Sygn. akt: KIO 1440/23, KIO 1446/23
WYROK
z dnia 9 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Adriana Urbanik
Renata Tubisz
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 czerwca 2023 r.
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez:
wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1440/23),
wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 1446/23)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka
Chopina z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o.
z siedzibą
w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23),
przy udziale
wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO
przy udziale
wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO
przy udziale wykonawcy
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23),
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Siedlcach oraz
Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23),
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: NDI S.
A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w
Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp
. k. z siedzibą w Regułach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz
po stronie odwołującego (KIO 1446/23)
przy udziale wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz
po stronie odwołującego (KIO 1446/23),
przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 1440/23, KIO
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23
w
zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania,
natomiast w sprawi
e KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz w zakresie
zarzutów
dotyczących
nieudostępnienia
odwołującemu
wnioskowanych
dokumentów postępowania.
2. U
względnia odwołanie KIO 1446/23 w pozostałym zakresie oraz uwzględnia
w
części (co zarzutów pkt 1.6. ppkt 2) i 3)) odwołanie KIO 1440/23 i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
w tym nakazuje wezwanie wykonawcy
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach
oraz wykonawcy ERBUD S.
A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ.
Oddala odwołanie w sprawie KIO 1440/23 w pozostałym zakresie, a więc co do
zarzutów pkt 1.4., 1.5. ppkt 2) oraz 1.6. ppkt 4) odwołania.
Kosztami postępowania w sprawie KIO 1440/23 obciąża stosownie do wyniku
postępowania odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę
MIRBUD S.A. z
siedzibą w Skierniewicach oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą
w Warszawie i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz
Climamedic sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Regułach kwotę 5 118 zł 29 gr (słownie:
pięć tysięcy sto osiemnaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do
zarzutu pkt 1.6. ppkt 4) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów
noclegu,
zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty
uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.5.
ppkt 2) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnoszącego
sprzeciw co d
o zarzutu pkt 1.6. ppkt 2) odwołania na rzecz wykonawcy PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5 uzasadnionych
koszt
ów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wnoszącego
sprzeciw co do zarzutu pkt 1.4.
i 1.6. ppkt 3) odwołania na rzecz wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 2 920 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalną część
uzasadnionych koszt
ów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Kosztami postępowania w sprawie KIO 1446/23 obciąża wykonawcę MIRBUD S.A.
z
siedzibą w Skierniewicach w części 1/2 oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 i:
zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw MIRBUD S.A. z siedzibą
w Skierniewicach na rzecz wykonawcy
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim
kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych
zero
groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw ERBUD S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim
kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy)
stanowi
ącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1440/23, KIO 1446/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny:
ZP.25.47.2022.1
”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229-660207.
KIO 1440/23
W dniu 22 maja 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności badania
i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przekazania informacji
o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali: (a) braku podstaw do
wykluczenia z p
ostępowania lub (b) spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
również poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych związanych z wykazaniem (a) braku podstaw wykluczenia lub (b)
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez nieprawidłową ocenę, a w
konsekwencji uznanie za zgodne z przepisami ustawy pzp
zastrzeżenie przez Wykonawcę
Warbud S.A. części wniosku i załączników do wniosku o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
[zarzuty 1.1., 1.2., 1.3. dotyczące nienależytej oceny braku podstaw wykluczenia]
1.1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1
pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SWZ w zw. z rozdz.
VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6
SWZ w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy pzp
poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wskazani niżej wykonawcy
wykazali brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SWZ,
a w konsekwencji zaniechanie wezwa
nia do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzaj
ących brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w rozdz. X
ust. 1 pkt. 6) SWZ oraz rozdz. X pkt. ust. 1 pkt 7) SWZ
wykonawców:
1) STRABAG sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum), dalej –
„Konsorcjum Strabag”, w zakresie dotyczącym:
a) Strabag
sp. z o.o. (lider konsorcjum): prokurentów p. J.J.B., p. M. A. G. - informacji z
Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak podstaw wykluczenia, o których mowa w
art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ w zw. z
rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ [KRK dla wybranych prokurentów];
b) Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum) w zakresie:
i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji
z odpowiedniego rejestru, takiego jak
rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub
oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt.
2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1)
SWZ oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla członków organu
zarządzającego, nadzorczego i prokurentów]
ii) informacji z odp
owiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2
SWZ) lub o
świadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1
pkt. 7) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla podmiotu];
c) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji
z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub
oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4)
ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6
SWZ
[KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał];
2) HOCHTIEF Polska S.A.
– dalej „HOCHTIEF” w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building
Solutions
GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru,
takiego jak
rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma
siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ)
w
zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4)
SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu
udostępniającego potencjał];
3) NDI S.A. (lider konsorcjum), NDI SOPOT S.A. (partner konsorcjum), Climamedic sp. z o.o.
sp. k. (partner konsorcjum)
– dalej „Konsorcjum NDI”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM
Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) - informacji z odpowiedniego
rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w kt
órym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3
SWZ)
w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1
pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu
udostępniającego potencjał];
4) Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp.k. (lider konsorcjum), Polimex Mostostal S.A. (partner
konsorcjum)
– dalej „Konsorcjum Polimex”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building
Solutions GmbH (podmiot u
dostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru,
takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ)
w
zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4)
SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu
udostępniającego potencjał];
5) UNIBEP S.A.
– dalej „UNIBEP”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions
GmbH
(podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak
rejestr
sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument
wydany
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym
mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X
ust. 1 pkt. 7) oraz
ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał];
6) Mirbud S.A.
– dalej „MIRBUD”, w zakresie dotyczącym:
a) Nagata Acoustics
International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) w zakresie:
i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji
z odpowiedniego z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr
sądowy, albo,
w przypadku braku takiego rejestr
u, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
(rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym
mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust.
1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla
członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów podmiotu
udostępniającego zasoby];
ii) informacji z odpowiedniego rejestru,
takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2
SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1
pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu
udostępniającego zasoby];
b) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmio/t udostępniający zasoby) – informacji
z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego
rejestr
u, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub
oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4)
ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6
SWZ
[KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby];
1.2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 2 ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 2
SWZ oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 9) oraz ust. 5 i ust. 6 SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ oraz
w
zw. z § 4 ust. 1 pkt. 2) i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp
poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie,
że wykonawca MIRBUD wykazał brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach
i
postanowieniach SWZ, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia
podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w
zakresie opisanym w art. 108 ust. 2 ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 2 SWZ w zw. z rozdz. X
ust. 1 pkt. 9) SWZ dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający
zasoby) tj. informacji z odpowiedniego
rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo,
w przypadku braku takiego rejestru,
innego równoważnego dokumentu wydanego przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o
którym mowa w § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia [informacja o beneficjentach rzeczywistych
podmiotu udostępniającego zasoby].
a w konsekwencji:
1.3. art. 147 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 1
i 2 SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt.6, 7, 9 oraz ust. 2,3, 6 SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie oceny podstaw wykluczenia wykonawców
z po
stępowania w zakresie opisanym w zarzucie nr 1.1 i nr 1.2 powyżej, podczas gdy
Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu również dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, a zgodnie z rozdz. XVII ust. 1 SWZ
ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinna obejmować również
ocenę braku podstaw wykluczenia.
[zarzut 1.4. dotyczący nienależytej oceny spełniania kryteriów selekcji]
1.4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z rozdz. IX ust. 2 SWZ
oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ERBUD
S.A.
– dalej „ERBUD” do złożenia wyjaśnień i wykazania faktycznego, bezpośredniego
dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem akustyków, o którym
mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji).
[zarzuty 1.5. i 1.6. dotyczące nienależytej oceny spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu]
1.5. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp
oraz § 9 ust. 1 pkt.
1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 ww. Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych
wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w
zakresie wykazania spełnienia niżej opisanych warunków udziału w postępowaniu,
pomi
mo że zadania przedstawione w celu wykazania doświadczenia przez niżej
wymienionych wykonawców były realizowane w konsorcjum, a z przedstawionych przez niżej
wymienionych wykonawców dokumentów (Wykazu robót oraz referencji) nie wynika, czy i w
jakim zakresie wykonawcy faktycznie
i bezpośrednio uczestniczyli w realizacji referencyjnych
zamówień i czy nabyli wymagane i opisane w warunku udziału doświadczenie, tj.:
1) Konsorcjum Polimex w zakresie dotyczącym:
a) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b)
SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Edukacji
Artystycznej
– Filharmonia Gorzowska” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót
budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal
S.A. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD Przemysłówka sp. z o.o. – dalej „EBUD”,
a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez
Polimex Mostostal S.A. a jaki przez EBUD i czy Polimex Mostostal S.A.
bezpośrednio
uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się
doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji;
b) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c)
SWZ, podczas gdy
inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Muzeum Historii Żydów
Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu w Warszawie
przy ul.
Anielewicza” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) została
zrealizowana
w ramach
ko
nsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Interbud-West sp. z o.o. – dalej „Interbud”, a z
Wyk
azu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez
Polimex Mostostal S.A. a jaki przez Interbud i czy Polimex Mostostal
S.A. bezpośrednio
uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się
doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji.
2) UNIBEP w zakresie dotycz
ącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy
(„Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w
Kielcach
przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych)
została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. –
dalej „UNIMAX”, a z Wykazu robót UNIBEP nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany
przez UNIBEP, a jaki przez U
NIMAX i czy UNIBEP bezpośrednio uczestniczył w realizacji
ww.
inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww.
inwestycji.
1.6. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy
wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie
potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.:
1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o.
– dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ,
podczas gdy
inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo –
Targowego w
Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz
robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących
realizacji
inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub
salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do
SWZ -
w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny,
widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych);
2) MIRB
UD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy
(„Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do
SWZ
– Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIWICE”) nie spełnia wymagań
Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku
użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc
sie
dzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia
kulturalne w
szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z
wyłączeniem wydarzeń sportowych);
3) ERBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy
„Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami
towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8
do SWZ
– Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”) nie spełnia wymagań
Zamawiającego dotyczącym realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności
publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących,
doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ -
w której odbywają się wydarzenia kulturalne w
szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem
wydarzeń sportowych);
4) Konsorcjum NDI w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna
wykonawcy „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” –
Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) („Dom ZDROJOWY SOPOT”) nie
spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na
wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej
200.000.000,00 PLN netto.
1.7. art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że informacje zastrzeżone przez WARBUD
S.A.
– dalej „WARBUD” dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy dot.
Zesp
ołu ds. akustyki (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów
oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe
i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego
wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyc
zących lub pozwalających na identyfikację
Koordynatora Technologii Scenicznych
i Teatralnych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy informacje i dokumenty
zastrzeżone przez wykonawcę nie spełniają wymagań
określonych w art. 11 ust. 2 UZNK, w tym nie posiadają wartości gospodarczej i dotyczą
inform
acji wymaganych w celu oceny spełniania kryteriów selekcji, warunków udziału
w p
ostępowaniu oraz kryterium oceny ofert w postępowaniu oraz są powszechnie znane
osobom zajmującym się daną kategorią informacji, a dodatkowo wykonawca zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób nieuzasadniony część uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt. 18 i 19 uzasadnienia) - wyłącznie w celu utrudnia dokonania
przez innych wykonawców weryfikacji oceny spełniania przez Warbud kryteriów selekcji oraz
warunków udziału w postępowaniu oraz na etapie złożenia oferty, kryteriów oceny ofert,
które będą dotyczyć Zespołu ds. akustyki oraz doświadczenia Koordynatora Technologii
Scenicznych i Teatralnych.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, w tym:
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączników do wniosków;
wezwania wykonawców wskazanych w zarzucie 1.1. do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art.
108 ust. 1 pkt. 2) oraz pkt 4) ustawy pzp (odpowiednio rozdz. X ust. 1 pkt. 6) i 7) SWZ)
[zaświadczenia o niekaralności dla członków organów zarządzających, nadzorczych,
prokurentów oraz dla podmiotów udostępniających zasoby] (zarzut 1.1 i 1.3);
wezwania wykonawcy MIRBUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2) oraz rozdz.
VIII ust. 2 SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SWZ w zakresi
e dotyczącym Nagata Acoustics
International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru
dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego
równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny
kraju
, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego
beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3
Rozporządzenia ws. PŚD. [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu
udostępniającego zasoby]; (zarzut 1.2 i 1.3);
wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego
dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem ds. akustyki, o którym
mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji) (zarzut 1.4);
wezwania wykonawcy Konsorcjum Polimex do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ oraz w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SWZ (zarzut 1.5 pkt 1
lit. a) i b));
wezwania wykonawcy UNIBEP do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz.
IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.5 pkt 2);
- wezwania wykonaw
cy DORACO uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2
lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1);
- wezwania wykonawcy MIRBUD do wyj
aśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowo
dowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz.
IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 2);
wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz.
IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 3);
wezwania wykonawcy Konsorcjum NDI do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ (zarzut 1.6 pkt 4);
odtajnienia i udostępnienia wykonawcom bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez
WARBUD informacji dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy (w
tym nazwa podmiotu oraz zobow
iązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty
podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz
innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii
Scenicznych i Teatralnych
oraz odtajnienia i udostępnienia wykonawcom treści wyjaśnień/
uzasadnienia (pkt. 18 i 19) (zarzut 1.7).
Uzasadnienie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie:
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z pkt. IV SWZ
Za
mawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli”. Inwestycja obejmuje:
a) Wykonanie robót budowlanych z dokumentacją projektową (projekt budowlany
i wykonawczy oraz STWiOR w p
oszczególnych branżach), w ramach których zostaną
zrealizowane następujące elementy, w szczególności: roboty ziemne i przygotowawcze,
konstrukcja, dach pokrycie, elewacja, roboty wykończeniowe, mechanika sceny, oświetlenie
sceniczne, system elektroakustycz
ny, windy, wyposażenie obiektu - rolety, meble i fotele
(bez foteli sali koncertowej), instalacje mechaniczne i sanitarne, instalacje elektryczne
i
teletechniczne, zieleń i zagospodarowanie terenu.
b) Dostosowanie projektu i dostosowanie do wysokich standa
rdów akustycznych Dużej Sali
koncertowej MCM (zwana dalej: Duża Sala) na 650 słuchaczy. Generalny Wykonawca
doprojektuje i dostosuje Dużą Salę tak, aby uzyskać akustykę na najwyższym światowym
poziomie. W tym celu Generalny Wykonawca
musi dysponować światowej klasy ekspertem
o
odpowiednich, potwierdzonych kwalifikacjach do: weryfikacji projektu akustyki Dużej Sali,
proponowania dokonania zmian projektowych (jeżeli takie będą konieczne), uzyskania
zamiennych pozwoleń na budowę w zakresie powyższych zmian (jeżeli takie będą
konieczne),
kontroli wszystkich procedur i robót budowlanych w trakcie realizacji na
wszystkich jej
etapach, aby budowana Duża Sala miała wszystkie wymagane parametry
dostosowane
do najlepszych parametrów akustycznych: architektury, konstrukcji, ochrony
pożarowej oraz innych pozostałych wymagań.
Z uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający sformułował wysokie wymagania
dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie kryterium selekcji (rozdział IX
ust. 2 SWZ) co do dysponowania prze
z Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem
akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie
techniczne w kierunku
akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej
z jednej osoby posia
dającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch
osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej
inwestycji
w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację
projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej
600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Oper
a, Teatr, w ramach, której wykonany
był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne
zako
ńczone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część
dokumentacji projektowej.
Zgodnie z rozdziałem XIII SWZ Zamawiający ograniczył liczbę
Wykonawców zapraszanych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu
Wykon
awców, których zaprosi do składania ofert. Przy czym, w przypadku, gdy Wykonawcy
spełniający warunku udziału w postępowaniu i otrzymają taką sama liczbę punktów w
ramach kryterium selekcji to wszyscy
zostaną zaproszeni do złożenia ofert. Wnioski o
dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu złożyło 10 wykonawców. Zgodnie z informacją z
10 maja 2023 r. Zamawiający uznał, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w
p
ostępowaniu oraz kryteria selekcji.
ZARZUT NR 1.4.
– KRYTERIA SELEKCJI
Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował następujące kryterium selekcji
(rozdz. IX ust. 2 SWZ):
W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje
poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby
Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu
Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu
Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3
osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe
wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający
si
ę co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co
najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w
ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną
dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o
ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach,
której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania
akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły
integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca otrzyma punkt za złożenie
oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do
podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz
doświadczenia członków zespołu w ofercie. Wykazanie przez wykonawców spełniania
kryterium selekcji jest kluczowe dla oc
eny wniosków, chociażby z tego względu, że
Zamawiaj
ący zakładał ograniczenie liczby oferentów do 5, a jak wynika z informacji o
wynikach oceny wniosków uznał, że wszyscy wykonawcy (10 podmiotów) spełniają kryteria
selekcji
w takim samym stopniu. Wymagania dotyczące dysponowania zespołem ds.
akustyków jest również istotne z punktu widzenia kryteriów oceny ofert: zgodnie z rozdziałem
XIX pkt. 1 SWZ, ponieważ Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds.
akustyki stanowi kryterium oceny o wadze aż 25%. Jak wynika z treści wniosków, w celu
wyka
zania spełniania kryterium selekcji i wykazania dysponowania zespołem ds. akustyki
prawie wszyscy wykonawcy opierali się na zasobach podmiotów trzecich tj.:
a
) Müller-BBM Building Solutions GmbH (Niemcy)
b) Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone)
Wykonawcą, który nie polega na zasobach podmiotu trzeciego jest ERBUD, który we
wniosku
(pkt. 7) złożył oświadczenie, że dysponuje zespołem ds. akustyki. Jednocześnie, do
wniosku ERBUD załączył oświadczenie [Oświadczenie zespół akustyków] z którego wynika,
że: „(…) w imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oświadczamy, iż będziemy
dysponować 3 osobowym zespołem akustyków (zespołem ds. akustyki) w następującym
składzie: Zespół osób: 1. Pan M. K., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym
2. Pan M. Q.
, wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 3. Pan E. B., wyższe
wykształcenie techniczne o profilu akustycznym Powyższe osoby wykonały w okresie
ostatnic
h 15 lat inwestycję: Elbphilharmonie w Hamburgu, w ramach której wykonali
kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej /
widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w której to wykonany był model fizyczny Sali w
skali 1:1
0 i osoby te przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone
raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część
dokumentacji projektowej.
”
Odwołujący zaznaczył, że oświadczenia złożone przez ERBUD we wniosku oraz
w dodatkowym dokumencie powinny
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Po pierwsze,
osoby wskazane w oświadczeniu ERBUD (Pan M. K. Pan M. Q. Pan E. B.) to pracownicy
Nagata Acoustics
International Inc. (Stany Zjednoczone), a więc podmiotu, który udostępnił
swój potencjał m.in. wykonawcy MIRBUD. Po drugie, z treść wniosku ERBUD (pkt. 7)
wynika, że wykonawca dysponuje zespołem akustyków na moment złożenia wniosku, a więc
łączy go bezpośrednia relacja (np. umowa o pracę, umowa o współpracy z osobami
wskazanymi w treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków]. Innymi słowy, z
wniosku wynika, że ERBUD bezpośrednio dysponuje na moment złożenia wniosku ww.
osobami. Po drugie, z tre
ści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków] wynika jednak,
że ERBUD będzie dysponował ww. osobami, a więc na moment złożenia wniosku nie łączy
go żadna relacja z ww. osobami. Treść niejednolitych oświadczeń złożonych przez ERBUD
powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Co więcej, ww. osoby to pracownicy firmy
Nagata Acoustics International Inc.
(Stany Zjednoczone), przy czym ERBUD nie załączył do
wniosku ani zobowiązania ani JEDZ dla tego podmiotu (nie korzysta z zasobów podmiotu
udostępniającego potencjał), ale rzekomo dysponuje tymi osobami już na moment złożenia
wnios
ku w sposób bezpośredni. Opisane powyżej okoliczności rodzą istotną wątpliwość, czy
ERBUD faktycznie dysponuje
bezpośrednio (jak wynika z treści wniosku i załączników)
zespołem akustyków. Zważywszy, że dysponowanie zespołem akustyków stanowi kryterium
selekcji oraz istotne kryterium oceny
ofert oraz biorąc pod uwagę fakt, że pozostali
wykonawcy wykazali dysponowanie zespołem akustyków (Nagata Acoustics International
Inc.) w sposób pośredni, przedkładając zobowiązanie Nagata Acoustics International Inc. do
udostępnienia zasobów, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ERBUD do złożenia
wyjaśnień i wykazania, że faktycznie ERBUD na moment złożenia wniosku dysponował
osobami wskazanymi w oświadczeniu „Oświadczenie zespół akustyków” w sposób
bezpośredni, żądając m.in. przedłożenia dowodów potwierdzających takie dysponowanie
(umów o pracę, umów o współpracy z poszczególnymi osobami). W ocenie Odwołującego
wykonawca ERBUD nie zatrudnia ani nie wsp
ółpracuje z ww. osobami (co potwierdza
oświadczenie ERBUD, iż dopiero „będzie dysponował” takim zespołem), a tym samym na
moment złożenia wniosku ERBUD nie wykazał spełniania kryterium selekcji.
ZARZUT NR 1.5.
– WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (DOŚWIADCZENIE
ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM)
Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia warunków udziału opisanych w rozdz. IX
ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ [doświadczenie polegające na wykonaniu, w okresie 15 lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, jednej roboty budowlanej
polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności
publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących]
wykonawca UNIBEP przedłożył Wykaz robót ze wskazaniem na następujące zadanie:
Budowa budy
nku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w
Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych). Jak
wynika z dowodu potwierdzającego należyte wykonania zadania [15.2 REFERENCJE _2]
zadanie
zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z
o.o. („UNIMAX”), przy czym obecnie UNIBEP nie korzysta z potencjału UNIMAX.
Wskazał dalej, że jak wynika z przepisów § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1
Rozporządzenia ws. PŚD, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji
robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz robót może
zawierać i dotyczyć tylko takich zadań, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył.
I
nnymi słowy, Zamawiający musi zbadać czy wykonawca (tutaj: UNIBEP), który powołuje się
na zadania zrealizowane w konsorcjum z innym wykonawcą lub wykonawcami, faktycznie
wykonał prace wymagane dla nabycia danego doświadczenia, a przez to czy faktycznie
może legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym referencyjnej inwestycji. W tym
celu Zamawiający powinien w szczególności wyjaśnić i ustalić na czym polegała dokładnie
współpraca i podział prac pomiędzy członkami konsorcjum, jak również jaki dokładnie zakres
prac wykonawca (c
złonek konsorcjum), który powołuje się na całe doświadczenie związane z
referencyjną inwestycją. Konieczność badania zakresu doświadczenia nabytego w ramach
konsorcjum wynika
bezpośrednio z przywołanego powyżej § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia
ws. PŚD, ale również jest wymagane dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim dla faktycznej oceny czy dany
wykonawca bezpośrednio uczestniczył w robotach w zakresie wymaganym w opisie warunku
udziału i czy nabył i czy może się faktycznie legitymować doświadczeniem. Powyższe
wynika również z orzecznictwa TSUE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał
wskazał, że: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że
wyko
nawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Z Wykazu robót UNIBEP nie wynika
w jakim zakresie wykonawca by
ł zaangażowany w inwestycję, którą realizował w ramach
konsorcjum, co uzasadnia konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
dokumentów dotyczących podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez
poszczególnych członków konsorcjum (np. umowy konsorcjum) lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót), w celu ustalenia czy wykonawcy mogą
legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym ww. zadań referencyjnych.
ZARZUT NR 1.6.
– WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE
WYMAG
AŃ SWZ)
Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ Zamawiający wymaga, aby
wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed
termine
m składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności
publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. W
ramach w
yjaśnień treści SWZ z 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28
Zamawiający doprecyzował pojęcie „sali wielofunkcyjnej”: Zamawiający poprzez salą
wielofunkcyjną rozumie sale, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności:
spektakl teatra
lny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń
sportowych).
W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawcy MIRBUD i ERBUD
wykazali się następującym doświadczeniem:
- MIRBUD
– Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” –
Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIWICE”);
- ERBUD -
„Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz
z
obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” –
Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”).
Odwołujący podniósł dalej, że zadanie referencyjne MIRBUD (PODIUM/ ARENA
GLIWICE) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej.
Zgodnie z opisem obiektu zawartym na stronie internetowej jest to:
„Arena Gliwice to obiekt
halowy o przeznaczeniu widowiskowo-sportowym. Z informacji zawartych na stronie obiektu
wynika, że odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia o charakterze sportowym
(mecze, gale sztuk walki)
”. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony
internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/
Zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) jak wskazuje jego nazwa
obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Z informacji dostępnych na stronie
internetowej obiektu
wynika, że odbywają się tam głównie wydarzenia sportowe i targowe, na
co
wskazuje również konstrukcja obiektu. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze
strony internetowej: https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/
Podsumowu
jąc wskazał, że zarówno zadanie referencyjne MIRBUD (ARENA
GLIWICE/ PODIUM) jak i zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) to
obiekty co prawda posiadające sale wielofunkcyjne, ale faktycznie odbywają się tam przede
wszystkim wydarzenia sportowe lub targowe.
