnym  wyrokiem  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  lub  w  postępowaniu  o  udzielenie  koncesji,  nie  jest  uprawniony  do 

skorzystania  z  możliwości  przewidzianej  w  niniejszym  ustępie  w  okresie  wykluczenia 

wynikającym  z  tego  wyroku  w  państwach  członkowskich,  w  których  taki  wyrok  jest 

obowiązujący. 

7.  Państwa  członkowskie  określają  w  przepisach  ustawodawczych, 

wykonawczych  lub  administracyjnych,  z  uwzględnieniem  prawa  unijnego,  warunki 

wykonania  niniejszego  artykułu.  W  szczególności  państwa  członkowskie  ustalają 

maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków 

określonych  w  ust.  6  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności.  Jeżeli  okres  wykluczenia 

nie  został  określony  w  prawomocnym  wyroku,  nie  przekracza  on  pięciu  lat  od  daty 

skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od 

daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. 

Odwołanie jest niezasadne, gdyż jego zarzuty sprowadzają się do polemiki z treścią 

uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  co  do 

interpretacji  przepisów  ustawy  pzp, 

na 

podstawie  których  Konsorcjum  zostało  wykluczone,  co  Zamawiający  wyczerpująco 

i 

adekwatnie  z  powołaniem  się  na  aktualne  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa,  zarówno 

krajowego, jak i unijnego, 

objaśnił w aspekcie ustalonych okoliczności, zarówno faktycznych, 

jak i prawnych. 

Według  forsowanego  przez  Odwołującego  w  pierwszej  kolejności  poglądu, 

wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp 

aktualizuje  się  w  okresie  trzech  lat  od  prawomocnej  decyzji  lub  wyroku  właściwego 

w sprawach  ochrony  konkurencji  organu  o  udziale  tego  wykonawcy  w  porozumieniu 

wymierzonym  w 

konkurencję.  Jednocześnie  w  ramach  zarzutów  ewentualnych  Odwołujący 

opowiada  się  de  facto  za  alternatywną  koncepcją,  zgodnie  z  którą  po  upływie  trzech  lat 

od 

zawarcia  takiego  porozumienia  z  innymi  wykonawcami  w  związku  z  uczestnictwem 

Sygn. akt KIO 1203/23 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Przy  czym  według  Odwołującego  nie  ma 

znaczenia,  czy  przed  wydaniem  decyzji  przez 

organ  właściwy  w  sprawach  ochrony 

konkurencji, dany z

amawiający mógł wiedzieć o zmowie wykonawców dotyczącej przetargu 

organizowanego  przez  inny  podmiot  w  sytuacji,  gdy  nie  został  o tym  poinformowany  przez 

tych  wykonawców.  Tymczasem  żadna  z  tych  konkurencyjnych  i  wzajemnie  się 

wykluczających  wersji  prezentowanych  na  potrzeby  zarzutów  głównych  i  ewentualnych  nie 

znajduje  oparcia  ani  w  brzmieniu  tych 

przepisów,  ani  w  ich  wykładni  systemowej  czy 

celowościowej,  również  przy  uwzględnieniu  odnośnych  przepisów  dyrektywy  klasycznej, 

których przepisy krajowe stanowią implementację. 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  {dalej:  „Trybunał”  lub  „TSUE”}  w  wyroku 

z 

24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke 

München  GmbH)  {dalej:  „wyrok  C-124/17”  lub  „sprawa  Vossloh  Laeis”}  –  wbrew  temu, 

co zasugerowano  w 

uzasadnieniu  odwołania  –  w  ogóle  nie  odnosił  się  do  prawomocności 

orzeczenia  lub  ostatecznego  charakteru  decyzji  organu,  a  dokon

ał  w  trybie  prejudycjalnym 

wykładni  przepisów  art.  57  ust.  1  w  zw.  z  ust.  7  dyrektywy  klasycznej  w  odpowiedzi 

na 

następująco postawione pytania: 

•  Dla dobrowolnych  podstaw  wykluczenia,  które  uregulowano w  art.  57  ust.  4  dyrektywy 

