KIO 1209/23 POSTANOWIENIE dnia 12 maja 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1209/23 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 maja 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka-Baran 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk 

Irmina Pawlik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez u

działu stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  12  maja  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Integrated  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład 

Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Net

ia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  O

drzucić odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated 

Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1209/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  Zestawienie  i 

utrzymanie łączy WAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 

dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 028-071677 w dniu 9 lutego 2022 r. 

W  dniu  28  kwietnia  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Integrated 

Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej 

„Odwołujący”,  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

niezgodnych z ustawą Pzp, tj.: 

Obrazę  zasady  równego  traktowania  wykonawców  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Netia S.A.

, która powinna zostać odrzucona, z tego samego powodu, z którego 

została odrzucona oferta Odwołującego, jako: 

a) Złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 

b) Zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

to jest z uwagi na to, że wykonawca Netia S.A. wkalkulował koszty dotyczące prawa opcji w 

cenę  za  gwarantowaną  cześć  zamówienia,  tak  samo  jak  Odwołujący,  co  jest 

niedopuszczalne,  w  świetle  przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  a  także  niezgodne  z 

„istotą prawa opcji”, gdyż oznacza to zapłatę przez Zamawiającego za świadczenia, których 

nie  otrzyma  i  skutkuje  to  uznaniem  oferty  za  złożoną  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  za 

ofertę,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  a  także  zawiera  błąd  w 

obliczeniu ceny, 

- co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy 

Pzp

,  a  które  to  podstawy  odrzucenia  oferty  w  postępowaniu,  ze  względu  na  przerzucenie 

kosztów  dotyczących  prawa  opcji  do  zamówienia  gwarantowanego,  zostały  stwierdzone  w 

rozstrzygnięciu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3120/22  oraz  w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  w  sprawie  o  sygn.  akt  XXIII  Zs  13/23,  a  w 

konsekwencji 

2.  Zaniechanie  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp; 

a także niezależnie od powyższych zarzutów 

3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. 

z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień 

dotyczących wyceny za prawo opcji, co skutkowało naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; 

a także niezależnie od powyższych zarzutów 

4. Zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. 

jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia z uwagi na uwzględnienie przez wykonawcę Netia jedynie części 

kosztów  Wymaganego  Sprzętu  w  cenie  oferty,  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty,  w  tym  jej 

poszczególne  ceny  jednostkowe  muszą  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  daną 

pozycją cenową i ceną oferty, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a która 

to  podstawa  odrzucenia  wynika  z  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o 

sygn. akt 

KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt 

XXIII Zs 13/23; 

a także niezależnie od powyższych zarzutów 

5.  Zaniechanie  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  wynika  z  tego,  że 

Z

amawiający  w  sposób  sprzeczny  z  prawem  wpłynął  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  opisując  przedmiot  zamówienia,  a  także  sposób  obliczenia  ceny 

tak,  iż  działanie  wykonawcy  zgodnie  z  warunkami  zamówienia  i  oświadczeniami 

Zmawiającego  w  toku  postępowania,  doprowadziło  do  złożenia  przez  Odwołującego  w 

sposób  niezamierzony  oferty  niezgodnej  z  prawem  w  świetle  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3120/22  oraz  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  w  sprawie  o  sygn.  akt  XXIII  Zs  13/23,  co  stanowi  naruszenie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 70

KC. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. jako: 

a) Złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 

b) Zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

3)  Odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netia  S.A. 

z  uwagi  na  niezłożenie  wyjaśnień  wyliczenia 

ceny oferty w zakresie prawa opcji, 

4) Unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, 

5) Unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 2 

maja  2023 

r.  W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienia  wykonawca  Netia  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”.  

Ponadto, Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza 

w dniu 14 listopada 2022 r. 

Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez 

Przystępującego w dniu 24 listopada 2022 r. KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. 

akt  KIO  3120/22 

uwzględniła  odwołanie  wniesione  przez  Przystępującego  nakazując 

Z

amawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  ponowną 

ocenę  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  po  uprzednim  odrzuceniu  oferty  Przystępującego. 

Odwołujący wniósł od powyższego wyroku skargę. Zamawiający wykonał wyrok KIO w dniu 

11  stycznia  2023  r.  i 

unieważnił  pierwotny  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Jednocześnie 

wyrokiem z dnia 24 marca 

2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy 

Odwoławczy i Zamówień Publiczny

ch

 w 

sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23 oddalił skargę na 

ww.  orzeczenie  Izby.  Dnia  20  kwietnia 

2023  r.  Zamawiający  dokonał  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty, wybierając ofertę Przystępującego. 

Izba 

na 

pos

iedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  dokonała  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  odwołanie  zostało  wniesione  przez 

podmiot nieuprawniony. 

W  ocen

ie  składu  orzekającego,  Odwołujący  utracił  skutecznie  status  wykonawcy, 

bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty 

Od

wołującego,  a  wyrok  ten  jest  wyrokiem  prawomocnym.  W  konsekwencji  Odwołujący  nie 

jest 

aktualnie (w terminie wniesienia odwołania) i niezależnie od podejmowanych czynności, 

nie może już być, wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania. 