Podkreślił, że w odpowiedzi nr 28 z 14 marca
r. Zamawiający doprecyzował, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której
odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko
muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Tym samym Zamawiający
opisał inwestycję również poprzez charakter wydarzeń, które powinny się tam faktycznie (a
nie teoretycznie) odbywać – Zamawiający posłużył się bowiem sformułowaniem „odbywają
się” a nie „mogą się odbywać” i wskazał, że muszą to być wydarzenia kulturalne spektakl
te
atralny, widowisko muzyczne, występ chóru. Takie wydarzenia nie odbywają się jednak w
obiektach wskazanych powyżej. Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał,
że MIRBUD oraz ERBUD wykazały spełnianie warunku udziału opisany w rozdz. IX ust. 1
pkt
. 2 lit. b) SWZ, pomimo że zadania referencyjne wskazane przez ww. wykonawców nie
pozwalają na spełnienie ww. warunku (doprecyzowanego w odpowiedzi na pytanie nr 28 z
14 marca 2023 r.). W konsekwencji
Zamawiający był zobowiązany wezwać ww.
wykonawców do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do
złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia, czy zadania referencyjne wskazane
przez MIRBUD i ERBUD pozwalają na spełnienie warunku udziału tj. czy w obiektach
faktycznie odbywają się wydarzenia kulturalne tj. spektakl teatralny, widowisko muzyczne,
występ chóru.
W zakresie zarzutu dotyczącego wniosku Konsorcjum NDI Odwołujący podniósł, że
w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1
pkt. 2 li
t. a) SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej
na wybudowaniu lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej lub zespołu budynków
o
wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto: W celu wykazania spełnienia
ww. warunku Konsorc
jum NDI wykazało się doświadczeniem pn. „Budowa obiektu Domu
Zdroj
owego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót
budowlanych) („DOM ZDROJOWY SOPOT”) o wartości 225 106 980,59 zł netto. Zarówno
z
Wykazu robót jak i z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. zdania (7.
Sopot_Hotel
_Sheraton_Dom_Zdrojowy_LR) wynika, że doświadczenie referencyjne
obejmuje:
a) Budowę obiektu Domu Zdrojowego, b) Budowę obiektu hotelowego. Zgodnie
z
warunkiem udziału doświadczenie musi wykonać robót budowlanych polegających na
wybudowaniu lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków
o
wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. Doświadczenie musi zatem
dotyczyć budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków, przy czym zespół
budynków również powinien obejmować budynki użyteczności publicznej, o wymaganej
wartości. Na powyższe wskazuje nie tylko literalne brzmienie opisu warunku, ale również
powiązanie treści z warunku z przedmiotem zamówienia (budowa budynku użyteczności
publicznej) oraz treść pozostałych warunków wskazanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 SWZ, z
których każdy dotyczy budowy budynku lub obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący
zauważył, że o ile Dom Zdrojowy SOPOT może być kwalifikowany jako budynek
użyteczności publicznej, to część hotelowa (Hotel Sheraton) nie spełnia takich wymagań,
ponieważ jako obiekt hotelowy jest kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego.
Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002
r. (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225):
a) (§ 3 pkt. 6) budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymia
ru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnict
wa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, mo
rskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;
b) (§ 3 pkt. 5) budynku zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego
pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom
wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek
koszarowy, budynek zakwa
terowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego,
zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w
szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny.
Dalej Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją funkcję oraz kwalifikację prawną
część Domu Zdrojowego (budynek użyteczności publicznej) oraz część hotelowa obiektu
(Hotel Sheraton) (budynek zamieszkania
zbiorowego) nie jest spełniony również wymóg
dotyczący wartości zadania referencyjnego. Jak wynika z Wykazu robót NDI wartość całego
zadania to 225 106 980,59 zł netto, przy czym minimalna wartość zadania wynikająca z
warunku to: 200.000.000,00 zł netto, a więc wartość całego zadania przekracza minimalną
wartość określoną przez Zamawiającego o 25 mln zł. Porównanie parametrów powierzchni
użytkowej: Dom Zdrojowy - 13 586 m2, część hotelowej (Hotel Sheraton) - 8 944,21 m2,
wskazuje, że wartość robót dotyczącej Domu Zdrojowego, który pozwala na spełnienie
warunku udziału, nie może przekraczać wymaganej kwoty 200 000,00 zł netto, skoro wartość
całego obiektu, wraz z częścią hotelową to 225 mln zł. Stosując uproszczenie:
1) całkowita powierzchnia użytkowa: 22 530,21 m2 (13 586 m2 + 8 944,21 m2)
2) całkowita wartość zadania: 225 106 980,59 zł netto
3) wartość m2 powierzchni użytkowej: 9 991,34 zł netto (225 106 980,59 zł netto/ 22 530,21
m2)
4) wartość zadania dla Domu Zdrojowego: 135 742 340,54 zł netto (9 991,34 zł netto*13 586
m2)
Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum NDI spełnia
warunek
udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ, pomimo że zadanie
referencyjne
– Dom Zdrojowy Sopot nie pozwala na wykazanie doświadczenia co do
przedmiotu robót (budynek użyteczności publicznej) oraz jego wartości (200 000 000,00 zł
netto). W konsekwencji
Zamawiający był zobowiązany wezwać Konsorcjum NDI do
uzup
ełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w
celu jednoznacznego ustalenia
czy zadanie referencyjne pozwala na spełnienie warunku
udziału.
KIO 1446/23
W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
nieprawidłowego badania i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
złożonych przez:
- wy
konawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku
(„DORACO”), - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach („MIRBUD”),
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie („ERBUD”)
i w efek
cie przyjęcie, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną
zaproszeni
do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp, w sytuacji w której
w
rzeczywistości wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
uwzględnionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), a zatem ich wnioski winny
zostać odrzucone;
oraz wobec
nieudostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym
w
szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
wykonawcę Warbud z siedzibą w Warszawie („WARBUD”) oraz korespondencji prowadzonej
przez tego wykonawcę z Zamawiającym, pomimo złożenia przez Odwołującego dwóch
wniosków o udostępnienie stosownej dokumentacji dotyczącej wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet
o powodach t
akiego działania (gdyby okazało się, ż powodem braku udostępnienia
dokumentacji jest zastrzeżenie przez Warbud tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący
wskazuje
również na niezasadne uznanie (ocenę) przekazanych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa).
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp
poprzez przyjęcie,
że wykonawcy DORACO, MIRBUD oraz ERBUD spełniają warunki udziału w postępowaniu
i
zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której
ww. wykon
awcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (nie posiadają
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat
przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą
wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących;
ewentualnie:
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112
ust. 2 ustawy p
zp poprzez brak wezwania wykonawców DORACO, MIRBUD oraz ERBUD do
uzupełnienia wykazu robót i wykazania spełniają warunki udziału w postępowaniu w sytuacji,
w której ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu/ nie posiadają wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem
ofer
t) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min.
400 miejsc siedzących
3. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD
wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący
dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów
niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
ewentualnie:
4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez uznanie przez
Zamawiającego, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji
w
której dokumentacja (wniosek) ww. wykonawcy zawiera informacje, które nie spełniają
przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek
wartości gospodarczej, a zatem Warbud nie mógł skutecznie wykazać tej okoliczności
(Odwołujący kwestionuje również wykazanie pozostałych okoliczności);
a w konsekwencji
5. art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i
przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu;
3. odrzucenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez
wy
konawców: DORACO, MIRBUD oraz ERBUD (ewentualnie: wezwania ww. wykonawców
do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału
w p
ostępowaniu);
udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy
tym wykonawcą a Zamawiającym (ewentualnie: nakazaniem Zamawiającemu odtajnienie
złożonego wniosku i udostępnienie Odwołującemu).
Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania:
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi
p
ostępowanie w trybie przetargu ograniczonego, przedmiotem którego jest budowa
Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b)
SWZ, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w postępowaniu, który dotyczy
określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do
przedmiotu zamówienia. W ramach złożonych wyjaśnień treści SWZ z dnia 14 marca 2023
r., Zamawiający doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „sali wielofunkcyjnej”
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b)
SWZ. W dniu 1
0 maja 2023 r., Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić
wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. Odwołujący jeszcze
przed dniem opubl
ikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu, złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74
ust. 2 ustawy p
zp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców
w p
ostępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencję z Zamawiającym, która
powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał
udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek, Odwołujący ponownie zwrócił się do
Zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r. z tożsamą prośbą. Zamawiający nie odpowiedział na
ww. wnioski do
dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający całkowicie niezasadnie
przyjął, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz ustalone
kryterium selekcji, czego kons
ekwencją ma być zaproszenie do złożenia oferty, zgodnie z
art. 149 ustawy p
zp, wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca
DORACO, MIRBUD jak i ERBUD nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymogu posiadania określonego typu doświadczenia, uwzględnionego w rozdziale
IX pkt 1 ppkt 2 l
it. b) SWZ, co winno skutkować po stronie Zamawiającego stosownymi
czynnościami, których jednak zaniechał.
UWAGI OGÓLNE - WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ określił
warunek ud
ziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
wskazując, że wykonawcy mają wykazać, że zrealizowali w sposób należyty jedną robotę
budowlaną, która polegała na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą
koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. Jednocześnie w
wyjaśnieniach do SWZ, które są wiążące dla wszystkich podmiotów biorących udział w
p
ostępowaniu, Zamawiający doprecyzował, co rozumie przez salę wielofunkcyjną: w której
odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w tym w
szczególności spektakle teatralne, widowiska muzyczne czy występy chóru. To przykładowe
wyliczenie daje obraz, jakiego charakteru roboty miały zostać w przeszłości zrealizowane
przez wykonawców. Literalne wyłączenie pewnego katalogu wydarzeń, które mogą odbywać
się na obiekcie spełniającym warunki udziału przez Zamawiającego, wprost zdaje się
sugerować, że Zamawiający dążył do wyeliminowania wykonawców, którzy charakteryzują
się doświadczeniem przy budowie hal widowiskowo-sportowych, pełniących funkcje
kulturalne jedynie pobocznie. Co więcej, Zamawiający w ten sposób odniósł się również do
przedmiotu zamówienia, którym jest centrum muzyki chopinowskiej. Jest to budynek o
istotnie zaawansowanym stopniu technologicznym, w tym przede wszystkim w zakresie
akustyki. Dlatego też Zamawiający dokonał stosownego wyłączenia względem budynków,
które nie gwarantują odpowiednego odwzorowania dźwięku.
Odwołujący wskazał na wynikający z przepisów prawa obowiązek odpowiedniego
(pr
oporcjonalnego do przedmiotu zamówienia) formułowania warunków udziału
w p
ostępowaniu. Zamawiający w toku przygotowania warunków udziału jest bowiem
ograniczony, gdyż jego wymagania nie mogą być oderwane od rzeczywistego celu
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (realizacji jego przedmiotu). Konkluzja,
zgodnie z którą dopuszczalne i w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności jest postawienie
warunków udziału w postępowaniu w kształcie pozwalającym zweryfikować wykonawców
zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, przedmiotem którego jest unikalny
i zaawansowany
technologicznie
obiekt,
znajduje
swoje
odzwierciedlenie
m.in.
w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Ograniczenie robót budowlanych w kontekście warunków
udziału do inwestycji dotyczących stricte obiektów, na których odbywają się wydarzenia
kulturalne, zawierające w sobie wyraźny komponent muzyczny, jest działaniem całkowicie
zrozumiałym i uzasadnionym. Wszak budowa sali koncertowej o najwyższym stopniu
zaawansowania technologicznego, pozwalającego dochować najwyższych wymagań
akustycznych, nie powinna być „równoważona” z budową hali widowiskowo-sportowej, gdzie
jakość dźwięku schodzi na zdecydowanie dalszy plan. Warunek udziału w postępowaniu nie
musi być całkowicie tożsamy z przedmiotem zamówienia, ale z całą pewnością powinien być
z nim odpowiednio i proporcjonalnie powiązany. W ocenie Odwołującego, sam proces
budowy obiektu, który może pomieścić kilka tysięcy osób, na którym znajduje się boisko
sportowe, istotnie odbiega od wymagań Zamawiającego dot. budowy Międzynarodowego
Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. Ponad wszelaką wątpliwość obiekt przeznaczony
docelowo jako miejsce organizacji wszelakiego typu imprez masowych
(m.in. targi ślubne,
kamieni szlachetnych, wystawy czy turnieje sportowe) w żaden sposób nie jest powiązany z
centrum muzyki chopinowskiej o międzynarodowym, kulturalnym znaczeniu. Co więcej,
Zamaw
iający wprost wyartykułował, że dopuszcza obiekty (sale), na których odbywają się
wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Tak skonstruowany warunek
należy postrzegać zgodnie z jego literalnym brzmieniem jako dopuszczenie wszelkich
obiektów (sal, a nie hal) pełniących funkcje kulturalne, z wyłączeniem tych, na których
odbywają się wydarzenia sportowe. W orzecznictwie powszechnie podnosi się, że na etapie
oceny wykluczona jest interpretacja rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu. Opis
wymagań Zamawiającego należy odczytywać literalnie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17
października 2019 r., sygn. akt KIO 1965/18. Podobną argumentację przyjęta Izba w wyroku
z dnia 21 października 2020 r., sygn. akt KIO 2346/20. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający precyzując warunki udziału w ramach odpowiedzi na pytania zadane do SWZ z
dnia 14 marca 2023 r.,
literalnie dookreślił funkcje, jakie ma pełnić ukończona budowla.
