Sygn. akt: KIO 153/23
WYROK
z dnia 1 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk
Rafał Malinowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2023
r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez: wykonawcę
Iveston
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach, ul.
Obrzycka 133
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czerwonak
Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wy-
boru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wy-
konawcy Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obor-
nikach, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołu-
jącego,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czerwonak Urząd Gminy
Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Iveston
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oborni-
kach
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Gminy Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w
Czerwonaku, ul. Źródlana 39 na rzecz Iveston spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Obornikach kwotę 14 451 zł. 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stano-
wiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków peł-
nomocnika i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Członkowie: …………………………..
…………………………..
Sygn. akt KIO 153/23
Uzasadnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Budowa ulic: Cisowej, Jo-
dłowej, Modrzewiowej, Sosnowej, Daglezjowej, Akacjowej oraz połączenia drogowego po-
między ulicami Daglezjową i Lipową w Bolechówku – Polski Ład zostało wszczęte ogłosze-
niem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP
00467414/01 z dnia 30 listopada 2022.
W dniu 13 stycznia 2023
r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty
odwołującego Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Obornikach.
W dniu 17 stycznia 2023
r. odwołanie wniósł odwołujący Iveston spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Obornikach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocni-
ka działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 stycznia 2023 r. udzielonego przez
prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez:
a) bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z
IN
VEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konku-
rencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych prze-
słanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnio-
ski
na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu
przygotowania
postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach
stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim
programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności;
b) bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym
rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać;
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 223 oraz
art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które
budziły wątpliwości zamawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do
ewentualnego uzupełnienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do
przedwczesnego odrzucenia oferty
odwołującego;
Wniósł o:
1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert,
b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania wniosku wskazanego w lit d)) dokonanie po-
nownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z ewentualnym wezwaniem od-
wołującego do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie złożonej oferty;
3) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem
kosztów i załącznikami do niego.
4) Przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności pism wy-
mienionych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu.
Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że po odrzuceniu oferty
INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. oferta
odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w
rankingu
ofert (zaoferowano najniższą cenę, a w drugim kryterium – okres gwarancji zaofe-
rowane
najdłuższy z możliwych, czyli odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów). W
przypadku
braku wykluczenia z postępowania oferta odwołującego może zostać wybrana
jako
najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania zamawiającego, odwołujący
utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzy-
skania zysku
z wykonania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 13 stycznia 2023 r.
zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu
jego
oferty wskazując, że podstawą odrzucenia jest art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy oraz art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę w wyniku
zawarcia z INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłó-
cenie konkurencji.
Jedynym uzasadnieniem, które według zamawiającego świadczą o zawarciu porozumienia
mają być „podobieństwa graficzne występujące w formularzach obydwu Wykonawców, a w
szczególności:
logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzo-
rze formularza ofertowego,
- zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki nume-
racji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach.”
Są to jedyne okoliczności, które zdaniem zamawiającego mają świadczyć o zawarciu poro-
zumienia, której o okoliczności odwołujący zaprzecza.
Po pierws
ze, błędne jest twierdzenie zamawiającego, że logotypy unijne nie zostały umiesz-
czone we wzorze formularze ofertowego przez
zamawiającego. Logotypy unijne są elemen-
tem plików zamieszczonych przez zamawiającego na platformie zakupowej. Po pobraniu
pliku "Za
łącznik nr 3 do SWZ_formularz ofertowy" zapisanego w formacie docx i otwarciu go
w różnych programach sytuacja z logpotypami jest następująca:
1) otwarcie w Microsoft Word (Office 365) -
logotypów brak
2) otwarcie w Open Office -
logotypy są
3) otwarcie w
przeglądarce na iPhone – logotypy są
Odwołujący uważa, że wskazane rozbieżności wynikają z tego, że zamawiający w celu prze-
prowadzenia
postępowania użył pliku, który wcześniej był wykorzystany w innych postępo-
waniach, w których logotypu były wykorzystane. Ich „ręczne” usunięcie z nagłówków nie
spowodowało, że faktycznie zostały one usunięte z plików. Logotypy te, które są grafikami
mają przypisany styl (np. jest tłem lub inne właściwości pozycjonujące), z którymi „nie radzi”
sobie Microsoft Word przez co ic
h nie wyświetla lub wyświetla w niewidocznym miejscu.
Zweryfikowanie tego, czy plik jakie zamieścił zamawiający na platformie posiada przypisane
do
niego logotypy unijne możliwe jest m. in. przez:
1) zapisanie pliku w formacie ZIP, a następnie w Windows otwarcie zawartości pliku,
a w nim w katalogu z grafikami są logotypy
2) zapisanie pliku jako html, a następnie otwarcie utworzonego folderu, w którym znajduje się
logotyp unijny
Z powyższego wynika zatem, że odwołujący ani samodzielnie, ani tym bardziej z INVEST
HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie dokonywał jakichkolwiek ingerencji w plik (formularz ofer-
towy)
polegających na „wklejeniu w nagłówkach logotypów unijnych” – formularz ofertowy –
udostępniony przez zamawiającego oraz nie dokonywał jakichkolwiek ustaleń w celu wspól-
nego
złożenia oferty nie tez nie zwarł jakiegokolwiek porozumienia mającego na celu zakłó-
cenie konkurencji.
Po drugie, wbrew twierdzeniu
zamawiającego czcionki w ofertach odwołującego i INVEST
HOUSE PL
US sp. z o. o. sp. k. nie są takie same lecz inne, co widać na pierwszy rzut oka
po ich otwarciu.
W tym miejscu odwołujący zamieścił zrzuty ekranu ukazujące obrazy obu ofert:
1) Oferty
odwołującego
2) Oferty INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k.
Dodatkowo o
dwołujący wskazał, że ewentualne podobieństwa w formatowaniu mogą wyni-
kać z przyczyn wskazanych powyżej tj. otwarcia plików z programach innych niż program
jakiego użył zamawiający do sporządzenia pliku.
Jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że kierując się przyjętą przez zamawiającego
logiką powinien on uznać, że wszyscy pozostali oferenci, których oferty nie zawierają logoty-
pów unijnych zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, gdyż forma gra-
ficzna ich ofert jest zbieżna.
