Sygn. akt: KIO 123/23
WYROK
z dnia 30 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę COMP spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (02-230
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 70 (00-175
Warszawa)
przy udziale wykonawcy
IT Solution Factor spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul. Popularnej 4/6 (02-473 Warszawa), zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COMP spółkę akcyjną z siedzibą
w Warszawie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 123/23
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
Zakup usług informatycznych w zakresie wsparcia technicznego dla elementów
infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego wykorzystywanego
przez ARiMR (UWT) d
la sprzętu DELL w okresie do 31.12.2024 o numerze referencyjnym:
DPiZP.2610.22.2022
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2
września 2022 r., pod numerem 2022/S 169-478374.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawca COMP S.A
. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej jako: „ITSF”), pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia gdyż
wykonawca ten nie złożył dokumentu o którym mowa w pkt IV.1.2.8.1 SWZ, tj. oświadczenia
lub innego dokumentu Producenta Sprzętu lub jego przedstawiciela na Polskę lub oficjalnego
partnera serwisowego producenta Sprzętu (dla pozycji dla których serwis producenta będzie
świadczony, zgodnie z Załącznikiem nr 2a do ppu, stanowiących Załącznik nr 7 do SWZ)
potwierdzających, że wykonawca jest uprawniony do sprzedaży serwisu producenta Sprzętu
bądź jego autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania lub
oświadczenia producenta Sprzętu, że wykonawca jest autoryzowanym serwisem producenta
Sprzętu DellEMC;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ITSF, pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż
wykonawca zaoferował niezgodny z SWZ sposób realizacji zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż wykonawca ITSF złożył
wprowadzające w błąd zapewnienie, iż sprzęt naprawiany przez niego i w sposób przez
niego opisany będzie objęty wsparciem producenta;
ewentualnie,
art. 107 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania ITSF do uzupełnienia dokumentu, o
którym mowa w pkt IV.1.2.8.1 SWZ.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez ITSF, ewentualnie wezwanie
ITSF do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt IV.1.2.8.1. SWZ;
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w
rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania zamawiającego oferta złożona przez ITSF zostałaby odrzucona, a w konsekwencji
to oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. W ocenie
odwołującego nie mógł zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i
zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody
polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
W zakresie zaniechania
odrzucenia oferty ITSF z powodu niespełniania wymagania
określonego w pkt IV.1.2.8.1. SWZ odwołujący wskazał, że żaden ze złożonych w
odpowiedz
i na wezwanie z dnia 19 października 2022 r. dokumentów i oświadczeń nie był
oświadczeniem ani dokumentem wymaganym przez zamawiającego zgodnie z treścią ww.
punktu. W ocenie odwołującego z treści wymagania określonego w pkt IV.1.2.8.1. SWZ
wynikało, iż zamawiający oczekiwał dokumentu dedykowanego do tego konkretnego
postępowania. Wskazuje na to żądanie, aby oświadczenie/dokument miał charakter
spersonalizowany, tj. dotyczył pozycji dla których serwis producenta będzie świadczony,
zgodnie z Załącznikiem nr 2a do ppu, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Wskazuje na to
również użycie określenia „Sprzętu” i „Oprogramowania” z wielkiej litery, co oznacza, że
zamawiającemu niewątpliwie chodziło o ten konkretny Sprzęt i Oprogramowanie, które
posiada. Ponadto, zamaw
iający, oprócz przywołanego wskazania w nawiasie, zawarł w OPZ
i
Umowie
definicje
zarówno
Sprzętu
jaki
i
Oprogramowania.
Ponadto
oświadczenie/dokument miało jednoznacznie potwierdzać jedną z okoliczności:
uprawnienie wykonawcy do sprzedaży serwisu producenta Sprzętu bądź jego
autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania;
okoliczność bycia autoryzowanym serwisem producenta Sprzętu Dell EMC.
Tymczasem, w opinii odwołującego, ITSF załączył do oferty tylko ogólną informację o
pos
iadaniu statusu GOLD, która w ogóle nie zawierała informacji do czego uprawniony jest
wykonawca, a jedynie suchą informację, iż „spełnił wymagania programu i wymagania
biznesowe, aby się zakwalifikować jako złoty dostawca rozwiązań w ramach programu
partne
rskiego Delt Technologies”. Informacja ta nie jest ani oświadczeniem producenta, ani
innym dokumentem, o którym mowa w pkt IV.1.2.8.1 SWZ, gdyż niczego nie potwierdza, z
wyjątkiem okoliczności, iż wykonawca spełnił wymagania dla partnera GOLD. Dopiero
kole
jne, złożone na wezwanie dokumenty, próbują wyjaśnić, jakie uprawnienia wynikają z
faktu posiadania partnerstwa GOLD. Jednak również nie są to dokumenty oczekiwane przez
zamawiającego:
- wydruk ze strony
– potwierdza jedynie fakt posiadania partnerstwa GOLD;
- fragment umowy ze strony
– potwierdza jedynie, że produkty i usługi udostępniane
użytkownikowi do odsprzedaży przez firmę Dell Technologies mogą być kupowane
wyłącznie za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora firmy Dell Technologies
(„Dystrybutora”), lub na podstawie specjalnego upoważnienia umownego - bezpośrednio od
firmy Dell;
korespondencja mailowa w żaden sposób nie odnosi się do Sprzętu i Oprogramowania
posiadanego przez zamawiającego, a zawiera jedynie ogólne stwierdzenie o możliwości
sprz
edaży produktów „z portfolio firmy Dell”;
oświadczenie własne nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego, gdyż ITSF
nie jest żadnym z podmiotów wymienionych, przez zamawiającego w SWZ uprawnionych do
złożenia tego oświadczenia. Wbrew bowiem sugestii płynącej z treści wyjaśnień, ITSF nie
jest „przedstawicielem” producenta w Polsce, a jedynie jego partnerem o statusie GOLD.
Jedynym przedstawicielem producenta w Polsce jest Dell sp. z o.o. Co znamienne, ITSF nie
wskazuje wprost w wyjaśnieniach, iż jest „przedstawicielem” DELL, jednak formułuje
wyjaśnienia .w taki sposób, że ich czytelnik odnosi wrażenie, iż bycie „partnerem” jest
tożsame z byciem „przedstawicielem”;
również treść oświadczenia nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, gdyż ITSF nie jest
uprawniony do sprzedaży „autoryzowanego serwisu producenta”.
Podsumowując, zdaniem odwołującego, żaden z przedstawionych dokumentów/oświadczeń
nie odpowiada wymaganiu postawionemu przez zamawiającego w SWZ, gdyż nie odnosi się
do Sprzętu i Oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia. Tym samym treść oferty
ITSF jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, pomimo, iż ITSF był wzywany, w
trybie art. 107 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia dokumentu, to ponieważ w wyniku wezwania
samodzielnie uzupełnił szereg dokumentów i w oparciu o te dokumenty zamawiającego
ocenił spełnianie wymagań, tym samym „wyczerpał” możliwość ich jednokrotnego
uzupełnienia. Oferta ITSF na obecnym etapie powinna zostać odrzucona bez dodatkowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na jednokrotny charakter czynności
uzupełniania dokumentu.