Całkowicie niezasadnie, finalnie zaakceptował jednak wszystkie inwestycje przedstawione
przez wykonawców, nie zważając przy tym na zawężone przez siebie (słusznie oraz
proporcjonalnie) warunki udziału w postępowaniu, de facto dokonując dalszej wykładni
przygotowanego przez siebie warunku udziału, co było działaniem całkowicie
niedopuszczalnym, ch
arakteryzującym się rażącą niekonsekwencją Zamawiającego.
Przedmiotowe działanie Zamawiającego doprowadziło do nierównego traktowania
wykonawców, którzy zgodnie z jego wolą, wykazali się obiektami, na których nie są
prowad
zone żadne wydarzania sportowe, faworyzując w istocie tych, którzy jako „ostatnią
d
eskę ratunku” w toku utrzymania swojego udziału w postępowaniu, przedstawili referencje
dot. obiektów pełniących w dużej mierze funkcje stadionu czy boiska. Działanie
Zamawi
ającego, który pierwotnie zdecydował się na wyjaśnienie, co należy rozumieć pod
poj
ęciem sali wielofunkcyjnej, akceptując później niejako automatycznie wszystkie inwestycje
przedstawione przez wykonawców, jawi się przy tym jako niewywiązanie się z roli
„gospodarza postępowania”, która mocno akcentuje się w polskim systemie zamówień
publi
cznych. Jedną z najistotniejszych ról zamawiającego jest przygotowanie oraz
przeprowadzenie postępowania w sposób przewidziany art. 16 ustawy pzp (tj. w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty oraz proporcjonalny), czego w toku p
ostępowania Zamawiający nie dotrzymał.
MIRBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Odwołujący podniósł, że wykonawcą, który ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił
warunk
u udziału w postępowaniu, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ,
jes
t wykonawca MIRBUD. Celem spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do
doświadczenia, powołał się na realizację hali widowiskowo-sportowej: Odwołujący podkreślił,
że powyższe oświadczenie MIRBUD nie jest prawdziwe z punktu widzenia warunków udziału
w p
ostępowaniu. Wykonawca bowiem powołuje się na doświadczenie w budowie
nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej.
Powyższe potęguje przy tym fakt, że wydarzenia
sportowe w hali widowiskowo-
sportowej w Gliwicach odbywają cykliczne, z dużą
częstotliwością, a sam obiekt powstał przede wszystkim z myślą o rozgrywaniu meczów
siatkówki, futsalu oraz koszykówki czy organizowaniu gal boksu zawodowego. Odwołujący
podkreślił, że ma świadomość tego, że budynek zrealizowany przez MIRBUD został
z
asadniczo podzielony na 2 części, tj. główną halę oraz halę treningową. Celem
zobrazowania, że żadna z tych części nie spełnia wymogu przewidzianego przez
Zamawiającego w kontekście budowy sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z
wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących, Odwołujący wskazał
szereg zaplanowanych wydarzeń sportowych oraz tych, które odbyły się w niedalekiej
przeszłości w obydwu częściach hali.
W
odniesieniu do hali głównej:
• Turniej prekwalifikacyjny do Igrzysk Olimpijskich w Paryż 2024 r., które odbędzie się w
dniach 12-20 sierpnia 2023 r.;
• FORMOZA Challenge (bieg z przeszkodami), który odbędzie się w dniach 2 – 3 września
2023 r.;
• Mistrzostwa Świata SuperEnduro, które odbyły się 18 marca 2023 r.;
• Galę boksu zawodowego KSW 77, która odbyła się 17 grudnia 2022 r.;
• Galę boksu FAME MMA 16, która odbyła się 5 listopada 2022 r.;
• FIVB Mistrzostwa Świata w Piłce Siatkowej Kobiet, które odbyły się 11-12 października
2022 r.;
• Galę boksu HIGH League, która odbyła się w dniu 17 września 2022 r.
Odnosząc się do hali treningowej, Odwołujący wskazał, że przynajmniej raz w
tygodniu, swoje mecze rozgrywa tam klub koszykarski GTK Gliwice oraz sekcja futsalu klubu
sportowego Piast Gliwice. W samym tylko kwietniu 2023
r., miały miejsce następujące
wydarzenia sportowe:
• Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – Legia Warszawa w dniu 8 kwietnia 2023
r.;
• Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – King Szczecin w dniu 22 kwietnia 2023
r.;
• Mecz futsalu pomiędzy Klubem Piast Gliwice - AZS UW DARKOMP WILANÓW w dniu 23
kwietnia 2023 r.
• Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice - Grupa Sierleccy Czarni Słupsk w dniu 29
kwietnia 2023 r.;
Charakter wybudowanego obiektu oraz jego powszechne zastosowanie wprost
dowod
zi, że jest to obiekt typowo sportowy (hala, a nie sala), gdyż w przypadku głównej hali,
średnio raz w miesiącu odbywa się tam wydarzenie sportowe wysokiej rangi, a w przypadku
hali treningo
wej, swój mecz rozgrywa tam lokalny klub (przynajmniej raz w tygodniu).
Dopasowanie obiektu zrealizowanego przez MIRBUD - hali widowiskowo-sportowej -
głównie
celem organizacji wydarzeń sportowych, tj. przygotowanie boisk, wyświetlaczy wyników,
szatni dla
zawodników czy stoisk gastronomicznych dla kibiców, w połączeniu z
systemat
ycznym, faktycznym odbywaniem się tam zawodów sportowych, w ocenie
Odwołującego całkowicie przesądza, że obiekt ten nie spełnia warunków udziału w
p
ostępowaniu, a MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy sali w której odbywają
się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc
siedzących. Warunki udziału w postępowaniu winny chociażby nawiązywać swoim zakresem
do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wątpliwe bowiem, aby doświadczenie przy
budowie de facto typowe
go obiektu sportowego miało jakiekolwiek przełożenia przy realizacji
unikalnego w skali Europy przedsięwzięcia - Międzynarodowego Centrum Muzyki w
Żelazowej Woli, w przypadku którego najistotniejszy element stanowić będzie najwyższa
jakość akustyki w salach koncertowych. Jak powszechnie bowiem wiadomo, jakość akustyki
w dużych halach lub na stadionach, nie stanowi elementu kluczowego w toku realizacji takich
obiektów i niemalże zawsze jej jakość jest niezwykle niska. Całkowicie przeciwne
wymagania zostały postawione przez Zamawiającego, który wielokrotnie podkreśla w
dokumentacji p
ostępowania, że jest to zasadniczo najważniejszy element w toku całej
inwestycji. Tak przykładowo organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds.
akustyki stanowią aż 25% kryterium oceny ofert. Wątpliwe zatem, żeby doświadczenie przy
budowie hali pełniącej w istotnej części rolę hali stricte sportowej miało jakiekolwiek
przełożenia na realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania. Wskazał, że nawet
w przypadku uznania, że w obiekcie zrealizowanym przez MIRBUD odbywają się koncerty z
tożsamą częstotliwością co wydarzenia sportowe, nie może uciekać uwadze, że są to
koncerty z całkowicie odmiennego gatunku niż muzyka, która będzie prezentowana w
Międzynarodowym Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W obiekcie będącym przedmiotem
p
ostępowania przewidziano przede wszystkim organizację koncertów chopinowskich, kiedy
hala wybudowana przez MIRBUD jest miejscem koncertów wykonawców przede wszystkim
wywod
zących się z gatunku hip-hopu, co dowodzą m.in. ostatnie koncerty, które odbyły się
na dużej hali w ramach wydarzenia „The Legend – Powrót Legendy – „Liroy” w dniu 25
marca 2023 r. czy chociażby wykonawcy o pseudonimie artystycznym „Mata” w dniu 28
styczni
a 2023 r. Powszechnie przy tym wiadomo, że wymagania akustyczne są co do
zasady wyższe, kiedy mamy do czynienia z muzyką klasyczną, niż w przypadku muzyki
wywodzącej się z popkultury. Nie ulga wątpliwościom, że MIRBUD w rzeczywistości nie
zrealizował budowy Sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem
wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Wręcz przeciwnie – niniejszy
wykonawca nie tylko zrealizował halę wielofunkcyjną, na której cyklicznie odbywają się
wydarzenia sportowe,
ale przy tym halę, która swoją specyfikacją diametralnie różni się od
tej będącej przedmiotem postępowania, na której z uwagi na brak dostosowania
akustycznego, nie odbywają się koncerty muzyki poważnej. Powyższe ustalenia
potwierdzają przy tym, że MIRBUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ.
ERBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Odwołujący podniósł, że kolejnym z wykonawców niespełniających warunku udziału
w p
ostępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ jest ERBUD, który
powołał się realizację inwestycji obejmującej swoim zakresem budowę ogólnomiejskiej hali
widowiskowo sportowej. Podobnie jak w przypadku wykonawcy MIRBUD, wykonawca
ERBUD, wbrew złożonemu oświadczeniu, nie zrealizował sali wielofunkcyjnej, zgodnie
z
oczekiwaniami Zamawiającego. Jak bowiem powszechnie wiadomo, w budynku
zrealizowanym przez ERBUD stale odbywają się wydarzenia o charakterze sportowym, co
zostanie dodatkowo niniejszym potwierdzone przez Odwo
łującego. Wskazując w pierwszej
kolejności na wydarzenia sportowe o cyklicznym, stale powtarzającym się charakterze,
Odwołujący zauważył, że w odróżnieniu od inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę
MIRUD, hala widowisko-
sportowa, której wykonawcą był ERBUD, nie posiada tzw. boiska
treningowego, a jedynie halę główną, na której swoje mecze w charakterze gospodarcza
rozgrywają dwie lokalne drużyny: Grupa Azoty Chemik – kobiecy klub siatkarski oraz King
Wilki Morskie Szczecin
– męski klub koszykarski. W przypadku obiektu zrealizowanego
przez ERBUD już na pierwszy rzut oka widać, że jego fundamentalną funkcję stanowi
działalność sportowa. Na głównym boisku (które ERBUD jak się wydaje usiłuje rozpatrywać
w kategorii sali pełniącej funkcje kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w samym
tylko kwietniu, miały miejsce następujące wydarzenia sportowe:
• Mecz siatkówki - Grupa Azoty Chemik Police - Grot Budowlani Łódź w dniu 5 kwietnia 2023
r.;
• Mecz koszykówki – King Szczecin – Polski Cukier Start Lublin w dniu 7 kwietnia 2023 r.;
• Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Grot Budowlani Łódź w dniu 15 kwietnia
2023 r.;
• Mecz koszykówki – King Wilki Morskie – Enea Abramczyk Astoria Bydgoszcz w dniu 16
kwietnia 2023 r.;
• Mecz piłki ręcznej – Sandra SPA Pogoń Szczecin – MMTS Kwidzyn w dniu 18 kwietnia
2023 r.;
• Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Energa MKS Kalisz.
Oprócz stałych wydarzeń sportowych organizowanych w ramach rozgrywania
meczów przez lokalne drużyny, na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD odbywają się
również często wydarzenia sportowe wyższej rangi, jak na przykład:
• Mistrzostwa Świata w Karate WKA/WKA World Championships w dniu 15 – 18 września
2022 r.;
• AL-KO Superpuchar Polski w piłce siatkowej kobiet w dniu 9 listopada 2022 r.;
• Prime Show MMA 4 w dniu 26 listopada 2022 r.;
• Międzynarodowy turniej koszykówki ENBL w dniach 28 – 30 listopada 2022 r.;
• Gala boksu FEN MMA 43 w dniu 16 grudnia 2022 r.;
• Gala boksu zawodowego KSW 78 w dniu 21 stycznia 2023 r.;
• CEV Champions League Volley 2023: Grupa Azoty Chemik POLICE vs Fenerbahce Opet
ISTANBUL w dniu 21 lutego 2023 r.;
Odwołujący podniósł, że sportowy charakter obiektu potwierdza jednocześnie fakt, że
zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego przedmiot zrealizował w ramach
budowy niniejszej hali ERBUD, otrzymał częściowe dofinansowanie na jego realizację
z
Ministerstwa Sportu i Turystyki. W ocenie Odwołującego, gdyby rozpatrywać ten obiekt
jako chociażby częściowo pełniący funkcje kulturalne, odpowiedniejszym organem
upow
ażnionym do udzielenia dofinansowania byłoby Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Narodowego lub chociażby Narodowe Centrum Kultury, co jednak nie miało miejsca.
