KIO 1257/23 WYROK dnia 22 maja 2023 r.

Stan prawny na dzień: 11.03.2024

Sygn. akt: KIO 1257/23

WYROK

z dnia 22 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Członkowie: Monika Banaszkiewicz

Anna Chudzik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia

Solutions and Networks Sp. z o. o.

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez

PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku,

przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

a) u

nieważnienie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r.,

b) odrzucenie

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy

Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako złożonego przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w

przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających

brak podstaw wykluczenia

lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

c) p

owtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem

wpisu od odwołania.

Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis

od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1257/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z

ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na

potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961.

W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w

Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których

Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:

a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej

„Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie

podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie

warunków udziału w postępowaniu;

c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego

przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie

podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy

Pzp

w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez

wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia

warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki

dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego

zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia,

które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad

przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu,

aby:

a) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu,

c) uznał, że wykonawca Ericsson nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz

że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu,

d) odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez

wykonawcę Ericsson jako złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w

postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków

dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu,

e) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146

ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.

381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez

bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w

postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu

naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu

udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą

podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co

doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje.

Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu z 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Ericsson złożył wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, który nie podlega odrzuceniu, i w związku z tym zostanie zaproszony

do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący wskazuje, że powyższa decyzja

Zamawiającego jest błędna i narusza obowiązujące przepisy, o czym przesądzają

następujące okoliczności.

Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają

warunki udziału w Postępowaniu dotyczące m.in.:

„2. zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie:

2.1. w zakresie wdrożenia:

Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie:

2.1.1. Co najmniej po dwadzieścia wdrożeń dla przynajmniej dwóch różnych podmiotów

gospodarczych (łącznie min. czterdzieści wdrożeń) obejmujących dostawę i montaż Systemu

Zasilania w wersji outdoor, posiadającego możliwość lokalnego oraz zdalnego zarządzania i

nadzoru, na potrzeby łączności mobilnej lub mobilnej i stacjonarnej, przy czym wymagane jest

doświadczenie w ramach dostawy i montażu Systemu Zasilania na potrzeby łączności

mobilnej dla minimum dwudziestu z czterdziestu wymaganych powyżej wdrożeń, tj.

minimalnie dla jednego podmiotu gospodarczego.

2.2. w zakresie wsparcia technicznego -

doświadczenie:

Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania

Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź

świadczy/świadczą należycie:

2.2.1. co najmniej jedną Usługę Wsparcia Technicznego dla co najmniej 20 dostarczonych

oraz zainstalowanych Systemów Zasilania przez okres co najmniej 24 miesięcy; przy czym

Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w przypadku wykazania przez

Wykonawcę świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach kilku następujących po

sobie umów, dla wskazanego powyżej zakresu, jeżeli suma okresów świadczenia Usługi

Wsparcia Technicznego w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 24 miesiące.”

Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że:

„12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw

wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z

zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają

wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-

10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje

w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.”

Zamawiający zaznaczył też, że:

„12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw

wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie

spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych

przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści

załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia

wyżej wymienione warunki.”

W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW

UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że:

„13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające

zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,

pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o

których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań.

Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów

udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych

podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia

z Postępowania.”

Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ

BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że:

„14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na

podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za

pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych

aktualnych na dzień ich złożenia:

14.6.1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w pkt

12.2. Opisu potrzeb i wymagań:

14.6.1.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1

i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu,

członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich,

komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej

Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.

W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na

warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy

z tych podmiotów.

14.6.1.2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt

4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem

środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej

Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.

W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na

warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy

z tych podmiotów.

(…)

14.6.9. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa:

14.6.9.1. w pkt 14.6.1.1 -

14.6.1.2. Opisu potrzeb i wymagań - składa informację z

odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument

wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 z zastrzeżeniem art. 108

ust. 1 lit. h) i ust. 4 Ustawy PZP;

(…)

14.8. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje

się dokumentów, o których mowa w ust. 14.6.9, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do

wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1)

Ustawy PZP, zastępuje się je w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio

oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego

reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,

lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma

przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub

administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,

właściwym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce

zamieszkania Wykonawcy. Przepis pkt 14.7. OPW stosuje się.

(…)

14.10. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1

Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, przepisy pkt 14.6-

14.9. stosuje się.”

Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania

przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na

zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia

wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu

Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec

tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i

Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1

ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, przepisy pkt 14.6-

14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla

takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w

art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić:

a) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny

równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w

którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania albo

b) jeżeli w kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do

wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1)

ustawy Pzp

– odpowiednie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby lub odpowiednie

oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości

lub w części.

Wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej

– doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr

11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i

wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S z siedzibą w

Kopenhadze w Danii. Wykonawca Ericsson nie posiada bowiem własnego doświadczenia

spełniającego ww. warunek udziału. W takim wypadku, odpowiednio do postanowień Opisu

Potrzeb i Wymagań przytoczonych powyżej, wykonawca Ericsson powinien złożyć wraz z

wnioskiem komplet dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak

podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań.

Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów

dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego

odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył

powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał

wykonawcę Ericsson do uzupełnienia:

„1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa

Wykonawcę do złożenia:

1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S

— podmiot udostępniający zasoby:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z

zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu,

członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich,

komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4)

Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem

środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

(…)

Uzasadnienie:

Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania,

Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do

złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków

dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do

podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP

mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

przepisy pkt 14.6-

14.9. OPW stosuje się.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Eri

c

sson w dniu 6 lutego 2023 r. złożył

następujące dokumenty i oświadczenia:

a) w odpowiedz na pkt I. 1. 1) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp):

Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru

handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem

elektronicznym;

Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru

handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem

elektronicznym

R. SkowrońskiegoR. S.

Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie

informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu,

opatrzone podpisem elektronicznym

R. SkowrońskiegoR. S.

b) w odpowiedz na pkt I. 1. 2) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp):

Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r.

Jeśli idzie o ww. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru

handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem

elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że dotyczy ona różnych okoliczności w zakresie

ERICSSON DANMARK A/S, natomiast jej fragment odnoszący się do braku karalności

członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów brzmi następująco:

„Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,

Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi

(Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz

Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i

poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej

wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE:

(…)

że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady

wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie

przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej

ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste

oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu

spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani

prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń

objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w

zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa

Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w

Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det

Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).”

Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej

członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są

prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek

prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i

wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych

(Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art.

135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż

katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1

duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że:

§ 135. Podmiot zamawiający wyklucza kandydata lub oferenta z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, jeżeli kandydat lub oferent został skazany prawomocnym wyrokiem

lub otrzymał nakaz zapłaty grzywny za

1) czyny popełnione w ramach organizacji przestępczej zgodnie z definicją zawartą w art. 2

decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. (Dziennik Urzędowy

Unii Europejskiej z 2008 r., nr L 300, s. 42)

(2) korupcję w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji z udziałem

urzędników Wspólnot Europejskich lub urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej

oraz art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie

zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2003, nr L

192, s. 54) oraz korupcja w rozumieniu prawa krajowego państwa członkowskiego lub

państwa pochodzenia kandydata lub oferenta lub państwa, w którym kandydat lub oferent ma

siedzibę

(3) oszustwo w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot

Europejskich

4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną,

określone odpowiednio w art. 1, 3 i 4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW z dnia 13

czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2002,

nr L 164, s. 3), zmienionej decyzją ramową Rady 2008/919/WSiSW z dnia 28 listopada 2008

r. zmieniającą decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik

Urzędowy Unii Europejskiej 2008, nr L 330, s. 21)

(5) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania

korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu

(Dz. Urz. UE z 2005 r., Nr L 309, str. 15), lub

6) naruszenie sekcji 262a duńskiego kodeksu karnego lub w przypadku wyroku skazującego z

innego państwa dotyczącego pracy dzieci i innych form handlu ludźmi w rozumieniu art. 2

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie

zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującej

decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2011, nr L

101, s. 1).

Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych

(Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym

przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60

oraz 61 -

lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy

wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących

czynów: (...)

a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2

decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW);

b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji

urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej) i

art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW), jak również korupcji zdefiniowanej w

prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy;

c

) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony "interesów

finansowych" Wspólnot Europejskich);

d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną,

zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW),

bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania

popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej;

e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE);

f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE).

Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie

jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy

wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są

wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa

przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu

(art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art.

277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i

przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania

stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym

mowa w art. 299 Kodeksu karnego.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a

) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,

b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,

c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25

czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w

art. 54 ust. 1-

4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych

specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz.

463, 583 i 974),

d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a

Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego

pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu

karnego,

e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub

mające na celu popełnienie tego przestępstwa,

f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust.