Jeśli chodziło o stanowisko dotyczące zaniechania odrzucenia oferty ITSF z powodu
zaoferowania wykonania zamówienia w sposób niezgodny z SWZ, odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia udzielone przez ITSF w piśmie z dnia 8 grudnia 2022 r. potwierdzają, iż
wykonawca ten zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z SWZ. Ponadto,
wykonawca udzielając odpowiedzi wybiórczo traktuje wymagania postawione przez
zamawiającego tak aby uzasadniały przyjęty przez niego sposób realizacji zamówienia, który
biorąc pod uwagę wszystkie wymagania SWZ nie jest zgodny z tymi wymaganiami.
W pierwszej kolejności, w opinii odwołującego, szczególnego podkreślenia wymaga, iż
wbrew twierdzeniu ITSF, w postępowaniu wymagany jest serwis producenta lub serwis
autoryzowanego przedstawiciela serwisowego producenta Sprzętu. Wynikało to, zdaniem
odwołującego, wprost z postanowień pkt IV.1.2.8.1. Zatem wbrew twierdzeniu ITSF,
wykonawcy, w celu realizacji umowy, mieli obowiązek zapewnienia „serwisu producenta” lub
„serwisu autoryzowanego przedstawiciela serwisowego producenta”. Wymaganie to było
jednoznaczne i zostało potwierdzone przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 1 z
dnia 6 października 2022 r. Potwierdzenie konieczności zapewnienia serwisu producenta
wynika również z wymagań Załącznika nr 1 do Umowy określającego Szczegółowy sposób
świadczenia UWT, pkt II.6. Niezależnie od powyższego, w Załączniku nr 2a, zamawiający
wyraźnie określił, iż wymagany jest serwis producenta (Kolumna H) oraz podał zakres i czas
wymaganego serwisu producenta (Kolumna G).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2022 r. ITSF, jednoznacznie
oświadcza, iż zamierza samodzielnie realizować usługi (posiłkując się jedynie serwisem
producenta) i jednocześnie, cytując wybrane fragmenty Umowy, próbuje wykazać, iż takie
było oczekiwanie zamawiającego. Z argumentacją przywołaną przez ITSF, w ocenie
odwołującego, nie sposób się jednak zgodzić. Po pierwsze błędne jest twierdzenie, iż serwis
może być świadczony przez wykonawcę, a nie przez producenta lub autoryzowanego
przedstawiciela serwisowego producenta ITSF wywodzi to twierdzenie z faktu, iż
zamawiający używa w Umowie sformułowania „wykonawca” a nie „podwykonawca”.
Twierdzeniu temu
przeczy jednak wymaganie określone w pkt IV.1.2.8.1. SWZ, a także
przywołane powyżej postanowienia Umowy i OPZ (Załącznik nr 1 i 2a do Umowy). Po drugie
błędne jest również twierdzenie, że wykonawca może skorzystać z podwykonawcy, ale nie
ma takiego obowiązku - twierdzenie ITSF jest wprost sprzeczne z SWZ, która wymaga
zapewnienia „serwisu producenta” lub „autoryzowanego przedstawiciela serwisowego
producenta”. Po trzecie wykonawca niebędący producentem ani autoryzowanym
przedstawicielem serwisowym producen
ta, zobowiązany jest do wykupienia u producenta
„pakietu serwisowego”.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z punktu widzenia sposobu realizacji Umowy
bardzo istotnym elementem jest, wymagany przez zamawiającego gwarantowany czas
naprawy liczony od
momentu wysłania zgłoszenia do wykonawcy. Czas ten jest bardzo krótki
i wynosi 6 godzin liczonych od momentu wysłania zgłoszenia awarii przez zamawiającego
przy zagwarantowaniu dostępności serwisu przez 7 dni w tygodniu przez 24 godziny na
dobę. Odwołujący zaznaczył, że pakiety serwisowe możliwe do zakupienia w Dell przez
partnerów nie gwarantują naprawy w ciągu 6 godzin od zgłoszenia awarii, gdyż są
realizowane w tym trybie dopiero po zweryfikowaniu uszkodzenia i wykonaniu ewentualnych
zaleceń konsultantów wsparcia technicznego Dell (skutecznym przyjęciu zgłoszenia do
realizacji) co znacznie wydłuża faktyczny czas naprawy. Co więcej w warunkach
świadczenia serwisu producenta nie ma bezwzględnego zobowiązania do zakończenia
naprawy w określonym czasie, a jedynie zobowiązanie do rozpoczęcia naprawy w
określonym czasie. Zagwarantowanie czasu naprawy w ciągu 6 godzin od zgłoszenia jest
możliwe do wykonania tylko przez podmiot posiadający status Autoryzowanego Partnera
Serwisowego Dell, który dokona szybszej kwalifikacji w celu naprawy gwarancyjnej sprzętu w
wymaganym w SWZ czasie. Poza sporem pozostaje okoliczność, iż ITSF nie jest
Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Dell. Ponadto nie ma możliwości, żeby kwalifikację
naprawy i jej szybsze dokonanie (np. w oparciu
o własny magazyn części) mógł zrobić
jakikolwiek Partner Dell nie mający statusu Autoryzowanego Partnera Serwisowego Dell, a
takiego ITSF nie posiada. W konsekwencji, gdyby naprawa dokonywana była przez ITSF w
oparciu o posiadany własny stok części, to po stwierdzeniu przez TechSupport, że w
urządzeniu dokonano nieautoryzowanej ingerencji (np. wymieniono HDD, RAM, Płytę, inny
komponent) Dell TechSupport odmówi wsparcia dla tych urządzeń, dla których miała miejsce
nieautoryzowana ingerencja. Tym samym zapro
ponowany przez ITSF w wyjaśnieniach z
dnia 8 grudnia 2022 r. sposób naprawy wprost potwierdza, iż nie jest on zgodny z
wymaganiami zamawiającego. W szczególności:
błędne jest twierdzenie, iż określony przez zamawiającego gwarantowany czas naprawy
dotyczy
wykonawcy, a nie producenta (ust. 2 zdanie pierwsze Załącznika nr 1 do wzoru
umowy) -
jest to bowiem czas „usunięcia Awarii”, który obejmuje obligatoryjnie serwis
producenta;
błędne jest również twierdzenie, że jeżeli potrzebne będzie zaangażowanie producenta, np.
z powodu publikacji nowej wersji oprogramowania, to zamawiający dopuszcza wydłużenie
czasu usunięcia Awarii, z uwagi na prace potrzebne do wykonania przez producenta (tak ust.
