Sygn. akt: KIO 1218/23
WYROK
z dnia 29 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 24 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna
111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Wrocław – Urząd
Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–8, 50-141 Wrocław
przy udziale wykonawcy ARPET s.c. A. A., P. D.
, ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług
"BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław na rzecz ARPET s.c. A. A., P. D., ul.
Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław kwotę 5 334 zł 20 gr (słownie: pięć tysiące
trzysta
trzydzieści cztery złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1218/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod
nazwą „Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu
Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby
Centrum Obsługi Mieszkańca”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod
nr 2023/BZP 00105356 przez:
Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–
8, 50141 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp”
albo
„PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 26.04.2022 r. (
poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej: ARPET s.c. A. A., P. D.
, ul. Kętrzyńska 5, 51-413
Wrocław zwana dalej: „ARPET s.c. A. A., P. D.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w
rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM"
Sp. z o.o., ul. Ślężna 146148, 53111 Wrocław zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Dnia 02.05.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług
"BUDREM" Sp. z o.o.
Zarzucił:
1. art. 224 ust. 6 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że
wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są
rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin
oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót,
niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie
zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że
treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część
zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do
SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z
formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego
prac;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wyk
onawcy mimo, że
Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty nie uwzględnił kosztów wykonania
części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych
przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty;
4. art. 239 ust. 1 PZP
poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu
w p
ostępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust.
1 pkt 10 PZP. Wnos
ił o uwzględnienie odwołania oraz o:
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej;
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy.
AD I.1
Wykonawca dokonał zaniżenia ilości roboczo-godzin (pomocniczo oszacowanych
w normie) jaka została przyjęta przez Wykonawcę w ofercie jako podstawa obliczenia ceny
oferty -
co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów
ofertowych (niewymaganych przez
Zamawiającego) w zakresie nakładów robocizny.
Powyższe można zweryfikować zestawiając ilości roboczo-godzin kosztorysu ofertowego
Wykonawcy
i kosztorysu ślepego pomocniczego: /W tym miejscu odwołania znajduje się
stosowne zestawienie/
Konstatacja takiego sprawdzenia jest ewidentna -
Wykonawca zaniżył ilość roboczo-
godzin o 2.706,51 roboczo-
godzin, co stanowi 16% planowanych nakładów.
Pismem z 28-03-
2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres
i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami
zamówienia. Zamawiający pismem z 05-04-2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie obliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników
Wykonawcy. Wykonawca pismem z 12-04-
2023r. udzielił odpowiedzi, w której na 7 stronach
(z 8 stron jakie liczyło pismo) odpowiedział na pytania inne, niż zadane przez
Zamawiającego. Odpowiedź Wykonawcy na pytanie Zamawiającego ograniczona została do
1 strony, której treść implikowała odrzucenie oferty Wykonawcy, czego Zamawiający nie
dokonał.
Wykonawca w piśmie z 12-04-2023r. potwierdził, że dokonał oszacowania ilości
i kosztów wynagrodzenia pracowników niezgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przewidział łącznie 14.737 roboczogodzin.
Powyższe oznacza, że w poszczególnych miesiącach realizacji Wykonawca przewidział
1.842,12 roboczogodziny (1
4.737 rbg : 8 miesięcy = 1.842,12 rbg). Zatrudnienie jednego
pracownika na umowę o pracę na pełny etat obejmuje przeciętnie miesięcznie 22 dni pracy,
co daje średniomiesięcznie 176 godzin pracy (22 dni pracy * 8 godzin dziennie = 176 godzin
pracy miesięcznie). Zatem Wykonawca przewidział do realizacji zadania niespełna 11
pracowników (1.842,12 rbg miesięcznie : 176 godzin pracy jednego pracownika w miesiącu =
10,47 pracownika). Taka ilość pracowników jest niegodna z wymaganiami Zamawiającego
i powoduje, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami postępowania i z tego powodu
jest niekonkurencyjna, tzn. jest tańsza od ofert innych oferentów.
/W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej konstatacja wniosków
i wyliczeń Odwołującego./
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z 22-02-2023r. oraz w treści SWZ (str. 12 in
fine i strona 13 in principio
) sformułował warunek, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać
brygadę pracowników w celu realizacji zamówienia składającą się z co najmniej: 2
hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2
płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy, 2 robotników
budowlanych.
Łącznie 24 osoby (ogłoszenie z 22-02-2023r. – str. 3, sekcja V, Pkt 5.4.c).3).).
/W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej zestawienie warunków
kadrowych dotyczących brygady pracowników/
Załącznik nr 6 do SWZ - WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent
będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia.
Ponadto Załącznik nr 8 do SWZ - PROJEKT UMOWY zawiera w § 11 ust. 1
oświadczenie i jednocześnie zobowiązanie Wykonawcy, że wszystkich pracowników
wymaganych przez Zamawiającego (tj. 24 pracowników) będzie zatrudniać na podstawie
umowy o pracę. Taki zapis Zamawiający miał prawo sformułować zarówno w treści
ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i projekcie umowy - zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP
„Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na
usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022r. poz. 1510)". Przy
czym osoby te -
zgodnie z ust. 2 § 11 PROJEKTU UMOWY - muszą być zatrudnione przez
cały okres obowiązywania umowy.
Dokument SWZ również zawierał wymaganie Zamawiającego zatrudniania przez
Wykonawcę wszystkich osób realizujących w/w roboty na podstawie umowy o pracę przez
cały okres realizacji umowy (SWZ – str. 6 in principio) - „Wykonawca / podwykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320),
przez cały
okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane
(z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac
wykończeniowych
malarskich,
płytkarskich,
prac
elektrycznych
i
sanitarnych
z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy
z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu
Wykonawca w Formularzu o
ferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o prace osób
o których mowa powyżej".
Opisane powyżej wymaganie Zamawiającego sprowadzało się do obowiązku
zatrudnienia 24 pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji
umowy - a zatem i
ch łączny koszt winien zostać uwzględniony w treści oferty Wykonawcy.
W treści złożonej oferty Wykonawca na formularzu Załącznika nr 6 oświadczył, że
będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego pracownikami w ilości 24
pracowników. /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne oświadczenie z załącznika nr
W piśmie z 12-04-2023r. Wykonawca oświadczył, że już zatrudnia na umowy o pracę
pracowników wymaganych przez Zamawiającego (pismo z 12-04-2023r. – str. 4 in fine),
jednak nie przedstawił stosownych dowodów na potwierdzenie pomimo, że Zamawiający
wezwał do przedłożenia stosownych dowodów:
[Ad. 3 -
koszty wynagrodzeń pracowników]
W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług
objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen
etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas
zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować
współpracę w oparciu o umowę o pracę.
Oferta Wyk
onawca podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni
zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów
uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia
„zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników" (pismo
z 12-04-2023r.
– str. 5): Dowód:
zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników
zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023
Prawidłowo skalkulowane koszty zatrudnienia pracowników - zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego - powinno obejmować koszty 24 pracowników, szczegółowo i konkretnie
wskazanych przez Zamawiającego. Zakładając 24 wymaganych pracowników zatrudnionych
na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem wynoszącym z kosztami pracodawcy
4.204,75 zł miesięcznie, łączny miesięczny koszt pracowników wynosi 100.914,00 zł (24
pracowników * 4.204,75 zł = 100.914,00 zł łącznych kosztów miesięcznie). W skali 8
miesięcy realizacji umowy łączny koszt zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego
pracowników wynosi 807.312,00 zł (100.914,00 zł łączny koszt miesięczny * 8 miesięcy
realizacji = 807.312,00 zł łączny koszt pracowników w okresie realizacji umowy). Powyższe
oznacza, że wskazany przez Wykonawcę koszt zatrudnienia wymaganych pracowników jest
ponad dwukrotnie wyższy niż kwota wskazana w piśmie Wykonawcy z 12-04-2023r.
/W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne - KALKULACJA
WYMAGANEJ IL
OŚCI PRACOWNIKÓW/
Wykonawca dokonał również zaniżenia kosztów zatrudnienia kadry kierowniczej
(kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych)
wskazując, że łączny miesięczny koszt ich zatrudnienia wynosi brutto miesięcznie 10.500,00
zł - co daje brutto miesięcznie na jednego kierownika kwotę brutto 3.500,00 zł (10.500,00 zł
brutto łączny koszt miesięczny: 3 kierowników = 3.500,00 zł brutto miesięcznie jeden
kierownik).
Wykonawca przewidział do realizacji 3 kierowników:
/W
tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne – niniejszych
kierowników z oferty wybranej/
Kierownik Budowy B. S.
prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą
"BEPLAN" B. S.
NADZÓR, KOSZTORYSOWANIE, PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO,
KOOPERACJA na podstawie wpisu do CEIDG (NIP:
(….), REGON: (…)) - zatem jego
rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o rozliczenie na podstawie faktury VAT.
Usługi kierownika budowy objęte są stawką VAT 23%, co daje miesięczną kwotę
wynagrodzenia netto 2.845,53 zł - a po odjęciu składek ZUS i składki zdrowotnej pozostaje
rzeczywista kwota wynagrodzenia netto (tzw. „na rękę") 1.170,95 zł.
Zatem stawka godzinowa zatrudnienia kierownika budowy wynosi 6,65 zł, podczas
gdy stawka minimalna od 01-01-
2023r. wynosi 16,41 zł, a od 01-07-2023r. wynosić będzie
16,98 zł.
Wynagrodzenie kierownika budowy zostało zatem rażąco zaniżone i nie odpowiada
nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za
prace, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników
(kierownika robót sanitarnych, który prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG -
numer NIP:
(…), REGON: (…) i kierownika robót elektrycznych).
/W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie skalkulowanie wynagrodzenie - p.
A. S./
Kalkulacja wynagrodzenia kierowników, wg obowiązujących ustawowych minimalnych
stawek godzinowych,
prowadzi do wprost oczywistych wniosków, że wynagrodzenie każdego
z kierowników musiałoby wynosić miesięcznie ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie - co nadal
rażąco odstaje od stawek rynkowych.
Należy również uwzględnić okoliczność, że zgodnie z art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07
lipca 1994r. Prawo budowlane [PR.BUD.
] do podstawowych obowiązków kierownika budowy
należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny
z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno- budowlanymi oraz
przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy. Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków
kierownika budowy wiąże się z koniecznością jego stałej obecności na terenie budowy.
Wprawdzie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik
budowy powinien być obecny na terenie budowy, niemniej nie sposób kierować w sposób
należyty budową pojawiając się przy wykonywanych robotach jedynie okazjonalnie. Jest to
zatem praca na pełny etat.
Według Raportu Płacowego 2022 opublikowanego przez Hays Poland minimalne
stawki kierownika budowy wynoszą 10.000,00 zł brutto miesięcznie, a kierowników robót
branżowych (elektrycznych i sanitarnych) wynoszą 9.000,00 zł brutto miesięcznie. Raport
Płacowy:
https://businessinsider.com.pl/twoie-pieniadze/zarobki-w-budownictwie-
Uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia kierownika
budowy, całkowite wynagrodzenie miesięczne brutto kierownika budowy powinno wynosić co
najmniej 10.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 80.000,00 zł brutto - czyli tyle,
ile Wykonawca przewidział łącznie na wszystkich 3 kierowników.
Natomiast wynagrodzenie każdego z kierowników branżowych (elektrycznego
i sanitarnego) -
uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia -
powinno wynosić co najmniej 9.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 72.000,00 zł
brutto na jednego kierownika. Łącznie koszt 2 kierowników branżowych przez okres 8
miesięcy wynosi brutto 144.000,00 zł.
Z
atem łączny koszt kadry 3 kierowników - uwzględniając obowiązujące na rynku
minimalne stawki wynagrodzenia -
wynosi 224.000,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca
przyjął w ofercie łączną kwotę 84.000,00 zł brutto.
/W tym miejscu odwołania znajduje się - KALKULACJA WYNAGRODZENIA
KIEROWNIKÓW WG RYNKOWYCH STAWEK MINIMALNYCH/.
AD II.2-3 Pismem z 28-03-
2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres
i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami
zamówienia. Zamawiający zupełnie zignorował zarzuty Odwołującego i nie podjął działań
zmierzających do wyjaśnienia poniższych zarzutów. Tymczasem dokonanie przez
Wykonawcę sposobu i zakresu wycenionych robót oraz obliczenia ceny niezgodnie z
dokumentacją projektową potwierdzają poniższe fakty:
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem izolacji z wełny mineralnej o grubościach 5 oraz 9 cm na
kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i
podpisanych koszto
rysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz
porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi
przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel.
Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.3 -
„Izolacje termiczne" oraz załącznikiem nr 2 -
„zestawienie elementów wentylacyjnych" kolumna „Uwagi", na kanałach wentylacyjnych
należy przewidzieć montaż izolacji 3 cm, 5 cm, 9 cm. Fakt ten został potwierdzony przez
Zamawiającego w dokumencie odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. pytanie i odpowiedź nr
Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna -
zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu
NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant
wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na
zewnątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący
podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej
i podlegające wycenie:
a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1?
Odp:
Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który
nie będzie modyfikowany o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć
w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych.
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu – co
dobitnie potwierdza
analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych
(niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami
elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez
Wykonawcę do tych tabel.
W dokumencie: odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r.
Zamawiający potwierdził
konieczność zastosowania na kanałach wentylacyjnych prowadzonych na dachu
zabezpieczenia izolacji
płaszczem z blachy ocynkowanej – pytanie i odpowiedź nr 8:
Pyt. 8 Wentylacja mechaniczna -
w związku z lokalizacją centrali wentylacyjnej na dachu
proszę o informację czy należy zabezpieczyć izolację na kanałach prowadzonych na dachu
płaszczem z blachy ocynkowanej. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót
stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycję:
a.
Płaszcz z blachy ocynkowanej na kanałach na zewnątrz budynku kpi 1?
Odp:
Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który
nie będzie modyfikowany o ww. pozycję Koszt wykonania płaszcza zewnętrznego izolacji
z arkuszy blach\
stalowej należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót
budowlano-instalacyjnych.
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych
z dostawą i montażem podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych
przechodzących przez dach, a jedynie ich części (1 szt. zamiast 5 szt. wymaganych
przez dokumentację projektową) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych
i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz
porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi
przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel.