2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7 

dyrektywy  2014/24  trzy  lata,  licząc  od  odnośnego  zdarzenia.  Czy  jako  „odnośne 

zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 

podstaw  wykluczenia,  czy  też  chodzi  tu  o  moment,  od  którego  instytucja  zamawiająca 

dysponuje  pewną  i  potwierdzoną  wiedzą  o  wystąpieniu  podstawy  wykluczenia?  [jako 

pytanie nr 3] 

•  Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej 

z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym 

zdarzeniem  w  rozumieniu  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  jest  zaprzestanie  udziału 

w 

kartelu,  czy  też  uzyskanie  przez  instytucję  zamawiającą  pewnej  i  potwierdzonej 

wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4] 

Przy  czym 

Trybunał  ocenił,  że:  (34)  Poprzez  pytania  trzecie  i  czwarte,  które  należy 

rozpatrywać  łącznie,  sąd  odsyłający  zmierza  zasadniczo  do  ustalenia,  czy  art.  57  ust.  7 

dyrektywy  2014/24  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  gdy  wykonawca  dopuścił  się 

zachowania objętego  podstawą wykluczenia  określoną w  art.  57  ust.  4  lit.  d) tej  dyrektywy, 

za 

które  właściwy  organ  nałożył  sankcję,  maksymalny  okres  wykluczenia  należy  liczyć 

od daty wydania decyzji tego organu. 

Co  istotne,  w

ykładania  dokonana  przez  Trybunał  w  tej  kwestii  jest  odmienna, 

niż chciałby Odwołujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: 

Sygn. akt KIO 1203/23 

(35)  Jak  wskazano  we  wniosku  o  wydanie  orzeczenia  w  trybie  prejudycjalnym, 

federalny  urząd  antykartelowy  nałożył  na  Vossloh  Laeis  karę  za  to,  że  brała  ona  do  roku 

2011  udział  w  porozumieniach  dążących  do  zakłócenia  konkurencji  w  ramach  kartelu 

szynowego. 

Spółka  ta  twierdzi,  że  „odnośnym  zdarzeniem”  w  rozumieniu  art.  57  ust.  7  tej 

dyrektywy,  od  którego  oblicza  się  maksymalny  okres  wykluczenia,  jest  zakończenie 

uczestnictwa w kartelu. 

Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GWB dotyczące § 126 

tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem 

tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji. 

Przede  wszystkim  zgodnie  z  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  państwa 

członkowskie  ustalają  maksymalny  okres  wykluczenia  w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie 

podejmie  żądnych  środków  określonych  w  art.  57  ust.  6  tej  dyrektywy  w  celu  wykazania 

swojej  rzetelności,  a  okres  ten  nie  może,  jeżeli  okres  wykluczenia  nie  został  określony 

w prawomocnym  wyroku  w  przypadkach  wykluczenia, 

o  których  mowa  w  art.  57  ust.  4 

rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia. 

Choć  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  nie  zawiera  dalszych  wyjaśnień  co  do 

charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, 

należy  zauważyć,  że  przepis  ten  przewiduje  w  odniesieniu  do  obowiązkowych  podstaw 

wykluczenia,  o  których mowa w  ust.  1 tego  artykułu,  że  jeżeli  okres  wykluczenia nie został 

określony  w  prawomocnym  wyroku,  okres  pięciu lat  powinien  być liczony  od  daty  skazania 

tym  prawomocnym  wyrokiem,  bez  względu  na  datę,  w  której  miały  miejsce  okoliczności 

faktyczne  leżące  u  podstaw  tego  skazania.  Tym  samym  w  odniesieniu  do  tych  podstaw 

wykluczenia  okres  ten  oblicza  się  od  daty  przypadającej  niekiedy  sporo  po  popełnieniu 

czynów wypełniających znamiona naruszenia. 