Otrzymane dofinansowanie zostało potwierdzone w Wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej
Izby Kontroli (nr LSZ- 4101-003-02/2014).
Samo założenie i decyzja o budowie hali przez
ERBUD była przy tym poprzedzona potrzebą wybudowania obiektu sportowego na potrzeby
Gminy, który w następnych latach, niejako pobocznie, zaczęto używać jako obiekt, na
których organizowano koncerty muzyczne. Świadczy o tym chociażby niemalże
natychmiastowe przekazanie hali zrealizowanej przez ERBUD wraz ze wszelkimi
pobocznymi składnikami majątkowymi na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji i
Rehabilitacji w Szczecinie w drodze
Uchwały Rady Miasta Szczecin nr LII/1369/10 z dnia 25
października 2010 r. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że na obiekcie zrealizowanym
przez ERBUD koncerty muzyczne niemalże w ogóle się nie odbywają, a obok wydarzeń
sportowych, organizow
ane są takie wydarzenia jak m.in. giełdy minerałów, festiwale roślin
czy targi branżowe. Mając na uwadze powyższe, ERBUD w ocenie Odwołującego, ponad
wszelaką wątpliwość nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez
Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ, gdyż nie wykazał, że zrealizował
obiekt (salę), na której odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń
sportowych. Z przedłożonych referencji można wysunąć całkowicie odmienne wnioski –
ERBUD usiłuje wykazać się realizacją obiektu, który od samego początku miał pełnić funkcje
sportowe i który w dalszym ciągu jest obiektem przede wszystkim eksploatowanym w celach
organizacji widowisk sportowych.
Na marginesie Odwołujący wskazał jeszcze, że inwestycja
uwzględniona przez wykonawcę ERBUD, której przedmiotem była budowa Opery Nowej,
powołana celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt
1 ppkt 2 lit.
a) SWZ, nie może być skutecznie brana pod uwagę przy ocenie spełnienia
jakiegokolwiek waru
nku udziału w postępowaniu: Jak ww. wykonawca zaznaczył, powyższa
inwestycja została zakończona w styczniu 2008 r., kiedy Zamawiający wymaga, aby w
okresie (najpóźniej) 15 lat przed terminem składania ofert, wykonawca zrealizował dane
przedsięwzięcie. Odwołujący podkreślił, że termin składania ofert w postępowaniu jeszcze
nie nadszedł, a Zamawiający dopiero w dniu 10 maja 2023 r. dokonał oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakładając zatem, że termin składania ofert w
p
ostępowaniu zostanie wyznaczony w czerwcu 2023 r., inwestycje, które wykonawcy mogą
powoływać celem spełnienia warunków w postępowaniu, winny zostać zakończone
najpóźniej w czerwcu 2008 r., na co wskazuje samo literalne brzmienie przedmiotowego
warunku (wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SWZ.
Uwzględniając powyższe,
wykonawca ERBUD ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunków udziału
w p
ostępowaniu, powołując inwestycję ukończoną w styczniu 2008 r. Wynika to nie tylko
z
przekazanych przez samego Wykonawcę dokumentów, ale również publicznie dostępnych
informacji (o tym, że pozwolenie na użytkowanie, które wydaje się po zakończeniu realizacji
inwestycji, zostało wydane w połowie stycznia).
W dniu 31 maja 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
oświadczył, że uwzględnia oba odwołania w całości.
W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło pismo procesowe Wykonawcy MIRBUD, w którym
Wykonawca oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań w obu
sprawach w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez MIRBUD warunków udziału
w
postępowaniu. Zaznaczył, że nie zgłasza sprzeciwu co do pozostałych zarzutów względem
jego wniosku
z odwołania KIO 1440/23.
W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie
Wykonawcy WARBUD, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w sprawie KIO 1440/23.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu
czerwca 2023 r.: wykonawca ERBUD zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia obu odwołań
w
części dotyczącej wniosku ERBUD, wykonawca Konsorcjum NDI zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących
spełnienia przez Konsorcjum NDI warunków udziału w postępowaniu, wykonawca UNIBEP
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie
zarzutów dotyczących spełnienia przez UNIBEP warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto, na posiedzeniu wykonawca ERBUD złożył pismo procesowe w obu sprawach, w
którym przedstawił stanowisko co do zarzutów dotyczących wniosku ERBUD. Na
posiedzeniu nie stawili się Zamawiający oraz Uczestnicy postępowania: Korporacja
Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanią czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołań.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie int
eresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne przys
tąpienie:
1. w sprawie KIO 1440/23:
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,
- UNIBEP S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex
Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą
w Warszawie,
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A.
z
siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Regułach,
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie.
2. w sprawie KIO 1446/23:
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach.
Natomiast po stronie Odwołującego:
1. w sprawie KIO 1440/23:
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
2. w sprawie KIO 1446/23:
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A.
z
siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Regułach,
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
Izba postanow
iła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania wraz z załącznikami (w tym dokumentację zdjęciową ze strony internetowej:
https://arenagliwice.com/o-arenie/ oraz https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/
wskazaną
w odwołaniu w sprawie KIO 1440/23), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe wykonawcy MIRBUD,
pismo procesowe wykonawcy ERBUD oraz dowody
złożone na rozprawie przez wykonawcę
ERBUD:
zestawienie wydarzeń kulturalnych zorganizowanych na Hali od jej powstania,
zestawienie wydarzeń kulturalnych i koncertów na Hali listopad 2022 r. – kwiecień 2023 r.,
Wytyczne ochrony przed hałasem i akustyka wnętrz hali widowiskowo – sportowej wraz z
reżyserką, kabinami operatorskimi, strefą VIP, salą treningową oraz salami konferencyjnymi
(projekt wykonawczy), Opis techniczny do projektu akustyki
– faza Nadzór Autorski
Ogólnomiejskiej Hali Widowiskowo – sportowej w Szczecinie przy ul. Szafera, przez
wykonawcę MIRBUD: Opis techniczny nowo budowanej hali widowiskowo – sportowej
Podium w Gliwicach, Arena główna i Hala treningowa Projekt Akustyki i auralizacja,
Nagłośnienie areny głównej i hali treningowej DSO i Rozgłaszanie dźwięku w budynku i
Systemy Komunikacji dźwiękowej w hali sportowo – widowiskowej PODIUM w Gliwicach,
Dokumentacja Warsztatowa
– Projekt warsztatowy – Zabudowy akustyczne ścian Hali,
Protokół odbioru końcowego wraz z umową podwykonawczą (4 sztuki), Sprawozdanie z
badań właściwości akustycznych ustroju dźwiękochłonnego na bazie wełny mineralnej z
blachą trapezową pokrytą tynkiem ogniochronnym Termogran, Zestawienie imprez
organizowanych
w Arenie Gliwice na Arenie Głównej i Arenie Małej, na okoliczność
wykazania, że referencyjna realizacja obejmowała aspekty dot. akustyki, uwzględniała
funkcję koncertową z elementami muzyki klasycznej, przez wykonawcę Konsorcjum NDI:
zrzut ekranu ze stronu internetowej na okoliczność, że wykazywana realizacja dotycząca
Domu Zdrojowego obejmowała część hotelową i część Domu Zdrojowego stanowiącą
integralną całość (1), dokumentację zdjęciową – 9 stron (2), 3 zrzuty kondygnacji
pomieszczeń/obiektu (3) oraz przez wykonawcę UNIBEP: zrzut ekranu ze strony
internetowej Wikipedia dot. realizacji wykazywanej przez ERBUD, kserokopia Umowy
szczeg
ółowej do umowy konsorcjum z dnia 18 czerwca 2009 r.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu:
w
sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz
1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących
wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz w
zakresie
zarzutów
dotyczących
nieudostępnienia
odwołującemu
wnioskowanych
dokumentów postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 i 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „1.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
od
wołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
o
becności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zama
wiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiaj
ący wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie
sprzeciwu c
o do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”
W p
rzedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości oba
odwołania, natomiast uczestnicy postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołań w zakresie ww. zarzutów. Dodać należy odnośnie uczestników postępowania,
którzy nie stawili się na posiedzenie, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp,
niestawiennictwo st
rony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy ni
e wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba
stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący mieli możliwość stawienia
się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a niestawiennictwo w okolicznościach
wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący: Korporacja
Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie nie zdecydowali się
skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawili się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień
5 czerwca 2023 r. W ocenie Iz
by powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w obu sprawach.
Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest
fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie
strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia
odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu
wobec tej ostatniej czynno
ści, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie
odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania
odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich
interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16).
W pozostałym zakresie odwołanie KIO 1446/23 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast
odwołanie w sprawie KIO 1440/23 na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału
w
postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu dotyczące:
(…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.:
a) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej
roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności
public
znej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN
netto i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty:
b) wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej
roboty budowlanej pol
egającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą
koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa
robota budowlana została wykonana w sposób należyty,
c) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej
roboty budowlanej,
w której wykonano elementy z betonu architektonicznego w obiekcie
użyteczności publicznej o powierzchni min. 500 m2 i wykaże, że powyższa robota
budowlana została wykonana w sposób należyty. (…)
3) Dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj.: (…)
h) dysponuje osobą Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych posiadającego
doświadczenie w nadzorowaniu i koordynowaniu prac w zakresie technologii scenicznych
(na
głośnienie, oświetlenie technologiczne, mechanika sceniczna górna lub dolna).
Wykonawca we wniosku o dopuszcze
niu do udziału w postępowaniu Wykonawca oświadczy,
że dysponuję taką osobą.
2. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria
selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych
do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do
sk
ładania ofert.
W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem
przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds.
akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu
akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji
w
okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową
w
zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc,
w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ram
ach, której wykonany był model
fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone
raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część
dokumentacji projektowej.
Wykonawca na etapie wniosku sk
łada oświadczenie, iż dysponuje ww. zespołem ds.
akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania
wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie.
[przed zmianą SWZ z dnia 1 marca 2023 r.:] „Wykonawca otrzyma punkt za złożenie
oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do
podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz
doświadczenia członków zespołu w ofercie.”
W odniesieniu do wszystk
ich warunków i kryteriów przewidzianych w niniejszym
postępowaniu, Zamawiający wskazuje, że:
1) Za obiekt użyteczności publicznej uważa się obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022 r., poz.
2) Pojęcie “budowa” „przebudowa” i “budynek” należy rozumieć zgodnie z postanowieniami
ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku. Prawo budowlane (Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.)
– dalej
Prawo budowlane.
3) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe
warunki mogą być spełnione łącznie przez wszystkich Wykonawców lub przez jednego
z
Wykonawców samodzielnie.
4) Przez ww
. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o
których mowa w Prawie budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów.”
„XVII. Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
1. Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń załączonych przez
Wykonawcę do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów
i
oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega
wykluczeniu.
2. W toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnienia,
poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów.”
„XIX. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert
(II etap postępowania) 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się
k
ierował następującymi kryteriami: Lp. Kryterium Waga
A. Cena: 50 %
B. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki 25%
C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych 5%
D. Beton architektoniczny 10%
E. Stand
ardy jakości 10% (…)
B) Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki: 25%
Wykonawca wykaże się iż, dysponuje, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków
posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym,
z
którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich
15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki
wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury
typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali
1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i
które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej.
Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w następujący sposób:
1) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji
projektowej w zakresie akustyki wnętrz i ochrony przed hałasem Sali koncertowej /
widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach Kultury typu
Filharmonia, Opera, Teatr, które to obiekty zostały oddane do użytkowania.
Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 10 pkt.
2) Za wykona
nie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji
projektowej w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej
600 miejsc siedzących w obiektach kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr w ramach której
wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania
akustyczne.
Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 5 pkt.
3) Za wykazanie się przez ww. zespół ds. akustyki zdolnością techniczną do
przep
rowadzenia niezbędnych badań akustycznych konstrukcji i materiałów akustycznych w
akredytowanych placówkach badawczych EN ISO/IEC 17025.