2 zdanie 2 i 3). Rzeczywiście zamawiający przewidział wydłużenie czasu usunięcia Awarii w
takiej sytuacji, jednak wyjątku tego nie można rozciągać na każdy przypadek zaangażowania
producenta. Przyjęcie takiej interpretacji pozbawiałoby całkowicie sensu wskazywanie w
Załączniku nr 2a do Umowy czasów usunięcia Awarii (Kolumna l) oraz wymagania
konieczności zaoferowania serwisu producenta dla Sprzętu wskazanego w tym załączniku;
zgodzić się należy, iż ust. 10 Załącznika nr 1 do Umowy (OPZ) dopuszcza możliwość
zapewnienia zamiennego sprzętu o parametrach równoważnych co ma nastąpić w czasie
usunięcia Awarii (do 6 godzin). Jednak dotyczy to tylko sytuacji, w których usunięcie awarii
nie będzie technicznie możliwe w Lokalizacji Usługobiorcy.
Odwołujący wyjaśnił, że ITSF podnosi również w wyjaśnianiach, iż Załącznik nr 2a i nr 2b do
umowy nie wymagał zapewnienia naprawiania awarii przez producenta do 6 godzin oraz
oświadczył, iż nie jest mu potrzebne aby producent zapewniał czas usunięcia awarii w 6
godzin gdyż posiada własne zasoby, stwierdzając iż „Tylko tacy wykonawcy musieliby
zwrócić się, do producenta o wykupienie serwisu, który usuwa awarie w 6 godzin, którzy nie
mają własnego centrum serwisowego i części zapasowych i są uzależnieni w swoich
usługach od producenta lub jego innego autoryzowanego serwisu. My z powodu liczby
pr
acowników (łącznie firma zatrudnia prawie 100 osób, a są jeszcze liczni podwykonawcy) i
posiadanych zasobów (centrum serwisowe), możemy realizować usuwanie naprawy w 6
godzin sami”. W tym kontekście odwołujący podkreślił, że do realizacji zamówienia zgodnie z
SWZ, techniczna możliwość jego realizacji, na którą powołuje się ITSF (liczba pracowników,
centrum serwisowa) nie jest wystarczająca. Do prawidłowej realizacji zamówienia konieczne
jest bowiem posiadanie uprawnień serwisowych, tj. zapewnienie serwisu producenta sprzętu
lub autoryzowanego serwisu producenta o czym wprost stanowi m.in. pkt IV.1.2.8.1. SWZ
oraz inne postanowienia wskazane powyżej. Właśnie w tym celu, tj. w celu potwierdzenia
możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę zgodnie z ww. wymaganiami
zamawiający żądał oświadczenia/dokumentu spersonalizowanego dedykowanego dla tego
postępowania i obejmującego Sprzęt i oprogramowanie zamawiającego zgodnie z
Załącznikiem nr 2a do ppu, stanowiących Załącznik nr 7 do SWZ, dodatkowo pochodzącego
od
ściśle określonych podmiotów. ITSF takiego dokumentu ani oświadczenia nie załączył.
Ponadto, aby móc zaoferować sprzedaż pakietów serwisowych producenta, niezbędne jest
posiadanie oferty producenta na te usługi. ITSF, pomimo wezwania do wyjaśnień z dnia 5
grudnia 2022 r., nie powołuje się na posiadanie takiej oferty (a jedynie wskazuje, iż „wykupi
maksymalny dostępny na rynku dla Wykonawcy zgodnie z posiadanymi uprawnieniami
handlowymi serwis producenta Dell w celu uzupełnienia własnych usług Wykonawcy”),
zatem w ocenie odwołującego ITSF takiej oferty nie posiada. Brak oferty producenta
uniemożliwia oficjalną „odsprzedaż” jego usług. Zdaniem odwołującego wszystkie ww.
okoliczności potwierdzają, iż ITSF zaoferował świadczenie usługi w sposób niezgodny z
wyma
ganiami SWZ. Dodatkowo, ITSF wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż
naprawiany sprzęt będzie objęty wsparciem producenta.
W części uzasadnienia dotyczącej konieczności odrzucenia oferty ITSF z powodu
niespełniania wymagania określonego w pkt IV.1.2.8.1. SWZ, zaoferowania wykonania
zamówienia w sposób niezgodny z SWZ, a także z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji,
odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, ocena spełnienia
wymagań postawionych w SWZ powinna zostać dokonana w oparciu o ich literalne
brzmienie. Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny ofert. Ponadto, nie jest również
dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu,
interpretacja wymagań SWZ oraz dokonana w oparciu o nią ocena oferty. Takie podejście
zamawiającego mogłoby bowiem doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca,
po zapoznaniu się z postawionymi wymaganiami, odstąpi od udziału w postępowaniu, gdy
tymczasem podczas oceny ofert, zamawiający, w stosunku do innych wykonawców
niespełniających postawionych wymagań, dokonuje oceny ich spełniania w sposób
rozszerzający, akceptując brak spełnienia postawionych wymagań. Brak egzekwowania
postawionych wymagań narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 7 pkt 29 Pzp warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia. Wobec tego
niespełnianie przez oferowane usługi wymagań wyspecyfikowanych w SWZ należy
traktować jako niezgodność z warunkami zamówienia, a zatem oferta ITSF powinna zostać
odrzuco
na na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, złożone przez ITSF
zapewnienie, iż sprzęt naprawiany w sposób zaproponowany przez niego w ofercie będzie
objęty wsparciem producenta, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 14
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym
przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, w tym o
świadczonych usługach. Tym samym oferta ITSF powinna również zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W odniesieniu do
kwestii zaniechania wezwania ITSF do uzupełnienia dokumentów,
odwołujący podniósł, że działając z ostrożności procesowej, należy wskazać, iż w przypadku,
w którym Izba uzna, iż ITSF, pomimo, iż samodzielnie, bez wezwania, złożył szereg
dokumentów na potwierdzenie wymagań opisanych w pkt IV.1.2.8.1. z powodu braku
formalne
go wezwania do uzupełnienia dokumentów, może być wezwany do ich
uzupełnienia, oraz wskazał, iż zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia tych oświadczeń, czym naruszył art. 107 ust. 2 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca IT Solution Factor Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
W dniu 25 stycznia 2023
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Do
odpow
iedzi na odwołanie zostały załączone dowody.
Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie przekazał pismo
procesowe wraz z załącznikami.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpraw
ę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę IT Solution Factor Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 23 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 6 października 2022 r.;
ofertę złożoną przez przystępującego;
oświadczenie producenta z dnia 12 października 2022 r., które dotyczyło partnerstwa
handlowego, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień;
- wezwanie do
wyjaśnień z dnia 19 października 2022 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 107 ust. 4 Pzp;
wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez przystępującego w dniu 25 października
2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- wezwanie do
wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2022 r. skierowane do przystępującego w trybie
art. 187 Pzp;
wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 8 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 stycznia 2023 r.;
2) dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie pt.: Przewodnik po programie
partnerskim DELL;
3) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego:
Przewodnik po programie partnerskim dla dostawców rozwiązań;
https://www.delltechnologies.com/partner/pl-pl/partner/find-a-partner.html
korespondencję z dnia 3 listopada 2022 r. prowadzoną za pośrednictwem poczty
elektronicznej wraz z tłumaczeniem na język polski;
- wydruk ze strony intern
etowej artykułu pt. Instrukcja użycia do Dell TechDirect;
umowę z dnia 16 kwietnia 2018 r. zawartą pomiędzy przystępującym, a Skarbem Państwa
– Prokuraturą Krajową wraz z załącznikami;
umowę nr 77/DI/2022/2610 zawartą pomiędzy przystępującym, a Agencją Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa;
4) dokument złożony przez odwołującego w dniu 26 stycznia 2023 r. tj. oświadczenie z dnia
23 stycznia 2023 r. podpisane przez przedstawiciela Dell Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje
W pkt IV.1 2.8.1. SWZ zama
wiający wskazał, że:
W celu potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda złożenia następujących przedmiotowych
środków dowodowych:
2.8.1. oświadczenie lub inny dokument Producenta Sprzętu lub jego przedstawiciela na
Polskę lub oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu (dla pozycji dla których
serwis producenta będzie świadczony, zgodnie z Załącznikiem nr 2a do ppu, stanowiących
Załącznik nr 7 do SWZ) potwierdzające, że Wykonawca jest uprawniony do sprzedaży
serwisu producenta Sprzętu bądź jego autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych
wersji Oprogramowania lub oświadczenie producenta Sprzętu, że Wykonawca jest
autoryzowanym serwisem producenta Sprzętu DellEMC;
UWAGA
: Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo złożenia przedmiotowego
środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia.
Ponadto:
- w pkt 5 rozdzia
łu II Warunki ogólne świadczenia UWT dla Oprogramowania Załącznika nr 1
do ppu
(str. 34 SWZ) zamawiający zdefiniował w jakim zakresie wymagane jest wsparcie
produ
centa dla posiadanego Sprzętu IT wraz z Oprogramowaniem: Wymagania w zakresie
Oprogramowania dla Sprzętu wymienionego w Załączniku nr 2a do Umowy, stosuje się
zgodnie z zapisami w kolumnie „Zakres i czas obowiązywania wymaganego serwisu
producenta”. W zakresie Sprzętu oznaczonego opisem „serwis Sprzętu ( Hardware`u) przez
cały okres Umowy”, nie stosuje się postanowień ust. 1 oraz ust. 2. Dla Sprzętu oznaczonego
opisem „Do 08.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u) oraz Oprogramowania (Software'u), od
09.2024 serw
is Sprzętu ( Hardware`u)” postanowienia ust. 1 oraz ust. 2 stosuje się w okresie
objęcia serwisem producenta w zakresie Oprogramowania to jest do 08.2024 oraz dla
Sprzętu oznaczonego opisem „Do 02.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u) oraz
Oprogramowania (Soft
ware'u), od 03.2024 serwisu Sprzętu ( Hardware`u)” w kolumnie
„Zakres i czas obowiązywania wymaganego serwisu producenta” postanowienia ust. 1 oraz
ust. 2 stosuje się w okresie objęcia serwisem producenta w zakresie Oprogramowania to jest
do 02.2024. W prz
ypadku Awarii Oprogramowania dla Sprzętu wymienionego w Załączniku
nr 2a do Umowy, który w pozycjach w kolumnie „Zakres i czas obowiązywania wymaganego
serwisu producenta” oznaczony jest opisem „serwis Sprzętu ( Hardware`u) przez cały okres
Umowy”, „Do 02.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u) oraz Oprogramowania (Software'u), od
03.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u)” oraz „Do 08.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u) oraz
Oprogramowania (Software'u), od 09.2024 serwis Sprzętu ( Hardware`u)”. Usługodawca na
wniosek Us
ługobiorcy dostarczy wersję Oprogramowania, która była używana w momencie
wystąpienia Awarii, w terminie 2 Dni Roboczych od otrzymania wniosku (zgłoszenia)
Usługobiorcy.;
w pkt 6 rozdziału II Warunki ogólne świadczenia UWT dla Oprogramowania Załącznika nr 1
do ppu
(str. 34 SWZ) zamawiający wskazał:
Dla Sprzętu wymaga się dostarczenia, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia zawarcia
Umowy, oświadczenia producenta Sprzętu:
) potwierdzające prawo do korzystania z aktualizacji Oprogramowania zgodnie z ust. 1 i 2
zgodnie;
) potwierdzające objęcie serwisem producenta Sprzętu przez czas obowiązywania
wskazany w kolumnie „Zakres i czas obowiązywania wymaganego serwisu producenta” w
załączniku 2a do Umowy;
) wskazujące numer kontraktu serwisowego producenta.
W załączniku 2a do Umowy Zakres i czas obowiązywania wymaganego serwisu producenta,
został zawarty w kolumnie oznaczonej lit. G. W treści przedmiotowej kolumny zamawiający
wskazał – serwis Sprzętu (Hardware`u) przez cały okres Umowy. Tymczasem czas
usunięcia awarii został określony w kolumnie oznaczonej lit. I.
W dniu 6 października 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ.
Treść pytania nr 1 oraz odpowiedź na to pytanie przedstawiały się następująco:
Pytanie 1
Zamawiający wymaga wykupienia wsparcia serwisowego producenta co znacząco ogranicza
konkurencję. W przypadku takiego zapisu, to producent ustala cenę po jakiej sprzeda swoją
usługę przez co ofertę może złożyć tylko firma Dell lub dedykowany partner. Firma Dell nie
"maga w
ykupienia usługi serwisowej aby pobierać mikrokody (firmware) do swoich urządzeń
nawet po upływie okresu gwarancji, w związku z tym istnieje wiele profesjonalnych firm
specjalizujących się w serwisie infrastruktury IT. Firmy serwisowe oferują równoważny
po
ziom usług serwisowych w Polsce zarówno w obsłudze samego zgłoszenia, jak i czasu
usunięcia awarii, dostępu do własnym paneli zgłoszeniowych czy helpdesk. Poziom usług
serwisu prywatnego można sprawdzić poprzez referencje, które są wystawiana przez
urzędy. ministerstwa czy inne podmioty rządowe/ prywatne, można to uznać za parametr
punktacji postępowania. Mając na uwadze powyższe oraz konkurencyjność postepowania.
wnioskujemy o wykreślenie zapisów o wsparciu producenta lub zapisów równoważnych.