Po trzecie,
błędne jest twierdzenie zamawiającego, że i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o.
sp.
k. nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zostały one złożone, ale wykonawca ten
wskazał w nich na popełniony przez siebie błąd w wycenie. Został one przez to uznane przez
za
mawiającego jako niewystarczające i stanowiły podstawową przesłankę odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
a. Odrzucenie z uwagi na porozumienie ograniczające konkurencję
Dokonując odrzucenia oferty odwołującego zamawiający ograniczył się wyłącznie do wska-
zania
podobieństw graficznych ofert, które to jednak podobieństwa wynikają tylko i wyłącznie
z użycia przez odwołującego plików przygotowanych i udostępnionych w postępowaniu
przez
zamawiającego.
Nie wystąpiła zatem w ocenie odwołującego w postępowaniu jakakolwiek wiarygodna prze-
słanka do uznania, że odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji. W szczególności odwołujący i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o.
sp. k. nie należą do tej samej grupy kapitałowej.
W orzecznictwie KIO podkreśla, że:
1) Aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy
należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozu-
mienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany mate-
riał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie
jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o
przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy -
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia
2022 r., KIO 2051/22 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO
W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji,
gdy jeden z oferentów został odrzucony z postępowania z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż
na jedno z wezwań nie udzielił odpowiedzi, a następnie oferent ten został zgłoszony jako
podwykon
awcy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. KIO
uznała, że do współpracy doszło już po wyborze drugiego wykonawcy jako najkorzystniej-
szej, a co za tym idzie nie istniała żadna zmowa.
Przenosząc powyższe na okoliczności tej sprawy odwołujący wskazał, że pomiędzy odwołu-
jącym a INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie istnieją obecnie żadne formy współpra-
cy, a co za tym idzie wnioski
zamawiającego są zbyt daleko idące i w pełni dowolne.
) Jak sama nazwa wskazuje, zmowa przetargowa powinna przejawiać się przede wszyst-
kim na etapie przetargu i uniemożliwiać innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociaż-
by przez stosowanie zaniżonych cen, a nie jak w tym postępowaniu, na co powoływał się
odwo
łujący, przez zawyżenie cen - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2022
r., KIO 279/22
3) W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy
przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na
zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień
innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego po-
stępowania.
W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji,
gdy oferent wycofał odwołanie do KIO, a następnie uczestniczył przy realizacji zamówienia
jako współpracujący w wykonawcą, którego oferta została ostatecznie wybrana jako najko-
rzystniejsza.
4) Z treści art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wynika, że to w pierwszej kolejności zamawiający, a w
przypadku jego zaniechania w tym względzie, odwołujący stwierdza, ale również wykazuje w
sposób wiarygodny, że akurat to porozumienie wykonawców ma na celu, czy też prowadzi
do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…)
zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu
samego zawarcia porozumienia co
do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde
porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym
składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko
takie porozumieni
e, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wyklu-
czeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też
skutku jakim
jest zakłócenie konkurencji - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego
2022 r., KIO 201/22
Ponadto w wyroku KIO 1171/20 wskazanym przez
zamawiającego jako uzasadnienie podję-
tej decyzji wskazano, że „nie można jednak, jedynie na podstawie poszlak wskazujących na
określonego rodzaju współpracę istniejącą pomiędzy podmiotami przyjmować, że do takiego
niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać oferty wykonawców, w sto-
sunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie.”
Co
dla odwołującego ważne – w przytoczonym przez zamawiającego wyroku KIO nie stwier-
dziła wystąpienia zmowy przetargowej, a co za tym idzie powoływanie się przez zamawiają-
cego
na to orzeczenie jako mające popierać jego tezę jest błędne co najmniej mało fortunne.
Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wyni-
kać z zebranego materiału dowodowego, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości
opisana przez
zamawiającego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uzna-
nie
jej za prawidłową.
b. Odrzucenie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji
W zakresie odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy zama-
wiający poza przywołaniem tego przepisu nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności faktyczne
lub
prawne, które miałby uzasadniać prawidłowość przyjętego stanowiska. Zamawiający nie
wskazał na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać.
Odwołujący zaprzecza, aby złożona przez niego o została złożona w warunkach czynu nie-
uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczci-
wej konkurencji.
Jednocześnie z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia odwołujący nie
może odnieść się w jakikolwiek inny sposób do przedstawionej podstawy. Zamawiający z
kolei nie ma już możliwości jej rozwinięcia lub doprecyzowania, gdyż zakresem postępowa-
nia o
dwoławczego przed KIO są działania zamawiającego podejmowane przed złożeniem
odwołania, a w szczególności sposób i zakres uzasadnienie podejmowanych czynności. Ja-
kiekolwiek uzupełnienie w tym zakresie stanowiłoby niedozwoloną zmianę stanowiska za-
mawiającego, która z kolei uniemożliwiałaby odwołującego ochronę swoich praw.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. odrzuceniu podlega oferta, która "została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji". Stosownie zaś do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., "czynem nieucz-
ciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", a nie oferta, która "stanowi czyn nie-
uczciwej konkurencji" -
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., KIO
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym roz-
dziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Lex Działanie takie nie zostało jednak
podjęte przez zamawiającego w tym postępowaniu.
W dniu 27 stycznia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddale-
nie odwołania w całości. Ponadto o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane
okoliczności:
formularz ofertowy z postępowania, w którym po raz pierwszy użyto logotypy – który
był następnie powielany w kolejnych postępowaniach;
zrzuty
ekranów i zdjęcia telefonów z otwartymi formularzami;
folder z formularzami załączonymi do postępowań oraz ofertami w nich złożonymi, na
podstawie których dokonano analizy występowania logotypów;
skany weryfikacji w
ykonawców.
A
także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał na „podobieństwa graficzne” jako pierwszą i najbardziej rzucającą
przesłankę, widoczną od razu po pierwszej analizie ofert, na podstawie której zaistniało po-
dejrzenie zaistnienia zmowy przetargowej.