Zamawiający przyzna 2,5 pkt. za stały dostęp do akredytowanej placówki badawczej
(przynajmniej w zakresie pomieszczeni
a pogłosowego spełniającego wymagania ISO EN
354). Maksymalnie 2,5 pkt.
4) Zamawiający przyzna 2,5 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzi co najmniej jeden
eksper
t w zakresie wykonywania badań akustycznych ze stażem powyżej 5 lat pracy na
stanowisku badawczym.
5) Zamawiający przyzna 2 pkt. za zdolność do dotarcia na plac budowy wchodzącego w
skład ww. zespołu ds. akustyki jednego eksperta z ponad 5 letnim doświadczenie w zakresie
projektowania akustyki wnętrz i ochrony przeciwdźwiękowej w ciągu 48 godzin od chwili jego
wezwania.
6) Zamawiający przyzna 2 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub jeżeli ww. zespół ds.
akustyki współpracuje z co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim
doświadczeniem w zakresie projektów ochrony przeciw dźwiękowej i przeciw drganiowej
7) Zamawiający przyzna 1 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub ww. zespół ds.
akustyki współpracuje co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim
doświadczeniem w zakresie projektów akustyki wnętrz.
C
. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych: 5%
Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą realizację, którą nadzorował Koordynator Technologii
Scen
icznych i Teatralnych, polegającą na koordynacji prac budowlanych z pracami w
zakresie techn
ologii scenicznych. Minimum dwa elementy technologii scenicznych określone
w rozdz. IX ust. 1 pkt 3) h
) SWZ muszą jednocześnie występować na danej realizacji.
Maksy
malnie oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzymać może 5 pkt.
Zamawiający dopuszcza spełnienie kryterium oceny ofert pkt B i C przez podmiot
udostępniający zasoby.”
W dniu 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26:
„Wykonawca w celu spełnienia
kryteriów selekcji może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (art. 118 Pzp). W związku
z tym w syt
uacji dysponowania zespołem akustyków na zasadzie udostępnienia przez
podmiot trzeci, jakie dokumenty oraz o jakim stopniu szczegółowości, Wykonawca jest
zobowiązany załączyć do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”? W
przypadku korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego fakt ten należy ujawnić na pierwszy
etapie postępowania (rozdz. X ust. 6 SWZ). Natomiast z uwagi na fakt, że doświadczenie
zespołu akustyków, jest kryterium selekcji na dalszym etapie postępowania, czy
wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu
zespołu i podstawy udostępnienia)?” Zamawiający wskazał: „Zamawiający potwierdza, iż
wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu
zespołu i podstawy udostępnienia.”
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający wskazał, że:
„poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne,
w
szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem
wydarzeń sportowych).
Izba ustaliła, że zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 17 marca 2023 r. Zamawiający wyznaczył
termin składania wniosków na dzień 21 marca 2023 r.
Wniosek Konsorcjum NDI:
Do wniosku Konsorcjum NDI dołączyło wykaz robót, w którym na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit. a) wskazało:
„Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie W ramach
zadania wykonano budowę budynku użyteczności publicznej, 48 063 837 Euro netto
przeliczona według średniego kursu NBP na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tj. na dzień 28.11.2022 r. 1 EUR = 4,6835 PLN 225 106 980,59
PLN netto, 06.10.2006
– 28.10.2010.”
Z dołączonych referencji do ww. realizacji wynika: „NDI S.A. w Sopocie jako Generalny
Wykonawca przy realizacji przedmiotowego budynku w formule „zaprojektuj i wybuduj”
wykonała projekt budowlano-wykonawczy oraz roboty budowlane o wartości 48.063.837
Euro -
w tym prace o wartości 844.000 Euro polegające na rekonstrukcji i remoncie
zabytkowej Rotundy. W części Domu Zdrojowego (5 kondygnacji naziemnych i 1
kondygnacj
a podziemna) znajdują się:
• Centrum konferencyjne (jedno z największych w Trójmieście, największa wielofunkcyjna
sala pomieści równocześnie max 600 osób),
• Restauracja, Bar, Winiarnia, SPA,
• 11 lokali usługowych,
• Państwowa Galeria Sztuki,
• Parking podziemny na 100 miejsc.
Zakres prac Generalnego Wykonawcy obejmował również kompleksowe wyposażenie
Centrum Konferencyjnego, części gastronomicznej i SPA oraz restauracji oraz dostawę
wszystkich urządzeń i akcesoriów niezbędnych do funkcjonowania powyższych
pomieszczeń. Parametry części Domu Zdrojowego: Powierzchnia użytkowa 13.586 m2
Powierzchnia całkowita 27.483 m2 Kubatura 79.131 m3 Powierzchnia zabudowy 5.500 m2
Część Hotelu Sheraton (5 kondygnacji naziemnych i 1 kondygnacja podziemna).
Zakres prac Gener
alnego Wykonawcy obejmował również kompleksowe wyposażenie
całego hotelu, w tym 190 pokoi hotelowych, części publicznej obejmującej restauracje i
lobby, zaplecza hotelu oraz dostawę wszystkich urządzeń i akcesoriów niezbędnych do
funkcjonowania hotelu. Par
ametry części Hotelu Sheraton: Powierzchnia użytkowa 8.944,21
m2 Powierzchnia całkowita 11.868,40 m2 Kubatura 56.456,00 Powierzchnia zabudowy
1.962,24 m2.”
Wniosek UNIBEP S.A.:
Do wniosku UNIBEP dołączyło wykaz robót, w którym na potwierdzenie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit. b) wskazało:
„Posiadamy doświadczenie polegające na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej
roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą
koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. i wykażą, że
Potwierdzamy, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty.
Budowa budy
nku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w
Kielcach przy ul. Żeromskiego - Sala koncertowa główna: 520 miejsc siedzących, brutto: 69
217 179 PLN, 15.10.2009 - 15.11.2011."
Do wniosku dołączono referencje, z których wynika, że ww. zamówienie zostało
zrealizowane przez Konsorcjum firm: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o.
Wniosek MIRBUD:
Do wniosku MIRBUD dołączył wykaz robót, w którym na potwierdzenie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit. b) wskazał: „Budowa
nowoczesnej hali widowiskowo-
sportowej Podium w Gliwicach. w/w zadanie polegało na
wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc
siedzących. 271 273 335,76 zł netto. 04.2013-11.2017.”
Z referencji dla ww. inwestycji wynika m.in.:
„Inwestycja polegała na budowie hali widowisko
— sportowej w Gliwicach (…) Charakterystyczne parametry budynku Hali: (…) poziom
podstawowy
— płyta areny (…) wysokość budynku - arena główna wraz z widownią —
budynek jednokondyg
nacyjny wysoki h= ok. 35,0m; wysokość budynku pozostała część
obiektu (kondygnacje pod trybunami, hala treningowa i hala fitness) budynek
wielokondygnacyjny średniowysoki h= 24,60m; liczba kondygnacji: hala główna - arena
główna — 1; hala główna — pozostała część budynku - 4; hala fitness — 3; hala treningowa
(…) Ilość miejsc dla widzów: Hala Główna: 17 178 maksymalna ilość miejsc; 10 178
miejsc siedzących na trybunach stałych; 3 206 miejsc siedzących na trybunach składanych;
7 000 miejsc stojących na płycie głównej areny (pojemność maksymalna - tylko przy
złożonych trybunach składanych); Hala Treningowa: 3 360 maksymalna ilość miejsc; 742
miejsc siedzących na trybunach stałych; 350 miejsc siedzących na trybunach składanych; 2
268 miejsc stojących na płycie hali treningowej.”
Wniosek ERBUD:
Izba ustaliła, że Wykonawca ERBUD w pkt 7 wniosku oświadczył: „7. Oświadczam, iż
dysponuje zespołem ds. akustyki opisanym w rozdz. IX ust. 2 SWZ. Wykonawca jest
zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia
oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie.”
Wykonawca dołączył do wniosku oświadczenie: „Zgodnie ze zmianą treści SWZ (XII)
dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą: Budowa Międzynarodowego
Centrum Muzyki
w Żelazowej Woli prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, w
imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oświadczamy, iż będziemy dysponować 3
osobowym zespołem akustyków (zespołem ds. akustyki) w następującym składzie: Zespół
osób:
1. Pan M. K.
, wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym
2. Pan M. Q.
, wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym
3. Pan E. B.
, wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym
Powyższe osoby wykonały w okresie ostatnich 15 lat inwestycję: Elbphilharmonie
w
Hamburgu, w ramach której wykonali kompletną dokumentację projektową w zakresie
akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w której to
wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i osoby te przeprowadziły na tym modelu
badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem
stanowiły integralną część dokumentacji projektowej.”
Do wniosku ERBUD
dołączył wykaz robót, w którym na potwierdzenie warunku udziału
w p
ostępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit. b) wskazał:
„Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami
towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących. 173 227 635 zł
brutto, 15.12.2010
– 12.07.2014.”
oraz
„Budowa OPERY NOVA w Bydgoszczy, w ramach której wybudowano salę widowiskową na
809 miejsc
. 114 900 000 zł brutto, Inwestycja wieloletnia zakończona 01.2008.” – z referencji
dla tej realizacji wynika, że termin zakończenia robót to styczeń 2008 r.
A
rtykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp:
„1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawia
jący wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w
postępowaniu.”
KIO 1440/23
ZARZUT NR 1.4.
– KRYTERIA SELEKCJI
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Wykonawca ERBUD złożył we
wniosk
u dwa oświadczenia odnośnie dysponowania zespołem ds. akustyki, które stanowiło
kryterium selekcji, a niejednoznaczność tych oświadczeń w kontekście wymogu
dysponowania zespołem na moment składania wniosku determinuje konieczność
skierowania do Wykonawcy w
ezwania do wyjaśnień. Dodatkowo, Odwołujący podkreślał, że
w zakresie kryterium selekcji pozostali Wykonawcy wykazali dysponowanie zespołem
akustyków (Nagata Acoustics International Inc.) w sposób pośredni, przedkładając
zobowiązanie Nagata Acoustics International Inc. do udostępnienia zasobów, natomiast
Wykonawca ERBUD jako jedyny takiego zobowiązania nie przedstawił, co powinno wzbudzić
w
ątpliwości Zamawiającego, ponieważ osoby wskazane w oświadczeniu ERBUD to
pracownicy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone).
Odwołujący zaznaczył,
że wezwanie powinno obejmować konieczność wykazania, że „faktycznie ERBUD na
moment złożenia wniosku dysponował osobami wskazanymi w oświadczeniu „Oświadczenie
zespół akustyków” w sposób bezpośredni, żądając m.in. przedłożenia dowodów
potwierdzających takie dysponowanie (umów o pracę, umów o współpracy z poszczególnymi
osobami).
W ocenie Izby z twierdzeniami
Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, jak wynika z dokumentacji postępowania, że na etapie
składania wniosku Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia kryterium selekcji wymagał
wyłącznie złożenia oświadczenia w treści wniosku w pkt 7, zgodnie z przygotowanym
wzorem wniosku stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że
podanie składu zespołu oraz wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz
doświadczenia członków zespołu będzie konieczne dopiero na etapie składania ofert. W
konsekwencji uznać należało, że Zamawiający powinien dokonać oceny spełnienia kryterium
selekcji wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy z pkt 7 wniosku. Nie ulega
również wątpliwości, że Wykonawca ERBUD oświadczenie o dysponowaniu zespołem złożył
we wniosku w pkt 7. W
ocenie Izby oświadczenie to jest jednoznaczne i powinno skutkować
uznaniem, że Wykonawca ERBUD kryterium selekcji spełnia. Nie zmienia tej oceny
okoliczność, że Przystępujący ERBUD dołączył do wniosku dodatkowe oświadczenie o
dysponowaniu zespołem ds. akustyki. Jak słusznie Przystępujący wskazał, w dniu 1 marca
2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ z: „Wykonawca otrzyma punkt za złożenie
oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki.” na: „Wykonawca na etapie wniosku
składa oświadczenie, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki.” W konsekwencji Wykonawca
ERBUD uznał, że złożenie oświadczenia w pkt 7 wniosku może być niewystarczające i złożył
dodatkowe oświadczenie, iż będzie dysponować wymaganym zespołem. Zdaniem Izby
złożone oświadczenia należy odczytywać w ten sposób, że Wykonawca dysponuje i będzie
dysponować (przy realizacji zamówienia) zespołem ds. akustyki o wymaganym przez
Zamawiającego wykształceniu i doświadczeniu. W ocenie Izby złożone przez ERBUD
oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne, a wzajemnie się uzupełniają. Ponadto, dla
oceny
spełnienia kryterium selekcji decydujące znaczenie ma oświadczenie z pkt 7 wniosku,
które Wykonawca ERBUD złożył. Przechodząc natomiast do podnoszonej przez
Odwołującego okoliczności, że wskazany przez ERBUD zespół to pracownicy Nagata
Acoustics Internati
onal Inc. to zaznaczyć należy, że nie wyklucza to dysponowania zespołem
w sposób bezpośredni. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący sam zauważył, iż jest możliwe
zawarcie ze wskazanymi osobami np. umowy o współpracy, co oznacza, że Wykonawca
ERBUD nie
był zobowiązany, jak pozostali Wykonawcy, polegać w tym zakresie na
zasobach Nagata Acoustics International Inc.