Zgodnie z częścią rysunkową projektu w etapie I należy przewidzieć 5 przejść przez
dach kan
ałami wentylacyjnymi:
a.
układ NW2 - 2 x śr. 500 mm;
b.
układ WW – 1 x śr. 200 mm;
c.
układ NW1 realizowany w zakresie etapu I – 2 x 500x300;
/W tym miejscu odwołania stosowny rysunek z dokumentacji projektowej/
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem podkonstrukcji i podpór dla kanałów wentylacyjnych
prowadzonych na dachu
– co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i
podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz
porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi
przez
Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel.
Zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji w projekcie występują kanały
wentylacyjne prowadzone na dachu, które należy montować na podporach dedykowanych
do montażu na dachu.
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem przepustnic prostokątnych i okrągłych zaprojektowanych
na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i
podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz
porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi
przez Za
mawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel.
Zgodnie z za
łącznikiem nr 2 – „zestawienie elementów wentylacyjnych”, zaprojektowano na
kanałach wentylacyjnych przepustnice regulacyjne prostokątne i okrągłe. Zgodnie z opisem
do projektu punkt 5.1 - czerpnie i wyrzutnie, na kanale czerpnym
powietrza zewnętrznego
należy zamontować przepustnicę wyposażoną w siłownik. Zamawiający w odpowiedziach na
pytania z 08-03-2023r.
potwierdził konieczność wyceny przepustnic zgodnie z projektem.
Pytanie nr 28:
Brak w kosztorysie ślepym oraz tabeli rozliczeniowej przepustnic okrągłych i prostokątnych
systemu wentylacji. Proszę o informację, czy są przedmiotem postępowania I ewentualne
uzupełnienie przedmiaru.
Odpowiedź:
Przepustnice okrągłe i prostokątne są przedmiotem postępowania, należy je uwzględnić na
podstawie dokumentacji projektowej branży sanitarnej.
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem instalacji skroplin – co dobitnie potwierdza analiza treści
przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych
przez
Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów
rozliczeniowych przygotowanymi przez
Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do
tych tabel.
Zgodnie z opisem do projektu, punkt 5.3
– „instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin”,
należy przewidzieć wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin z jednostek chłodzących
sufitowych
i ściennych. Zamawiający potwierdził konieczność wykonania instalacji
skroplin w dokumencie odpowiedzi na pytania z dnia 0303-2023r. pytanie i odpowied
ź:
Pyt. 4
Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę
przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej
i
podlegające wycenie
a.
Instalacja skroplin kpl 1
b.
Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1?
Odp: Zam
awiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który
nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć
w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych - zgodnie
z opisem w dokumentacji projektowej.
7. Wykonawca
nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z
dostawą i montażem instalacji freonowej układu CH1 – pion oraz instalacji
prowadzonej z dach
u przez salę S2 do komunikacji K4.1 – co dobitnie potwierdza analiza
treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych
przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów
rozliczeniowych przygotowanymi
przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do
tych tabel.
Zgo
dnie z udzielonym przez Zamawiającego wyjaśnieniem dotyczącym zakresów
wynikających z etapowania inwestycji, pytanie i odpowiedz nr 23, należało przewidzieć
wykonanie
części instalacji freonowej dla układu CH1 w zakresie zgodnym z odpowiedzią na
pytanie nr 23: Pytanie nr 23:
W związku z podziałem inwestycji na dwa etapy, prosimy o potwierdzenie, że I etap
inwestycji obejmuje instalację chłodzącą - system CH2 i CH5. Pozostałe układy będą
wykonywane w ramach etapu II.
Odpowiedź:
Potwierdzam, że w etapie I należy wykonać tylko systemy chłodnicze CH2 i CH5. Należy
dodatkowo wykonać pion oraz doprowadzenie instalacji freonowej systemu CHI - pion,
instalacja prowadzona z dachu przez salę 52 do komunikacji K4.1 (dostawa i montaż
jednostek systemu chłodniczego CHI nie wchodzi w zakres dostawy i montażu etapu I należy
przygotować wyłącznie pion i instalację przechodzącą przez salę S2)
8. Wyk
onawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych
z dostawą i montażem kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 – co dobitnie potwierdza
an
aliza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez
Zama
wiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów
rozliczeniowych przygotowanymi
przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do
tych tabel.
Kabel LiYCY 8x1,5 został opisany na rys. IE07: /W tym miejscu odwołania fragment rysunku/
Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych
z dostawą i montażem gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A, a jedynie ich
części (niewłaściwa ilość) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych
i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz
porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi
przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel.
Analiza oferty Wykonawcy prowad
zi do wprost oczywistego wniosku, że sposób
i zakres wycenionych
robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu
o kosztorys
y ślepe mające charakter jedynie pomocniczy – a nie jak wymagał Zamawiający
na podstawie dokumentacji projektowej.
Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie
oferty Wykonawcy
– ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust.
1 pkt 5 PZP), a ponadto
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10
PZP). Jak wynika z orzecznictwa KIO
– „Brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym
brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których
zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle
pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem
prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące
treści, nie wynikające ze złożonej oferty” (vide Wyrok KIO 21.10.2021r., KIO 2771/21). A
contrario,
jeżeli Zamawiający wymagał wyceny na podstawie dokumentacji projektowej, to
brak wyceny choćby jednej pozycji (jednego zakresu, jednego elementu itd.) wynikającego z
dokumentacji projektowej stanowi brak istotny i nieusuwalny, skutkujący odrzuceniem oferty.
Badanie oferty nie może być iluzoryczne. Zamawiający jest zobowiązany m.in. do weryfikacji
oferowanego asortymentu p
od kątem zgodności z postawionymi wymaganiami. Z obowiązku
tego nie zwalnia go fakt, że nie zażądał złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających parametry artykułów (por. Wyrok KIO z 30.11.2016r., KIO 2157/16).
Ponadto
„Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego
wykonawcy,
w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami
wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny […]” (vide
Wyrok KIO z dnia 05 stycznia 2022r., KIO 3649/21).
Kosztorysy Wykonawcy
sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie –
jako niewymag
ane przez Zamawiającego – ale jednoznacznie pokazują sposób i zakres
wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę. Analiza oferty
Wykonawcy prowadzi do
wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót
oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o pomocniczy kosztorys ofertowy –
a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej.
Ponadto oferta Wykonawcy zawiera liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie
mebli cenę istotnie odbiegającą od cen rynkowych. Wykonawca w istocie nie zaoferował
przedmiotu zamówienia jakiego oczekiwał i wymagał Zamawiający, a błędy te są istotne i
nieusuwalne
. Oferty Wykonawcy nie sposób porównać z innymi złożonymi ofertami – z uwagi
na odmienny zakres zaproponowany przez Wykonawcę i pozostałych oferentów, którzy
złożyli oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z dokumentacją projektową).
Zamawiający w dniu 02.05.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.05.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ARPET
s.c. A. A., P. D.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ARPET s.c. A. A.,
P. D..
W dniu 12.05.2023 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o
uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 15.05.2023 r. (e-mailem)
Przystępujący w odpowiedzi na uwzględnienie
w całości odwołania wniósł sprzeciw.
W dniu 16.05.2023 r. (e-mail
em) Przystępujący przesłał stanowisko pisemne wnosząc
o oddalenie odwołania. W jego ramach wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem
kosztów i załącznikami do niego. Przeprowadzenie dowodów:
a. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022,
02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności
ustalenia wy
nagrodzenia kierowników robót
b. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót
c.
Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia kierowników robót
d.
Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt
poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót
e.
Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i
realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót
f. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót
g. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót
h. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót
i. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 -
na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia kierowników robót
j.
Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno
Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności
ustal
enia wynagrodzenia przez Przystępującego
k.
Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników (do złożenia
w KIO w formie papierowej) -
na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez
Przystępującego
l.
Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia przez Przystępującego
m.
Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia przez Przystępującego
n.
Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław
ZIM
– III LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018
i. Zestawienie ofert
– oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe
ii.
Wezwanie do wyjaśnień RNC
iii.
Wybór oferty
iv. Umowa
v. Referencje
o. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław
ZIM -
DPS ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020
i. Zestawienie ofert
– oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe
ii.
Wezwanie do wyjaśnień RNC
iii.
Wybór oferty
iv. Umowa
v. Referencje
Odwołanie oparte jest na błędnym i bezpodstawnym założeniu przyjętym przez
Odwołującego polegającym na przyjęciu, że Przystępujący dokonując kalkulacji oferty oparł
się nie na dokumentacji przetargowej, lecz na kosztorysach ślepych. Stanowisko to jest
całkowicie błędne, gdyż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Przystępujący
sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi m. in. w
odpowiedziach na pytania nr 3/Zamawiający w zał. nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe
branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe
są tylko materiałami pomocniczymi. Cena ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót
budowlano-
instalacyjnych ma wynikać z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do
SWZ
./ , 4/ Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne,
który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji
należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych -
zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej./, 7, 8, 9, 10, 11, dodatkowa informacja pod
pytaniem 26
/Ponadto Zamawiający informuje, iż dokonuje następującej modyfikacji treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1. W dziale XI11 pkt 13 wykreśla się ppkt „b”
w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem
robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów
robót zachowując kolejność liczby porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania.”
Uwaga: od chwili modyfikacji tzw.
kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy,
jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja projektowa./
oraz pytania 28, 29, czyli na podstawie dokumentacji projektowej, a nie kosztorysów, które
miały jedynie charakter pomocniczy. Na podstawie kalkulacji własnej sporządzonej przez
Przystępującego, który uwzględnił w niej rozbieżności w ilościach faktycznych i niezbędnych
do realizacji zamówienia, a nie tych błędnych wynikających z wadliwych kosztorysów
ślepych, wycenił cały przedmiot zamówienia, co wynika z pisma Przystępującego z
12.04.2023 r.
Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w piśmie z
12.04.2023 r. Przystępujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego. W piśnie z
05.04.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do wykazania:
a)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynag
rodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz.
1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp);
b)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6
ustawy Pzp).
Przystępujący nie dość, że odpowiedział na postawione pytania (były tylko 2) to
w szczegółowy sposób przedstawił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny dla całej
oferty. Był on na tyle dokładny, że Zamawiający nie wymagał dalszych wyjaśnień. Gdyby
natomiast Zamawiający miał jakieś wątpliwości to mógł i powinien żądać dodatkowych
wyjaśnień. Co ważne - poza ogólnymi stwierdzeniami Odwołujący nie wykazał dowodami
jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w
zakresie badania lub sporządzania oferty. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania
na własną, niepopartą niczym i nie wynikającą z SWZ metodę kalkulacji ceny, która zakłada
niekorzystne dla Zamawiającego założenia skutkujące znacznym zawyżeniem kosztów.
Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego
istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje
na to bezpośrednio art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6
Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w
postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP2004 (obecnie art. 534 PZP) to na
Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe /wyrok KIO z 25.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1911/16)/.
Ponadto wyjaśnił, że kosztorys sanitarny który załączono jako dowód to kosztorys
szczegółowy, czyli po rozwinięciu pozycji uproszczonego kosztorysu ofertowego. Dopiero
rozwinięcie pozycji daje faktyczne informacje jakie są jej elementy składowe i czy zastały
uwzględnione oraz jak została pozycja przyjęta do wyceny (pozycja scalona, czy pozycja
katalogowa KNR przez analogię ) - np. 1 kpl całego układu instalacji klimatyzacyjnej
(wszystkie urządzenia , rury , otuliny, instalacja gazowa, skroplin -materiał+robocizna w
jednej pozycji). Rozwinięcie pozycji pokazuje również , że pewne elementy są w niej
uwzględnione (np. kwestionowane podpory dachowe). Oznacza to, że gdyby Zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na
etapie badania oferty i badani
a wyjaśnień rażąco niskiej ceny to powinien zwrócić
się do Zamawiającego z wezwaniem do ich złożenia (czego nie zrobił) i
w odpowiedzi otrzymałby szczegółową kalkulację, z której wynika poprawność dokonanej
przez Przystępującego wyceny.
[Zarzut zaniżenia ilości roboczogodzin - str. 2-11 odwołania]
Zarzut dotyczący rzekomego zaniżenia ilości roboczogodzin oparty jest na błędnych, nie
wynikających z SWZ i niekorzystnych dla Zamawiającego założeniach polegających na
próbie wykazania przez Odwołującego, że:
pomimo obowiązku sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji projektowej a nie
kosztorysów ślepych, które miały charakter pomocniczy i obarczone były błędami
ilościowymi, do wyliczenia wartości oferty Przystępujący powinien przyjąć ilość
roboczogodzin wynikających z kosztorysu ślepego, a nie z własnej kalkulacji opartej na
analizie dokumentacji projektowej, co w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest nie
tylko dozwolone, ale wręcz konieczne i wymagane;
w całym okresie realizacji zamówienia Przystępujący powinien skierować do realizacji
zamówienia, w tym do utrzymywania w gotowości bez zlecenia innych prac grupę 24
pracowników. Twierdzenie takie jest całkowicie błędne i jego zasadność nie wynika ani
z żadnych postanowień SWZ, ani obowiązujących przepisów.
Takie twierdzenia Odwołującego to nadużycie i celowe wprowadzanie w błąd.
Jak już wskazano w Części 1 uzasadnienia Zamawiający zmodyfikował SWZ i kazał
traktować kosztorys ślepy jedynie pomocniczo, poglądowo, w rezultacie czego wykonawcy
zobowiązani byli do dokonania własnych pomiarów i kalkulacji. Właśnie rzetelna wycena
robocizny
w oparciu o dokumentację projektową skutkowała urealnieniem, czyli
czasami obniżeniem przyjętych na wyrost w kosztorysie nakładów na niektóre pozycje
robocizny. Doświadczenie Przystępującego przy realizacji tożsamych robót, opanowane
technologie oraz własna baza sprzętowo transportowa pozwalają na oszacowanie rzetelne
prawdziwych nakładów. Przede wszystkim dokonanych na podstawie dokumentacji, a nie
przedmiarów.
W przykładach swoich wyliczeń Odwołujący posługuje się również błędnymi danymi, które
mają pomóc wykazać mu prawidłowość z góry przyjętej, ale wadliwej tezy. Przy obliczeniach
Odwołujący przyjął, że zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę to 176 godzin
pracy, co jest wartością całkowicie chybioną. Rozkład dni roboczych i godzin pracy w 2023
przedstawia
się bowiem następująco (https://ipersonel.pl/wymiar-czasu-pracy-w-2023-roku/)
/W
tym miejscu pisma stosowny rozkład/
Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu wynosi zatem 166,66 a nie 176 godzin.