W związku z powyższym zamawiający dokonał analizy dokumentów rejestrowych obu wyko-
nawców w celu zweryfikowania powiązań kapitałowych oraz ewentualnego startowania w
tych samych postępowaniach wcześniej. W trakcie tej weryfikacji zamawiający stwierdził, że
w
ykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nigdy nie wygrał przetargu na roboty drogo-
we. Startował wyłącznie w postępowaniach związanych z remontami budynków. Co więcej w
Dziale 3 KRS w przedmiocie działalności również widnieją tylko numery PKD związane z
robotami budowlanymi dotyczącymi budynków. Wszystkie numery PKD związane z robotami
drogowymi zostały wykreślone z KRS w 2016 r. Zastanowiło to zatem zamawiającego czy
w
ykonawca ten jest w stanie wykonać skomplikowane prace drogowe samodzielnie, gdyż w
ofercie nie wskazał ani podwykonawców ani nie posiłkował się podmiotem trzecim. Planował
zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej kwestii na dalszym etapie prowadzo-
nego postępowania, jednakże nie miał tej możliwości z uwagi na fakt niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Była to jednak kolejna przesłanka, która wzbudziła wątpliwość zamawiającego
co do złożonej przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. oferty.
Z uwagi na fakt, że zaproponowana przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. cena całkowita
oferty (7 526 493,00 zł) jest o 31,72 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich zło-
żonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy (11
022 226,28) oraz jest o 34,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny po-
datek od towarów i usług (11 497 933,30 zł) zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień złożonej w formularzu ceny. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Wykonawca
Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. ich nie złożył. Złożył pismo, w którym poinformował, że
„w wyniku omyłki nie wycenił robót z zakresu kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Da-
glezjowej oraz Akacjowej. Do przedstawionej ceny należałoby doliczyć kwotę 864 823,60 zł,
co łącznie daję kwotę 8 391 316,60 zł”. Zdaniem zamawiającego liczy się zamiar w jakim
składa się pismo, a z całą pewnością Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. składając pismo w
odpowiedzi na wezwanie miał świadomość, że skutkiem tego będzie odrzucenie jego oferty,
a nie wyjaśnienie złożonej w ofercie ceny, wybranie jego oferty i podpisanie z zamawiającym
umowy. Wykonawca nie dał zamawiającemu możliwości oceny wyjaśnień, jedyne co zama-
wiający mógł zrobić, to odrzucić ofertę wykonawcy.
W odniesieniu do informacji, którą odwołujący przekazał zamawiającemu w piśmie z 16
stycznia 2023 roku, po wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczącej faktu, że logotypy unijne
są elementem plików zamieszczonych na platformie, zamawiający zauważył, że z tego pi-
sma nie wynika, że Iveston Sp. z o.o. otworzył z Platformy formularz z logotypami, które wid-
nieją w jego ofercie.
Na pierwszym zrzucie z ekranu widnieje formularz otwarty w Microsoft Word, na którym logo-
typy nie są widoczne.
Na drugim zrzucie z ekranu zamieszczony został skan „gotowej już”, tj. przygotowanej na
potrzeby firmy Iveston Sp. z o.o. oferty, a nie dopiero co otwartego, „czystego” formularza.
Świadczą o tym dane firmy oraz nazwa otwartego pliku.
Na trzecim zrzucie z
ekranu z iPhone’a widnieją logotypy, ale zawierające nazwę „Usługi
indywidualnego transportu door-to-
door oraz poprawa dostępności architektonicznej wieloro-
dzinnych budynków mieszkalnych” oraz linię pod nazwą, których z kolei brak w formularzach
ofertowyc
h obydwu Wykonawców.
Zamawiający chcąc wyjaśnić sytuację dokonał kolejnej analizy. Zastanawiający był bowiem
fakt, że logotypy musiałyby pochodzić z pierwszego postępowania ogłoszonego w 2021 ro-
ku. Ponieważ był to pierwszy formularz ofertowy przygotowany po nowelizacji ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, na jego wzorze przygotowywane były kolejne formularze. Zamawia-
jący założył zatem, że musiały być one ukryte przynajmniej w części wcześniejszych postę-
powań, czego zamawiający nie był świadomy. Byłoby to wytłumaczenie skąd w ofertach wy-
konawców się one pojawiły dlatego też zamawiający wnikliwie się przyjrzał formularzowi i
stwierdził, że:
Po otwarciu formularza w programie Open Office na kilku różnych komputerach (z
różnymi systemami Windows – 7, 10 i 11) logotypy nie pojawiają się, jednak na niektórych
pojawia się czcionka, która jest w ofercie Iveston Sp. z o.o. Tu zamawiający zamieścił zrzuty
ekranów z otwarcia plików w systemach Windows 10 i Windows 11.
Po otwarciu formularza na smartfonach służbowych oraz prywatnych pracowników
Urzędu logotypy nie pojawiają się, czcionka inna niż ta w ofercie Iveston Sp. z o.o.
Po otwarciu na iPhone’ie logotypy pojawiają się, ale w całości, a nie tak jak wyglądają
w ofertach w
ykonawców odrzuconych, czcionka inna niż w ofercie Iveston Sp. z o.o.
Tu zamieścił zrzut ekranu obrazujący Logotypy na iPhone’ie:
Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej
wielorodzinnych budynków mieszkalnych oraz Logotypy w ofercie Iveston i Logotypy w ofer-
cie Invest House Plus:
Zdaniem zamawiającego na pierwszy rzut oka można zauważyć, że w obu ofertach w logo-
typach usunięto dokładnie tę samą część.
Po otwarciu w Microsoft Word logotypy nie są widoczne.
Jeśli wykonamy szereg następujących po sobie czynności:
Pobieramy plik i otwieramy go w programie Microsoft Word
– brak logotypów,
najeżdżamy kursorem na nagłówek,
klikamy dwukrotnie lewym przyciskiem myszy
– w pasku narzędzi pojawia się zakład-
ka
„Projektowanie”,
logotypy
nadal nie są widoczne,
klikamy w pustą kratkę „Inne na pierwszej stronie”, która jest oryginalnie „odkliknięta”
i dopiero pojawiają się logotypy.