2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy

cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1745),

g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego,

przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko

wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub

przestępstwo skarbowe,

h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach

powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki

w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub

komandytowo-

akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym

mowa w pkt 1.

Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn.

akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek

dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w

przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt

1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z

postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie

któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce

czy w innym państwie.”

Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z

2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku

podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać

następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka

karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z

Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z

odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru,

inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w

§ 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których

mowa w ust. 1,

lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o

których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy,

zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio

oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego

reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,

lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma

przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub

administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,

właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady

nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru,

takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny

dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym

ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt

1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w

przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące

odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa

przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie

ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson

Danmark Serviceattest

– Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez

duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich

przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje

wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w

zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson

powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i

prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie

Potrzeb i Wymagań.

Jeśli idzie o uzupełniony przez wykonawcę Ericsson Załącznik 2 - Oświadczenie o braku

wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01

lutego 2023r., Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie zarówno z przytoczonymi

powyżej postanowieniami Opisu Potrzeb i Wymagań jak i przepisami rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oświadczenie takie powinno zostać złożone przed organem sądowym lub

administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,

właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu

udostępniającego zasoby. Zgodnie z § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia do podmiotów

udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców

niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 (dotyczące

wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej

Polskiej) stosuje się odpowiednio. Analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10. Opisu

Potrzeb i Wymagań.

Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01

lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone

przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S

(podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym

Karoliną WołczykK. W.

, zastępcą

Krzysztofa KopczyńskiegoK. K.

Notariusza w Warszawie,

prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w

siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem

. Jak wskazano powyżej,

ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia

dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem.

Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w

ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej

postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na

gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim

notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez

wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie

poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano,

że:

„POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU

Repertorium A numer 816/2023

Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym

Karoliną WołczykK. W.

, zastępcą

Krzysztofa KopczyńskiegoK. K.

Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię

Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis

pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie:

Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S.

, syn

Adama A.

i

HelenyH.

, PESEL 76042714294,

według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18,

legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia

07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.”

To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi

oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym

orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w

sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza

francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę

sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem

oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie

obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie

oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem

sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że

oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia

złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności

podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP

1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca

2011 r., sygn. akt KIO 1377/11.

Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał

również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt

I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza

złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać

uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi

takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść

jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza,

trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu

położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju

poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte

zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli

zostaje złożone przed notariuszem (...)."

Z ostrożności, na wypadek gdyby wykonawca Ericsson zaczął twierdzić, że dokumentem

potwierdzającym brak podstaw wykluczenia ERICSSON DANMARK A/S na podstawie art.

108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest Ericsson Danmark Serviceattest

– Informacja z duńskiego z

rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym

podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że z ww. dokumentu w żaden sposób nie

wynika, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania

się o zamówienia publiczne. Ww. dokument w ogóle nie odnosi się do kwestii zakazu

ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz potwierdza wyłącznie to, że: „spółka i/lub jeden

lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady

nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za

jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o

zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” Zatem dokument ten potwierdza jedynie brak

prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej

ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven), a nie to, że wobec ERICSSON

DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

Brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej

ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) nie oznacza automatycznie, że wobec

ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia

publiczne, gdyż taki zakaz mógł być orzeczony na podstawie innych przepisów lub za inne

czyny lub wykroczenia. Zresztą wykonawca Ericsson miał pełną świadomość tego, że

dokument Ericsson Danmark Serviceattest nie potwierdza, iż wobec ERICSSON DANMARK

A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem

przedstawił na tą okoliczność osobne oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do

uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym

zakresie -

tylko jednokrotnie. Ponieważ wykonawca Ericsson nie złożył wraz z wnioskiem

kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw

wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, miał tylko jedną szansę

na ich uzupełnienie i powinien je uzupełnić prawidłowo, zarówno co do treści jak i co do formy.

Wobec niezłożenia przez wykonawcę Ericsson odpowiednich dokumentów i oświadczeń dla

ERICSSON DANMARK A/S w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy

Pzp,

w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało

uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj.

złożenie wniosku przez wykonawcę:

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu.

Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww.

podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania

spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia,

określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki

udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez

ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON

DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

1. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w

postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim powołał się

na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S (dalej jako: „PUZ”) i

przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego odnoszące się do PUZ.

2. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Ericsson wezwanie w trybie

art. 128 ust. 1 PZP, w którym wezwał do:

3. W odpowiedzi na wezwanie, Ericsson przedłożył pismo datowane na dzień 6 lutego 2023 r.

i przedłożył – w zakresie objętym sporem – załączniki 1 (1a, 1b i 1c) i 2 odnoszące się do

PUZ.

4. W związku z siedzibą PUZ mieszczącą się w Danii, zostało to zrealizowane w trybie

§ 4 ust. 1 pkt 1) oraz § 4 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej

jako

„Rozporządzenie”) poprzez:

a. informację z odpowiedniego rejestru (tj. Danmark ServiceAttest);

b. oświadczenie złożone przed notariuszem (tj. oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r.

złożone przez p.

Rafała SkowrońskiegoR. S.

5. Odwołujący twierdzi, że przedłożona przez Ericsson informacja o PUZ z rejestru

Danmark ServiceAttest nie jest zgodna ze wszelkimi podstawami wykluczenia z postępowania

o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, a mianowicie, że nie pokrywa się ze

wszystkimi krajowymi podstawami wykluczenia z postępowania określonymi w art. 108 ust. 1

pkt 1 lit. g) i pkt 2 PZP, tj. dot.:

a. przestępstw określonych w art. 270-277 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko

wiarygodności dokumentów);

b

. przestępstw określonych w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu), za wyjątkiem przestępstwa o którym mowa w art. 299 Kodeksu

karnego.

6. Jednocześnie, Odwołujący zarzuca,

ze

że

oświadczenie złożone przez PUZ przed

notariuszem jest błędne, gdyż:

a. powinno zostać złożone przed notariuszem duńskim, nie zaś notariuszem właściwym ze

względu na siedzibę wykonawcy, tj. Ericsson;

b. jest nieprawidłowe, gdyż powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego.

7. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości.

Wykazanie braku podstaw do wykluczenia PUZ

8. Intencją prawodawcy – która powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu

interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP

– było dokonanie implementacji art. 57 ust. 1

dyrektywy 2014/24/EU (dalej jako

„dyrektywa klasyczna”). Potwierdza to zarówno:

a. uzasadnienie do ustawy PZP:

Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej.

Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek

wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający

będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których

mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do

przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy.

b. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych:

Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a

–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej.

Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe

wykluczenie.

9. Również w doktrynie powyższy wniosek jest potwierdzany:

Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu

zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem

przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.

10. W konsekwencji powyższego, błędne jest uznanie, że katalog przesłanek wyrażonych w

art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest szerszy, niż wskazany w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej.

Już z tej przyczyny zarzuty Odwołującego powinny zostać oddalone.

11. Niezależnie od powyższego, z ostrożności, Zamawiający wskazuje następujące.

12. Kwestionowany przez Odwołującego załącznik nr 1b do wyjaśnień Wykonawcy, tj.

certyfikat ServiceAttest w języku polskim zawiera dwa oświadczenia, czyli:

„(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu

spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno

lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta

art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).”

a dopiero w dalszej kolejności:

„Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie

(…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń

objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego”

13. Z brzmienia certyfikatu ServiceAttest wynika zatem, że:

a. spółka oraz wskazane w certyfikacie osoby nie zostały skazane za jedno lub więcej czynów

lub przestępstw (jeden fakt);

b. wobec spółki oraz wskazanych w certyfikacie osób nie została orzeczona grzywna

na podstawie art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (drugi fakt).

14. Dopiero bowiem w dalszej części certyfikatu organ je wydający nawiązuje do

„formalnego oświadczenia” spółki o braku skazania za czyny lub wykroczenia objęte art. 135

ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zmienia to jednak faktu, że

oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za

jakiekolwiek czyny lub przestępstwa.

15. W świetle powyższego, nie budziło – i nie powinno budzić – wątpliwości

Zamawiającego to, że PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności

wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP.

16. Tym bardziej, że w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia PUZ (str. 14),

podpisanym przez p.

Rafała SkowrońskiegoR. S.

– a więc osobę, która złożyła także w dniu 1

lutego 2023 r. oświadczenie w imieniu PUZ, poświadczone przez notariusza – wskazano, że

nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze

krajowym:

17. Niezależnie od powyższego, z bardzo daleko posuniętej ostrożności, warto zwrócić uwagę

na brzmienie art. 127 ust. 1 pkt 2) PZP, zgodnie z którym:

1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli:

1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności

rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w

jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków;

2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada

zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.