Wskazuje to na to, że tezy Odwołującego, poza tym, że nie są poparte żadnymi dowodami,
to dodatkowo oparte są na wadliwym sposobie wyliczeń.
W żadnym dokumencie SWZ nie została sformułowany przez Zamawiającego
wymóg stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy. Byłby to
wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem prowadzenia
inwestycji budowlanych.
Mowa jest jedynie o konkretnych ilościach pracowników poszczególnych
specjalności, którymi Przystępujący dysponuje lub będzie dysponować. Nie oznacza to
zatem, że pracownicy ci mają być na budowie przez cały okres realizacji inwestycji tj. przez 8
miesięcy. Poszczególne etapy robót determinują obecność wymaganych procesem
technologicznym pracowników danej specjalizacji.
Najdobitniej błąd w argumentacji Odwołującego wskazuje przykład płytkarzy czy
malarzy
– co zdaniem Odwołującego mieliby oni robić na budowie przez pierwsze 5-6
z 8 miesięcy? Tak samo ma się sytuacja z pozostałymi specjalistami. Zgodnie z procesem
technologicznym i logicznym najpierw wykonywane są prace demontażowe, wyburzenia
i rozbiórki – do dwóch miesięcy, następnie roboty stanu surowego czyli prace murarsko-
tynkarskie, zabudowy(ściany GK) co najmniej kolejne dwa. Prace instalacyjne sanitarne
i elektryczne dopiero po robotach murarskich a dopiero na końcu prace wykończeniowe czyli
m.
in. właśnie posadzki, płytki i malowanie.
Ponadto
Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wymienione przez
niego funkcje nie mogą być pełnione przez te same osoby. Tym samym całkowicie
bezpodstawne jest przyjmowanie przez Odwołującego, że do realizacji zamówienia powinno
być skierowanych 24 pracowników, co również powoduje, że wyliczenia Odwołującego są
zawyżone i całkowicie nierynkowe.
Przystępujący posiada wykwalifikowanych pracowników w różnych specjalnościach,
którzy łączą poszczególne kompetencje. Hydraulicy są również monterami wentylacji.
Elektrycy są monterami sieci LAN. Monter suchej zabudowy jest wykwalifikowanym
i doświadczonym malarzem itp. Jest to dodatkowy atut Przystępującego pozwalający
optymalizować zarządzanie kosztami pracy co ma kluczowy wpływ na rzetelne i urealnione
oszacowanie nakładów niezbędnych na realizację inwestycji w oparciu o dokumentację
proje
ktową.
Całkowicie chybione jest twierdzenie Odwołującego, że: Załącznik nr 6 do SWZ -
WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24
pracowników do realizacji zamówienia. Załącznik nr 6 zawiera bowiem oświadczenie, że:
celem
realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików,
4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy -
posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych
Treść oświadczenia nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia forsowanej przez
Odwołującego błędnej koncepcji, że jest ono równoznaczne z obowiązkiem posiadania
i oddelegowania na cały okres realizacji umowy grupy 24 pracowników, którzy przez znaczny
czas realizacji umowy nie mieliby żadnych prac do wykonania.
Odwołujący całkowicie wybiórczo przytacza fragmenty wyjaśnień Przystępującego
z 12.04.2023 r. oraz załączone do nich dowody, a także stara się wykreować nowe warunki
udziału w postępowaniu, w tym zakres podmiotowych środków dowodowych jakie miałby
przedstawić Przystępujący, które jednak nigdy w postępowaniu nie zostały przewidziane
przez Zamawiającego.
W piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników na
umowy o pracę, a także przedstawił w celu potwierdzenia tej okoliczności umowy o pracę
oraz zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za II 2023 r. Celem złożenia tych
dokumentów było wykazanie okoliczności wymaganej przez Zamawiającego tj. faktu
przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania
pracowników na umowę o pracę o określonej wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była
do kalkulacji oferty.
Nie było i nie mogło być wymagane przez Zamawiającego złożenie tych
dokumentów w celu wykazania, że Przystępujący już zatrudnia konkretnych pracowników
(pomimo, że Przystępujący już taką kadrą dysponuje i może to wykazać).
Całkowicie chybione jest twierdzenie, że oferta Przystępującego: podlegała
odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia
2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia
kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych
umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników” Po raz kolejny Odwołujący
wybiórczo czyta treść złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, których
jest więcej niż podaje to Odwołujący.
Błędne jest również twierdzenie dotyczące zaniżenia kosztów kadry kierowniczej.
Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie kalkulacja jest całkowicie dowolna oraz
oderwana od realiów rynkowych. Potraktowanie kierownika budowy jako pracownika
obecnego
8 godzin przez osiem miesięcy na inwestycji, która jest jego jedynym źródłem
utrzymania jest całkowicie bezpodstawne. Całkowitym nadużyciem jest próba wykazania, że
z wynagrodzenia otrzymanego od Przystępującego kierownicy pokrywać będzie wszystkie
stawki
na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy osoby te mogą składki te rozkładać
pomiędzy różne realizowane kontrakty. Zamawiający słusznie wyłączył kierownika budowy
i kierowników branżowych jako osób obligatoryjnie zatrudnionych przez wykonawcę na
umowę o pracę. Rozliczają się oni z Przystępującym w formie ryczałtów miesięcznych za
pełnione funkcje na określonych realizacjach (robotach).
Całkowicie chybione jest też twierdzenie, że kierownik budowy wymaga stałej
obecności kierownika na terenie budowy. Przeczy temu chociażby przywołany przez
Odwołującego art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego. Kierownik budowy jak i kierownicy branżowi
są związani z Przystępującym umowami. Ich obecność na inwestycjach realizowanych przez
wykonawcę jest odpowiednia i adekwatna do właściwego i zgodnego z przepisami procesu
realizacji robót. Nadzór odbywa się stosownie do zapotrzebowania, jeśli trzeba to codziennie
i zawsze do dyspozycji Zamawiającego, czy przedstawiciela Zamawiającego w postaci
Inspektora nadzoru. Bezpośredni i stały nadzór nad zapewnia kadra inżynieryjna w osobach
współwłaścicieli firmy. Co ważne – Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania
kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy.
Dopiero taki narzucony
sposób realizacji umowy dokonany przez Zamawiającego
uzasadniałby twierdzenia Odwołującego, ale takiego wymogu nie ma, co zresztą przyznaje
sam Odwołujący. Przystępujący kwestionuje także wskazywane przez Odwołującego stawki
za jakie mają być zatrudniani kierownicy budowy lub kierownicy robót. Raport jest bowiem
raportem Hays Poland,
do którego dane uzyskane zostały wyłącznie z rekrutacji
prowadzonych przez tę firmę. Oczywistym jest zatem, że są to stawki zawyżone, gdyż
z usług firm rekrutacyjnych na tego typu stanowiska korzystają zazwyczaj firmy większe,
ofertujące wyższe wynagrodzenia, co w żaden sposób nie przekłada się na wysokość
wynagrodzeń w firmach lokalnych jaką jest np. Przystępujący.
Co ważne – Odwołujący jako jedyny dowód przedstawił wyłącznie odniesienie się do
tego raportu, a nie wskazał np. jakie zarobki posiadają kierownicy przez niego zatrudniani,
gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że sugerowane przez niego stawki są stawkami
zawyżonymi i nierynkowymi.
Dodatkowo wskaz
ał, że gdyby przyjąć jako prawidłowy sposób wyliczenia kosztów
pracowniczych zaprezentowany przez Odwołującego (który w całości kwestionuję) byłoby to
niegospodarnością po stronie Zamawiającego oraz ograniczeniem konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jeśli taki sposób wyceny przyjął Odwołujący to naturalną
konsekwencją jest znaczne i nieuzasadnione zawyżenie nakładów na robociznę – czyli
wyższą kwotą oferty.
[Zarzut dot. niezgodności oferty z SWZ oraz błędów w obliczeniu ceny – str. 11-17]
Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z SWZ Przystępujący w pierwszej
kolejności zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna z SWZ. Do załączonych do oferty
Przystępującego kosztorysów wpisane zostały przez niego ceny ryczałtowe za wykonanie
poszczególnych elementów, w uwzględnieniem ich rzeczywistych ilości wynikających
z dokumentacji projektowej, ale bez dokonywania modyfikacji pozycji ilościowych
w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego.
Było to działanie w pełni uzasadnione, gdyż modyfikacja SWZ i załączników
dokonana przez Zamawiającego zdecydowanie rozstrzyga wątpliwości (jeśli ktoś nie
zrozumiał i je miał) w kwestii kosztorysu. Zmodyfikowano nawet załączniki które powstały na
bazie kosztorysu:
a)
tabela elementów rozliczeniowych - roboty budowlane, sanitarne i elektryczne
b)
tabela elementów rozliczeniowych – wyposażenie
wykreślając z nich kolumnę ilość, żeby wyeliminować mylące znaczenie ilości nakładów
przyjętych w pomocniczym kosztorysie ślepym.
Odnosząc się szczegółowo do kwestii podniesionych w uzasadnieniu wskazał:
Izolacja z wełny mineralnej.
Przystępujący w ofercie przedstawił wycenę ryczałtową na podstawie załączonej
dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu
ślepego i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował
kosztorysu
o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże izolację z wełny w wycenie
ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach
dotyczących kanałów wentylacyjnych. Izolacji z wełny dotyczy pozycja 48 i 50 kosztorysu
ofertowego.
W dokumentacji jest grubość izolacji 3,5,9 cm. W opisie pozycji kosztorysu
przygotowanego przez Zamawiającego izolacja z wełny jest jedynie 3cm. Oryginalny opis
pozycji użytej wg katalogu KNR została użyta przez kosztorysanta jako izolacja wełną 5cm.
Uwzgl
ędniliśmy projektowe grubości izolacji poprzez przyjęcie zapasu na cenę materiałów
cenie ryczałtowej nie modyfikując pozycji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego.
Dostawa i montaż płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu.
Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją
Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje
uwzględniając, jednakże płaszcz z blachy ocynkowanej w wycenie ryczałtowej zgodnie
z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów
wentylacyjnych. Wycena ryczałtowa na podstawie dokumentacji projektowej - w
pomocniczym załączniku do oferty w postaci kosztorysu uwzględniono nakłady na robociznę
i
materiały w cenach uwzględniających założenia projektowe dotyczące izolacji
kanałów płaszczem z blachy na odpowiednich odcinkach. Przyjęto ponad 60%
zapas na cenę kanałów i kształtek zęby cena uwzględniała płaszcz z blachy bez modyfikacji
kosztorysu. Przyjęto ceny kanałów i kształtek zależnie od przekrojów w cenach od
140 do 200 zł za m2 podczas, gdy wyceny dostawców opiewają na cenę rzędu wielkości 80
zł / m2.
Dostawa i montaż podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych.
Wykonawca w pełni świadomy formy rozliczenia i wyceny w formule ryczałtowej
w swojej ofercie wycenił całkowite i pełne kosztów realizacji zamówienia w oparciu
o dokumentację projektową. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie
z instrukcją zamawiającego wykonawca również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe
pozycje
uwzględniając, jednakże wszystkie prace przewidziane do realizacji w
przedmiotowym etapie robót w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją. Żaden
Wykonawca przy wycenie na podstawie dokumentacji projektowej i ryczałtowym rozliczeniu
za zrealizowanie całości zadania nie może bazować na kosztorysie ślepym czy nawet
przedmiarach, gdyż ewidentnie odpowiada za wszelkie błędy popełnione przez
kosztorysanta. Zarzut wyceny podstawy dachowej w ilości 1 szt. zamiast 5 jest pomyleniem
przeznaczenia użytej w kosztorysie podstawy 1 szt. podstawy w poz. 52 kosztorysu jest
dedykowana pod wentylator osiowy szt. 1 z poz.
51 i taką pozycję ujął przystępujący w
swoim kosztorysie.
Odnośnie przywołanego w odwołaniu układu NW2, NW1, WW wskazuję, że
w dokumentacji projektowej, w zestawieniu elementów wentylacji (załącznik nr 2 do projektu
wykonawczego br
anży sanitarnej) nie ma odzwierciedlenia przejścia kanałów przez dach
w postaci dodatkowych zaprojektowanych podstaw dachowych. Przejścia przez dach
uwzględnione są w postaci kształtek wentylacyjnych ujętych przez przystępującego
w pozycjach kosztorysu. Zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu są nieprawdziwe.
Pomocniczy załącznik w postaci kosztorysu ślepego zawierał mnóstwo błędów
i niedoszacowań nakładów względem realnych które należy ponieść przy realizacji zadania
zgodnie z dokumentacją, co Zamawiający dostrzegł na etapie składania odpowiedzi na
pytania wykonawców i całkowicie zmodyfikował charakter tego dokumentu i jego rolę
w postępowaniu. Niestety z założeń formalnych załącznik ten powinien pokrywać się
sumarycznie z kwotą ryczałtową jaką wycenił Wykonawca i przedstawił w ofercie na
realizację zadania.
Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór.
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto wskazuję, że Przystępujący
wpisał w tych pozycjach kwotę nakładów uwzględniających wykonanie prac zgodnie z
projektem, systemowymi rozwiązaniami i sztuką budowlaną. Dodatkowo wskazuję, że
pozycje 45, 46, 47, 49 uwzględniają zastosowanie podpór pod wszystkie kanały
wentylacyjne z dokumentacji
a więc również kanały wentylacyjne prowadzone po
dachu.
Dostawa i montaż przepustnic prostokątnych i okrągłych.
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Przepustnica jest kształtką wentylacyjną
więc nie modyfikując kosztorysu uwzględniono je w pozycjach dotyczących kanałów
wentylacyjnych i kształtek – poz 45, 46, 47, 49 kosztorysu sanitarnego.
Dostawa i montaż instalacji skroplin.
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto przytoczone przez
Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają dodatkowo błędy kosztorysu
pomocniczego. Wycena klimatyzacji na podstawie dokumentacji technicznej, a nie błędnego
kosztorysu pomocniczego musi przewidywać wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin
nieodzownie powstających w procesie eksploatacji układu. Nawet gdyby takowej instalacji
nie przewidywała dokumentacja projektowa każdy wykonawca działając zgodnie z
technologiami i sztuką budowlaną powinien taką instalację wykonać, a więc logiczne, że
również przyjąć w wycenie ryczałtowej. Co ważne - Pozycja 42 Układ CH2 jest pozycją
scaloną dodatkowo wstawioną do kosztorysu jako analogia.
Dostawa i montaż instalacji freonowej układu CH1.
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto podkreślam, że Przystępujący
ujął przedmiotowe nakłady w cenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją projektową,
zakresem dla etapu jak również potwierdzeniem konieczności ich wykonania przez
Zamawiającego w odpowiedziach na pytanie. Dla oferenta, który czyta ze
zrozumienie
m udostępnioną dokumentację, zakres prac i jego etapowanie skierowanie pytań
w kwestiach oczywistych jest bezzasadne.
Dostawa i montaż kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w załączniku pomocniczym
(kosztorysie) względem dokumentacji projektowej wskazywany przez Odwołującego, który
nie zrozumiał odpowiedzi Zamawiającego jak również idei wyceny ryczałtowej. Dodatkowo
pozycja 41 kosztorysu dotycząca całego układu wentylacyjnego 1 kpl, zawiera element
n
akładu scalonego „Okablowanie i uruchomienie na obiekcie – 1 kpl jako nakład
materiałowy więc uwzględnia również przywołany kabel.
Dostawa i montaż gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A
Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w kosztorysie ślepym.
Dokonując wyceny ryczałtowej Przystępujący uwzględnił całość prac odpowiednio
dopasowując wycenę pozycji załącznika do ceny ryczałtowej za całość zadania wyliczoną
rzetelnie na podstawie właściwego dokumentu (Projektu).
[Zarzut niegodności oferty z warunkami zamówienia – str. 17-18]
W podsumowaniu swoich twierdzeń Odwołujący ponownie bezpodstawnie stwierdza,
że oferta Przystępującego została sporządzona nie na podstawie dokumentacji projektowej,
lecz na podstawie kosztor
ysów ślepych. Jednocześnie w całkowicie chybiony sposób
przywołuje orzecznictwo KIO dotyczące braku wyceny pozycji kosztorysowych, podczas gdy
przez poprzednich 6 stron odwołania twierdził, że Przystępujący wycenił właśnie pozycje
kosztorysowe, a nie te wy
nikające z dokumentacji projektowej. Takie stwierdzenie wprost
wskazuje na wadliwość zarzutów i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, który
ostatecznie sam przyznaje, że Przystępujący sporządził ofertę nie na podstawie kosztorysów
ślepych, lecz dokumentacji projektowej, czyli tak jak było top wymagane przez
Zamawiającego.
Słusznie Odwołujący stwierdził, że: Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie
same w sobie nie podlegają ocenie - jako niewymagane przez Zamawiającego.
Jednakże wnioski jakie z tego wyprowadza, a mianowicie, że oferta z ceną
ryczałtową została sporządzona w oparciu o kosztorysy, a nie dokumentację projektową są
całkowicie błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i prawnych.
Ogólnikowe twierdzenia zawarte na str. 18 odwołania (liczne błędy i pominięcia,
a także w zakresie mebli) są bezpodstawne i w żaden sposób niewykazane. Przystępujący
zaprzecza ich występowaniu. Większość mebli przewidzianych jest do wykonania na
indywidualne zamówienie z zastosowaniem płyt o podwyższonej klasyfikacji ogniowej
których aktualną rynkową wycenę otrzymał wykonawca na etapie sporządzenia wyceny
ryczałtowej. Co ważne – odnośnie do tych pozycji Zamawiający nie zgłaszał żadnych pytań
lub wątpliwości, a tym samym Przystępujący nie składał w tym zakresie jakichkolwiek
wyjaśnień.
Co ważne - stanowisko Przystępującego zgodnie z którym brak jest podstaw do
odrzucenia jego oferty znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że:
Oceniając niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że
niedochowanie formatu przedstawiona informacji, jakiego oczekiwał Zamawiający od
wykonawców ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy /wyrok KIO z dnia
15.04.2019 r., KIO 592/19/
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte
w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako
zakres przyszłego świadczenia
/wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/.
3) Wobec braku
sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu ofertowego szczegółowego,
braku wskazania wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania
i oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został
sporządzony zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie
Kosztorysantów Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro
wymóg ten nie został zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia
kosztorysów według określonych kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym
samy, uznać należy, że wobec zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ
zakresu wymaganych informacji w kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie
sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił kosztorysy niezgodnie z SIWZ
/wyrok Sądu
Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r., VII Ga 59/08/.
Złożony przez odwołującego wraz z ofertą kosztorys podaje dla każdej pozycji
obmiarowej, rozbicie ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiałów i sprzętu i w ocenie
Izby spełnia on niezbędne wymagania kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w toku
rozprawy wskazywał, że kosztorys ślepy przygotowany przez zamawiającego podawał
bardziej precyzyjne niż w kosztorysie ofertowym rozbicie poszczególnych elementów.
Odstępstwo tego rodzaju należy ocenić co najwyżej jako odstępstwo od formy a nie treści
SIWZ, które jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Okoliczność
braku rozbicia niektórych pozycji kosztorysu na bardziej szczegółowe nie może skutkować
odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ /wyroki KIO z 21.10.2013 r., KIO 2366/13
oraz KIO 2370/12/.
Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ
niemających istotnego charakteru /wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 788/21/
Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem
art. 87
ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę
dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych,
błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia /wyrok
KIO z 12.03.2021 r., KIO 487/21/.
Z uwagi na powyższe uznał, że całkowicie błędne jest
twierdzenie Odwołującego dotyczące braku porównywalności oferty Podwykonawcy z innymi
ofertami. Wszyscy wy
konawcy bowiem złożyli oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym
obejmującym cały przedmiot zamówienia, który został określony przez dokumentację
projektową. W związku z tym oferty są możliwe do porównania.
[Rażąco niska cena – brak zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie]
W pierwszej kolejności wskazał, że pomimo wskazania a pkt I.3 odwołania informacji o tym,
że według Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę to w pkt II
zawierającym zarzuty Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP.
Nie ma w tym zakresie również ani jednego zdania w samym uzasadnieniu. Tym samym
zarzut taki nie powinien być rozpoznawany przez KIO, jeśli Odwołujący usiłować będzie go
podnieść na rozprawie, albowiem będzie zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 555 PZP Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od
powyższego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała
rażąco niską cenę. Przystępujący w toku postępowania przed Zamawiającym przedłożył
szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji swojej oferty. Przystępujący w
całości podtrzymuje złożone wyjaśniania i dowody. Złożone wyjaśnienia i dowody zostały
przyjęte przez Zamawiającego bez uwag jako rzetelne i Zamawiający nie wymagał
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Gdyby Zamawiający miał w tym zakresie jakieś
wątpliwości to zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP miałby prawo, lecz i obowiązek zażądać od
Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Odwołujący w
odwołaniu nie sformułował również zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych wyjaśnień lub dokumentów przedłożonych w celu
poparcie prawidłowości złożonych wyjaśnień, a tym uznać należy, że w pozostałym zakresie
odwołanie jest co najmniej przedwczesne, a co za tym idzie winno zostać oddalone w
całości. Poza ogólnym stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę
Odwołujący nie wskazał ani nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych
uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub
sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak
możliwości modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego
zasadnym jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie. Odwołujący,
który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 534 PZP oraz art. 6 KC,
przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę
(dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku
wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów
prz
eciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest
kwestionowana jako rażąco niska. Na zakończenie wskazał, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest ceną wyższą niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansow
anie zamówienia, która to kwota wynosi 3 599 988,60 zł brutto. Potwierdza to
prawidłowość złożonej oferty oraz to, że w stosunku do Przystępującego nie
zachodziły obligatoryjne podstawy do badania jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
W dniu 19.05.2023 r. (e-mailem)
Odwołujący zgodnie z zarządzeniem KIO po
odroczeniu posiedzenia
przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko
Przystępującego z 16.05.2023 r. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z:
Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty
w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie
adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58
we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu
Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie
faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego
postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem
wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały
okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń
o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz
postępowania dotyczącego COM MAGNOLIA) – zatem oferta Przystępującego zawiera
rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie
spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco
niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty
w ramach przeprowadzonego przez Zam
awiającego postępowania pn.: „Wykonanie
robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego
Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we
Wrocławiu
w
formule
zaprojektuj
i
wybuduj”
–
znak
postępowania:
ZP/PN/69/2019/WOU
– na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do
wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy,
zamierzony
i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów
24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym
wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu
umowy oraz formularza oferty z p
ostępowania oraz postępowania dotyczącego PIWNICA
ŚWIDNICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości
wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań
Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww.
składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty
w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie
prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz
z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule
zaprojektuj i wybuduj
” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU – na potwierdzenie
faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego
postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem
wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały
okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń
o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz
postępowania dotyczącego HALA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera
rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie
spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco
niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty
w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Budowa boisk
piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną
przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak
postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu
(w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający
sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez
wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy
z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ,
projektu umowy oraz formularza oferty z p
ostępowania oraz postępowania dotyczącego
BOISKA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości
wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań
Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww.
składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci Oświadczenia z 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent] dotyczące sposobu skalkulowania oferty
w p
ostępowaniu – na potwierdzenie faktu, że pozostali oferenci, w tym Odwołujący
i Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) spełnili wymagania Zamawiającego
i skalkulowali w swoich ofer
tach 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez
cały okres realizacji robót (8 miesięcy), a także że Oferent (w przeciwieństwie do
Przystępującego) skalkulował wysokość wynagrodzenia Kierownika Budowy, Kierownika
Robót Elektrycznych i Kierownika Robót Sanitarnych wg realnych stawek rynkowych
– zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry
kierowniczej
i kosztów wynagrodzenia pracowników, wobec czego nie
spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww.
składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE
TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez
Zamawiaj
ącego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby
i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.:
„Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul.
Legnickiej 5
8 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi
Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU
– na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji”
wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego
i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez
cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia
wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej
oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE
TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez
Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby
i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.:
„Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu
użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice
15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania:
ZP/PN/69/2019/WOU
– na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej
niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie
wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych
na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta
Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę
ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na
Rynku Pracy 2023
” firmy M. P. – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości
wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 17.000 zł (str. 87
raportu
), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i
Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 9.500 zł do 14.000 zł (str. 87 raportu) – a zatem
oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej,
przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS
POLAND
– na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy
wynoszą od 12.000 zł do 20.000 zł (str. 53 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia
odpowiednio Kierownika Robót Elektrycznych wynoszą od 10.000 zł do 18.000 zł (str. 53
raportu), a K
ierownika Robót Sanitarnych wynoszą od 11.000 zł do 17.000 zł (str. 53 raportu)
– a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry
kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu;
Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław
i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia
Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu), zaś
rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we
Wrocławiu wynoszą od 11.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu) – a zatem oferta
Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez
co podlega odrzuceniu.
WYMÓG ZAMAWIAJĄCEGO ZATRUDNIANIA 24 PRACOWNIKÓW
Odwołujący podnosił i podtrzymał twierdzenia, że Zamawiający w ramach
p
ostępowania wymagał zatrudnienia 24 pracowników, formułując taki wymóg w
dokumentach przetargowych:
Ogłoszeniu o Zamówieniu – Strona 3, Pkt 5.4, lit. c), ppkt 3: „[…] w zakresie
potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników
przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4
instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2
płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników
budowlanych
”;
2. SWZ
– Strona 6, WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE
STOSUNKU PRACY, Pkt 1:
„Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320),
przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia
pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz
kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac
elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o
zatrudnieniu na umowę o pracę osób o których mowa powyżej”;
3. SWZ
– Strona 11-13, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Pkt 2, lit. c), ppkt
„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, - jeśli
wykaże on, że w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować:
Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej
z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN,
2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników
budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ)”;
4. Projekt Umowy
– Strona 20, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji
przedmiotu umowy, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące
następujące czynności: prace wykończeniowe malarskie, płytkarskie, prace elektryczne i
prace sanitarne
”;
Załącznik nr 6 do SWZ – Tabela, L.P. 2: „Oświadczam, że celem realizacji zamówienia
będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji
i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy,
4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”.
Powyższe dokumenty należy traktować jako kompleksowe i komplementarne
wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się
uzupełniające. Wymagania Zamawiającego zawarte w powyższych dokumentach zostały
sformułowane w sposób klarowny i jednoznaczny.
W przypadku wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy przyznać wykładni
literalnej (semantycznej).
Każda odmienna interpretacja jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych.
Argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego o „łączeniu funkcji przez
pracowników” należy uznać za nieuzasadnioną i przyjętą wyłącznie na potrzeby
p
ostępowania.
Podni
ósł, iż każdemu z oferentów w postępowaniu na podstawie PZP przysługuje
uprawnienie do:
Zaskarżenia treści SWZ (w tym załączników) – art. 513 pkt 1 PZP;
Wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – art. 135 ust. 1 PZP.
Jeżeli Przystępujący miał wątpliwości w zakresie treści SWZ, powinien był wystąpić
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – czego zaniechał.
Każdy podmiot prawa cywilnego obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) – art. 355 § 1 KC. Przystępującego -
jako podmiot profesjonalny (przedsiębiorcę) – obciąża podwyższony miernik należytej
staranności. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości
występujących po stronie wykonawcy, przepisy PZP (dotyczące wystąpienia o wyjaśnienie
SIWZ) i przepisy KC (dotyczące należytej staranności) określają nie tylko uprawnienie, ale
także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Przy czym, jak słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, „[…] zaniechanie tej powinności może
być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05-06-2014r.,
IV CSK 626/13, LEX nr 1491332, OSNC-ZD 2015/3/46).
Zaprezentowane stanowisko zostało spetryfikowane w licznych orzeczeniach KIO.
W wyroku z dnia 04-08-
2022r. KIO potwierdziła, że „Doktryna i orzecznictwo stanęły przy tym
na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca
działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1
p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w
profesjonalnym obrocie
– w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść
dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową
staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy
zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135
ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i
doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ” (vide Wyrok KIO z 04-08-2022r., KIO 1885/22).
Jak wyżej wskazano, tego obowiązku Przystępujący zaniechał, a obecnie
Przystępujący uzurpuje sobie prawo do interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej
(Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, Projekt umowy, Załącznik nr 6) w sposób dla siebie
korzystny, przy cz
ym czyni do w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Wobec braku wystąpienia przez Przystępującego do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SWZ w powyższym zakresie, zapisy dokumentacji przetargowej muszą być
interpretowane w sposób literalny. Taki sposób interpretacji dokumentacji przetargowej
wynika ze stanowiska samego Zamawiającego, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty
zaprezentowane w odwołaniu.
Również wymagania dotyczące zatrudniania przez wykonawców 24 pracowników na
umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym potwierdził sam
Zamawiający, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu.
Odwołujący w swojej ofercie również skalkulował koszt zatrudnienia 24 pracowników
na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy).
Co więcej, również Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent], prawidłowo
odczytując wymagania Zamawiającego, skalkulowała w swojej ofercie koszt zatrudnienia 24
pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy), co
potwierdza oświadczenie Oferenta. Tym samym Przystępujący jest jedynym podmiotem,
który twierdzi, że Zamawiający takiego warunku nie sformułował. Tylko dlatego oferta
Przystępującego jest w ww. zakresie tańsza od ofert innych wykonawców (w tym
Odwołującego i Oferenta Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.).
Przystępujący błędnie „odczytał” warunki postawione przez Zamawiającego,
dokonując własnej ich interpretacji. Dokonał tego w oparciu o inne już zrealizowane roboty
w ramach przetargów przeprowadzonych przez Zarząd Inwestycji Miejskich (ZIM) – co nie
może być punktem odniesienia w przedmiotowej sprawie.
Wyraźnie wyartykułował, iż Zamawiający w innych wcześniej ogłaszanych
postępowaniach formułował w sposób zindywidualizowany warunki dotyczące obowiązku
zatrudniania na umowę o pracę, a także liczbę pracowników. Poniżej Odwołujący wykaże to
na podstawie postępowań dotyczących:
Postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym
MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby
Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania:
ZP/TP/1/2022/WOU;
Postępowania
pn.:
„Wykonanie robót remontowo –
budowlanych
i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza
Staromiejskiego przy Sukiennice 12-
15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” –
znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU;
Postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we
Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU;
Postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy
wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu
w formule zaprojektuj i wybuduj
” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU.
AD 1
Zamawiający w roku 2022 przeprowadził przetarg na „Wykonanie adaptacji
pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu,
przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” –
znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU [MAGNOLIA].
W ramach postępowania MAGNOLIA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie
zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę:
1) Formularz oferty
– Strona 2, Pkt 3: „Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą,
w skład której wchodzi minimum dwóch hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji
i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy,
dwóch malarzy, dwóch monterów suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych
oraz dwóch stolarzy – meblarzy”;
2) SWZ
– Strona 6, Pkt 6, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby czynności w zakresie
wykonywania prac malarskich i hydraulicznych, były wykonywane przez osoby zatrudnione
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). W tym celu Wykonawca w
Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących
ww. usługi”;
3) Projekt Umowy
– Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji
przedmiotu umowy
przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na
podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
wykonujące następujące czynności: prace malarskie i hydrauliczne”;
Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne
wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się
uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez
Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww.
obowiązki od wykonawcy. Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. funkcji przez jednego
pracownika (tzn. jeden
pracownik nie mógł być liczony jako jednocześnie np. elektryk i
malarz).
Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie podwykonawcy NEXUS NOWE
TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z 18-05-2023r.
AD 2
Zamawiający w roku 2019 przeprowadził przetarg na „Wykonanie robót remontowo –
budowlanych i instalac
yjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku
Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-
15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj
i wybuduj
” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU [PIWNICA ŚWIDNICKA].
W ramac
h postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA Zamawiający sformułował wymogi
w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę:
1) SIWZ
– Strona 6, WYMÓG ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ, Pkt 1:
„Wykonawca/ Podwykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1040), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3
–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby
wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający-Wykonawca,
współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i uzgodnień w zakresie realizacji
przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników
wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty
instalacji sanitarnych i elektrycznych
”;
2) Projekt Umowy
– Strona 11, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia,
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji
przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby
wykonującej następujące czynności: bezpośredni
kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i
konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich
szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty
rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i
elektrycznych
”;
Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne
wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się
uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez
Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww.
obowiązki od wykonawcy.
Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie wykonawcy NEXUS NOWE
TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z dnia 18-05-2023r.
AD 3
Zamawiający w roku 2020 przeprowadził przetarg na „Wykonanie prac projektowych
i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy
ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania:
ZP/PN/1/2020/WOU [
HALA RACŁAWICKA].
W ramach postępowania HALA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi
w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę:
1) SIWZ
– Strona 4, Pkt 7, lit. a): „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający
określa następujące warunki realizacji zamówienia, w zakresie zatrudniania pracowników
przez Wykonawcę lub podwykonawcę: Zamawiający wymaga, aby następujące czynności w
ramach niniejszego zamówienia, tj.: - czynności związane z kontaktem z przedstawicielami
Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia – min. jedna osoba, były wykonywane przez
osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 z późn. zm.)”;
2) Projekt Umowy
– Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia,
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji
przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby
wykonującej następujące czynności: bezpośredni
kontak
t Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i
konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich
szybkiego rozwiązania”.
Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne
wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się
uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez
Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww.
obowiązki od wykonawcy.
AD 4
Zamawiający w roku 2021 przeprowadził przetarg na „Budowę boisk piłkarskich
o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy
ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania:
ZP/TP/37/2021/WOU [
BOISKA RACŁAWICKA].
W ramach postępowania BOISKA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi
w zakresie zatrudnia
nia pracowników na podstawie umowy o pracę:
1) SWZ
– Strona 3, Pkt 4, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby przy
realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby
na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych,
roboty instalacji elektrycznych
”;
2) Projekt Umowy
– Strona 12, § 12 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji
przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na
podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych,
roboty instalacji elektrycznych
”.
Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne
wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się
uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez
Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww.
obowiązki od wykonawcy.
Powołane wyżej dokumenty z postępowań MAGNOLIA, PIWNICA ŚWIDNICKA,
HALA RACŁAWICKA, BOISKA RACŁAWICKA przeprowadzonych przez Zamawiającego
dobitnie świadczą, że Zamawiający każdorazowo określa zindywidualizowane warunki do
spełnienia przez wykonawców, a następnie egzekwuje ich spełnienie.
Nieuprawnione i bezpodstawne jest zatem działanie Przystępującego, który w piśmie
z 16-05-2023r.
prezentuje własną „interpretację” zapisów SWZ w ramach postępowania,
która ma wykazywać rzekome spełnienie wymagań Zamawiającego i uzasadniać realność
ceny
. Tymczasem wobec braku wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ,
zapisy dokumentacji przetargowej
i wymagania Zamawiającego należy wykładać w sposób
literalny.
Jak wynika z orzecznictwa KIO „Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni
językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki
udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie
jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj.
uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający
obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków
udziału - w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej
przed upływem terminu składania ofert” (vide Wyrok KIO z 04-05-2021r., KIO 1017/21).
Należy też zaznaczyć, że niezależnie od zasad, odnoszących się do sposobu
formułowania warunków przez Zamawiającego, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to
podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję
obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania
wykonawców (por. Wyrok KIO z 29-04-2022r., KIO 1027/22).
Na marginesie jedynie wskaza
ł, iż Przystępujący w piśmie z 12-042023r. oświadczył,
że już zatrudnia pracowników (wymaganych przez Zamawiającego), pomimo że obecnie
w piśmie z 16-05-2023r. podjął próbę wycofania się z tego oświadczenia i zniekształcenia
jego pierwotnego brzmienia i sensu.
WYNAGRODZENIE KIEROWNIKA BUDOWY I KIEROWNIKÓW BRANŻOWYCH
Odwołujący podnosi i podtrzymuje twierdzenia dotyczące zaniżenia kosztów
wynagrodzenia kadry kierowniczej przez Przystępującego. Wynagrodzenie kierownika
budowy zostało rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet
minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za pracę, a w taki sam sposób należy
skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników robót branżowych. Argumentacja
Przystępującego wyrażona w pisemnym stanowisku z 16-05-2023r. na str. 9 – 10 jest nie do
przyjęcia. Jak potwierdzają raporty płacowe 2023 firm DEVIRE, HAYS POLAND, M. P.,
wynagrodzenia kierowników budowlanych wynoszą według stawek rynkowych od 12.000 zł
do nawet 20.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy
” firmy M. P., strona 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23
raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE), zaś rynkowe
wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) wynoszą od 9.500
zł do 18.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023”
firmy M. P., str.
53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu
pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE).
Wbrew opinii wyrażonej przez Przystępującego powołane dokumenty należy uznać
za wiarygodne i miarodajne, bowiem pochodzą od przedsiębiorców zawodowo zajmujących
się rekrutacją na rzecz swoich klientów, dlatego też mają najlepszy wgląd w to, jakie stawki
są negocjowane przy zawieraniu umów. Dodatkowym walorem jest okoliczność, że
przedstawione raporty pochodzą od podmiotów względem Odwołującego zewnętrznych,
z którymi nie jest on powiązany. Przystępującemu zdaje się umykać fakt, że osią sporu jest
rażące zaniżenie kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do cen rynkowych,
a nie tylko do obowiązujących u Odwołującego (u którego nota bene zarobki kierowników
kształtują się na podobnym jak we wskazanych raportach poziomie).
Również przedstawione przez Przystępującego faktury i oświadczenia kierowników
(załączniki nr 1, 3, 4, 5, 6 i 8) przedstawiają stawki wynagrodzenia w wysokości nierynkowej,
która wyklucza możliwość uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w ramach
p
ostępowania. Z tego to powodu oferta Przystępującego powinna ulec odrzuceniu, czego
Zamawiający zaniechał.
Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz stanowiska Przystępującego wynika, że
przy określaniu ceny oferty Przystępujący przyjął, że nadzór przez kierowników (budowy
i robót) nie wymaga ich codziennej i stałej obecności na terenie placu budowy,
a
w szczególności że Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na
terenie budowy przez 8 go
dzin dziennie przez cały okres realizacji umowy.
Przystępujący zatem nie dość, że zaniżył stawki wynagrodzenia kadry kierowniczej
w stosunku do warunków rynkowych, to jeszcze założył, że umowa będzie realizowana
z na
ruszeniem podstawowych obowiązków kierownika budowy (robót), które nakłada prawo
powszechnie obowiązujące, w szczególności art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07-07-1994r. Prawo
budowlane [PB].
Zamawiający nie był zobligowany do powtarzania tych regulacji
w warunkach zamówienia, skoro wynikają one z ustawy.
Przypomni
ał, że od momentu przekazania terenu budowy kierownik budowy ponosi
pełną odpowiedzialność za wszystkie zdarzenia, jakie mogą zaistnieć na budowie. Do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy w szczególności kierowanie budową
obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami, w tym technicznobudowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Obowiązku tego nie da się realizować, będąc nieobecnym.
Kierownik budowy jest odpowiedzialny za koordynację realizacji zadań
zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, zarówno przy
opracowywaniu technicznych i organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych,
jak i podczas wykonywania tych robót (art. 22 pkt 3a i 3b PB). Również pod swoją
nieobecność kierownik budowy nie byłby w stanie na bieżąco reagować na zagrożenia
ujawnione w toku postępu robót, w szczególności poprzez wstrzymanie robót (art. 22 pkt 4
PB
). Regulacje te czynią kierownika budowy podmiotem odpowiedzialnym za szeroko
rozumiany stan bezpieczeństwa na budowie, a tym samym przesądzają o tym, że w
pierwszej kolejności kierownik budowy może ponieść prawne konsekwencje uchybień w tym
zakresie.
W krańcowych przypadkach naruszenie zasad
bezpieczeństwa na terenie budowy, może narazić kierownika budowy na oskarżenie z art.
163 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 06-06-1997r. - Kodeks karny [KK]. W stosunku do osoby
odpow
iedzialnej za bezpieczeństwo i higienę pracy, a zatem w odniesieniu do kierownika
budowy, jak również wobec innych osób kierujących pracownikami (np. brygadzisty, majstra),
KK dodatkowo penalizuje czyn polegający na narażeniu pracownika na bezpośrednie
nie
bezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 220 § 1 KK).
Jeżeli stwierdzone zostanie zaniedbanie kierownika budowy, w powiązaniu
z którąkolwiek z wymienionych regulacji, a którego skutkiem jest śmierć człowieka, to
podstawą odpowiedzialności będzie również (w ramach tzw. zbiegu w rozumieniu art. 11 § 2
KK) art. 155 KK (tak J. Dessoulavy-
Śliwiński [w:] Prawo budowlane. Komentarz, red. Z.
Niewiadomski, wyd. 11, Warszawa 2022, art. 22, Legalis
). Nieobecność kierownika budowy
(robót) w chwili zajścia wypadku nie wyklucza jego odpowiedzialności karnej, co potwierdził
Sąd Najwyższy - Izba Karna w wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK
(OSNKW 2013 nr 3, poz. 22, str. 40), wskazując, że jeśli niebezpieczeństwo zajścia
wypadku istniało przez cały okres trwania robót, a kierownik nie dokonał permanentnego
zabezpieczenia miejsca zagrażającego wypadkiem, kierownik nie może usprawiedliwiać się
swoją nieobecnością czy przebywaniem na budowie brygadzisty.
Podobne obowiązki spoczywają na kierowniku robót, o czym stanowi art. 24 ust. 2
PB, który nakazuje odpowiednie stosowanie art. 22 PB. Ponadto kierownik robót jest
odpowiedzialny za nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy na stanowiskach pracy (§ 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 06-02.2003r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy podczas wykonywania robót budowlanych).
Za niedopełnienie swoich obowiązków kierownik budowy ponosi także, obok
odpowiedzialności karnej czy dyscyplinarnej związanej z jego przynależnością do samorządu
zawodowego, również odpowiedzialność odszkodowawczą, w szczególności deliktową. Jak
wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie - VI Wydział Cywilny w wyroku z 30-09-2019r.
w sprawie o sygn. akt VI ACa 560/18
: „Kierownik budowy jako organizator prawidłowego toku
robót budowlanych, zgodnego z przepisami i decyzją o pozwoleniu na budowę oraz
zatwierdzonym projektem budowlanym, jest też odpowiedzialny za to, że wykona swoje
obowiązki właściwie. Ma w pierwszej kolejności dbać o to, aby na terenie budowy nie
występowały zagrożenia (zapobieganie zagrożeniom), a w razie ich wystąpienia jest
zobowiązany do wstrzymania robót budowlanych, o czym musi bezzwłocznie zawiadomić
właściwe organy (w tym przeciwpożarowe i nadzoru budowlanego) oraz inwestora
i wykonawcę”. W konsekwencji, kierownik budowy, który naruszył swoje podstawowe
obowiązki, ponosi odpowiedzialność deliktową za skutki zaistniałego w związku z tym
wypadku.