W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia 

została  nałożona  sankcja  na  mocy  decyzji  właściwego  organu  wydanej  w  ramach 

postępowania  uregulowanego  przez  prawo  Unii  lub  prawo  krajowe,  której  celem  było 

stwierdzenie  zachowania  stanowiącego  naruszenie  normy  prawnej.  W  takiej  sytuacji, 

w 

trosce  o  spójność  z  zasadami  obliczania  terminu  przewidzianego  dla  obowiązkowych 

podstaw  wykluczenia,  lecz  także  o  przewidywalność  i  pewność  prawa,  należy  uznać, 

że okres  trzech  lat  przewidziany  w  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  oblicza  się  od  daty 

zapadnięcia tej decyzji. 

Rozwiązanie  to  wydaje  się  tym  bardziej  uzasadnione,  skoro  –  jak  wskazał 

rzecznik  generalny  w  pkt  83-85  opinii 

–  wykazanie  istnienia  zachowań  ograniczających 

konkurencję  może  zostać  uznane  dopiero  po  wydaniu  takiej  decyzji,  zawierającej  taką 

kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 

Ponadto,  jak  podkreśliła  Komisja,  zainteresowany  wykonawca  nadal  ma  w  tym 

Sygn. akt KIO 1203/23 

okresie  możliwość  podjęcia  środków,  o  których  mowa  w  art.  57  ust.  6  dyrektywy  2014/24, 

w 

celu  wykazania  swojej  rzetelności,  jeżeli  mimo  wszystko  pragnie  wziąć  udział 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

(41) W rezultacie okres 

wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, 

lecz  od  daty,  w  której  to  zachowanie  stało  się  przedmiotem  stwierdzenia  naruszenia  przez 

właściwy organ. 

Z  powyższego  wynika,  że  odpowiedź  na  pytania  trzecie  i  czwarte  powinna 

brzmieć:  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  gdy 

wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 

4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się 

od daty wydania decyzji tego organu. 

Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne 

zdarzenie”,  od  którego  należy  liczyć  okres  wykluczenia,  należy  rozumieć  zawarcie  przez 

wykonawców  porozumienia  wymierzonego  w  konkurencję,  czy  też  stwierdzenie  tego  faktu 

przez  właściwy  organ,  Trybunał  opowiedział  się  na  tle  stanu  faktycznego  sprawy  głównej 

za tym drugim rozumieniem. 

Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. 

sygn. akt XXIII Zs 5/23 

również wprost wskazał [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:, 

(…) że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest 

konieczne  wydanie  wyroku  czy  też  decyzji.  Art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  nie  wymaga 

od 

zamawiającego  udowodnienia  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji

. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych 

przesłankach.  Jak  słusznie  zauważyła  KIO  w  wyroku  z  dnia  6  września  2021  r.,  sygn.  akt 

KIO   2254/21,  KIO  2255/2,  KIO  2258/21  ustawodawca  nie 

uzależnił  bowiem  ziszczenia  się 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  od  uprzedniego  wydania 

w 

stosunku  do  takiego  wykonawcy  prawomocnego  orzeczenia  sądowego  lub  też 

prawomocnej  decyzji  stwierdzającej  istnienie  „zmowy  przetargowej”.  Przeciwnie  – 

ustawodawca  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  przewidział  niezależną  przesłankę 

wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to 

właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi 

istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami 

doszło  do  zawarcia  porozumienia.  Omawiana  regulacja  koresponduje  z  art.  57  ust.  4  lit.  d 

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z 

treścią  której  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez 

państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy,  jeżeli  instytucja  zamawiająca  może  stwierdzić  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienia  mające  na  celu 

Sygn. akt KIO 1203/23 

zakłócenie konkurencji. 

Sąd  Okręgowy  podkreślił,  że  …pozostawienie  przez  ustawodawcę  dość  ogólnego 

pojęcia  „zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia”,  mogące  być  rozmaicie 

interpretowanym,  (…),  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  pozwala  a  wręcz  ukierunkowuje 

na 

interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych.  

Tym  samym  Sąd  Zamówień  Publicznych  oddalając  powyższym  wyrokiem  skargę 

na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił 

stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu  tego  wyroku,  że  [poniżej  podkreślono  kluczowe 

fragmenty]: 

…interpretacja  pojęcia  „zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia” 

powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy. 

Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 

ust.  1  pkt  5  Pzp  nie 

istnieje  wymóg,  aby  zdarzenie  będące  podstawą  wykluczenia  zostało 

stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to 

właśnie  wydanie  takiej  decyzji  przez  uprawniony  organ  lub  wyroku  przez  sąd  stanowi  dla 

zamawiającego  dostępny  wiarygodny  i  obiektywny  dowód  na  zaistnienie  poważnego 

wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł 

porozumienie  z  innymi  wykonawcami  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Należy  mieć 

przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się 

przez  zamawiającego  na  obiektywnych  i  wiarygodnych  środkach  dowodowych,  a  nie  są 

wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł. 

W  ocenie  Izby, 

w  przypadku,  gdy  określony  wyrok  lub  decyzja  zapadły  w  danej 

sprawie  o  naruszenie  konkurencji

,  to  stanowi  to  niepodważalną  podstawę  do  stwierdzenia 

przez  Zamawiającego,  że  wystąpiło  zdarzenie  stanowiące  podstawę  do  wykluczenia 

wykonawcy.  Zdarzeniem  w  takim  przypadku  w  rozumieniu  art.  111  ust.  4  Pzp  jest 

stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd. 

Zauważyć  należy,  że  powyższe  stanowisko  nie  jest  sprzeczne  z  orzeczeniem 

Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie 

wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. 

w   sprawie  C-465/11  Forposta,  pkt  28,  ECLI:EU:C:2012:801),  sama  decyzja  krajowego 

organu  stwierdzająca,  że  dany  podmiot  naruszył  zasady  konkurencji,  może  stanowić 

wskazówkę  istnienia  poważnego  wykroczenia  popełnionego  przez  ten  podmiot 

(postanowienie  z  dnia  4  czerwca  2019  r.  w  sprawie  C-425/18  Consorzio  Nazionale  Servizi 

Società Cooperativa (CNS), pkt 32). 

Reasumując  i  uogólniając  powyższe  rozważania  prawne,  można  powiedzieć, 

że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d 

w  zw.  z  ust.  7 

dyrektywy  klasycznej  mowa  jest  o  możliwości  stwierdzenia  przez 

Sygn. akt KIO 1203/23 

zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu 

mającym  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  co  należy  traktować  jako  zaistnienie  odnośnego 

zdarzenia

, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania 

wykonawcy  został  zatem  uregulowany  w  sposób  szczególny  i  odmiennie  niż  w  przepisach 

art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i 

3 ustawy pzp, które w ślad za art. 

57  ust.  1  w  zw.  z  ust.  7  dyrektywy  klasycznej  odwołują  się  do  istnienia  prawomocnego 

wyroku  lub  ostatecznej  decyzji  jako  momentu  początkowego  okresu  wykluczenia, 

ale w 

odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie 

zamówień publicznych. 

P

owyższe  rozważania  orzecznictwa  unijnego  i  krajowego,  które  dotyczą  przecież 

konieczności wzięcia pod uwagę przez danego zamawiające ujawnienia faktu zmówienia się 

w przeszłości przez wykonawców w ramach przetargu organizowanego przez inny podmiot, 

wskazują  również  na  bezzasadność  najdalej  idącej  tezy,  na  której  opiera  się  drugi  zarzut 

odwołania. 

Przede  wszystkim  już  z  literalnego  brzmienia  odnośnych  przepisów  ustawy  pzp 

i dyrektywy  nie  wynika

,  aby  dany  zamawiający  nie  mógł  wykluczać  wykonawców 

na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w 

zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp (mając na uwadze art. 57 

ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej

) za porozumienia mające na celu zakłócenie 

konkurencji, 

które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego 

zmawiającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  za  zmowy  dotyczące 

przetargów  poza  reżimem  zamówień  publicznych.  Umknęło  uwadze  Odwołującego,  że  już 

z 

brzmienia  przywołanego  powyżej  art.  111  ustawy  pzp  wynika,  że  spośród  wszystkich 

podstaw  wykluczenia  tylko  te  dwie,  na 

które  wskazano  w  pkt  7,  zostały  uznane  przez 

krajowego  ustawodawcę  za  sytuacje,  gdzie  wykluczenie  następuje  wyłącznie 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  którym  zaistniało  zdarzenie  będące  podstawą 