Zamawiający przeprowadził też próbę polegającą na pobraniu formularza z Platformy, otwar-
ciu go w Open O
ffice, a następnie przesłaniu go mailem jako plik .odt i otwarciu go na innym
komputerze w programie Microsoft Word. I wtedy faktycznie pojawiają się logotypy w takiej
formie,
w jakiej są w obydwu ofertach.
Zamawiający nie zaprzecza, że logotypy są ukryte w formularzu ofertowym, ale aby dojść do
wersji złożonej przez obu wykonawców należy wykonać szereg czynności. Niemożliwe jest,
aby dwóch wykonawców niezależnie od siebie wykonało je w taki sam sposób.
Ponadto z
amawiający przeanalizował wszystkie postępowania z 2021 oraz 2022 roku, w
których wymagane było składanie formularza ofertowego, łącznie 28 postępowań z 2021
roku (z wyłączeniem pierwszego postępowania zawierającego logotypy) oraz 23 postępowa-
nia z 2022 roku. Tylko w jednym z wszystkich sprawdzonych postępowań nie było „ukrytych”
logotypów – były w nim logotypy innego dofinansowania. A zatem w 50 postępowaniach
ogłoszonych przez zamawiającego istniało prawdopodobieństwo złożenia oferty z logotypami
z pierwszego postępowania z 2021 roku.
Następnie zamawiający przejrzał wszystkie złożone oferty – 106 ofert w 2021 roku oraz 58
ofert w 2022 roku i w żadnej, za wyjątkiem tych dwóch przedmiotowych ofert, nie stwierdził
obecności logotypów. Co ciekawe wśród ofert z 2021 roku są dwie oferty złożone przez od-
wołującego w innych postępowaniach, na których jest czcionka, która pojawiła się w obecnej
ofercie, ale logotypów w nich nie ma.
W tym miej
scu zamawiający zamieścił tabelę z nazwami postępowań, wskazaniem czy for-
mularz zawierał logotypy, czy odwołujący brał w nim udział i czy w jego ofercie pojawiły się
logotypy.
W załączeniu folder z formularzami ofertowymi oraz ofertami.
Przez dwa lata w 162 ofertach logotypy się nie pojawiły, a tu nagle są widoczne w dwóch
ofertach w tym samym postępowaniu, w dodatku zmodyfikowane w ten sam sposób – przez
usunięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim. Zdaniem zamawiającego jest to nieprawdo-
podobne, a o
dwołujący nie udowodnił, że otworzył dokument w postaci w jakiej go złożył.
Nieprawdą jest również, co wskazał odwołujący, iż zamawiający stwierdził, że czcionki w
ofertach są takie same. Są zdecydowanie różne co wynika najprawdopodobniej z faktu
otwarcia dokumentu w różnych programach (Open Office i Microsoft Word) przez każdego z
w
ykonawców. Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że wykonawcy zastosowali w pkt IV i
V formularza taki sam format oraz czcionkę numeracji, które są jednocześnie bardzo niety-
powe i zwyczajowo nieużywane w pismach. Na marginesie zamawiający zaznaczył, że w
formularzach odrzuconych ofert jest więcej drobnych podobieństw. A zatem i w tym wypadku
musiało dojść do wspólnej „manipulacji” w formularzu ofertowym.
Absu
rdalne jest również twierdzenie odwołującego, że z uwagi na brak logotypów wszyscy
pozostali oferenci zawarli porozumienie. Zbieżna forma ofert nie jest niczym dziwnym, gdyż
w
ykonawcy posługują się tym samym formularzem ofertowym.
Zamawiający chcąc rzetelnie ocenić sytuację zapoznał się również z wytycznymi Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumenta zawartymi w Publikacji „Zmowy Przetargowe” z 2017
roku, która wskazuje na symptomy zmowy przetargowej, na które zamawiający winien zwró-
cić uwagę. Opinia dostępna pod linkiem: https://uokik.gov.pl/download.php?plik=11132.
Wśród wskazanych przez UOKiK symptomów, które zdaniem zamawiającego wystąpiły w
tym przypadku są m.in.:
•
takie same fragmenty ofert lub pism;
•
jeśli w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy wykonawców, których do-
tyczy podejrzenie, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie lub zbież-
ności czy występujące w nich błędy;
•
jednakowy wygląd, układ graficzny ofert lub pism;
•
nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w
przetargu firmy, która złożyła najkorzyst-
niejszą ofertę (np. przez nieuzupełnienie oferty w terminie lub wycofanie oferty), zwłaszcza w
przypadku gdy kolejny potencjalny zwycięzca przetargu ma zawrzeć z tą firmą umowę pod-
wykonawstwa.
Również Urząd Zamówień Publicznych wydał w 2018 roku publikację pod redakcją M.W.,
K.K. i
M.Ż. pt. „Świadomość ryzyka korupcji i zmowy przetargowej w zamówieniach publicz-
nych. Praktyczny poradnik dla pracowników i kierowników zamawiającego.” (dostępna pod
linkiem:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/39301/swiadomosc-
ryzykakorupcji-i-zmowy-
przetargowej.pdf), która zawiera instrukcje jak postępować w przy-
padku podejrzenia zmowy cenowej. Opisuje m.in. mechanizm, który zdaniem zamawiające-
go został zastosowany w tym przypadku:
„Stosowanie mechanizmu rozstawiania, a następnie wycofywania ofert.
Z
amawiający przytoczył także Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod. red. Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza (https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/repozytorium-dokumentow-
nowe-pzp/komentarz-do-nowego-
pzp) dotyczącego art. 226 ustawy
Zamawiający nie ograniczył się, jak wskazuje odwołujący, „wyłącznie do wskazania podo-
bieństw graficznych ofert”. Były one pierwszą niepokojącą przesłanką do dokładniejszej ana-
lizy ofert. Kolejną był fakt, że Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie jest, zdaniem zamawia-
jącego zdolny do samodzielnego wykonania zamówienia. Z uwagi na fakt „wycofania” oferty
z
amawiający nie mógł kwestii tej wyjaśnić. Nie zmienia to jednak faktu, że nasunęło to kolej-
ne
podejrzenia co do pozorności złożonej oferty.
Jak wspomniano wcześniej wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie podjął próby
wyjaśnienia złożonej w ofercie ceny. Zamawiający wnikliwie analizował oferty i dopiero po
ponad trzech tygodniach od otwa
rcia podjął decyzję o odrzuceniu ofert.
Gdyby zadziała się tylko jedna z powyższych opisanych sytuacji (np. Tylko logotypy w ofer-
tach), wtedy z
amawiający mógłby wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień, ale w przy-
padku tak wielu faktów nie było, zdaniem zamawiającego, czego wyjaśniać. Potwierdza to
również złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej przez odwołującego pismo, które takie
„ewentualne wyjaśnienia” zawiera. Fakt, że logotypy są „ukryte” w formularzu tylko utwierdził
z
amawiającego w przekonaniu, że oferty zostały złożone wspólnie i/lub w porozumieniu.
Gdyż o ile mało prawdopodobne jest, że dwóch wykonawców „wkleja” do swojej oferty przez
przypadek to samo, to o ile bardziej nieprawdopodobne jest, że dwóch wykonawców otwiera
formularze na iPhone’ach, niezależnie od siebie w identyczny sposób je modyfikuje, następ-
nie jeden z nich zamienia czcionkę, na taką która otwiera się tylko w Open Office (a nie w
iPhone’ie), a potem jeden z nich stwierdza, że „pomylił się” w obliczeniach. Jedynym logicz-
nym wy
jaśnieniem jest fakt, że jeden z wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i
przesłał drugiemu wykonawcy.
Skoro w
ykonawcy współpracowali na etapie przygotowania ofert, to tylko w sytuacji, w której
mieli wspólny interes, gdyż w normalnych okolicznościach stanowiliby dla siebie konkuren-
cję. „Rezygnacja” Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. na korzyść Iveston Sp. z o.o. miała
doprowadzić do podpisania umowy na wyższą kwotę, co miało być skutkiem tej zmowy prze-
targowej.
Odwołujący powołuje się na wyrok (KIO 279/2022), który wskazuje, że zmowa przetargowa
powinna się przejawiać przede wszystkim na etapie przetargu i powinna prowadzić np. do
szkody po stronie z
amawiającego. Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przed-
miotowej sprawie. Trudno dyskuto
wać z faktem, że do zmowy doszło na etapie prowadzone-
go postępowania oraz z tym, że przedmiotowa sytuacja szkodzi zamawiającemu, gdyż w
wyniku tej zmowy z
amawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej dla niego oferty.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest z
łożenie oferty, która powoduje nieuczciwą konkuren-
cję. Sam odwołujący wskazał w odwołaniu, powołując się na wyrok KIO 201/22, że:
„…Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł
z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu
samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde
porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym
składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko
takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wyklu-
czeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też
skutku jakim jest zakłócenie konkurencji.”
Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W wyniku wymiany informacji pomię-
dzy Iveston Sp. z o.o. a Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. przy składaniu ofert (co jest zda-
niem z
amawiającego bezsporne) miało dojść do skutku jakim byłoby wybranie drugiej z kolei
oferty (droższej o 673 506,99 zł), co byłoby niewątpliwie korzystne dla wykonawców, a ze
szkodą dla zamawiającego.
Takie zachowanie narusza dobre obyczaje (tzw. uczciwość kupiecką) i eliminuje pozostałych
w
ykonawców, a zamawiającego zmusza do zapłaty wyższego wynagrodzenia. Zjawisko to
jest często przedmiotem dyskusji na szkoleniach, forach zamówieniowych i przedmiotem
licznych publikacji.
Zjawisko zmów przetargowych jest niestety trudne do zweryfikowania przez zamawiających,
którzy nie mają narzędzi do obrony przed tego typu zachowaniem. Jednakże w tym przypad-
ku nieuwaga w
ykonawców sprawiła, że zamawiający nabrał podejrzeń i przeanalizował ofer-
ty wnikliwiej. Na podstawie analizy zdarzeń, które wystąpiły w postępowaniu, doszedł do
wniosku, że następujące po sobie fakty:
w tym samym postępowaniu w dwóch ofertach pojawiły się logotypy (a nie pojawiły
się w żadnej z wcześniej złożonych 175 ofert, w tym również złożonych przez Iveston Sp. z
o.o. przez dwa lata),
w obu ofertach logotypy te zostały zmodyfikowane w identyczny sposób przez usu-
nięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim;
zawierają inne drobne podobieństwa w wersji elektronicznej (wykreślenie tych sa-
mych elementów mimo, iż później dokonano uzupełnień długopisem, błędne wpisanie za-
równo numeru konta i adresu mailowego w części dotyczącej wadium, zbieżność formatu
numeracji),
jeden z w
ykonawców, który zdaniem zamawiającego, nie jest w stanie sam zrealizo-
wać zamówienia, składa pismo, które powoduje automatyczne odrzucenie jego oferty i wybór
w
ykonawcy na drugiej pozycji, nie mogą być wytłumaczone w żaden inny sposób jak poro-
zumieniem zaw
artym między wykonawcami.
Zamawiający odnosząc się do „mało fortunnego” powołania na wyrok KIO 11171/20, zazna-
cza że owszem – powołany wyrok nie stwierdził zmowy przetargowej, jednak zamawiający
powołał się na stwierdzenie KIO co za taką zmowę może być uznane, mianowicie „analiza
całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do
stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki,
zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarze-
nia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy,
stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostają-
cego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobień-
stwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego,
typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych pod-
miotów mające na celu określony rezultat rynkowy (…)”, które zdaniem zamawiającego w tej
sprawie miały miejsce/zaistniały. Ponadto w wyroku KIO 908/21, w powyższej sytuacji brak
jest podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (art. 223 ust. 1 nPzp), do
którego to odwołujący stawia zarzut zaniechania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty postępowania zawarte pod ad-
resem https://orion.czerwonak.pl/index.php/s/4xztjEfLqBGtwxt oraz pliki zamieszczone na
platformie
https://czerwonak.logintrade.net/
raz dowody dołączone do odpowiedzi na odwo-
łanie:
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z załącznika nr 3 według oświadczenia użytego po raz pierwszy w 2021 z logotypami wyni-
ka, że w nagłówku formularza pojawiają się:
Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej
wielorodzinnych budynków mieszkalnych
Załącznik nr 3 do SWZ – formularz ofertowy
Oferta Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
oferowała cenę 7 526 493,60 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy.