Wre
szcie należy zauważył, że rażące zaniżenie zaoferowanej przez Przystępującego
ceny dotyczy jej istotnej części składowej. Już w odwołaniu Odwołujący wskazał, że cena
została sztucznie zaniżona o przynajmniej 140.000,00 zł. Zgodnie ze stanowiskiem
przyjętym przez orzecznictwo i doktrynę ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowani
e przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygod
na, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (tak A. Matusiak [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, wyd. 4, Warszawa 2022, art. 224,
Legalis).
W wyroku KIO z 18-01-2019r.
wskazano, że istotnymi częściami składowymi ceny są
te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od
których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych
celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości
(KIO 2678/18, podobnie w wyroku z 21-03-2023r., KIO 646/23).
Wyjaśnienia Przystępującego oraz jego pisemne stanowisko złożone w toku
postępowania odwoławczego wskazują, że założył on jedynie sporadyczną obecność
kierowników na terenie budowy, a zatem pozbawienie przedmiotu zamówienia publicznego
należytego nadzoru nad przebiegiem prac, co oznacza, że merytorycznie istotny zakres
zamówienia, który może zaważyć na jego powiedzeniu w zakresie jakości, bezpieczeństwa
i terminowości prac, został przez Przystępującego niedoszacowany w sposób rażący,
niepozwalający sfinansować tak ważnego na budowie elementu jak kadry kierowniczej.
NIEZGODNOŚCI OFERTY Z SWZ Z UWAGI NA BRAKI W WYCENIE
Odwołujący podtrzymuje swoje twierdzenia i zarzuty związane z niezgodnością oferty
z warunkami zamówienia oraz z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu. Argumentacja
Przystępującego w tym zakresie, przedstawiona w piśmie z 16-05-2023r., jest
nieprzekonująca i została przygotowana na potrzeby postępowania. Przystępujący braki w
wycenie zasłania ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz uwzględnieniem
(„ukryciem”) wyceny danych elementów w innych pozycjach przejętego od Zamawiającego
kosztorysu ślepego. Odwołujący wskazuje, że przyjęta przez Przystępującego strategia
procesowa utrudnia wykazanie nieprawidłowości w treści oferty, bowiem każdy zarzut
Odwołującego może zostać zbity wskazaniem na objęcie brakującego elementu dowolną
pozycją kosztorysu. Z uwagi na takie postępowanie oraz krótki czas na złożenie niniejszego
pisma Odwołujący przedstawi Izbie szczegółowe wyliczenia oparte na normach i założeniach
technicznych, wykazujące na nieprawidłowości w treści oferty Przystępującego, na
rozprawie.
Kosztorysy złożone przez Przystępującego wraz z formularzem oferty, choć formalnie
niewymagane przez Zamawiającego z uwagi na zmianę treści SWZ, powinny ulec badaniu
przez
Zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia
zdefiniowanymi przez art. 7 pkt 29 PZP. Kosztorysy te zostały także powołane jako dowód do
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (str. 3 pisma Przystępującego z
12-04-2023r.
), a zatem zostały inkorporowane do treści pisma jako element jego treści. Jak
wynika ze stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z 25-05-2022r. (KIO 1191/22): „wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu
wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego), w zamówieniach publicznych
przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie,
zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję
oferty sensu largo ‒ to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę (tak
m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 listopada 2022 r., sygn. akt 2344/18)”.
W tym kontekście należy przypomnieć, że „niezależnie od przyjętego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy
wynagrodzenia żaden przepis ZamPublU nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
weryfikacji
poprawności obliczenia ceny oferty […] pogląd, jakoby zamawiający, ze względu
na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, był zwolniony z obowiązku
weryfikowania poprawności obliczenia ceny oferty jest nietrafny i nie wynika ipso iure z istoty
i char
akteru ryczałtu” (por. Wyrok KIO z 10.07.2019r., KIO 1205/19).
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie mógł zignorować treści przedstawionej
w kosztorysach, których nieprawidłowości wytknięte w odwołaniu dowodzą, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem nie odpowiada zakresowi
przedmiotu zamówienia wynikającego z opracowanej dokumentacji projektowej, co
szczegółowo Odwołujący wskazał w odwołaniu, podając jednoznacznie, z jakimi warunkami
zamówienia oferta Przystępującego jest niezgodna, jakich elementów
Przystępujący nie wycenił oraz w jakim zakresie poczynił błędne założenia (por.
Wyrok KIO z 21-03-2023r., KIO 646/23
). Ponadto cena wskazana przez Przystępującego nie
uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które Przystępujący ująć powinien – kalkulacja
poczyniona przez Przystępującego jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu
faktycznego niż przedmiot postępowania (por. Wyrok KIO z 21-01-2022r., KIO 34/22).
W dniu 23.05.2023 r. (e-mailem)
Przystępujący zgodnie z zarządzeniem KIO po
odroczeniu posiedzenia przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko
Odwołującego z 19.05.2023 r.
Wymóg zamawiającego zatrudniania 24 pracowników
Przystępujący podtrzymuje, że z w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie
sformułował wymogu stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy.
Byłby to wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem
prowadzenia inwestycji budowlanych.
Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
również wymóg ten nie wynika. W poprzednich postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego (dowody nr 1-4 pisma a 19.05.2023 r.) również taki wymóg nie był bowiem
post
awiony przez Zamawiającego.
W formularzu ofertowym MAGNOLIA
w pkt 3 zawarte jest sformułowanie:
Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą, w skład której wchodzi minimum dwóch
hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch
monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy, dwóch malarzy, dwóch monterów
suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych oraz dwóch stolarzy - meblarzy.
Jest to sformułowanie niemalże identyczne do wymogu dotyczące sposobu
dysponowania pracownik
ami w niniejszym postępowaniu. Co ważne - wg Odwołującego
w przypadku postępowania MAGNOLIA ww. sposób sformułowania wymogów dotyczących
pracowników nie oznaczał, że musi być ich 18 przez cały okres trwania prac, a co za tym
idzie taki sam
wniosek powinien wysnuć w przypadku niniejszego postępowania.
Zamawiający bowiem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie dokonał w tym zakresie żadnej
zamiany swoich wymagań.
W przypadku postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA w § 11 ust. 1 projektu umowy
zamawiający wprost zawarł wymóg zatrudnienia co najmniej 5 pracowników (którego to
wymogu nie ma w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do 24 pracowników). Ponadto
w postanowieniu tym tych 5 pracowników ma wykonywać prace z zakresu 7 specjalizacji, co
wprost potwierdza to, że zamawiający dopuszczał i dopuszcza łączenie funkcji/zakresu
prac przez te same osoby.
Nadto zwracam uwagę, że dowody nr 1-4 w żaden sposób nie mogą stanowić o tym
jaki był zamiar Zamawiającego, gdyż nie dotyczą one niniejszego postępowania, lecz innych.
Przystępujący nigdy nie twierdził, że treść postanowień SWZ jest niejasna. Z tego
powodu nie miał potrzeby zaskarżania SWZ lub zadawania pytań w zakresie sposobu
zatrudniania pracowników. To Odwołujący kreuje takie wątpliwości w celu podważenia
prawidłowości oferty Przystępującego. Skoro Odwołujący miał takie wątpliwości to mógł
zadać pytania do SWZ lub złożyć odwołanie do KIO i zaniechania w tym zakresie obciążać
powinny Odwołującego.
Co ważne - nawet gdyby istniały jakiekolwiek wątpliwości w SWZ to wszelkie
niejasności w SWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, czyli w tym przypadku
Przystępującego /wyrok KIO z 2023-04-21, KIO 968/23/.
Przystępujący uznaniu odwołania przez Zamawiającego nie przypisuje znaczenia
innego niż tylko chęci przeniesienia kosztów tego postępowania na Odwołującego
i Przystępującego. Z treści uznania odwołania nie można bowiem wywieść jakichkolwiek
wniosków, a z całą pewnością nie takich jakie przypisuje mu Odwołujący.
Przedłożenie przez Odwołującego oświadczenia Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA
S.A. (dowód nr 5) również nie potwierdza prezentowanej przez Odwołującego tezy. Po
pierwsze, jest to firma konkurencyjna, która złożyła w postępowaniu ofertę droższą niż
Przystępujący i w jej interesie jest doprowadzenie do sytuacji, w której Przystępujący
zostanie odrzucony. Po drugie, w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert w związku z czym
przedłożenie oświadczenia korespondującego z tezą stawianą przez Odwołującego tylko od
1 oferenta n
ie potwierdza, że sposób skalkulowania oferty przyjęty przez Przystępującego
jest błędny lub że Przystępujący jako jedyny taki sposób zastosował. Ponadto Przystępujący
kwestionuje prawdziwość danych zawartych w tymże oświadczeniu dotyczących kosztów
zatrud
nienia kierowników - nie są one poparte żadnym dowodem.
Ponadto podkreślił, że pomimo zastosowanego przez Przystępującego sposobu
kalkulacji oferty i tak zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Oświadczenia spółki NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S. A. (dowody nr 6
i 7) są całkowicie nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze nie dotyczą
one niniejszego postępowania. Po drugie spółka ta nie była wykonawcą w postępowaniach,
co do których składa oświadcza, lecz tylko podwykonawcą, co również wynika tylko z jej
oświadczenia, a Przystępujący okoliczności te kwestionuje. Spółka ta nie ma zatem
rzeczywistej wiedzy na temat relacji zamawiający-wykonawca, która mogłaby mieć istotne
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Wynagrodzenia kierowników
W pierwszej kolejności wskazuję, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego, który byłby powiązany z rażąco niskim wynagrodzeniem
kierowników. Z tego względy rozszerzania odwołania na tym etapie jest niedopuszczalne
i wszelkie dowody i rozważania w tym zakresie powinny zostać pomięcie przez KIO. Tym
samym błędne jest stanowisko Odwołującego, że okoliczność ta stanowi oś sporu.
Po drugie, w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący został
wezwany wyłącznie do wyjaśnienia kwestii faktu przestrzegania przepisów prawa pracy
i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania pracowników na umowę o pracę o określonej
wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była do kalkulacji oferty. Przystępujący nie
zatrudnia kierowników na podstawie umowy o pracę, bo nie ma takiego obowiązku. W
związku z tym jedynie informacyjnie wskazał Zamawiającemu jak kształtował się sposób
sfomułowania przez niego oferty. Jeżeli Zamawiający miałby w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości to miał obowiązek wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego nie
uczynił. Zarzutu w tym zakresie również nie ma w odwołaniu. Tym samym powinno zostać
ono oddalone w całości.
Po trzecie, Przystępujący zaprzecza, aby założył, że umowa będzie realizowana
niezgodnie z przepisami. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne
i niepoparte żadnymi dowodami.
Po czwarte, załączone dowody z postaci raportów płacowych (dowody nr 8-10)
w żaden sposób nie wykazują, że Przystępujący nie może zatrudnić kierowników za
wynagrodzeniem przez siebie wskazanym. Przystępujący podtrzymuje, że kwoty
wynagrodzeń wskazane w raportach są zawyżone w stosunku do realnych wynagrodzeń
oferowanych przez przedsiębiorców lokalnych jakim jest Przystępujący.
W załączeniu przesyłam referencje potwierdzające prawidłową realizację zamówień
przez Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem sposobu świadczenia usług przez
kierowników, co potwierdza prawidłowość przyjętych przez Przystępującego kalkulacji i ich
realność.
Niezgodność oferty z SWZ
Przystępujący w całości podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko dotyczące
zgodności oferty z SWZ oraz sposobu sporządzenia przez niego i znaczenia kosztorysów
załączonych do oferty. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów
mających potwierdzać prawidłowość przedstawianego stanowiska.
Jednocześnie w załączeniu przesyłam dowód wymieniony w piśmie z 16.05.2023
w pkt 3 lit. k -
Zakres wykonywanych czynności - załączniki do umów o pracę pracowników
na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego, który był już
do KIO
i Odwołującego przesłany dnia 16.05.2023 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia
zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym w
szczególności postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, wykazu osób (zał. nr 6 do SWZ), projektu umowy (zał. nr 8
do SWZ), opisu do projektu DT sanitarne (pkt 5.3
– Izolacje termiczne /str. 16/), zał. nr 2 –
„zestawienie elementów wentylacyjnych”, rysunku IE 06, opisu do projektu DT sanitarne (pkt
5.1 czerpnie i wyrzutnie
– str.13) (pkt 5.3 instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin –
str.11), rysunku IE 07, odpowiedzi na pytania (pisma z 03.03.2023 r oraz 08.03.2023 r.),
kosztorysu ślepego, kosztorysów ofertowych Przystępującego, pisma Odwołującego z
28.03.2023 r., wezwana z 05.04.2023 r. do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, wyjaśnień
z 12.04.2023 r. wraz z załącznikami /odtajnione/ (1. wydruki z ofertami cen produktów
niezbędnych do realizacji umowy; 2. dokument rejestracyjny DW2WT02; 3. dokument
rejestracyjny DW672XV; 4. dokument rejestracyjny DW1EX36; 5. dokument rejestracyjny
DW5R764; 6. dokument rejestracyjny DW5Y78; 7. za
nominizowane umowy o pracę
zatrudnionych
pracowników i 8. zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II
2023) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 16.04.2023 r.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączone do pisma
procesowego
Przystępującego z 16.05.2023 r.:
1. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022,
02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia kierowników robót;
2. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót;
Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia kierowników robót;
Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt
poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót;
Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i
realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót;
6. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót;
7. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót;
8. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. -
na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia kierowników robót;
9. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 -
na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia kierowników robót;
Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności
ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego;
Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodzenia przez Przystępującego;
Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia
wynagrodz
enia przez Przystępującego;
Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM – III
LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018:
vi. Zestawienie ofert
– oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe,
vii. Wezwanie do
wyjaśnień RNC,
viii.
Wybór oferty,
ix. Umowa,
x. Referencje;
Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM - DPS
ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020:
xi. Zestawienie ofert
– oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe,
xii.
Wezwanie do wyjaśnień RNC,
xiii.
Wybór oferty,
xiv. Umowa,
xv. Referencje.
Podczas posiedzenia 16.05.2023 r. Przystępujący oświadczył w zakresie niniejszych
dowodów: „(…) załącznik nr 1 jest to 9 faktur, mają one zobrazować realność kosztów
kierownika bud
owy, wycenionych w ramach postępowania. Na tą samą okoliczność zostały
złożone załączniki nr 2, 6, 7, 8, 9. Wskazał, iż te załączniki dot. kierownika budowy.