Złożone przez ERBUD oświadczenia nie
budzą wątpliwości, a wyłącznie w takiej sytuacji Zamawiający byłby zobowiązany do
skierowania wezwania. Izba zwraca
również uwagę, że Zamawiający nie jest uprawniony
żądać od wykonawców dodatkowych dokumentów, innych niż wskazane w Rozporządzeniu
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.). Chybiona okazała się
w
ięc argumentacja Odwołującego, że Wykonawca ERBUD na skutek wezwania do
wyjaśnień powinien także wykazać, że faktycznie dysponuje bezpośrednio zespołem ds.
akustyki poprzez przedłożenie dokumentów (np. umów o współpracy) poświadczających tą
okoliczność. W zakresie kryterium selekcji Zamawiający wymagał wyłącznie złożenia
oświadczenia i w ocenie Izby złożone przez ERBUD oświadczenie nie budzi wątpliwości.
Dlatego też, Izba uznała zarzut za niezasadny.
ZARZUT NR 1.5.
– WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (DOŚWIADCZENIE
ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM)
Zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, iż dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ Wykonawca UNIBEP
powołał się na realizację wykonywaną w ramach Konsorcjum firm UNIBEP i UNIMAX, co
wyn
ika ze złożonych referencji. Odwołujący wskazywał, że w takiej sytuacji „Zamawiający
musi zbadać czy wykonawca, który powołuje się na zadania zrealizowane w konsorcjum z
innym wykonawcą lub wykonawcami, faktycznie wykonał prace wymagane dla nabycia
danego
doświadczenia, a przez to czy faktycznie może legitymować się całym
doświadczeniem dotyczącym referencyjnej inwestycji. W tym celu Zamawiający powinien w
szczególności wyjaśnić i ustalić na czym polegała dokładnie współpraca i podział prac
pomiędzy członkami konsorcjum, jak również jaki dokładnie zakres prac wykonawca (członek
konsorcjum), który powołuje się na całe doświadczenie związane z referencyjną inwestycją.”
Odwołujący podnosił, że: „Z Wykazu robót UNIBEP nie wynika w jakim zakresie wykonawca
był zaangażowany w inwestycję, którą realizował w ramach konsorcjum, co uzasadnia
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów dotyczących
podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum
(np. umowy konsor
cjum) lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu
ro
bót), w celu ustalenia czy wykonawcy mogą legitymować się całym doświadczeniem
dotyczącym ww. zadań referencyjnych.”
W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona.
Na wstępie Izba zauważa, że znany jest Izbie wyrok Trybunału z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14
Esaprojekt przywołany przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż:
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd
polski w
uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia,
d
o którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego odpowiedź
na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2
lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie
dopuszcza on, by
wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji
.” Wyrazem powyższego orzeczenia jest par. 9 ust. 3 ww. Rozporządzenia w
sprawie podmiotowych środków dowodowych, który stanowi: „3. Jeżeli wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych
wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót
budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.” Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obligatoryjnego
obowiązku badania zakresu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, w którym
wykonawca powołujący się na to doświadczenie bezpośrednio uczestniczył, a wyłącznie
nakazuje,
aby taki wykonawca wskazał w wykazie robót te roboty, w których wykonaniu
bezpośrednio uczestniczył. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 30 marca 2021 r.,
sygn. akt: KIO 565/21, KIO 585/21:
„Zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie pod
miotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) prawodawca dał wyraz temu, jakie rozumienie wyroku
ESAPROJEKT ma być obowiązujące, wynikiem czego w przepisie § 9 ust. 3 rozporządzenia
wskazał, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum odnośnie takich robót budowlanych, usług czy dostaw „w których wykonywaniu
bezpośrednio uczestniczył”. Prawodawca wyjaśnił, że jego zamiarem jest, aby wykonawcy
mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach dostaw, w których wykonaniu
bezpośrednio uczestniczyli.” Obowiązek weryfikacji tego uczestnictwa poprzez wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień zmaterializuje się więc wyłącznie w sytuacji, w której
zamawiający miałby uzasadnione wątpliwości co do bezpośredniego uczestnictwa
wykona
wcy w robotach wskazanych przez niego w wykazie robót, które wykonywał wspólnie
z innym wykonawcą. Jakkolwiek zatem kwestia bezpośredniego, a nie wyłącznie formalnego
nabycia doświadczenia przez wykonawcę, który realizował zamówienie w konsorcjum ma
istotn
e znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę występującego samodzielnie to jednak nieuprawnione są twierdzenia
Odwołującego, iż sam fakt wskazania w wykazie robót doświadczenia nabytego w ramach
konsorcjum powoduje
konieczność każdorazowego wyjaśnienia udziału wykonawcy
w
realizacji takiego zamówienia, skoro ustawodawca nie kreuje takiego obowiązku.
W
konsekwencji, Zamawiający będzie zobowiązany skierować wezwanie do wyjaśnienia
w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wy
łącznie w sytuacji, gdy udział ten będzie budził jego
wątpliwości. Wobec powyższego to Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w toku
postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenie Przystępującego
w
wykazie robót nie znajduje odbicia w rzeczywistości i że Przystępujący UNIBEP
bezpośrednio nie uczestniczył w wykonaniu zamówienia, na które się powołuje, a któremu to
obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Okoliczność taka nie została nawet
uprawdopodobniona. Izba zauwa
ża, że Wykonawca UNIBEP w wykazie robót wskazał
realizację, w której wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. W wykazie robót podał m.in. opis
(rodzaj) robót budowlanych, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego oraz wskazał, że jest to
doświadczenie własne. Niezasadne są przy tym twierdzenia Odwołującego, że w wykazie
Wykonawca powinien był zaznaczyć, że zamówienie było realizowane w ramach
konsorcjum. Wymaganie takie nie wynika ani z treści SWZ (w wykazie należało podać opis
robót), ani z ww. Rozporządzenia, które determinuje konieczność wskazania robót, w których
wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Okoliczność wykonania zamówienia wspólnie z
innym Wykonawcą nie została również przez Przystępującego UNIBEP zatajona jak
sugerował Odwołujący, gdyż wynika wprost ze złożonych referencji. W treści referencji
wskazano m.in., że UNIBEP był liderem konsorcjum. Dodatkowo wyłącznie wskazać można
na postanowienia Umowy szczegółowej do umowy konsorcjum z dnia 18 czerwca 2009 r.,
złożonej jako dowód przez Przystępującego na rozprawie, w której UNIBEP jest wskazany
jako Lider Konsorcjum
, podział w zysku i stracie został ustalony w proporcji po 50% dla
każdego z Partnerów oraz m.in. ustanowiona została Rada Konsorcjum, w skład której
wchodzili przedstawiciele zarówno Lidera (Kierownik Kontraktu) jak i Partnera. Zarówno treść
powyższej umowy, jak i twierdzenia Odwołującego nie podważają oświadczenia
Przystępującego UNIBEP w wykazie robót, co do wskazania roboty budowlanej, w której
bezpośrednio uczestniczył, a więc zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień czy
też uzupełnienia wykazu robót należało uznać za nieuzasadniony. Chybiona okazała się
argumentacja Odwołującego o obowiązku żądania od Przystępującego: „dokumentów
dotyczących podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez poszczególnych członków
konsorcjum (np. umowy konsorcjum)” również w kontekście przywołanego już
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, z którego nie wynika
uprawnienie zamawiającego do żądania tego typu dokumentów. Dlatego też Izba nie
uwzględniła zarzutu skierowanego względem wniosku Wykonawcy UNIBEP.
ZARZUT NR 1.6. ppkt 4)
– WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE
WYMAGAŃ SWZ) zarzut względem wniosku Konsorcjum NDI.
Zarzut nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełnienia przez Konsorcjum NDI warunku udziału
w
postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ Odwołujący podnosił, że Konsorcjum NDI
wykazało się doświadczeniem pn. „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem
hotelowym w Sopocie” o wartości 225 106 980,59 zł netto. Odwołujący wskazywał, że o ile
Dom Zdrojowy SOPOT może być kwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej, to
część hotelowa (Hotel Sheraton) nie spełnia takich wymagań, ponieważ jako obiekt hotelowy
jest kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego. W konsekwencji w ocenie
Odwołującego warunek nie został spełniony w zakresie minimalnej wartości zadania
wynikającej z warunku: 200.000.000,00 zł netto, gdyż parametry powierzchni Domu
Zdrojowego i części hotelowej wynikające z referencji wskazują, że wartość robót
dotyczących Domu Zdrojowego nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W
konsekwencji Zamawiający był zobowiązany w ocenie Odwołującego wezwać Konsorcjum
NDI do uzupełnienia wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia
wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia czy zadanie referencyjne pozwala na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby twie
rdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Izba podzieliła
w zakresie podniesionego zarzutu argumen
tację Przystępującego Konsorcjum NDI, iż
wykazywaną realizację należy traktować jako jeden budynek spełniający definicję budynku
użyteczności publicznej.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z warunkiem z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2
lit. a) SWZ
wykonawcy mieli wykazać się: „doświadczeniem polegającym na wykonaniu,
w
okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub
przebudow
ie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji,
co najmniej 200.000.000,00 PLN netto i wykażą, że powyższa robota budowlana została
wykonana w sposób należyty.”
W odniesieniu do tak postawionego warunku Konsorcjum NDI przedst
awiło w wykazie robót
realizację: „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie”.
Z
przedłożonych przez Przystępującego referencji wynika zaświadczenie o wykonaniu tego
obiektu jako budynku na co wskazuje zwrot:
„przy realizacji przedmiotowego budynku”.
Jednocześnie w referencjach podano rodzaj pomieszczeń w poszczególnych częściach
budynku: części Domu Zdrojowego oraz części Hotelu Sheraton. W zakresie części
hotelowej poza powierzchnią pokoi podano powierzchnie „części publicznej obejmującej
restauracje i
lobby, zaplecza hotelu oraz dostawę wszystkich urządzeń i akcesoriów
niezbędnych do funkcjonowania hotelu.” Izba zauważa, że treść referencji przesądza, że
Inwestor traktował wykazywaną realizację jako jeden budynek składający się z dwóch części.
Co więcej, z dokumentacji zdjęciowej przedłożonej jako dowód przez Przystępującego
wynika, że roboty budowlane były prowadzone równocześnie, a część Domu Zdrojowego i
część hotelowa są połączone łącznikiem. Ponadto, na zrzutach poszczególnych kondygnacji
budynku
widoczne jest, że część hotelowa i zdrojowa wzajemnie się przenikają w zakresie
części publicznej, a więc spa, obsługi i Centrum Kongresowego. W ocenie Izby wykazaną
inwestycję należy kwalifikować jako jeden budynek w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351)
– „Ilekroć w ustawie
jest mowa o: 2) budynku
– należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach.” W tym zakresie warto przywołać wyrok KIO z dnia 27 listopada
2019 r., sygn. akt: KIO 2285/22, w którym Izba zważyła: „Izba podziela stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie
w sprawie obowiązku prowadzenia książki
obiektu budowlanego d
la budynków połączonych łącznikiem, z którego wynika, że przepis
art. 64 Prawa budowlanego (ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186
ze zm.) dotyczy
każdego budynku oraz obiektu budowlanego. Przedmiotowy przepis odnosi
się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego od
innych obiektów budowlanych przerwą dytylacyjną, począwszy od fundamentu do dachu.
Natomiast istnien
ie łącznika między kilkoma segmentami – czyli konstrukcji łączącej co
najmniej dwa se
gmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi
segmentami
– oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako
samodzielna konstrukcyjnie c
ałość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) – trwale
związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiadających fundamenty i dach – należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące
w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.” Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie
udowodnił okoliczności przeciwnej, że wykazywana przez Konsorcjum NDI realizacja nie
stanowi jednego budynku.