2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które

zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i

aktualność.

18. W doktrynie wskazuje się, że ten przepis ma zastosowanie także do złożonego

oświadczenia w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego:

„Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia

przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ

(dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla

postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych

ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez

oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu

– ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli

więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już

zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich

przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125

ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając

się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r

. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych

w art. 108 ust. 1 pkt 3

–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p.

wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o

którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w

postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).”

19. Również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 127 PZP

stwierdza:

Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie

wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy,

jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ.

20. Powyższe daje podstawy ku twierdzeniu, że skierowane przez Zamawiającego w dniu 27

stycznia 2023 r. wezwanie do Wykonawcy w zakresie punktu 1) i 2) tego wezwania (a więc

odnoszące się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które stanowią przedmiot sporu)

mogło być nadmiarowe. Gdyby przyjąć taką konstatację za właściwą, również z tej przyczyny

niewłaściwym byłoby wykluczenie z postępowania Ericsson.

21. Jednocześnie, abstrahując od powyższego, treść przepisów prawa obcego – w

przeciwieństwie do przepisów prawa polskiego – może być przedmiotem dowodu. Ciężar tego

dowodu spoczywa na Odwołującym.

22. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w wykazaniu, że

podstawy wykluczenia z postępowania w stosunku do PUZ wykazane w Danmark

Serviceattest nie pokrywają się z podstawami do wykluczenia wskazanymi w art. 108 ust. 1

pkt 1) i 2) PZP, jak również nie wykazał, aby osoby piastujące stanowiska w organach PUZ

faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2)

PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

23. Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) PZP,

odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających

wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem

24. Stosownie do § 4 ust. 3 Rozporządzenia, oświadczenie składa się przed organem

sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego,

właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania

wykonawcy.

25. Siedzibą Ericsson jest Warszawa, a oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. zostało złożone

przed notariuszem prowadzącym kancelarię notarialną w Warszawie. Nie powinno ulegać

więc wątpliwości, że Ericsson złożył oświadczenie przed odpowiednim notariuszem.

26. Z brzmienia § 5 ust. 3 Rozporządzenia – który mówi o tym, że przepis § 4 „stosuje się

odpowiednio” – nie należy wywodzić, że oświadczenie powinno zostać złożone wyłącznie

przed notariuszem właściwym ze względu na miejsce siedziby PUZ.

27. Twierdzeniu Odwołującego zaprzecza wykładnia językowa Rozporządzenia. Ona wprost

wskazuje jedynie to, że właściwy jest notariusz według siedziby wykonawcy. Już ten fakt jest

wystarczający dla wykazania bezzasadności zarzutów Odwołującego.

28. Z drugiej strony, twierdzeniu Odwołującego błędne jest także dokonując wykładni

logicznej przepisu Rozporządzenia:

a. jeżeli § 4 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje wprost siedzibę wykonawcy, a § 5 ust. 3

Rozporządzenia tego nie czyni, to nie sposób uznać, że intencją prawodawcy było to, aby

oświadczenie składane przez PUZ musiało zostać złożone przed notariuszem właściwym ze

względu na siedzibę PUZ;

b. jeśli PUZ wolno byłoby więcej, a więc składać oświadczenie przed zagranicznym

notariuszem, to tym bardziej wolno mu jest mniej, a więc składać oświadczenia przed polskim

notariuszem.

29. Również wykładnia celowościowa nie pozwala potwierdzić twierdzenia Odwołującego. Z

perspektywy zamawiających bowiem – mając na uwadze m.in. to, że zamawiający nie są

zobowiązani do znajomości przepisów prawa obcego – łatwiej jest dokonać weryfikacji

oświadczenia, w tym tożsamości podmiotu przed którym zostało złożone oświadczenie, jeżeli

jest to notariusz polski.

30. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący pomija fakt, że oświadczenie

zostało złożone przez pełnomocnika PUZ,

Rafała SkowrońskiegoR. S.

tj. osoby przebywającej

na terytorium Polski. Pełnomocnictwo z dnia 22 listopada 2022 r., złożone wraz z ofertą,

upoważniało pełnomocnika do 1) „podpisywania w imieniu Ericsson DANMARK wszelkich

dokumentów” oraz 2) „składania wszelkich innych oświadczeń”. A zatem pełnomocnik złożył

oświadczenie w zakresie udzielonego mu przez PUZ pełnomocnictwa, działając przed polskim

notariuszem. Niedorzeczne byłoby twierdzenie, że pełnomocnik, mający miejsce

zamieszkania na terytorium Polski, musiałby się udać do Danii, aby złożyć stosowne

oświadczenie przed notariuszem Duńskim, gdyż przeczyłoby to celowi i istocie

pełnomocnictwa.