wykluczenia. Z kolei z art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej 

wprost wynika, że dla zastosowania 

podstaw wykluczenia, zarówno tych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, nie ma znaczenia, 

czy 

działanie  lub  zaniechanie  wykonawcy  miało  miejsce  w  trakcie  danego  postępowania, 

czy  

jeszcze przed jego wszczęciem. Jednocześnie wyłącznie w odniesieniu do bezprawnych 

zakłóceń  konkurencji  polegających,  czy  to  na  uprzednim  uczestnictwie  wykonawcy 

w przygotowaniu 

postępowania  (art.  108  ust.  1  pkt  6  ustawy  pzp  i  w  art.  57  ust.  4  lit.  f 

dyrektywy klasycznej), 

czy też na konflikcie interesów osób uczestniczących w postępowaniu 

(art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej),  per se 

mogą 

być  sankcjonowane  wyłącznie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  którym  takie 

sytuacje 

wystąpiły. 

Takie  stanowisko  podziela 

również  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  gdyż  jak  wynika 

Sygn. akt KIO 1203/23 

z uzasadnienia  wyroku  z  15  czerwca  2022  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  60/22, 

uznał  za  nieistotną 

okoliczność,  że  zawarcie  zmowy  nie  zostało  stwierdzone  ani  przez  zamawiającego 

prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy się zmówili, ani 

nie  zostało  wydane  w  tym  zakresie  żadne  orzeczenie.  Sąd  Zamówień  Publicznych  zwrócił 

uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp nakłada obowiązek wykluczenia z prowadzonego 

postępowania  w  sytuacji  uzyskania  przez  zamawiającego  wiarygodnych  przesłanek 

o zawarciu 

niedozwolonego  porozumienia  przez  wykonawców,  również  w  innym 

postępowaniu, które zostało już zakończone bez takiego wykluczenia. 

Ostatni zarzut odwołania sprowadza się do twierdzenia, że partnerzy Konsorcjum nie 

ujawniając  w  JEDZ  faktu  wydania  przez  Prezesa  UOKiK  decyzji  stwierdzającej  ich 

uczestnictwo  w  zmowie  przetargowej,  postąpili  prawidłowo.  Tymczasem  taki  sposób 

postępowania przez obu partnerów Konsorcjum w oczywisty sposób jest próbą przeczekania 

letniego  okresu  wykluczenia  i  zmierza  do  uniemożliwienia  kolejnym  zamawiającym 

dokonania  oceny,  czy  zaistniały  wiarygodne  przesłanki  pozwalające  na  stwierdzenie  ich 

uczestnictwa w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Wbrew zatem temu, 

co 

sugeruje uczynienie sposobu wypełnienia JEDZ przedmiotem odrębnego zarzutu, kwestię 

tę  należy  rozpatrywać  w  szerszym  kontekście  celu,  jakim  jest  przedstawienie 

wyczerpujących  informacji,  na  których  podstawie  każdy  zamawiający  samodzielnie  będzie 

mógł podjąć właściwą decyzję. 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  30  marca  2023  r.  sygn.  akt 

XXIII  Zs  5/23  również  wypowiedział  się  kategorycznie  w  tej  kwestii  [poniżej  podkreślono 

kluczowe fragmenty]: 

Skarżący  zarzucał  także,  że  w  istocie  przyjęta  przez  Izbę  argumentacja  sprowadza 

się  do  tego,  że  3  letni  okres  wykluczenia,  liczy  się  od  możliwości  stwierdzenia  przez 

zamawiającego  naruszenia  konkurencji.  Niemniej  jednak  w  ocenie  Sądu  nie  można  tracić 

z 

pola  widzenia,  że  zamawiający  zobligowany  jest  do  wykazania  podstaw  wykluczenia 

poprzez  obiektywne  i  wiarygodne  środki  dowodowe.  Zatajanie  zatem  przez  skarżącego 

zarówno  we  wcześniejszym  a  co  najważniejsze  w  tym  konkretnym  postępowaniu 

okoliczności  związanych  z  prowadzonym  postępowaniem  przez  sądem  antymonopolowym 

w  

istocie rzeczy uniemożliwiło zamawiającemu zastosowanie sankcji wykluczenia. 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego  skarżący  miał  obowiązek  w  dokumencie  JEDZ 

odpowiedzieć  „tak”  na  wskazywane  już  powyżej  pytania,  czego  nie  uczynił.  Izba  słusznie 

uznała, że skarżący odpowiadając „nie” samodzielnie dokonał oceny uwzgledniającej własną 

indywidualną wykładnię przepisów dotyczących podleganiu przez niego bądź nie podstawom 

wykluczenia a zatem stał się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Niemniej jednak oczywiste 

jest,  na  co  wskazuje  także  skarżący,  że  taka  ocena  należy  do  zamawiającego,  nikogo 

Sygn. akt KIO 1203/23 

innego. 

Taka  optyka  skarżącego  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  w  tym  zakresie  jest  dowolna 

i 

mogłaby doprowadzić do manipulacji, że sankcja wykluczenia byłaby nie do zastosowania 

w  zupełności.  Nie  może  w  ocenie  Sądu  dojść  do  sytuacji,  w  której  to  wykonawca  niejako 

samodzielnie  wylicza  czy  upłynął  okres  wykluczenia  czy  nie.  Dowolność  stosowanych 

wykładni przeczy zachowaniu uczciwej konkurencji, którą ma zapewniać w postępowaniach 

o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, gdyż niewątpliwie każdy z wykonawców 

byłby  w  stanie  zastosować  własną  i  korzystną  dla  niego  wykładnię  przepisów,  i  w  istocie 

rzeczy uniknąć wykluczenia. 

Izba  słusznie  wskazywała,  że  dokument  JEDZ  jest  dokumentem  bardzo 

kategorycznym, są tam proste pytania (tzw. pytania zamknięte) i proste odpowiedzi (tak/nie). 

A  zatem  nie  można  inaczej  niż  jest  wskazane  interpretować  uzyskanych  na  ich  podstawie 

odpowiedzi. Niemniej jednak (...) pomijając udzielenie rzeczywistych odpowiedzi na zadane 

przez  zamawiającego  pytania,  oświadcza  w  części  końcowej,  że  zamawiający  może  mieć 

wgląd  do  ogólnodostępnej  bazy,  otóż  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  Zamawiający  nie  jest 

zobligowany  do  poszukiwania  jakichkolwiek  informacji,  mających  za  przedmiot  uzyskania 

wiedzy  w  zakresie  istnienia  podstaw  do  ewentualnego  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania,  nie  jest  to  jego  rolą.  W  ocenie  Sądu  Okręgowego  skarżący  powinien 

poinformować  zamawiającego  o  toczącym  się  w  stosunku  co  do  niego  postępowaniu.  Tym 

bardziej w sytuacji, w której było wiadomo, że (...) zawarł z innymi wykonawcami tzw. zmowę 

przetargową,  czym  winien  był  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Zaniechanie  w  tym 

zakresie uniemożliwiło zamawiającemu zbadanie i ocenę okoliczności w świetle przesłanek 

do  wykluczenia.  Już  samo  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  wprowadzenie  w  błąd  w  tym 

dokumencie  zamawiającego  jest  samodzielną/samoistną  podstawą  do  wykluczenia 

wykonawcy. 

Reasumując,  nie  ma  znaczenia,  że  według  „Instrukcji  wypełniania  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Z

amówienia  udostępniana  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych 

na  jego  stronie  internetowej  (zresztą  w  kolejnych,  aktualizowanych  wersjach),  nadal 

sugeruje,  że  tylko  w  przypadku  pozytywnej  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  wykonawca  zawarł 

z 

innymi  wykonawcami porozumienia mające  na  celu zakłócenie konkurencji,  należy  podać 

szczegółowe informacje [patrz wersja z 29.04.2022 r.]. Jak wskazuje sam Urząd na odnośnej 

stronie:  …Instrukcję  należy  traktować  jako  materiał  pomocniczy  dla  wykonawców 

i 

zamawiających,  który  może  być  przydatny  w  związku  z  procesem  udzielania  zamówień 

publicznych.  Instrukcja  może  podlegać  uzupełnieniu  lub  modyfikacji,  w  celu  ułatwienia 

stosowania  formularza  JEDZ,  mając  na  względzie  praktyczne  aspekty  związane  z  oceną 

wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Jednocześnie informujemy, 

Sygn. akt KIO 1203/23 

że dokonywana jest analiza wpływających do Urzędu zapytań, dotyczących formularza JEDZ 

i  udostępnianej  Instrukcji.  Odpowiedzi  na  powyższe  pytania  będą  sukcesywnie 

zamieszczane  w  dziale  Repozytorium  wiedzy/JEDZ,  celem  upowszechniania  informacji 

dotyczących ww. zakresu tematycznego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wywiedziono  również  zarzut  sprowadzający  się 

do 

twierdzenia,  że  na  przeszkodzie  wykluczeniu  Konsorcjum  stoi  okoliczność,  zresztą 

bezsporna,  że  jego  lider  nie  brał  udziału  w  zmowie  stwierdzonej  Decyzją  Prezesa  UOKiK. 

Co  

prawda  Odwołujący  nie  przedstawił  de  facto  w  tym  zakresie  pogłębionej  argumentacji, 

ale  w  końcowej  części  uzasadnienia  zdaje  się  sugerować,  że  wystarczające  jest,  że  lider 

Konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie oczywiście 

błędnie  utożsamia  fakt  wykluczenia  Konsorcjum  z  tego  postępowania  jako  skutku 

stwierdzenia,  że  dwóch  spośród  trzech  wykonawców  wchodzących  w  jego  skład  dopuściło 

się  w  przeszłości  zmowy  przetargowej,  z  sytuacją,  która  była  przedmiotem  rozpoznania 

przez  TSUE  w  sprawie  C-927/19. 

Nie  wdając  się  w  szczegóły,  rozstrzygnięcie  Trybunału 

dotyczyło  niedopuszczalności  automatycznego  wykluczania  na  przyszłość  (przez  wpisanie 

do  stosownego  wykazu)  wykonawcy  za  wprowadzenie  w  błąd  przez  innych  członków 

konsorcjum,  w  kolejnych  postępowaniach,  w  których  ten  wykonawca  zdecydowałby  się 

uczestniczyć. 

Natomiast  odnośnie  analogicznej,  jak  niniejszej  sprawie  sytuacji,  wyczerpująco 

wypowiedział  się  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  30  marca  2023  r. 

sygn. akt XXIII Zs 5/23 

[poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: 

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy 

stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  wynika  to  wprost  z  ww.  przepisu.  Niemniej  jednak  także  art.  58  ust.  2  Pzp 

wskazuje,  że  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  należy 

traktować jako całość, ot chociażby gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku, 

o  którym  mowa  w  ust.  1,  wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  do  reprezentowania  w  postępowaniu 

i 

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Skoro zatem podstawy wykluczenia zarówno zawarte w art. 108 jak i 109 Pzp mają 

zastosowanie do wykonawcy, należy w ocenie Sądu przyjąć, zaś w przypadku wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dotyczą  każdego  członka  konsorcjum. 

Potwierdza  to  także  zakres  badania  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  przez  samego 

zamawiającego chociażby poprzez wypełnienie JEDZ, który niewątpliwie w niniejszej sprawie 

został wypełniony przez każdego z poszczególnych członków konsorcjum osobno. Oznacza 

to niewątpliwie, że wykonawca, jakim jest konsorcjum składające się jak w niniejszej sprawie 

Sygn. akt KIO 1203/23 

z  dwóch  spółek  i  na  dodatek  powiązanych  kapitałowo,  to  obowiązek  ten  spoczywa  na 

każdym  członku  konsorcjum,  zaś  brak  wykazania  powyższego  przez  chociażby  jednego  z 

nich  jest  podstawą  do  wykluczenia  wykonawcy,  którym  jest  konsorcjum  jako  całość. 

W 

konsekwencji  czego  obowiązek  odrzucenia  przez  zamawiającego  oferty  wykonawcy 

zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a  Pzp  dotyczy  całego  konsorcjum  a w  niniejszej  sprawie 

Konsorcjum (...). 

Wydawać  by  się  mogło  w  ocenie  Sądu  Okręgowego,  że  ugruntowany  w  świetle 

orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości,  KIO,  Sądu  Zamówień  Publicznych  jak  i  opinii 

przedstawicieli  doktryny  prawa  jest  pogląd,  że  każdy  uczestnik  wspólnej  oferty  musi 

udokumentować,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  108  bądź 

art. 109 Pzp

. Przypomnieć w ocenie Sądu mając na uwadze zakres zarzutów jednak należy, 

że  w  zakresie  ewentualnych  zmian  składu  osobowego  obowiązuje  też  zasada  ogólna, 

zgodnie  z  którą  zmiany  w  składzie  konsorcjum  mogą  mieć  miejsce  do  momentu  złożenia 

oferty 

lub wniosku o dopuszczenie do przetargu w postępowaniach etapowych, bądź też po 

spełnieniu wyraźne określonych przesłanek z art. 455 Pzp. Niewątpliwie taka zmiana członka 

konsorcjum oznaczałaby, że w postępowania bierze udział inny wykonawca, niż ten, którego 

badano  pod  kątem,  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (tak  też  m.in.  Wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  KIO  684/12).  Zatem  zmiana  składu 

konsorcjum  jest  jednoznaczna  ze  zmianą  oferenta.  Zaakcentować  jednakże  należy, 

że powyższa  zasada  doznaje  ograniczeń  w  przypadku  przekształceń  podmiotowych 

po 

stronie  poszczególnych  konsorcjantów,  w  szczególności  przekształceń  skutkujących 

sukcesją  generalną,  w  wyniku  której  następuje  przejęcie  przeze  następcę  prawnego  ogółu 

praw  podmiotowych,  jakie  przysługiwały  poprzednikowi,  w  tym  prawa  poprzednika 

do 

złożenia oferty czy też zawarcia (lub wykonania) umowy (tak też m. in. Wyrok KIO z 20 

kwietnia 2010 r. KIO/UZP 526/10). 

Zatem  należy  w  ocenie Sądu  przyjąć,  że  każda  inna  zmiana  składu  osobowego  niż 

wynikająca  z  powyżej  wskazanego  zakresu  będzie  skutkować  koniecznością  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  takie  konsorcjum,  gdyż  powodowałaby  konieczność  ponownego 

badania  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  czy  też  spełniania  wymagań  stawianym 

wykonawcom  przez  zamawiającego.  To  zaś  doprowadziłoby  do  ponownego  wyboru  ofert 

przez  zamawiającego  po  upływie  terminu  do  ich  zgłoszenia,  co  niewątpliwie  naruszały 

zasady  prawa  zamówień  publicznych.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  17  ust.  2  Pzp 

Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem 

do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana 

w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu 

danego  zamówienia.  Zaś  żaden  z  uczestników  niniejszego  postępowania  powyższego  nie 

Sygn. akt KIO 1203/23 

podnosił. 

Nie można w ocenie Sądu zgodzić się zatem ze skarżącym, że sankcja wykluczenia 

została niezasadnie i w sposób nieuprawniony rozszerzona na (...). 

Sięgając zaś do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazać należy na wyroku 

TS z 24 maja 2016 r. w spawie C 396/14, w którym Trybunał generalnie opowiedział się za  

utrzymaniem zasady zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym 

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Reasumując,  Zamawiający  nie  mógł  wykluczyć  tylko  partnerów  Konsorcjum,  gdyż 

ofertę  złożyło  całe  Konsorcjum,  co  nie  oznacza,  że  wskutek  tego  w  przyszłych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których lider obecnego Konsorcjum zdecyduje 

się uczestniczyć samodzielnie czy w konsorcjum w innym składzie, będzie wykluczany. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na 

podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 

w zw. z 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając tymi 

kosztami 

–  na  które  złożyły  się:  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  uzasadnione 

koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  (potwierdzone  złożonym 

do 

zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.