Dalej ustalenia wymagało, czy budynek ten spełnia wymóg warunku budynku użyteczności
pu
blicznej. Zamawiający w treści SWZ odwołał się w tym zakresie do Rozporządzenia
Minis
tra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 r., poz. 1225). Zgodnie z § 3
ww. Rozporządzenia: „Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: (…) 5) budynku zamieszkania
zbiorowego
– należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi,
w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko
młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek
zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego,
schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom
dziecka, dom rencis
tów i dom zakonny; 6) budynku użyteczności publicznej – należy przez to
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gas
tronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek
użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.” Mając na
względzie powyższe definicje dotyczące przeznaczenia budynku, w ocenie Izby nie jest
wyklu
czone, że określony budynek może zostać zakwalifikowany zarówno jako budynek
użyteczności publicznej jak i zamieszkania zbiorowego, np. szkoła z internatem. Przepisy
prawa nie regulują sytuacji, aby w przypadku, gdy dany budynek spełnia obie definicje to
k
tórąś z funkcji budynku należałoby uznać za dominującą i kwalifikującą ostatecznie budynek
do jednej z nich.
Inaczej mówiąc, z powyższych definicji wynika, że w części przypadków
budynek użyteczności publicznej będzie spełniał jednocześnie definicję zamieszkania
zbiorowego i odwrotnie. Zam
awiający nie uregulował również takiej sytuacji w
postanowieniach SWZ, dlatego też zdaniem Izby, referencyjny budynek wykazywany przez
Konsorcjum NDI
należy uznać za spełniający wymóg warunku dotyczący budynku
użyteczności publicznej. Jak słusznie podnosił Przystępujący budynek ten stanowi integralną
całość, poszczególne funkcje wzajemnie się przenikają, co w konsekwencji prowadzi do
wniosku, iż referencyjna realizacja spełnia warunek w zakresie jednej roboty budowlanej
pol
egającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej. Mając na względzie
powyższe rozważania, nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia w postanowieniach SWZ jest
wydzielanie poszczególnych części budynku i wykazywanie wartości tylko tych części, które
sp
ełniają przymiot użyteczności publicznej. Zamawiający postawił warunek względem
budynku użyteczności publicznej jako całości oraz wymagał, aby to wartość inwestycji
wynosiła co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. Realizację wskazaną przez Konsorcjum
NDI w w
ykazie robót należy rozpatrywać jako jeden budynek o przeznaczeniu użyteczności
publicznej.
Nie było sporne, że wykazywana inwestycja jako całość spełniała wymóg w
zakresie wartości podanej w warunku, dlatego też należało uznać, że Przystępujący spełnił
wa
runek udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ.
KIO 1440/23 oraz KIO 1446/23
ZARZUT NR 1.6. ppkt 2) i 3)
– WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE
WYMAGAŃ SWZ) zarzuty względem wniosku ERBUD oraz MIRBUD – KIO 1440/23
Zarzut II.3.
MIRBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Zarzut
II.4. ERBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – KIO 1446/23
Zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.
Przedmiotowe zarzuty odwołań w obu sprawach dotyczyły niespełnienia przez Wykonawcę
MIRBUD oraz ERBUD warunku ud
ziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ,
dlatego też Izba odniesie się łącznie do postawionych zarzutów.
Wskazania na wstępie wymaga, iż Odwołujący podnosili, że wykazywane przez
Przystępującego MIRBUD i Przystępującego ERBUD realizacje obejmujące budowę sali
(hal) widowiskowo
– sportowych nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, mając na
względzie doprecyzowanie rozumienia przez Zamawiającego „sali wielofunkcyjnej”, jako
takiej na której odbywają się wydarzenia kulturalne, z wyłączeniem wydarzeń sportowych.
Odwołujący podnosili, że zarówno obiekt wybudowany przez MIRBUD jak i realizacja
ERBUD to obiekty typowo sportowe, gdzie jakość akustyki nie stanowi elementu kluczowego
jak w
przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący podnosili, że Zamawiający
niezasadnie uznał, iż ww. Wykonawcy spełnili warunek udziału w postępowaniu z rozdz. IX
ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ.
Przystępujący natomiast podnosili, że na referencyjnych obiektach poza wydarzeniami
sportowy
mi odbywają się również wydarzenia kulturalne i w tym zakresie złożyli stosowne
dowody.
Przystępujący MIRBUD wskazywał, że w jego ocenie Zamawiający poprzez
wyjaśnienia SWZ z dnia 14 marca 2023 r. nie wyłączył sali z funkcją sportową. Podkreślał,
że w obu salach (arenie głównej i hali treningowej), cyklicznie odbywają się wydarzenia
kultural
ne, i to wszystkie rodzaje wydarzeń z tych preferowanych przez Zamawiającego –
spektakle teatralne, widowiska muzyczne oraz występy chóru. Przystępujący ERBUD
podkreślał dodatkowo niejednoznaczność warunku udziału w postępowaniu w kontekście
udzielonych
pr
zez Zamawiającego wyjaśnień, co do rozumienia pojęcia „sali
wielofunkcyjnej”. Zarówno Przystępujący MIRBUD jak i ERBUD także poprzez złożone
dowody wykazywali, że przy realizacji referencyjnych obiektów Wykonawcy musieli
zastosować się m.in. do wytycznych w zakresie akustyki i poziomu hałasu z uwagi na funkcję
widowiskową wskazanych w wykazach robót obiektów.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Izba w całości podzieliła argumentację
zaprezentow
aną przez Odwołujących.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami z dnia
14 marca 2023 r. jest jednoznaczny, a przedstawione
przez Przystępujących stanowiska co
do rozumienia brzmienia war
unku stanowią jego nadinterpretację i wypaczają sens warunku.
W ocenie Izby, udzielając wyjaśnień z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający w sposób
oczywisty
i niewątpliwy wykluczył możliwość wykazania się obiektem – salą wielofunkcyjną,
na której odbywają się wydarzenia sportowe. Zamawiający wskazał bowiem, że poprzez salą
wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne. Następnie
Zamawiający wymienił jakiego typu wydarzenia kulturalne będą w szczególności spełniały
wymóg warunku. Dalej Zamawiający wyłączył możliwość wykazania się obiektem, na którym
odbywają się wydarzenia sportowe „(z wyłączeniem wydarzeń sportowych)”. W ocenie Izby,
tak postawiony w
arunek koreluje również z przedmiotem zamówienia, przy realizacji którego
jak podnosili
zarówno Odwołujący jak i Przystępujący, jakość akustyki obiektu będzie
priorytetem dla Zamawiającego. Warunek pozostaje także w spójności z pozostałymi
wymaganiami Zama
wiającego, w tym dotyczącymi wykształcenia i doświadczenia zespołu
ds. akustyki.
Dalej
podnieść należy, że w zasadzie bezsporna pomiędzy Odwołującymi i Przystępującymi
była okoliczność, że w referencyjnych obiektach odbywają się zarówno wydarzenia
sportowe, jak i kulturalne. Spo
rna była wyłącznie kwestia częstotliwości poszczególnych
wydarz
eń oraz charakter i rodzaj wydarzeń kulturalnych, które to okoliczności zdaniem Izby
pozostają irrelewantne w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie
mają również znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionych zarzutów twierdzenia i dowody
dotyczące parametrów technicznych, wymogów i wytycznych dotyczących nagłośnienia,
akustyki, badania poziomu hałasu, użytych materiałów do pokrycia ścian, jakie musiały
zostać spełnione w trakcie budowy referencyjnych obiektów i ich porównywanie z
wymaganiami stawianymi w
przedmiotowym postępowaniu. Z tych względów Izba uznała za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Przystępujących na wykazanie
powyższych okoliczności. Zamawiający nie stawiał w warunku wymagań dotyczących jakości
akustyki w wykazywanych obiektach.
W ocenie Izby, skoro w referencyjnych obiektach podanych w wykazach
robót Wykonawcy
MIRBUD oraz ERBUD
odbywają się wydarzenia sportowe, co Zamawiający jednoznacznie
wyłączył z możliwości spełnienia warunku, a co stanowi okoliczność przyznaną przez obu
Przystępujących, to uznać należało, że Wykonawcy nie spełnili warunku udziału
w
postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ.
Odnosząc się do dodatkowych twierdzeń Odwołującego UNIBEP dotyczących realizacji
Opera Nova
w wykazie robót ERBUD Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż z uwagi
na niespełnienie wymogu z warunku z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ dotyczącego
wykonania robót budowlanych w okresie ostatnich 15 lat przed upływem składania ofert,
referency
jna robota również nie spełnia postawionego warunku. Izba zauważa, że
przyjmując termin zakończenia robót z referencji dołączonej do wniosku przez Wykonawcę
ERBUD: styczeń 2008 r. to, aby robota ta mogła zostać uznana jako spełniająca warunek
termin składania ofert musiałby zostać wyznaczony na styczeń 2023 r. Nie ulega
wątpliwości, że etap składania ofert nie nastąpił jeszcze w przedmiotowym postępowaniu.
Niemniej jednak, przyjm
ując interpretację korzystną dla Przystępującego, iż wskazanie w
warunku „składania ofert” zamiast „wniosków” stanowiło omyłkę Zamawiającego, to i tak
Przystępujący warunku co do ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków
nie spełnia. Izba ustaliła, że termin składania wniosków upłynął bowiem w dniu 21 marca
2023 r. Ir
relewantna jest przy tym okoliczność podnoszona przez Przystępującego ERBUD,
że pierwotne brzmienie SWZ zakładało termin składania wniosków na styczeń 2023 r.
Niewątpliwie przy ocenie spełnienia warunków znaczenie ma termin ostateczny składania
wniosków, a nie zakładany przez Zamawiającego.
Mając na względzie, że Zamawiający nie skierował do Wykonawców wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy pzp celem
wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ
przez Wykonawcę MIRBUD oraz Wykonawcę ERBUD Izba nakazała powyższe w sentencji
orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1440/23 orzeczono na podstawie
art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz
§ 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie
do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego, wykonawcę
MIRBUD oraz wykonawcę ERBUD.
Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 23.600,00 zł). Do rozpoznania
Izba skierowała 5 zarzutów, a więc koszty Odwołującego w zakresie 1 zarzutu wynosiły
4.720,00 zł.
Zarzut względem Przystępującego Konsorcjum NDI został oddalony, dlatego też Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Konsorcjum NDI kwotę 5 118,29 zł stanowiącą
uzasadnione
koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6.
ppkt 4) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł), kosztów
dojazdu na posiedzenie i rozprawę (1.118,29 zł) oraz kosztów noclegu (340,00 zł) na
podstawie
faktur VAT oraz biletów przedłożonych Izbie na rozprawie.
Zarzut względem Przystępującego UNIBEP został oddalony, dlatego też Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Wykonawcy UNIBEP kwotę 3.600,00 zł stanowiącą uzasadnione
koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.5. ppkt 2)
odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT
przedłożonej Izbie na rozprawie.
Zarzut z pkt 1.6. ppkt
2) odwołania względem Przystępującego MIRBUD został
uwzględniony, dlatego też Izba zasądziła od Wykonawcy MIRBUD na rzecz Odwołującego
kwotę 4.720,00 zł stanowiącą 1/5 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (23.600 zł x 1/5), na podstawie faktury VAT
przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Zarzut z
pkt 1.4. odwołania względem Wykonawcy ERBUD został oddalony, natomiast
zarzut z pkt 1.6. ppkt 3) odwołania został uwzględniony. Odwołujący poniósł koszty w
wysokości 9.440,00 zł, co stanowi 2/5 wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
23.600,00 zł x 2/5), natomiast Wykonawca ERBUD w wysokości 3.600,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie zarzutu uwzględnionego Wykonawca ERBUD
odpowiadał za koszty do wysokości 4.720,00 zł (23.600,00 zł x 1/5). Natomiast w zakresie
zarzutu oddalonego za koszty
odpowiadał Odwołujący do wysokości 1.800,00 zł (3.600,00 zł
x 1/2
). Dlatego też, Izba zasądziła od Wykonawcy ERBUD na rzecz Odwołującego kwotę
2.920,00 zł stanowiącą różnicę ww. kwot, na podstawie faktur VAT złożonych przez
Odwołującego i Przystępującego ERBUD na rozprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1446/23 orzeczono na podstawie
art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7
ust. 2 p
kt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie
do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Przystępującego MIRBUD
w
części 1/2 oraz Przystępującego ERBUD w części 1/2.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 23.600,00 zł). Do rozpoznania
Izba skierowała 2 zarzuty, 1 względem Przystępującego MIRBUD i 1 względem
Przystępującego ERBUD. Izba uwzględniła oba zarzuty odwołania, dlatego też na rzecz
Odwołującego należało zasądzić koszty w wysokości 23.600,00 zł, po 11.800,00 zł
(23.600,00 zł x 1/2) od każdego z Przystępujących, a więc w wysokości w jakiej odpowiadają
za koszty stosownie do wyniku postępowania, na podstawie faktury VAT złożonej przez
Odwołującego na rozprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"