Oświadczenia z załącznika nr 3, 4, 5 zostały złożone też na tą okoliczność, przy czym
dot. one nie tylko kierownika budowy, ale także kierownika robót elektrycznych i kierownika
robót sanitarnych.
Załącznik nr 10 został złożony na okoliczność poprawności realności ustalonego
wynagrodzenia, gdyż również u tego samego Zamawiającego było realizowane inne zadanie
remont specjalnego ośrodka szklono wychowawczego nr 10, na tą samą okoliczność
załączono załącznik nr 13 i 14.
Załącznik nr 11 został złożony na okoliczność wykazania, że oferta Przystępującego
obejmuje cały przedmiot zamówienia, w tym także elementy, na których brak wskazuje
Odwołujący w odwołaniu. Wyjaśnia, że w tym kosztorysie nie zostały zmienione ilości
pierwotne założone przez Zamawiającego, przy czym wartości cenowe zostały wypełnione
już na podstawie wyceny własnej ryczałtowej Przystępującego.
Załącznik nr 12 został złożony na okoliczność wykazania braków w dokumentacji
projektowej Zamawiającego, gdyż w tym dokumencie nie zostały ujawnione podstawy
dachowe, przy czym do wyceny dokonanej przez Przystępującego biorąc pod uwagę wymogi
techniczne te podstawy dachowe zostały już ujęte. Tu wyjaśnia, że chodziło o to, iż to
projektant nie założył w dokumentacji projektowej konieczności ujęcia podstaw dachowych.
Wobec powyższego nie musiał Przystępujący takich podstaw dachowych ujmować. Inaczej
mówiąc, koryguje wcześniejsze stanowisko.(…)”.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączone do pisma
procesowego
Odwołującego z 19.05.2023 r. na okoliczności wskazane w piśmie:
Ogłoszenie o Zamówieniu, SWZ, Projekt Umowy i Formularz Oferty postępowania pn.:
„Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy
ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca
Urzędu Miejskiego Wrocławia" - znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU;
Ogłoszenie o Zamówieniu, SIWZ, Projekt Umowy i Formularz Oferty postępowania pn.:
„Wykonanie robót remontowo - budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu
użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15
we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj" - znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU;
Ogłoszenie o Zamówieniu, SIWZ, Projekt Umowy i Formularz Oferty postępowania pn.:
„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz
z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj
i wybuduj" -
znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU;
Ogłoszenie o Zamówieniu, SWZ, Projekt Umowy i Formularz Oferty postępowania pn.:
„Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą
techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj" - znak
postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU;
Oświadczenie z dnia 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.;
Oświadczenie z dnia 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW
S.A. dotyczące postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum
Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na
potrzeby Cen
trum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia" - znak postępowania:
ZP/TP/1/2022/WOU;
Oświadczenie z dnia 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW
S.A. dotyczące postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo - budowlanych i
instalacyjnych pom
ieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza
Staromiejskiego przy Sukiennice 12-
15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj" -
znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU;
Raport Płacowy 2023 M. P.;
Raport Płacowy 2023 HAYS POLAND;
Raport Płacowy 2023 DEVIRE.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączone do pisma
procesowego Przystępującego z 23.05.2023 r. na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Z15 -
Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników;
2) Z16
– referencje z Przedszkola nr 50 we Wrocławiu;
3) Z17
– podziękowania III Liceum Ogólnokształcącego we Wrocławiu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska
i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny na posiedzeniu 16.05.2023 r.
stawił się na posiedzenie i rozprawę 24.05.2023 r.) oraz Przystępującego (Wnoszącego
Sprzeciw)
złożone ustnie do protokołu 16 i 24.05.2023 r.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
5. art. 224 ust. 6 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że
wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są
rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin
oraz nierynkowe stawki
wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót,
niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie
zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP;
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy mimo, że
treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część
zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do
SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z
formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego
prac;
7. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że
Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty
nie uwzględnił kosztów wykonania
części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych
przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty;
8. art. 239 ust. 1 PZP
poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu
w p
ostępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust.
1 pkt 10 PZP.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia), sprzeciwu Przystępującego, pisma procesowego
Przystępującego z 16.05.2023 r., pisma procesowego Odwołującego z 19.05.2023 r. oraz
pisma procesowego Przystępującego z 23.05.2023 r.
Następnie, Izba wskazuje w szczególności na wezwanie do wyjaśnień z 05.04.2023
r.:
„(…) Działając na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa
Pzp", w związku z tym, że zaoferowana cena Państwa oferty budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, zwracam się o złożenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty.
W szczególności, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wzywam do złożenia
przedmiotowych wyjaśnień, w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodz
enia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spra
w, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp);
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6
ustawy Pzp). (…)”. W dalszej kolejności wskazując na udzielone wyjaśnienia z 12.04.2023 r.:
„(…)Działając w imieniu Wykonawcy w odpowiedzi na pismo z dnia 05.04.2023 r. na wstępie
zastrzegamy, iż cała treść wyjaśnień oraz załączników do nich stanowi tajemnicę naszego
przedsiębiorstwa oraz zastrzegamy, że nie mogą być one udostępniane.
Ponadto wskazujemy, iż przesłane do nas pismo skupia się przede wszystkim na
kosztach pracowniczych i z związku z tym na tej kwestii głównie skupimy się w naszej
odpowiedzi. W przypadku otrzymania szczegółowego wezwania odpowiemy na nie
w precyzyjny sposób.
Oświadczamy, że cena ofertowa została skalkulowana przy zastosowaniu aktualnych
stawek roboczogodziny. Powyższa kalkulacja odzwierciedla realne koszty roboczogodziny
oferenta w oparciu o rzeczywiste stawki wynagrodzeń obowiązujące obecnie
w przedsiębiorstwie.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie zamierzamy wykonać zamówienie
wyłącznie własnym potencjałem bez udziału podwykonawców. Fakt ten ma znaczący wpływ
zarówno na sam poziom ceny ofertowej jak również na przewidywalność i pełną świadomość
poniesionych nakładów na robociznę.
Do realizacji zadania zostanie przeznaczony wyłącznie sprzęt własny oferenta.
Posiadanie własnego szeroko pojętego sprzętu budowlanego pozwala znacząco obniżyć jak
i w pełni przewidzieć kalkulację kosztów pracy sprzętu.
Ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia zostały rzetelnie
skalkulowane w oparciu o bieżące ceny rynkowe. W wycenie uwzględniono zarówno
potwierdzone u współpracujących dostawców aktualne ceny materiałów jak również
indywidualne wyceny dla oferenta oparte na wypracowanych poziomach rabatowych pod
przedmiotową inwestycję.
Co ważne - jesteśmy firmą miejscową, w związku z czym nie mamy kosztów dojazdu
czy zakwaterowania. Mamy ponad 25
lat doświadczenia przy wykonywaniu tożsamych
zadań dla instytucji publicznych na terenie Wrocławia.
Dodatkowo zwracamy uwagę, że nasza oferta jest wyższa niż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 3 599 988,60 zł. Brutto
II [elementy cenotwórcze]
Niezależnie od powyższego odnosząc się do przesłanego zapytania wskazujemy, że
cena naszej oferty została skalkulowana w następujący sposób (są to wartości bez zysku
i kosztów pośrednich wynikających z kosztorysu):
L
p
Element
mający wpływ na cenę
Koszt [zł]
Koszt zakupu materiałów wraz ich dostawą
2.207.941,09 zł brutto
Koszty pracy sprzętu
36.702 zł brutto
Koszty wynagrodzeń pracowników
373.288,21 + 84.000 zł
brutto
Pozostałe koszty ogólne budowy
120.000 brutto
A
Suma kosztów [zł]
2 821 931,3 zł brutto
B
Nasza oferta [zł]
3.627.270 zł brutto
C
Dochód z realizacji zamówienia [zł] (różnica B-A)
805 338,7 zł brutto
[Ad. 1 -
zakupy materiałów],
W przypadku naszej oferty elementem najbardziej kosztotwórczym poza kosztami
wynagrodzeń pracowników oraz kosztem pracy sprzętu są koszty związane z nabywaniem
materiałów budowlanych.
Przy sporządzaniu naszej oferty przyjęliśmy, że poniesiemy z tego tytułu koszty
w wysokości ok. 1.795,074,- zł netto tj. 2.207.941,09 zł brutto.
Na kwotę ww. wydatków składają się następujące zakupy:
1) Centrala wentylacyjna - koszt ok. 78.772,-
zł
96.889,56 zł brutto
2) Klimatyzacja CH2+CH5 - koszt ok. 111.550,-
zł
137.206,50 zł brutto
3) Stolarka drzwiowa ALU - koszt ok. 162.090,-
zł
199.370,70 zł brutto
4) System kolejkowy INFOBOX - koszt ok. 52.610,-
zł
64.710,23 zł brutto
Oprawy oświetleniowe - koszt ok. 46.582,87 zł
57.296,93 zł brutto
6) CCTV
+ Kontrola dostępu + SSWiN - koszt ok. 79.569,24 zł
97.870,17 zł brutto
7) SAP koszt ok. 33.900,-
zł netto
zł brutto
pozostałe elementy - koszt ok. 1.285.965,- zł
zł brutto
Dowód:
1) wydruki z ofertami cen p
roduktów niezbędnych do realizacji umowy
kosztorys złożony wraz z ofertą
Co ważne - powyżej przedstawiamy tylko te elementy, które generują największe
koszty. Wszelkie zakupy ujęliśmy w przedstawionym kosztorysie. Przyjęte przez nas ceny w
kosztorysie są wyższe niż ceny nam oferowane przez dostawców, dzięki czemu posiadamy
niezbędny bufor na wypadek wzrostu cen tych towarów. Ceny zaoferowane przez naszych
dostawców obejmują zarówno sprzedaż materiałów jak i ich dostawę na miejsce
wykonywania robót.
[Ad. 2 -
posiadany sprzęt]
Przede wszystkim należy podkreślić, że w okresie prowadzenie działalności nabyty
został niezbędny sprzęt do świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, na który
składają się:
Elektryczny Samochód ciężarowy dostawczy Peugeot e-Partner do 0,9 t - dokument
rejestracyjny DW402YF
Ciężarowy samochód dostawczy do 3,5 t Fiat Ducato - dokument rejestracyjny DW672XV
Ciężarowy samochód dostawczy do 3,5 t Fiat Ducato - dokument rejestracyjny DW1EX36
Ciężarowy samochód wywrotka skrzynia 9t Mercedes Atego - dokument rejestracyjny
DW5R764
Samochód osobowy Nissan Xtrail - dokument rejestracyjny DW5Y787
Dowód:
1) dokument rejestracyjny DW2WT02
2) dokument rejestracyjny DW672XV
3) dokument rejestracyjny DW1EX36
4) dokument rejestracyjny DW5R764
5) dokument rejestracyjny DW5Y787
Posiadamy także własny sprzęt budowlany w pozostałym zakresie taki jak betoniarki,
rusztowania systemowe, drabiny ,podesty robocze , specjalistyczne narzędzia glazurnicze
o
raz do układania wykładzin spawanych , elektronarzędzia i maszyny w ilości powyżej 100
sztuk tj. w ilości znacznie przekraczającej ilości i zakres niezbędny do realizacji umowy.
Co ważne - posiadanie własnej bazy sprzętowej pozwoli nam na znaczne
oszczędności, gdyż nie poniesiemy kosztów związanych z najmem lub leasingiem takiego
sprzętu w okresie trwania umowy, co stanowi jedną z naszych przewag konkurencyjnych.
Wszystkie środki transportowe jak i sprzęt są w pełni zamortyzowane.
W związku z tym nie będzie konieczności dokonywania przez nas zakupów nowego
sprzętu, a bieżąca konserwacja i eksploatacja zostaną pokryte ze stawek jakie zostały
przyjęte do kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu. W przesłanym kosztorysie wszelkie
dodatkowe koszty ujęte są w pozycji koszty pośrednie, które przyjęliśmy na poziomie 68,1%
każdej pozycji jak i 11,3 % zysk.
Dzięki temu koszty jakie poniesiemy w związku z pracą sprzętu (bez kosztów
pośrednich i zysku) wyniosą 29.839,09 zł netto tj. 36.702,- zł brutto. Gdybyśmy nie posiadali
własnego sprzętu koszty te byłyby co najmniej 2 razy wyższe i wyniosłyby ok. 75.000,- zł
brutto.
[Ad. 3 -
koszty wynagrodzeń pracowników]
W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług
objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen
etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas
zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować
współpracę w oparciu o umowę o pracę.
W związku z tym łączne koszty jakie z tego tytułu poniesiemy w czasie trwania
umowy ( 8 miesięcy) wyniosą 373.288,21 zł brutto (14.737 roboczogodzin wynikających z
wyceny) na którą to kwotę składają się:
zł brutto - wysokość minimalnego wynagrodzenia od stycznia 2023 r.
2) 714,75 brutto -
pozostałe koszty związane z zatrudnianiem pracownika na umowę o pracę
od stycznia 2023 r.
Zwracam uwagę, że dla wyliczenia kosztów pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym przyjęliśmy kwotę 4.204,75 zł brutto na każdego z pracowników, co daje
ubruttowioną stawkę godzinową ok. 25,33 zł (średniomiesięczna liczba godzin roboczych
miesiącu w roku 2023 to 166 godzin). Natomiast w szczegółowym kosztorysie przyjęliśmy
stawkę wyjściową roboczogodziny wynoszącą 25,69 zł za rbg, co z narzutami daje stawkę
docelową na poziomie 48,06 zł i pozwala nam zarówno na osiągnięcie zysku jak i
bezpieczny bufor założony na wypadek zaistnienia sytuacji nieprzewidzianych. Co ważne -
taki sposób skonstruowania stawki docelowej miał na celu wzięcie pod uwagę uwzględnienie
stawki wynagrodzenia minimalnego, która obowiązywać będzie od lipca 2023 r. Nadal
bowiem docelowa stawka będzie przewyższać wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Ponadto poza kosztami robotników poniesiemy również koszty zatrudnienia kadry
kierowniczej (kierownika budowy i kierowników robót) w wysokości 84.000,- brutto podczas
całego okresu trwania umowy (8 miesięcy x 10.500 brutto).
Koszty robocizny jakie przyjęliśmy w kosztorysie szczegółowym (bez kosztów
pośrednich i zysku) wyniosły 378.631,74 zł netto tj. 465.717,04 zł brutto na co składa się
14.737 roboczogodzin. Dodatkowo również dla pozycji dotyczących robocizny w naszej
kalkulacji przyjęliśmy 68,1 % koszty pośrednie jak i 11,3 % zysk. Tym samym pozwala ona
na pokrycie kosztów pracowniczych oraz osiągnięcie zysku.
Dowód:
zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników
zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023
III [pozostałe wyjaśnienia]
1) Wyko
nawca nie uzyskał pomocy publicznej, a co za tym idzie nie wpływa ona na sposób
ukształtowania oferty.
2) Odnośnie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych opisaliśmy naszą sytuację powyżej.
Odnośnie podwykonawców i dostawców - w zakresie dostawców skorzystamy z nich
natomiast w zakresie podwykonawców nie wykluczamy takiej możliwości aczkolwiek
priorytetem jest samodzielne wykonanie zamówienia.
Dowód:
wydruki z ofertami cen produktów niezbędnych do realizacji umowy
W przypadku wystąpienia jakichkolwiek zdarzeń niepożądanych np. reklamacji lub
konieczności zwiększenia ilości roboczogodzin w celu wykonania umowy koszty z tym
związane umniejszać będą zakładany przez nas zysk. Również wzrost kosztów
wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023 umniej
szać będzie tenże zysk w stopniu w jakim
będziemy musieli wykonywać roboty w okresie od lipca 2023, co na dzień kalkulacji oferty
nie jest możliwe do przewidzenia w dokładny sposób. Z uwagi na wysokość zysku - 22,2%, a
przy kosztów pośrednich i narzutów przyjętych w kosztorysie mogą okazać się wyższe -
stanowi on wystarczająco duży margines na ewentualnych błędów i pomyłek, których
ewentualne wystąpienie i tak pozwoli nam na uzyskanie niezbędnego zysku z realizacji tejże
umowy.
Inne szczególne warunki realizacji umowy - zostały szczegółowo opisane w Części I.
Na zakończenie uprzejmie wskazujemy, że w przypadku szczegółowego wskazania
przez Zamawiającego co i dlaczego budzi jego wątpliwości jesteśmy gotowi w szczegółowy
sposób udzielić odpowiedzi (…)”.
Dodatkowo stwierdzając, że Zamawiający wymagał złożenia oferty i obliczenia ceny
na podstawie dokumentacji projektowej -
a nie na podstawie kosztorysu ślepego, który miał
wyłącznie znaczenie poglądowe i pomocnicze. W tym zakresie w dniu 03.03.2023r.
Zamawiający dokonał zmiany SWZ w następujący sposób: „Ponadto Zamawiający informuje,
iż dokonuje następującej modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia:
1. W dziale XIII pkt 13 wykreśla się ppkt „b" w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony
metoda uproszczona z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie
załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby porządkowej,
podstawę wyceny oraz ilości do wykonania."
Uwaga:
od chwili modyfikacji tzw kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy,
jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja
projektowa.”
W ramach
odpowiedzi na pytania (pismo z 03.03.2023 r.) stwierdził, że: „Pyt. 3
Ogólne – zgodnie z zapisami SWZ rozdział XIII, punkt 13b) oferta musi zawierać: „Kosztorys
ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu
na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby
porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania, natomiast w rozdziale XV
opisującym sposób obliczenia ceny mowa jest o cenie ryczałtowej wynikającej z
dokumentacji projektowej, która jest stała i nie może ulec zmianie w okresie obowiązywania
umowy.
W związku z powyższymi zapisami proszę o potwierdzenie, że
wszelkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej i nieujęte w przedmiarach
zawartych w załączniku nr 7 wykonawca powinien uwzględnić w pozycjach tego przedmiaru,
bez wprowadzania zmian rzeczowych
i ilościowych? Odp: Zamawiający w zał.
nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które
stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe są tylko materiałami pomocniczymi. Cena
ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych ma wynikać z
dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ.
Pyt. 4
Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę
przyg
otowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej
i podlegające wycenie: a. Instalacja skroplin kpl 1 b. Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1?
Strona 3/10 Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty
sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych
pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-
instalacyjnych
– zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej. (…)
Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna
– zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu
NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant
wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na
zewn
ątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący
podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej
i podlegające wycenie: a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1? Odp: Zamawiający jako
załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany
o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty
brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych.”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Względem 24 osobowej brygady, Izba uznała, że wymóg ten w tym postępowaniu nie
oznacza konieczności zatrudnienia owych 24 osób przez cały okres realizacji umowy. W § 11
ust. 2 projektu umowy
Zamawiający określił, że: „Osoby wykonujące czynności przy realizacji
przedmiotu umowy prze
z cały okres jej obowiązywania są zatrudnione w liczbie osób
gwarantującej prawidłowe wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu umowy”. W
konsekwencji Izba uznała za dopuszczalne rozwiązanie przyjęte przez Przystępującego. Nie
ma konieczności utrzymywania w gotowości 24 osób przez 8 miesięcy bez względu na dany
etap budowy. Izba podkreśla, że analogiczne rozwiązania przyjęto w postępowaniu
MAGNOLIA, BOISKA RACŁAWICKA. Odmiennie jest w postępowaniu PIWNICA
ŚWIDNICKA i HALA RACŁAWICKA tam niewątpliwie obecność winna być stała.
Jednocześnie, Izba uznała, że mimo, iż wprost nie ma zapisu dopuszczającego pełnienie
kilku funkcji przez te samą osobę, jak to ma miejsce w postępowaniu MAGNOLIA, HALA
RACŁAWICKA (choć dotyczy to kierowników, czy też świadectw kwalifikacji) lub można to
wywieść jak w postępowaniu PIWNICA SWIDNICKA, jak uczynił to Przystępujący, to Izba
uznała że przywołane na wstępie postanowienia projektu umowy dają podstawę do takiego
łączenia. Zamawiającemu zależało bowiem aby była to liczba osób gwarantujących
prawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy. Inaczej mówiąc wytyczną była gwarancja
prawidłowego wykonywania umowy. W konsekwencji jeśli dana
osoba miała kilka umiejętności (złożone kopie umów o pracę – ostatecznie przy piśmie z
23.05.2023 r.)
nie kolidowało to z tą wytyczną a wręcz wychodziło naprzeciw jej. W
konsekwencji nie można uznać, że Przystępujący przy wycenie nie doszacował
roboczogodzin dla brygady, czy te
ż liczby pracowników.
Oświadczenie firmy ERA z powodów wskazanych wyżej nie zmienia stanowiska Izby
w tym zakresie. Po drugie, w postępowaniu złożono 5 ofert. Odnośnie oświadczenia NEXUS
NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczy postępowania MAGNOLIA, to
oświadczenie odnosi się do dysponowania, nie ma nic o zatrudnieniu przez cały okres
realizacji. Nadto, w dalszej kolejności odnosi się do zatrudnienia na umowę o
pracę. W konsekwencji w tym tylko kontekście należy rozpatrywać przestrzeganie ww.
obowiązków i ich kontrolę przez Zamawiającego. Oświadczenie w postępowaniu PIWNICA
ŚWIDNICKA jest inne odnosi się do całego okresu realizacji przedmiotu umowy i wobec
wcześniejszych ustaleń, co do odmienności postanowień względem aktualnego
postępowania nie zmienia stanowiska Izby w zakresie przedmiotu sporu.
Odnośnie kierownika budowy i kierowników robót, Izba podkreśla, że jest związana
przepisami Prawa Budowlanego i Kodeksu Cywilnego. Przepisy Prawa Budowalnego nie
określają częstotliwości obecności kierowników na placu budowy. Izba nie zaprzecza
przytoczonym przez Odwołującego przepisom, z których wynikają obowiązki kierowników na
placu budowy
i wynikające z nich odpowiedzialności za gwarantowanie zachowania
bezpieczeństwa. Jednakże Zamawiający nie założył wyłączności podczas pracy kierowników
– na placu budowy, jak czyni to wielu Zamawiających np. GDDKiA, czy też nie określił
częstotliwości ich obecności. W konsekwencji, Izba przyjęła złożone w tym zakresie
wyjaśnienia Przystępującego na rozprawie 24.05.2023 r., co do dokonanych założeń, tj. że ta
obecność będzie w stopniu wystarczającym w zależności od stopnia skomplikowania, tj.
w zależności od stopnia skomplikowania inwestycji, w zależności od konieczności odbioru
każdego elementu robót i jego wpisu do dziennika budowy.
Odnośnie wynagrodzenia kierowników, Izba zmuszona jest rozpatrzeć na korzyść
Przystępującego to, że wezwanie do wyjaśnień z 05.04.2023 r. ceny rażąco niskiej nie
referowało wprost do tej kwestii, a miało charakter ogólny. W konsekwencji Przystępujący
odniósł się do tej kwestii w wyjaśnieniach hasłowo. Przystępujący zastrzegł także
w wyjaśnieniach możliwość pogłębienia wyjaśnień wyłącznie w wypadku wezwania
szczegółowego. Tak czy inaczej Przystępujący wobec formułowania zarzutu przedstawił
w odpowiedzi, tj. w piśmie z 16.05.2023 r. stosowne faktury, a Odwołujący w piśmie
z 19.05.2023 r.
raporty płacowe firm rekrutujących. Izba uznał, że Przystępujący wykazał
realność wynagrodzenia, tym bardziej, że nie są to umowy o pracę, tj. podstawą zatrudnienia
(wyłączone w SWZ), złożył też oświadczenia kierowników przy piśmie z 16.05.2023 r.
Ostatecznie Izba także wzięła pod uwagę, że Przystępujący przewidział płatność w
ryczałtach miesięcznych, jak i oświadczenie że ewentualne niedoszacowanie będzie
pokrywał z zysku. Izba wzięła także pod uwagę ryczałtowy charakter wyceny. W
konsekwencji także w zakresie kierownika budowy i kierowników robót nie można mówić o
przyjęciu nieodpowiedniej liczby roboczogodzin i niedoszacowanie w tym zakresie kosztów
po stronie Przystępującego. Podobnie w zakresie ich wynagrodzenia. Nadto, Izba wskazuje,
że co prawda nie było zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, ale zarzucono
naruszenia art. 224 ust. 6 PZP, który referuje do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, w
kontekście nie udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeśli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jednocześnie, tak w petitum, jak i w uzasadnieniu odwołania Odwołujący także referował w
kontekście pierwszego zarzutu do ceny rażąco niskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
Po pierwsze kosztorysu ofertowe załączone przez Zamawiającego miały charakter
pomocniczy, nawet powoływanie się na nie w wyjaśnieniach odnośnie ceny rażąco niskiej
nie zmienią tego stanu rzeczy i nie dają podstaw do ich weryfikacji. Po drugie, sam
Zamawiający dlatego ostatecznie uznał je za materiał pomocniczy, z uwagi na dużą ilość
błędów oraz zaprzestanie ich aktualizacji, w toku udzielanych odpowiedzi na pytania,
względem dokumentacji projektowej. Po trzecie, nie miały one charakteru szczegółowego, co
wobec ryczałtowej wyceny uniemożliwia ich weryfikację w sposób oczekiwany przez
Odwołującego. Po czwarte, Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień w tym zakresie, tj.
wskazanych
w odwołaniu braków. W konsekwencji Izba uznała przedstawione w
tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego w ramach pisma z 16.05.2023 r.,
w których generalnie stwierdził, iż w tych kosztorysach nie zmieniał pierwotnych ilości, przy
czym wartości cenowe zostały wypełnione już na podstawie wyceny własnej ryczałtowej
Przystępującego na bazie dokumentacji projektowej, z uwzględnieniem rzeczywistej ilości z
dokumentacji projektowej. Jednocześnie Izba biorąc pod uwagę, że Przystępujący nie był
wzywany do wyjaśnień w spornym zakresie, uznała załączony do pisma z 16.05.2023 r.
kosztorys szczegółowy stanowiący rozwiniecie kosztorysu ofertowego uproszczonego, który
zawiera w sobie sporne pozycje. Nadto, Przystępujący wskazał konkretne pozycje, w których
„zaszył” sporne pozycję, tak w piśmie z 16.05.2023 r., jak i na rozprawie
24.05.2023 r.
Izolacja z wełny mineralnej (pkt 1) w poz. 48 i 50 kosztorysu ofertowego
szczegółowego, dotyczy kanałów wentylacyjnych. Dostawa i montaż płaszcza
z blachy dla instalacji (pkt 2) prowadzonych na dachu w poz. 45, 46, 47 i 49 w wycenie
zapasu materiałów w pozycjach kanały wentylacyjne i kształtki. Dostawa i montaż podstaw
dachowych dla kanałów wentylacyjnych (pkt 3). Izba uznała wątpliwości Przystępującego
(brak w dokumentacji projektowej
– zał. nr 2 do projektu wykonawczego branży sanitarnej).
Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór (pkt 4) w poz. 45, 46, 47 i 49. Dostawa i montaż
przepustnic prostokątnych i okrągłych (pkt 5) w poz. 45, 46, 47 i 49. Dostawa i montaż
instalacji skroplin (pkt 6) w poz. 42.
Dostawa i montaż instalacji freonowej (pkt 7) w poz. 42.
Dostawa i montaż kabla (pkt 8) w poz. 41. Odnośnie dostawy i montażu gniazd
jednofazowych (pkt 9) pojedynczych Izba rozpatrzyła wątpliwości Przystępującego na jego
korzyść, gdyż Odwołujący operuje nieprecyzyjnymi stwierdzeniem „niewłaściwa ilość”,
w konsekwencji nie wiadomo o ile mniej sztuk
zarzuca Odwołujący wycenienie tych gniazd.
Z tych też względów, Izba przyjęła oświadczenie Przystępującego złożone w tym zakresie na
rozprawie 24.05.2023 r. o wycenie gniazd w dobrej ilości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, wobec jego wynikowego charakteru, biorąc pod uwagę,
że wcześniejsze zarzuty podlegają oddaleniu, oddaleniu podlega również niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 P
zp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego /§ 8 ust. 2 pkt 2 w
zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/
nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Wnoszącemu Sprzeciw kwoty 3 600,00 zł
tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz kwoty 858,60 zł + 858, 60 zł (1717, 20 zł)
tytułem kosztów przejazdu na oba terminy posiedzenia i rozprawy, jak i kwoty 17, 00 zł
tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (łącznie kwoty 5 334, 20 zł/.
Przewodniczący:
………………………………