Takie zmiany
umożliwiając złożenie oferty przez niezależny serwis spowoduje zwiększenie
konkurencyjności postępowania a tym samym oszczędności środków publicznych
przeznaczonych na ten cel
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ.
Ponadto w ostatnim akapicie prz
edmiotowych wyjaśnień zamawiający wskazał:
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że dopuści serwis (po dacie końcowej serwisu
producenta) na podstawie stosowanego dokumentu od producenta potwierdzającego EOS,
który będzie wykonywany przez Wykonawcę oraz nie będą dostępne aktualizacje
oprogramowania. Ponadto, w przypadkach gdzie producent nie zapewnia wymaganego SLA
(6 godz. (24x7x365)) Zamawiający dopuści serwis wykonawcy opierający się na serwisie
producenta celem zapewnienia terminu naprawy.
Przystępujący w pkt 4 złożonej oferty przedstawił dokument producenta sprzętu
wskazujący, że posiada status partnera producenta DELL na poziomie Gold.
Pismem z dnia 19 października 2022 r. przystępujący został wezwany na podstawie
art. 107 ust. 4 Pzp
do złożenia wyjaśnień załączonego wraz z ofertą dokumentu producenta
sprzętu „DELL Technologies Gold Partner" tj. wskazania jakie uprawnienia posiada
Wykonawca wynikające z powyżej wskazanego dokumentu producenta.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z
dnia 25 października 2022 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał m. in.:
(…)
niniejszym potwierdzamy, że Wykonawca IT Solution Factor Sp. z o.o. jest uprawniony
do sprzedaży serwisu producenta Sprzętu bądź jego autoryzowanego serwisu w tym
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Na dowód posiadanych uprawnień
Wykonawca:
1. Załączył do oferty certyfikat potwierdzający partnerstwo na poziomie Gold z firmą Dell
Technologies. Z faktu posiadania statusu Gold, zgodnie z polityką Dell Technologies, takie
partnerstwo daje uprawnienie do sprzedaży serwisu producenta Sprzętu bądź jego
autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Ten dokument
już powinien wystarczyć na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Możecie też
Państwo to niezależnie potwierdzić w Dell Technologies
2. Dodatkowo, składamy kolejny dowód: wydruk ze strony producenta Dell Technologies, na
którym widniejemy jako oficjalny partner Dell Technologies
na stronie firmy pod adresem:
https://dellcommunities.force.com/FindAPartner/s/partnerdetails?language=pl&country=us&p
artnerType=findareseller&partnerTrackId=a9n1B000000gd1bQAA
Jest tam zawarta informacja, że IT Solution Factor Sp. z o.o. posiada autoryzację Dell
Technologies Gold Partner, dz
ięki czemu jest autoryzowana do sprzedaży pełnego portfolio
produktów i usług Dell Technologies - w tym usług serwisowych.
Wydruk ze strony stanowi oddzielny załącznik.
3. Składamy jeszcze jeden dokument na fakt posiadania umowy partnerskiej z Dell
Techn
ologies, która znajduje się pod adresem:
https://www.delltechnologies.com/partner/pl-
pl/partner/terms-and-conditions.htm
, a z której wynika uprawnienie dla naszej firmy do
oferowania Państwu i sprzedaży serwisu producenta Sprzętu bądź jego autoryzowanego
s
erwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Wynika to między innymi z
fragmentu:
(…)
Tłumaczenie: „2.2 Zakupy. Produkty i usługi udostępniane użytkownikowi do odsprzedaży
przez firmę Dell Technologies mogą być kupowane wyłącznie za pośrednictwem
autoryzowanego dystrybutora firmy Dell Technologies („Dystrybutora”), chyba że zostaniecie
wyraźnie upoważnieni przez firmę Dell Technologies, z zastrzeżeniem odpowiedniej Umowy
zamawiania firmy Dell Technologies, na zakup produktów i usługi bezpośrednio od Dell
Technologies.”
Treść całej umowy wraz z tłumaczeniem znajduje się w załączniku do pisma.
4. Na potwierdzenie naszych uprawnień posiadamy także korespondencje z firmą Dell
Technologies która stanowi osobny załącznik wraz z tłumaczeniem
5. Dod
atkowo Zamawiający w SWZ żądał złożenia na potwierdzenie wymagań:
„Oświadczenia lub innego dokumentu Producenta Sprzętu lub jego przedstawiciela na
Polskę lub oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu” zgodnie z zapisem jako
oficjalny partner fir
my Dell składamy oświadczenie w odrębnym załączniku.
Do ww. wyjaśnień przystępujący załączył dokumenty, które zostały wskazane w ich treści.
Do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp został wezwany także
odwołujący. W ramach wyjaśnień złożył m. in. oświadczenie producenta z dnia 13
października 2022 r. dotyczące partnerstwa handlowego. W treści przedmiotowego
oświadczenia producent wskazał, że:
• firma COMP S.A. jest autoryzowanym partnerem handlowym firmy Dell na poziomie
Platinum Partner.
• Partnerstwo handlowe uprawnia firmę COMP S.A. do sprzedaży rozwiązań firmy Dell EMC,
m.in. do sprzedaży serwisu producenta sprzętu bądź jego autoryzowanego serwisu w tym
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania.
Pismem z dnia 5 grudnia 2022 r. przystępujący został wezwany wyjaśnienia treści
oferty. W wezwaniu zamawiający zadał przystępującemu dwa pytania:
1. W jaki sposób Wykonawca będzie realizował naprawę sprzętu w ramach realizacji umowy,
skoro producent nie zapewnia usunięcia awarii w czasie 6 godzin, aby dotrzymać
wskazanego SLA?
2. Czy naprawiony sprzęt w ramach realizacji umowy będzie objęty wsparciem producenta?
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z
dnia 8 grudnia 2022 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał:
Ad. 1
• Wykonawca ma umowę partnerską z Dell i jest certyfikowanym podmiotem mającym
możliwość sprzedaży kontraktów serwisowych Producenta – przez co spełnił między innymi
wymogi rozdziału IV 2.8 SWZ i przedstawił na to dowody
• Wykonawca wykupi maksymalny dostępny na rynku dla Wykonawcy zgodnie z
posiadanymi uprawnieniami i ustaleniami handlowymi serwis producenta Dell w celu
uzupełnienia własnych usług Wykonawcy (w zakresie, w którym jest Dell niezbędny: na
przykład aktualizacje oprogramowania), przy czym to wykonawca według zobowiązań z
przygotowanego przez Państwa wzoru umowy i dokumentacji przetargowej dokonuje napraw
sprzętu w czasie 6 godzin, aby dotrzymać warunki SLA .
• W związku z powyższym wykonawca zapewni własnych pracowników i zabezpieczy części
sprzęt zamienny i zamienne ze swojego magazynu, celem zapewnienia wymaganego SLA w
terminie 6 godzin.
• Wykonawca dysponuje własnym centrum serwisowym zatrudniającym ludzi realizującym
naprawy serwisowe i magazynem serwisowym, w oparciu o który realizuje serwis
pogwarancyjny ok. 2000 urządzeń w skali całego kraju, w tym Dell. Obecne realizowanym
serwisem są objęte także urządzenia wykorzystywane przez Zamawiającego, co skutkuje już
posiadanym zapleczem sprzętu i części zamiennych producenta: DELL i wielu innych oraz
wiedzą i doświadczeniem wynikającym z wykonywania zbieżnych usług.
• Taki planowany sposób wykonania umowy jest zgodny z umową, ponieważ:
1) usługa wsparcia technicznego (uwt) określona w § 1 pkt 5) wzoru umowy to usługa własna
Wyko
nawcy, ponieważ definicja nie przypisuje obowiązku jej wykonania dla producenta
2) w sytuacjach, jeżeli będzie to potrzebne, to Wykonawca może skorzystać z
podwykonawcy, ale Wykonawca nie ma takiego obowiązku i co do zasady, to Wykonawca
realizuje usługę, a nie podwykonawca – tak § 3 ust. 2 wzoru umowy
3) Wykonawca przekaże Zamawiającemu listę swoich pracowników, którzy będą świadczyli
serwis -
tak § 3 ust. 7 wzoru umowy
• Taki planowany sposób realizacji jest zgodny z załącznikiem 1 do wzoru umowy:
szcz
egółowy sposób świadczenia UWT dla sprzętu w pkt I:
1) Czasy awarii z załącznika nr 2a do Umowy – wyznaczają czasy działania dla Wykonawcy,
a nie producenta (tak ust. 2 zdanie pierwsze).
2) Jeżeli będzie potrzebne zaangażowanie producenta, np. z powodu publikacji nowej wersji
oprogramowania
– to wówczas dopuszcza się wydłużenie czasu usunięcia Awarii, z uwagi
na prace potrzebne do wykonania przez producenta (tak ust. 2 zdanie 2 i 3)
3) Ust. 3 określa, że Wykonawca może używać części zamiennych jak i odnawialnych –
niemających gwarancji producenta
4) Ust. 10 dopuszcza możliwość zapewnienia zamiennego sprzętu o parametrach
równoważnych – co ma nastąpić w czasie usunięcia Awarii (do 6 godzin )
5) Ust. 15 przewiduje, że to pracownicy Wykonawcy, którzy posiadają stosowne uprawnienia
i certyfikaty będą realizować usługi – a więc nie chodzi o pracowników producenta, a chodzi
o pracowników Wykonawcy
• również excel (załącznik 2a i 2b) do umowy nie wymagał zapewnienia naprawiania awarii
przez producenta do 6 god
zin. Kolumna H stanowi: że ma być „serwis producenta” –
oczywiście taki zapewnimy w odpowiednim, wymaganym umową zakresie. Kolumna I
stanowi: czas usunięcia awarii – ale nie jest napisane, że usuwanie awarii ma odbywać się
przez producenta. Patrząc na całość zobowiązań z różnych dokumentów (wzór umowy,
załączniki, itd.), to umowa jest na serwis jest Wykonawcy uzupełniany serwisem producenta,
tam gdzie jest to niezbędne
• Co do pytania Zamawiającego – to ani Zamawiający nie wymagał w dokumentacji
postępowania, żeby to producent zapewniał czas usunięcia awarii w 6 godzin - ani nie jest
nam potrzebne, ponieważ mamy na to własne zasoby.
Tylko tacy wykonawcy musieliby zwrócić się do producenta o wykupienie serwisu, który
usuwa awarie w 6 godzin, którzy nie mają własnego centrum serwisowego i części
zapasowych i są uzależnieni w swoich usługach od producenta lub jego innego
autoryzowanego serwisu. My z powodu liczby pracowników (łącznie firma zatrudnia prawie
100 osób, a są jeszcze liczni podwykonawcy) i posiadanych zasobów (centrum serwisowe),
możemy realizować usuwanie naprawy w 6 godzin sami.
• Tak realizowane są na rynku kontrakty serwisowe, między innymi referencyjny kontrakt,
który wskazaliśmy w celu udowodnienia spełniania wymogów postępowania i
przedstawil
iśmy referencję należytego wykonania. W tamtym kontrakcie czas naprawy Awarii
(czas usunięcia) był jeszcze szybszy niż u Państwa, bo wynosił 2 godziny na terenie całej
Polski, co realizowaliśmy skutecznie przez kilka lat.
Ad.2
• Tak
W dniu 4 stycznia 2023
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– 1. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w
błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu
przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2. Wiadomościami, o których mowa w ust.
1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:
1) osobach kierujących przedsiębiorstwem;
2) wytwarzany
ch towarach lub świadczonych usługach;
3) stosowanych cenach;
4) sytuacji gospodarczej lub prawnej.
3. Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie
się:
1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników;
2) nieprawdziwymi atestami;
3) nierzetelnymi wynikami badań;
4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług.;
- art. 107 ust. 2 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że istota argumentacji
odwołującego sprowadzała się do interpretacji wymogu określonego w pkt IV.1 2.8.1. SWZ w
kontekście jego spełnienia przez przystępującego. Przede wszystkim odwołujący wskazywał,
że przystępujący nie złożył dokumentu, o którym mowa w powyżej wskazanym wymaganiu
(zarzut podniesiony w pkt 1 petitum
odwołania, opisany w rozdziale VIII uzasadnienia) oraz
zaoferował niezgodny z SWZ sposób realizacji zamówienia (zarzut z pkt 2, opisany w
rozdziale IX uzasadnienia). Ostatnie dwa zarzuty (określone w pkt 3 i 4 petitum odwołania
oraz rozdziałach X i XI uzasadnienia) miały wynikowy charakter w stosunku do dwóch
pierwszych zarzutów.
Przechodząc do meritum Izba w odniesieniu do pierwszego zarzutu wskazanego w
odwołaniu doszła do przekonania, że przedstawiona przez odwołującego interpretacja treści
wymagania wskazanego w pkt IV.1
2.8.1. SWZ była niewłaściwa. W ocenie składu
orzekającego z brzmienia ww. postanowienia SWZ wynikało, że zamawiający nie wymagał
złożenia dokumentu dedykowanego do tego konkretnego postępowania. Z treści wymagania
nie
wynikał także obowiązek wskazania konkretnego sprzętu i oprogramowania, które będą
podlegały serwisowaniu i co do których producent sprzętu miał złożyć oświadczenie.
Ponadto przedmiotowe wymaganie nie nakładało konieczności podania w treści dokumentu
konkretnych określeń lub zdań (stanowiących np. dokładne powtórzenie treści SWZ).