Krąg  podmiotów  uprawnionych  do  wniesienia  odwołania  został  określony  w  art.  505 

ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w 

art.  469  pkt  15 

ustawy  Pzp,  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich  Przedsiębiorców  - 

okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o 

udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. 

Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać 

uznane za uprawnione do wniesieni

a odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  tak  zakreślony  krąg  podmiotów  w  odniesieniu  do  Odwołującego 

należy stwierdzić, iż nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Odwołującego 

z  pewnością  nie  można  zakwalifikować  do  podmiotów  uczestniczących  w  konkursie,  gdyż 

postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325 

i  następne  ustawy  Pzp,  tj.  konkursu.  Odwołującego  nie  można  również  zakwalifikować  do 

grona innych podmiotów, gdyż innymi podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o 

której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp,  oraz  Rzecznik  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców. 

Dlatego  też,  Odwołującego  należy  zweryfikować  pod  kątem  ustalenia,  czy  nadal 

(pomimo  ostatecznego  stwier

dzenia  przez  Sąd  Okręgowy  zasadności  odrzucenia  jego 

oferty),  można  mu  przypisać  status  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30    ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  przez  wykonawcę  należy  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo 

jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w sprawie zamówienia publicznego.  

Choć Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegał 

się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  to  złożył  ofertę,  która  ostatecznie  (wyrokiem 

Sądu  Okręgowego)  została  odrzucona.  Zdaniem  Izby,  status  wykonawcy  wiąże  się  z 

możliwością  czynnego  uczestnictwa  wykonawcy  w  kolejnych  etapach  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w 

postępowaniu  nie  gwarantuje  zachowania  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu 

pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania ze 

środków  ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  - 

przykładowo  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  - 

czynności zamawiającego o  wykluczeniu go z  udziału w  postępowaniu lub odrzucenia jego 

oferty.  

W  ocenie  Izby,  w  przedmiotowej  sprawie  O

dwołujący  status  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  o  zamówienie), 

jednak  utracił  go  w  wyniku  prawomocnego  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący,  wnosząc 

przedmiotowe odwołanie nie był  już  wykonawcą  –  uczestnikiem  postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega 

odrzuceniu.  Art.  505  ustawy 

Pzp  nie  można  interpretować  w  sposób  dowolny  i  przyznać 

prawo  do  składania  środków  ochrony  prawnej  także  wykonawcom,  którzy  choć  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli ofertę, to ostatecznie zostały one 

odrzucone.  

Zgodnie  z  wyrokiem  TSUE  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  wykonawcy 

wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do 

odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten 

wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a 

zdaniem  wykluczonego  wykonawcy  najkorzystniejsza  oferta  również  powinna  była  zostać 

odrzucona. 

Trybunał  wskazał,  że  art.  1  ust.  3  dyrektywy  89/665  w  sprawie  koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji    o 

udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent i wybrany. 

W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) zauważono, 

że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga  posiadania  legitymacji 

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to  środek,  który  może  być 

wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem  określonego  zamówienia, 

który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie    w  następstwie 

podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). 

Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie  wykluczony  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem  należy  uznać 

przede  wszystkim  czynne  działanie  odwołującego  co  do  obrony  własnej  oferty,  własnego 

uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe 

decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

  Potwierdz

eniem powyższego jest wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie 

C-249/01, 

gdzie Trybunał stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania 

od  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykluczonemu  wykonawcy  bez  u

możliwienia 

mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 

r.  w  sprawie  C  -  131/16  Archus  et  Gama 

stwierdzono,  że  przyznanie  ochrony  prawnej 

wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy  odrzucony  wykonawca  nie  zgadzając  się  z 

decyzjami  instytuc

ji  zamawiającej,  dokonuje  ich  zaskarżenia,  tj.  w  sytuacji  takiej  jak  ta 

rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie 

decyzje,  odpowie

dnio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia 

drugiemu,  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...). 

Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt 

KIO 386/21 

Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej 

w  odniesieniu  do  możliwości  dążenia  wykonawcy  do  unieważnienia  postępowania  jako 

takiego  i  możliwości  uczestniczenia  w  kolejnym  postępowaniu.  Zdaniem  Izby  możliwość 

dążenia  do  unieważnienia  postępowania  należy  odczytywać  jako  potencjalny  skutek 

wniesienia  odwołania,  w  którym  odwołujący  dąży  do  obrony  własnej  oferty  (ale  obrona 

własnej  oferty  może  okazać  się  nieskuteczna)  i  jednocześnie  do  eliminacji  oferty 

konkurencyjnej,  uznanej  za  najkorzystniejszą.  W  wyniku  tak  złożonego  środka  ochrony 

prawnej  może  dojść  do  sytuacji,  gdzie  potwierdzą  się  zarzuty  odwołania  wobec  oferty 

wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład 

orzekający  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  wyraża  przekonanie,  że  wynik  w 

postaci  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  być 

celem  samym  w  sobie.  Istotą  bowiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  zawarcie  ważnej  umowy  na  realizacje  zamówienia.  Potwierdza  to  również  orzeczenie 

TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16 

oraz  z  innych  przywołanych  przez  Izbę  w  niniejszym  uzasadnieniu  jednoznacznie  płynie 

wniosek,  że  konieczne  jest  skarżenie  obu  decyzji  zamawiającego,  zarówno  o  wykluczeniu 

odwołującego/odrzuceniu  jego  oferty  oraz  decyzji  o  wyniku  postępowania.  Rozumienie 

pojęcia  „interesu”  nie  zmieniła  znacząco  nowelizacja  przepisów  z  2019  roku.  Ogłoszenie 

nowego  postępowania  jest  zdarzeniem  przyszłym,  niepewnym,  zależnym  od  wystąpienia 

wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania w 

toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Aby  natomiast  możliwe  było 

korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  konieczne  jest  wykazanie  posiadania  interesu  w 

uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać. 

Dlatego  też  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  są  wymierzone  jedynie  przeciwko 

ofercie  konkurenta  i  nie  dotyczą  obrony  oferty  Odwołującego,  więc  wykonawca  nie  ubiega 

się o udzielenie zamówienia,  jego oferta  została  odrzucona, a on  sam  nie będzie mógł  już 

zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący 

nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji 

jest  podmiotem  nieuprawnionym  do  skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

Równocześnie  Izba  stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  zarzut  nr  5 

odwołania  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

Izba 

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu 

określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma 

zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści  dokumentów 

zamówienia  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie 

internetowe

j,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi 

unijne. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  informacje  stanowiące  podstawę  uzasadnienia 

faktycznego postawion

ego zarzutu nr 5 odwołania wniesionego w dniu 28  kwietnia 2023 r. 

mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 9 lutego 2022 r., tj. od dnia publikacji 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  i  zamieszczenia  dokumentów 

zamówienia na stronie internetowej. 

W  ocenie  Izby  zarzut  nr  5, 

jaki  w  odwołaniu  postawił  Odwołujący,  jest  spóźniony, 

bowiem  jest 

to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie 

internetowej.  W  odnies

ieniu do  tego co nie zostało w  SWZ  zmienione, jest takie samo,  nie 

może  być  skutecznie  kwestionowane  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  od 

postanowień  SWZ.  Jeśli  Odwołujący  miał  wątpliwości  co  do  postanowień  specyfikacji 

warunków  zamówienia  odnoszących  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu 

obliczenia  ceny

,  winien był  po  ogłoszeniu przez  Zamawiającego  treści  specyfikacji,  zwrócić 

się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści 

odwołania,  lub  wnieść  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia.  Skoro 

jednak  Odwołujący  z  możliwości  tych  nie  skorzystał,  to  jego  zarzut  odnoszący  się  de  facto 

wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźniony.  

Okoliczność,  że  Odwołujący,  zamiast  wniesienia  odwołania  wobec  tych  postanowień 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  które  mu  nie  odpowiadały,  w  chwili  opublikowania 

ogłoszenia,  dopiero  obecnie występuje  z  odwołaniem,  skarżąc  czynność  Zamawiającego  w 

postaci  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nie  uzasadnia 

„przywrócenia”  terminu  do 

kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść 

specyfikacji  znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. 

Zarzutem  spóźnionym  jest  więc  zarzut  odnoszący  się  do  zaniechania  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  jest  on  konsekwencją  kwestionowania  przez  Odwołującego  opisu 

przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny.  

Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 

ustawy  Pzp),  a  ich  dochowanie  ma  kluczowane  znaczenie  dla  kwestionowania  decyzji 

Zamawiającego.  Z  drugiej  strony,  tak  przyjęte  przez  prawodawcę  terminy  na  wniesienie 

odwołania  (w  tym  przypadku  10  dni  od  czynności  Zamawiającego)  oraz  ich  stanowczy 

(prekluzyjny)  charakter 

mają  na  celu  sprawne  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w 

dokumentach  zamówienia  znanych  od  kilku  miesięcy,  w  wyniku  niezadawalającego  wyniku 

postępowania  Zamawiającego  mogłoby  doprowadzić  do  paraliżu  postępowań  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  dlatego  też,  aby  Zamawiający  mogli  udzielać  zamówień,  a 

wykonawcy  kwestionować  ich  decyzje  ustawodawca  określił  terminy  na  te  czynności,  jak 

również  przewidział  ustawowe  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  gdy  podmiot  składający 

odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych.  

W  tym  stanie  rzeczy Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  dotyczące  zarzutu  nr  5  wniesione 

zostało z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 5 również na 

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,  

Reasumując  Izba  odrzuciła  odwołanie  na  podstawie  art.  528  pkt    2  i  3  ustawy  Pzp,  

or

zekając  w formie postanowienia zgodnie z  art.  553  zdanie drugie ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.  

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z  

§  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….