Na jej formularzu ofertowym pojawiły się logotypy:
z ofertowy
We właściwościach tego PDF`a można ustalić, że jego autorem jest Ewa Wrotkowska i po-
wstał w aplikacji Microsoft Word dla Microsoft 365 w dniu 20 grudnia 2022 go. 11:43, a użyto
w nim czcionek :
Arial Bold MT, Arial ItalicMT, Arial MT, Arial MT (osadzony podzestaw), Helvetica, Open
Sans (osadzony podzestaw), Open Sans Bold (osadzony podzestaw), Open Sansn Bold
Italic (osadzony podzestaw). SymbolMT (osadzony) Times New Roman, Times New Roman
PS, Times New Roman PS Bold MT, Times New Roman PSMT i Times New Roman PSMT
(osadzony). W p
kt. IV i V użyto listy numerowanej 1.1.i.1 do 1.1.i.n. Skreślenia wykonano
automatycznie w programie komputerowym, nadanie numeracji stron jest również wykonane
komputerowo.
Oferta odwołującego zawierała cenę 8 199 999,99 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Na jej
formularzu pojawiły się logotypy:
We właściwościach tego PDF`a nie można ustalić kto jest jego autorem, powstał w aplikacji
Canon MF742C/744C jako Adobe PSL 1.4e for Canon w dniu 20 grudnia 2022 go. 14:22. Nie
ma też we właściwościach możliwości ustalenia jakich czcionek użyto. Wedle oświadczenia
odwołującego na rozprawie jest to domyślna czcionka Open Office czyli Open Sans. W pkt.
IV i V użyto listy numerowanej 1.i.1 do 1.i.n. Skreślenia występują w tabelach, czego nie ma
w ofercie Invest, nad
to są sporządzone odręcznie tak jak numeracja stron.
Oferta wybrana
– M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma KOMA M.K. zawie-
rała cenę 8 890 000, 00 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy.
Zamawiający odrzucił ofertę Invest House Plus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku
z art. 224 ust. 6 ustawy uznając za niewystarczające wyjaśnienie wykonawcy, że omyłkowo
nie
wycenił on wykonania kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Daglezjowej i Akacjowej
to jest prac o koszcie 864
823,60 zł., co łącznie powinno było dać cenę 8 391 316, 60zł. oraz
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
W uzasadnieniu faktycznym zamawiając podał:
W
wyniku analizy stwierdzono, że oferta ww. wykonawcy została złożona w wyniku zawarcia
z w
ykonawcą Iveston Sp. z o.o., porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Świadczą o tym podobieństwa graficzne występujące w formularzach ofertowych obydwu
w
ykonawców, a w szczególności:
logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzo-
rze formularza ofertowego,
- zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki nume-
racji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach.
Niemożliwe jest, zdaniem zamawiającego, aby dwóch niezależnych od siebie wykonawców
dokonało modyfikacji formularza ofertowego w identyczny sposób, tj. poprzez wklejenie w
nagłówkach ofert tych samych logotypów, niemających związku z prowadzonym postępowa-
niem. Żaden z pozostałych dziewięciu wykonawców takiej modyfikacji nie dokonał.
Ponadto fakt niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS
Sp. z o. o. Sp. k., który zdaniem zamawiającego złożył tzw. ofertę kurtuazyjną, zwaną także
ofertą podkładową, spowodował automatyczne odrzucenie jego oferty. Jest to przykład tzw.
„rozstawiania i wycofywania ofert”. „Celem tej strategii jest zwiększenie szans zmawiających
się Wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej
chęci zaoferowania najwyższej ceny.”(Prawo zamówień publicznych. Komentarz., pod. red.
Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza).
Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z którym: „(…) stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształ-
tu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do stwierdzenia,
że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad do-
świadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie mia-
łyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie
zmowy
przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza
jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest,
by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
prze
biegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mają-
ce na celu określony rezultat rynkowy.”(za wyrokiem KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt:
KIO 1171/20).
Ponadto, Zamawiający wskazuje, że „(…) dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozu-
mienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
(zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w po-
staci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowo-
du przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określo-
nej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych -jako za-
kazanych z mocy ustawy -
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego ro-
dzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach
faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowa-
dzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby ca-
łokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że
doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
Reasumując, pomiędzy ofertami Wykonawców INVEST HOUSE PLUS Sp. z o. o. Sp. k. i
Iveston Sp. z o.o. istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden ra-
cjonalny sposób, tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i/lub w porozumieniu.
Zamawiający uznał zatem działanie Wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji niosący
znamiona zmowy przetargowej.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konku-
rencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Zamawiający odrzucił też ofertę nr 4 złożoną przez: Iveston Sp. z o.o., ul. Obrzycka 133, 64-
600 Oborniki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz 226 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Podając identyczne uzasadnienie faktyczne i prawne dla tych podstaw jak w przypadku wy-
konawcy Invest House Plus.
Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej dla podmiotu INVEST HOUSE
PLUS SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA wynika, że wyko-
nawca posiada numery kont bankowych, w tym jedno z nich jest kontem wskazanym w pkt.
VI formularza ofertowego. Raport wskazuje na osoby pełniące funkcje zarządcze, prokuren-
tów, wspólników i beneficjentów rzeczywistych oraz ich powiązania.
Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej o firmie Iveston spółka z ograniczoną odpo-
wiedzialnością wynika, że spółka posiada konto bankowe wskazane w pkt. VI formularza
ofertowego oraz wskazuj
e na zarząd wspólników, beneficjentów rzeczywistych i ich powią-
zania.
Izba przeprowadziła analizę porównawczą danych zawartych w raportach wywiadowni go-
spodarczej i nie ustaliła, aby z danych tych wynikały powiązania osobowe lub wzajemne
przenikanie udziałów, czy sposobu zarządzania firmami, czy też powiązania przez osoby
pełniące funkcje zarządcze w obu firmach w ramach ich osobistych powiązań zawodowych w
innych spółkach czy fundacjach lub stowarzyszeniach.
Z dokumentu nazwanego przez zamawiającego "Weryfikacja wykonawców" wynika, że :
Przetargi, które wygrała firma IVESTON SP. Z O.O., najczęściej zlokalizowane były w woje-
wództwie wielkopolskim. Szacunkowa suma wszystkich udzielonych firmie IVESTON SP. Z
O.O. zamówień to 52 604 977,73 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2016 (9
przetargów). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest Gmina Oborniki.
Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 5 236 725,00 PLN w
ramach ogłoszonego przez Gmina Dopiewo przetargu, którego przedmiotem było Budowa ul.
Nowej w m. Palędzie i m. Gołuski.
Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 148 759,55 PLN. Przed-
miot tego zamówienia to poprawa infrastruktury na terenie Gminy Oborniki budowa drogi
gminnej
wraz z odwodnieniem w Uścikowie Przetarg ogłoszony był przez Gmina Oborniki.
Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (35 udzielonych zamówień pu-
blicznych w tej kategorii na łączną kwotę 51 111 361,06 zł). Przetargi, w których wygrywa
firma IVESTON SP. Z O.O.
najczęściej dotyczą następujących dziedzin: Roboty budowlane,
Roboty
w zakresie budowy dróg, Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, Roboty w
zakresie nawierzchni ulic, Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty
ziemne
Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są zamówienia publiczne to: Oborniki (11
przetargów na łączną kwotę 4 859 048,68 zł). Poznań (7 przetargów na łączną kwotę 14 168
832,68 zł). Tarnowo Podgórne (6 przetargów na łączną kwotę 7 166 585,31 zł). Dopiewo (3
przetargi na łączną kwotę 12 055 725,00 zł). Skoki (3 przetargi na łączną kwotę 1 758
702,86 zł).
Przetargi, które wygrała firma INVEST HOUSE PLUS SR Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTO-
WA, najczęściej zlokalizowane były w województwie wielkopolskim. Szacunkowa suma
wszystkich udzielonych firmie INVEST HOUSE PLUS sp. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDWOWA
zamówień to 76 480 358,80 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2022 (14 prze-
targi). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest 14 Wojskowy Oddział Go-
spodarczy.
Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 24 498 400,00 PLN w
ramach ogłoszonego przez WOJSKOWY ZARZAD INFRASTRUKTURY przetargu, którego
przedmiotem było Zadanie 55151 Poznań CSWLąd "Modernizacja budynku szkoleniowego
nr 21" - "zaprojektuj i wybuduj".
Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 64 171,09 PLN. Przedmiot
tego zamówienia to Roboty konserwacyjno - ogólnobudowlane dachów budynków nr 32, 103
i 109 w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86-
90 w Poznaniu Przetarg ogło-
szony był przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy
Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (23 udzielonych zamówień pu-
blicznych w tej kategorii na łączną kwotę 72 981 041,14 zł). Przetargi, w których wygrywa
firma INVEST HOUSE PLUS SP. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA najczęściej dotyczą
następujących dziedzin: Roboty remontowe i renowacyjne, Roboty budowlane, Roboty insta-
lacyjne elektryczne, Przygotowanie przedsięwzięcia i projektu, oszacowanie kosztów, Roboty
w zakresie instalacji elektrycznych Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są za-
mówienia publiczne to: Poznań (24 przetargi na łączną kwotę 74 079 062, 10 zł). Powidz (2
przetargi na łączną kwotę 2 401 296,70 zł).
Z formularzy ofer
towych przedstawionych przez zamawiającego w prowadzonych przez nie-
go postępowaniach w latach 2021 – 2022 wynika, że :
odwołujący brał udział w postępowaniach nr 28 i 29 w roku 2021,
wykonawca Invest House Plus sp. z o.o. sp. k. nie brał udziału w żadnym postępowaniu
poza postępowaniem nr 23 z 2022 to jest będącym przedmiotem sporu.
Z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniach nr 28 i 29 z 2021 wynika, że odwołu-
jący użył tej samej czcionki oraz sposobu przedstawiania listy numerycznej w tych postępo-
waniach, co w spornym postępowaniu nr 23 z 2022, choć w postępowaniach nr 28 i 29 nie
ma użytych w jego ofercie logotypów. W taki sam sposób to jest odręcznie odwołujący w
postępowaniach 28 i 29 z 2021 zastosował skreślenia jak i ponumerował odręcznie strony.
Graficzne odwzorowanie podpisu elektronicznego również znalazło się w prawym górnym
rogu pierwszej strony oferty częściowo zasłaniając ukryte pod nim napisy.
Z czcionki takiej, jakiej użył odwołujący w spornym postępowaniu, korzystał także wykonaw-
ca Service-Net M.K.
w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.:Budowa oświetlenia dro-
gowego w m. Potasze ulicy Jabłoniowej – etap I, zaś tej samej listy numerycznej jak odwołu-
jący użyła Firma Usługowo-Handlowa ANNA A.B. w postępowaniu Poprawa bezpieczeństwa
na przejściach dla pieszych w Gminie Czerwonak.
Izba dostrzegła także, że w postępowaniach związanych z robotami drogowymi biorą często
udział wykonawcy: Intradrog sp. z o.o., PB Haus sp. z o.o. i Kost-Bud P.D., brali oni także
udział w postępowaniu 23 z 2022.
Izba zauważyła, że konkretni wykonawcy często wypełniają oferty w charakterystyczny dla
nich sposób w kolejnych postępowaniach np. PB Haus sp. z o.o. sp. k czy KOSOX Seba-
stian Kaczmarczyk, czy to przez um
iejscowienie napisów, użytą czcionkę, czy jej kolor.
Izba przyjęła również opinię prywatną B.D. uznając ją za stanowisko własne odwołującego
skupiające się na tezie, że logotypy, które pojawiły się w ofercie odwołującego i ofercie
Invest House Plus były elementami graficznymi osadzonymi w załączniku nr 3_formularz
ofertowy.docx zamieszczonym przez zamawiającego na stronie czerwonak.logintrade.net. w
ocenie Izby fakt osadzenia tych elementów graficznych został przyznany przez zamawiają-
cego w odpowiedzi na
odwołanie i nie był sporny pomiędzy stronami. Pomiędzy stronami
było sporne, czy uzyskanie pliku pdf z tymi elementami jako oferty wymagało nadzwyczaj-
nych działań ze strony wykonawców. Skoro sam fakt osadzenia elementów graficznych w
pliku dostarczonym prz
ez zamawiającego nie był sporny, to Izba dała wiarę opinii przedsta-
wionej przez odwołującego, że docx jest skompresowanym zbiorem plików oraz dodatko-
wych mediów, a sporny logotyp znajduje się w pliku image1.jpeg i jest osadzony w nagłówku
dokumentu opisanego plikiem heade2.xml.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuce-
niem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiaj
ącego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez:
a) bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z
INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia
mającego na celu zakłócenie konku-
rencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych prze-
słanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnio-
ski na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu
przygotowania
postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach
stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim
programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności;
b) bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym
rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, że pomiędzy
wykonawcami Iveston i Invest House Plus doszło do zmowy przetargowej. Bezsporne jest
pomiędzy stronami, że logotypy znajdujące się w obu ofertach mogły pochodzić z edycji pli-
ków graficznych osadzonych w załączniku nr 3_formularzu ofertowym.docx, który dostarczył
w tym postępowaniu zamawiający. Zamawiają przyznał, że takie logotypy wyświetlają się
pr
zy otwarciu tego formularza w specyficznych warunkach. Izba zauważyła, że zamawiający
nie określił jednego rekomendowanego sposobu postępowania z formularzem, dlatego sam
fakt otwarcia dokumentu w sposób, którego nie sprawdził wcześniej zamawiający w ocenie
Izby nie daje jednoznacznych podstaw do stwierdzenia, że podobieństwa pomiędzy ofertami
wynikały z zachowań wskazujących na zmowę przetargową. Odwołujący w ocenie Izby w
sposób wiarygodny wyjaśnił, że otworzył pobrany ze strony zamawiającego plik w oprogra-
mowaniu Open Office na urządzeniu działającym w systemie operacyjnym IOS dla urządzeń
Apple.
Izba wzięła pod uwagę, że użyte przez odwołującego czcionki i lista numeracyjna są
zgodne z innymi ofertami złożonymi przez tego wykonawcę w postępowaniach u tego za-
mawiającego nr 28 i 29 z 2021. Nadto takiej czcionki i takiej numeracji używali w postępowa-
niach u tego samego zamawiającego także inni wykonawcy, co oznacza, że wbrew stanowi-
sku zamawiającego użycie czcionki czy nietypowego numerowania nie musi wskazywać na
istnienie zmowy przetargowej. Izba dostrzegła również, że oferty odwołującego i Invest Hou-
se Plus nie są identyczne, ani co do sposobu rozmieszczenia w tym częściowego zakrycia
logotypów, ani co do listy numeracyjnej, czy też użytych czcionek. Same wykreślenia i nume-
racja stron w obu ofertach też nie wykazuje podobieństw, u odwołującego są to elementy
wprowadzone odręcznie do oferty, a u Invest House Plus elementy wprowadzone kompute-
rowo. Co do pkt. IV, to na podstawie danych przedstawionych przez sa
mego zamawiającego
Izba ustaliła, że podane ofertach konta bankowe należą odpowiednio do odwołującego i do
Invest House Plus i obaj wykonawcy wskazali własne konta, jako sposób zwrotu wadium. Co
więcej z wywiadowni gospodarczej przeprowadzonej przez zamawiającego nie wynikają ja-
kiekolwiek powiązania osobowe pomiędzy wykonawcami, czy to na poziomie zarządów,
wspólników, prokurentów, czy ich osobistych powiązań. Przedstawione przez zamawiające-
go również listy przetargów, w których wykonawcy brali udział pokazują, że działają na rzecz
zupełnie innych zamawiających, nie brali udziału, w tych samych postępowaniach i tych sa-
mych zamawiających, jak również inne są przedmioty pozyskiwanych przez nich zamówień.
Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie można ustalić okoliczności, które podważyły-
by skutecznie oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie, że odwołującemu nie jest
znany wykonawca Invest House Plus, a to postępowanie jest pierwszym, w którym miał z
nim styczność. Zamawiający mimo prowadzenia szerokiego wywiadu gospodarczego nie
wykazał wzajemnych powiązań wykonawców, nie pokusił się również o przeprowadzenie
badania złożonych mu ofert pod względem zawartości metadanych, które mogłyby prowa-
dzić do wykazania twierdzenia zamawiającego, że „Jedynym logicznym wyjaśnieniem jest
fakt, że jeden z Wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i przesłał drugiemu Wy-
konawcy”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w tym postępowaniu zamawiający
nie wykazał przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie nie-
uczciwej konkurencji. Nadto art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, który również był podstawą wska-
zaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie jest przepisem bezwzględnie obo-
wiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależ-
nie od siebie. W tym postępowaniu zamawiający nie dał odwołującemu szansy na takie dzia-
łanie. Mając to wszystko na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 223 oraz art. 16 pkt 1 ustawy przez
zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły wątpliwości za-
mawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do ewentualnego uzupeł-
nienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzu-
cenia oferty
odwołującego
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut został zgłoszony jako zarzut ewentualny, podniesio-
ny na wypadek, gdyby zarzut główny nie potwierdził się. Skoro Izba uznała, że zarzut pod-
stawowy zas
ługuje na uwzględnienie, rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się zbędne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rad
y Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie
par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie
ze
złożoną fakturą ograniczając zwrot do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez
rozporządzenie oraz kwotę 850, 60 zł. z tytułu kosztów dojazdu wykazanych zestawieniem
kosztów – zaokrąglając ten koszt do pełnych złotych, czyli do kwoty 851zł.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"