Jak ustaliła Izba przystępujący złożył wraz z ofertą dokument od producenta Dell –
potwierdzający partnerstwo na poziomie Gold. W trakcie badania oferty zamawiający
pismem z dnia 19 października 2022 r. zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do
wyjaśnienia kwestii uprawnień posiadanych przez tego wykonawcę w związku z
przedłożeniem ww. dokumentu. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie
przystępujący wyjaśnił, że partnerstwo na poziomie Gold zgodnie z polityką Dell
Technologies daje uprawnienia do sprzedaży serwisu producenta sprzętu bądź jego
autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji, a jako potwierdzenie
powyższego przystępujący załączył wydruk ze strony producenta Dell Technologies, wyciąg
z umowy partnerskiej z Dell Technologies, korespondencję mailową z firmą Dell
Technologies oraz oświadczenie własne jako partnera firmy Dell o następującej treści: firma
jest uprawniona do sprz
edaży serwisu producenta sprzętu bądź jego autoryzowanego
serwisu w tym aktualizacji nowych wersji oprogramowania.
Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej wskazanych dokumentów. Jak
słusznie wskazał zamawiający w złożonym przez przystępującego oświadczeniu znajdowała
się informacja, że jest on Gold partnerem firmy Dell. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał
na to,
co oznacza status Gold partnera w szczególności, że umożliwia on między innymi
sprzedaż serwisu producenta. Do wyjaśnień przystępujący załączył wydruk ze strony
internetowej:https://dellcommunities.force.com/FindAPartner/s/partnerdetails?language=pl&c
ountry=pl&partnerType=findareseller&partnerTrackId=a9n1B000000gd1bQAA
W
treści
opisu
firmy, który został zawarty pod ww. adresem internetowym wskazano m. in., że
przystępujący posiada autoryzację Dell Technologies Gold Partner, dzięki czemu jest
autoryzowana do sprzedaży pełnego portfolio produktów i usług Dell Technologies - w tym
usług serwisowych.
Izba uznała, że w ten sposób przystępujący wypełnił wymóg zamawiającego co do złożonych
dokumentów, gdyż zamawiający dopuszczał, aby wykonawca potwierdził jeden z
wymaganych statusów a nie wszystkie, czyli żeby był albo uprawniony do sprzedaży serwisu
sprzętu producenta albo do świadczenia tego serwisu samodzielnie albo był autoryzowanym
partnerem serwisowym producenta. Spełnienie któregokolwiek z powyższych wymogów było
wystarczające dla zadośćuczynienia wymaganiu zamawiającego. W związku z powyższym
p
rzystępujący wykazał w ofercie wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, że spełnia wymóg
postawiony przez z
amawiającego. Ponadto zamawiający i przystępujący w ramach
postępowania odwoławczego złożyli dowody, które potwierdziły słuszność czynności
zamawiającego. Zarówno zamawiający jak i przystępujący złożyli Przewodnik po programie
partnerskim dla dostawców rozwiązań (Dell Technologies 2021). Na stronie 6 ww.
dokumentu ujęto korzyści dostępne dla partnerów (poziomy Autoryzowany, Gold, Platinium,
Titanium).
Jak wynikało z tego dokumentu wszyscy partnerzy (w tym przystępujący i
odwołujący), niezależnie od poziomu, posiadają prawo do sprzedaży produktów Dell i do
rejestracji transakcji. Prawo do sprzedaży produktów Dell i do rejestracji transakcji (a więc
sprzedaży) dowodzi prawa do sprzedaży serwisu producenta Sprzętu bądź jego
autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania.
Dodatkowo jak ustaliła Izba odwołujący posiada status partnera na poziomie Platinum, co
wynikało z załączonych do jego oferty dokumentów. W ramach wyjaśnień treści dokumentu
odwołujący złożył oświadczenie producenta z dnia 13 października 2022 r. dotyczące
partnerstwa handlowego. W treści przedmiotowego oświadczenia producent wskazał, że
odwołujący jest autoryzowanym partnerem handlowym firmy Dell na poziomie Platinum
Partner oraz stwierdził, że partnerstwo handlowe uprawnia odwołującego do sprzedaży
roz
wiązań firmy Dell EMC, m.in. do sprzedaży serwisu producenta sprzętu bądź jego
autoryzowanego serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Zgodnie z tym
oświadczeniem uprawnienie do sprzedaży serwisu producenta sprzętu bądź jego
autoryzowaneg
o serwisu w tym aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania, wynikało z
samego faktu posiadania statusu partnera handlowego, a nie z konkretnego poziomu takiego
partnerstwa. Tym samym partnerstwo na poziomie Gold z producentem Dell, którym
legitymował się przystępujący było wystarczające do uznania spełnienia wymogu zawartego
w pkt. IV.1 2.8.1. SWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołujący podniósł, że w przypadku sprzętu
firmy Dell nie ma możliwości świadczenia serwisu przez producenta na warunkach
wskazanych w SWZ co w związku z gwarantowanym czasem naprawy wynoszącym 6
godzin liczonych od momentu wysłania zgłoszenia awarii przez zamawiającego, powoduje
że to wykonawca będzie musiał świadczyć serwis w określonym reżimie (Service Level
Agreement: dalej: SLA) bez gwarancji producenta co do tego, że terminy zostaną
dotrzymane i jak dalej wywodzi
ł odwołujący, implikuje to konieczność posiadania przez
wykonawcę statusu autoryzowanego partnera serwisowego producenta.
Jak ustaliła Izba wymóg formułowany przez odwołującego nie znalazł odzwierciedlenia w
postanowieniach SWZ. Ponadto z
amawiający dopuścił w odpowiedziach na pytania z dnia 6
października 2022 r. (ostatni akapit wyjaśnień), możliwość samodzielnego świadczenia
serwisu w oparciu o serwis producenta.
Ponadto zamawiający wprost wskazał w pkt. IV.1 2.8.1. SWZ, że uzna za zgodne z
wymaganiami świadczenie zarówno przez wykonawcę uprawnionego do sprzedaży serwisu
producen
ta Sprzętu bądź jego autoryzowanego serwisu, jak i przez wykonawcę który sam
jest autoryzowanym serwisem producenta Sprzętu. Tymczasem odwołujący twierdził, że
przedmiot zamówienia może być wykonywany zgodnie z SWZ, jedynie przez podmiot
spełniający to ostatnie wymaganie, tj. będący autoryzowanym serwisem producenta Sprzętu.
Teza ta była zatem sprzeczna w jasnym i niebudzącym wątpliwości brzmieniem ww.
fragmentu SWZ, w którym zamawiający wskazał, że uzna za zgodne z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia świadczenia przez podmioty nieposiadające
takiego statusu (a więc nie będące autoryzowanym serwisem producenta Sprzętu), a jedynie
uprawnione do sprzedaży serwisu producenta bądź jego autoryzowanego serwisu.
W kontekście przedmiotowego zarzutu należało zwrócić także uwagę na okoliczność
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty złożonej w postępowaniu
pismo z dnia 5 grudnia 2022 r.), w ramach którego zamawiający sformułował pytania: w jaki
sposób wykonawca będzie realizował naprawę sprzętu w ramach realizacji umowy, skoro
producent nie zapewnia usunięcia awarii w czasie 6 godzin, aby dotrzymać wskazanego SLA
oraz czy naprawiony sprzęt w ramach realizacji umowy będzie objęty wsparciem
producenta?
Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie w dniu 8 grudnia 2022r. wyjaśniając, że:
a) ma umowę partnerską z Dell i jest certyfikowanym podmiotem mającym możliwość
sprzedaży kontraktów serwisowych Producenta;
b) wykupi maksymalny dostępny na rynku dla wykonawcy zgodnie z posiadanymi
uprawnieniami i ustaleniami handlowymi serwis producenta Dell w celu uzupełnienia
własnych usług wykonawcy (w zakresie, w którym jest Dell niezbędny: na przykład
aktualizacje oprogramowania), przy czym to wykonawca według zobowiązań z
przygotowanego p
rzez zamawiającego wzoru umowy i dokumentacji przetargowej dokonuje
napraw sprzętu w czasie 6 godzin, aby dotrzymać warunki SLA;
c) w związku z powyższym zapewni własnych pracowników i zabezpieczy sprzęt zamienny i
części zamienne ze swojego magazynu, celem zapewnienia wymaganego SLA w terminie 6
godzin;
d) dysponuje własnym centrum serwisowym zatrudniającym ludzi realizującym naprawy
serwisowe i magazynem serwisowym, w oparciu o który realizuje serwis pogwarancyjny ok.
2000 urządzeń w skali całego kraju, w tym Dell. Obecne realizowanym serwisem są objęte
także urządzenia wykorzystywane przez zamawiającego, co skutkuje już posiadanym
zapleczem sprzętu i części zamiennych producenta: DELL i wielu innych oraz wiedzą i
doświadczeniem wynikającym z wykonywania zbieżnych usług.
W ocenie składu orzekającego przedstawiony w wyjaśnieniach sposób świadczenia był
zgodny z wymaganiami SWZ, ponieważ:
1) usługa wsparcia technicznego (UWT) określona w § 1 pkt 5) ppu definiowała UWT jako
usługę własną wykonawcy i nie przypisywała obowiązku jej wykonania do producenta;
2) c
zasy awarii z załącznika nr 2a do ppu – określały czas usunięcia awarii gwarantowane
przez wykonawcę, a nie producenta w przypadku, gdy awaria będzie dotyczyła
oprogramowania,
pkt 2 Załącznika nr 1 do ppu określa – w przypadku Awarii wynikającej z
błędu w Oprogramowaniu Usługodawca zobowiązany jest do przywrócenia Sprzętu do stanu
sprzed Awarii w czasie wskazanym w Załączniku nr 2a do Umowy. Jednakże, w przypadku,
gdy usunięcie Awarii jest możliwe tylko na podstawie opublikowanej przez producenta nowej
wersji oprogramowania, wówczas dopuszcza się wydłużenie czasu usunięcia Awarii do
czasu opublikowania przez producenta poprawionej wersji oprogramowania. W przypadku
Sprzętu, który nie jest objęty wsparciem producenta w zakresie Oprogramowania w
momencie wystąpienia Awarii Oprogramowania, Usługodawca na wniosek Usługobiorcy
dostarczy wersję Oprogramowania, która była używana w momencie wystąpienia Awarii, w
terminie 2 Dni Roboczych od otrzymania wniosku (zgłoszenia) Usługobiorcy;
3) pkt 5 w r
ozdziale II Warunki ogólne świadczenia UWT dla Oprogramowania Załącznika nr
1 do ppu defini
ował w jakim zakresie wymagane jest wsparcie producenta dla posiadanego
Sprzętu IT wraz z Oprogramowaniem (fragment zacytowany powyżej na str. 11);
4) pkt 6 w rozdziale II Warunki ogólne świadczenia UWT dla Oprogramowania Załącznika nr
1 do ppu jasno wskaz
ywał w jakim zakresie i dla którego Sprzętu IT Wykonawca ma wykupić
wsparcie (serwis) producenta (fragment zacytowany powyżej na str. 11);
5) załącznik nr 2a do ppu (plik w formacie .xlsx) – zamawiający wskazał, że oczekuje serwisu
producenta (kolumna H), podał zakres (sprzęt) i czas (cały czas trwania umowy)
wymaganego serwisu producenta (kolumna G), ale nie wymagał, żeby to producent usuwał
awarie (kolumna I)
– ponieważ nie użył słowa „producent” w treści kolumny I.
Stanowiska odwołującego nie potwierdził również złożony przez niego dowód tj.
oświadczenie z dnia 23 stycznia 2023 r. podpisane przez przedstawiciela Dell Sp. z o.o.
Pr
zedmiotowy dokument nie odnosił się do jakichkolwiek regulacji, nawet do wewnętrznych
dokumentów funkcjonujących u producenta. Niewątpliwie firma Dell będąca producentem o
zasięgu globalnym ma wypracowane w ramach ładu korporacyjnego wewnętrzne regulacje,
które odnoszą do materii objętej odwołaniem. Brak przywołania w treści ww. oświadczenia
takich regulacji skutkował przyjęciem stanowiska przystępującego, który powołał się na
dokumenty pochodzące od producenta czyli Przewodnik po programie partnerskim dla
dostawców rozwiązań, umowę partnerską oraz informacje ze strony internetowej Dell. Po
drugie
w treści oświadczenia zawarte zostały nieprecyzyjne określenia. W ostatnim akapicie
tego dokumentu użyte zostało sformułowanie dotyczące serwisu gwarancyjnego, stąd nie
wiadomo było czego w istocie dotyczy to oświadczenie, ponieważ równie dobrze można było
założyć, że dotyczyło ono serwisu gwarancyjnego, co nie miało odniesienia do postanowień
SWZ. Po trzecie,
treść oświadczenia wskazywała, że na dzień 14 października 2022 r.
przystępujący nie posiadał ważnej oferty na pakiet serwisowy Dell na Sprzęt objęty opisem
przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w dokumentacji postępowania, nie określił
wobec wykonawców wymagania posiadania oferty producenta na dzień składania ofert lub
złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą. Zamawiający wymagał dostarczenia
oświadczenia producenta Sprzętu potwierdzającego objęcie serwisem producenta Sprzętu w
terminie 14 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy.
Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania.
W konsekwencji oddaleniu podlegały pozostałe dwa zarzuty wskazane w odwołaniu,
które miały charakter wynikowy. Skoro skład orzekający stwierdził, że oferta przystępującego
była zgodna z treścią wymagania określonego w pkt IV.1 2.8.1. SWZ, to nie mogła zostać
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w tym zakresie oraz nie było powodów
do wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w ww.
wymaganiu SWZ.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"