31. Ponadto, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w

sobie, lecz środkiem zmierzającym do osiągnięcia celu w postaci udzielenia zamówienia

podmiotowi, który daje rękojmię należytego zrealizowania zamówienia i złożył ofertę

najkorzystniejszą. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego zmierza zaś do nadania

większego znaczenia formalizmowi postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem,

że jak to zostało wskazane powyżej – nie sposób zarzucić błędu formalnego Ericsson w tym

zakresie).

32. Błędne są także twierdzenia Odwołującego w przedmiocie tego, że oświadczenie powinno

zostać złożone w formie aktu notarialnego. Ponownie należy się odwołać do wykładni

językowej, która nie stawia wymogu zachowania formy aktu notarialnego przy składaniu

oświadczenia z § 4 ust. 3 lub § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Taka interpretacja nie zasługuje na

aprobatę także przy wykorzystaniu innych reguł wykładni przepisów.

33. Katalog czynności notarialnych, które dokonuje notariusz, został określony w art. 79 ust. 1

ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (dalej jako

„PrNot”) Katalog ten obejmuje

czternaście pozycji, spośród których jedną stanowią akty notarialne, a jedną poświadczenia.

Przy czym w odniesieniu do poświadczeń, art. 96 PrNot wyróżnia cztery ich rodzaje.

34. W stosunku do każdej czynności notarialnej zastosowanie mają przepisy art. 80 i

81 PrNot, w tym obowiązek, aby:

a. akty i notarialne były sporządzane w sposób zrozumiały i przejrzysty;

b. przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz czuwał nad należytym

zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta

może powodować skutki prawne;

c. notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej sprzecznej z prawem.

35. Nie istnieją uzasadnione powody dla których akurat czynność notarialna dokonana

wyłącznie w postaci aktu notarialnego powinna być „tą właściwą” w rozumieniu

Rozporządzenia. Zwłaszcza mając na uwadze status notariusza i jego rzetelność, mającą

podbudowę ustawową, którą cechuje się przy dokonywaniu czynności notarialnych. Uznanie,

że oświadczenie musi zostać złożone wyłącznie w formie aktu notarialnego stanowiłoby

nieuzasadnione ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych.

36. Powyższe potwierdza także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym

Urząd wprost wskazał, że dopuszczalne notarialne poświadczenie podpisu:

Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w

obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze

względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb

złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą

oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem

wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych

różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim

oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie

podpis

. (…)

37. Nie ulega wątpliwości, że podpis został złożony przez p.

Rafała SkowrońskiegoR. S.

przed

notariuszem, co wprost wynika z treści poświadczenia własnoręczności podpisu:

Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym

dokumentem złożył własnoręcznie (…)

38. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie w stanowiskach Krajowej Izby

Odwoławczej, wyrażonych jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy i przepisów

wykonawczych, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność z uwagi na zbieżne brzmienie §

4 ust. 3 Rozporządzenia („złożone przed organem sądowym lub administracyjnym,

notariuszem

”) z § 7 ust. 3 poprzednio obowiązującego rozporządzenia7 (”złożone przed

notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym”):

a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 36/10:

Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były

ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy

tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w

formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego.

b

. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 297/08:

Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez

wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego.

Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby

39. Stosownie do art. 122 PZP:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu

udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda,

aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym

podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

40. W świetle powyższego przepisu, uznać należy, że nawet jeśli Krajowa Izba Odwoławcza

uznałaby, że Ericsson nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania przez PUZ (z

czym Zamawiający się nie zgadza), to ten fakt nie czyni zasadnym zarzutów postawionych

przez Odwołującego w odwołaniu. Nie jest bowiem zasadne dokonanie odrzucenia wniosku

Ericsson o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez umożliwienia Ericsson dokonanie

zastąpienia PUZ. Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego postawiony w punkcie 4. a)

odwołania jest bezzasadny.

41. Zarazem jednak, Zamawiający podtrzymuje, że w oparciu o złożone w postępowaniu

dokumenty, prawidłowo uznał, że Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, zaś PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Stan faktyczny

ustalony przez Izbę: