KIO 1773/23 WYROK dnia 7 lipca 2023 r.

Stan prawny na dzień: 09.10.2023

Sygn. akt: KIO 1773/23

WYROK

z dnia 7 lipca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

− w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę

Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą

w

Wałbrzychu,

przy udziale wykonawc

ów:

1) CEROMA S.C. R. C., A. R.

z siedzibą w Wałbrzychu,

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. z siedzibą

w

Wałbrzychu,

Z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674 zł 50 gr

(słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (1 023,50 zł) oraz opłat

skarbowych od

pełnomocnictw (51,00 zł).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1773/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

Utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości

budynkowych

. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-

W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Megatherm Sp. z o.o. wniósł odwołanie

w

zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 6 i 7 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

p

rzepisów:

− art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER

Sp. z o.o. (dalej: AER), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę;

− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AER, mimo że złożenie

tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

− art. 17 ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie

wezwania wykonawcy „CEROMA” S.C. R. C., A. R. (dalej: Ceroma) do wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

− art. 114 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez uznanie, że Ceroma

wykazała i udowodniła posiadanie niezbędnych uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej wymaganej przez Zamawiającego;

ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania

byłoby przedwczesne :

− art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotny

ch części składowych przy zaoferowanej stawce 0,12 złotych brutto za

sprzątanie powierzchni w obrębie budynku.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienia czynności wyboru ofert AER i Ceroma;

− powtórzenia czynności oceny oferty AER i Ceroma;

Sygn. akt KIO 1773/23

− odrzucenia oferty AER z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i

w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2

− wezwania Ceroma do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz posiadania uprawnień wymaganych przez

Zamawiającego

− powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania

byłoby przedwczesne :

− wezwania AER do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;

Zarzuty dotyczące oferty AER (zadanie nr 2)

Odwołujący podniósł, że wykonawca AER zaoferował za usługę utrzymania

codziennej czystości powierzchni wewnętrznej w obrębie budynku cenę 12 gr brutto (tj.

niecałe 10 gr netto) za 1m

za miesiąc.

Odwołujący wskazał, że w ramach dla zadania nr 2 Zamawiający przewidział do

codziennego sprzątania powierzchnię 1 022,47 m

(54 budynki). Zgodnie z załącznikiem nr

do umowy zakres usług utrzymania czystości jest następujący:

A)

Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu,

zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich

odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń,

w

ycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć

należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni

świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele

lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub

pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług);

B)

Utrzymanie czystości raz na kwartał: - w korytarzach piwnicznych, - na strychach.

C) Zawia

damianie zarządcy nieruchomości i właściwych miejskich służb technicznych

o

dostrzeżonych uszkodzeniach i wadliwym funkcjonowaniu instalacji, urządzeń

technicznych, urządzeń zabawowych oraz zepsutych i zdewastowanych elementach

małej architektury.

D) Mycie

tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących

projekty (1 raz na kwartał).

Sygn. akt KIO 1773/23

E)

Usuwanie ogłoszeń, plakatów, reklam z miejsc do tego nie przeznaczonych.

Odwołujący podniósł, że AER zaoferował za usługę utrzymania czystości wewnątrz

budynków łącznie kwotę 99,76 złotych netto za cały miesiąc – 6 dni w tygodniu, co oznacza,

że w ramach kwoty minimalnego wynagrodzenia pracownika od lipca 2023 r., kiedy stawka

wynosić będzie wraz z narzutem pracodawcy 4.337,28 zł, AER może zaoferować (bez

innych kosztów) niespełna 4 godziny pracy pracownika w miesiącu. Według zaoferowanej

przez AER ceny, pracownik dziennie będzie miał do posprzątania 54 budynki w czasie 10

minut, czyli ok. 5 budynków na minutę, co oznaczałoby, że pracownik firmy AER sprząta

budynki w tempie 2 m

/s.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie

wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych

w

formularzu cenowym wykonawcy. Podniósł, że kwestia wynagrodzenia miesięcznego

wykonawcy za miesiąc świadczenia usługi wynika z rachunku matematycznego:

powierzchnia 1 022,47 m2 x stawka brutto za m2 0,12 złotych = 122,70 złotych brutto =

99,75 złotych netto – za 1 miesiąc kalendarzowy. Z powyższego wynika również, że za

przepracowany dzień, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie 99,75 złotych / średnio

25 dni pracujących w miesiącu = 3,99 złotych. Kwota 3,99 zł nie pozwala na zapewnienie

nawet 10 minut pracy wynikających z wynagrodzenia minimalnego pracownika, które od

lipca wynosić będzie 23,50 złotych brutto.

Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest

czynnością marginalną, której AER nie miał w obowiązku należycie skalkulować i oszacować

biorąc pod uwagę wszelkie niezbędne koszty realizacji usługi sprzątana budynków

wewnątrz. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że sam Zamawiający podkreślił wagę ceny

jednostkowej w ramach realizowanych czynności. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie

z

punktem XIII.1 SWZ w części XIII: Wykonawca składający ofertę podaje cenę netto, brutto

or

az stawkę podatku VAT w Formularzu ofertowym. Wykonawca z należytą starannością

określi cenę na wszystkie usługi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.

Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca AER w 2022 r. w analogicznym

postępowaniu zaoferował cenę 1,11 zł brutto za 1m

(prawie 10-

krotnie wyższą), a w 2021 r.

– cenę 1,51 brutto za 1m

(ponad 13-

krotnie wyższą), natomiast cena zaoferowana

w

obecnym postępowaniu w porównaniu co ceny średniej pozostałych wykonawców za

sprzątanie wewnątrz różni się o ponad 1300%. Odwołujący zaznaczył, że sposób oraz

zakres czynnościowy zlecanych usług w ciągu ww. lat nie zmienił się nawet w najmniejszym

stopniu, zatem nie uległy drastycznemu zwiększeniu ani zmniejszeniu koszty pozapłacowe,

jakie ponieść musi wykonawca w celu należytego wykonywania usług. W ocenie

Sygn. akt KIO 1773/23

Odwołującego zaoferowanie tak nielogicznie niskiej ceny, znacznie bo ponad 10-krotnie

niższej niż rok wcześniej ceny, powinno wzbudzić zastrzeżenia i podejrzenia Zamawiającego

i skutkować wezwaniem do wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez AER ceny za metr kwadratowy

powierzchni sprzątanej wewnątrz za cenę 0,12 złotych brutto w 54 budynkach, może zostać

również ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że

wystarczające jest zaistnienie prawdopodobieństwa, że w wyniku działań wykonawcy dojdzie

do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy oraz że takie prawdopodobieństwo zachodzi

w przedmiotowej sprawie. Podniósł, że „manipulowanie ceną" polega cen jednostkowych

w

taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od

rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem

dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja

cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi

elementami cenotwórczymi. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadkach tego typu

postępowań, w których – jak to ma miejsce w niniejszej spawie – wyliczenie ceny ofertowej

brutto jest brane pod uwagę jedynie przy wyborze oferty najkorzystniejszej i nie stanowi

ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca mający doświadczenie i wiedzę, jaka będzie rzeczywista prawdopodobna

częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności, może przerzucić większy zysk na

pozycje, które wg jego przewidywań przyniosą większy przychód, przy jednoczesnym

zaniżeniu cen pozycji, których prawdopodobieństwo wystąpienia ocenia jako znikome.

Działania

tego

rodzaju

zaburzają

konkurencję

w

postępowaniu,

powodując

nieporównywalność ofert w zakresie rzeczywistych kosztów, jakie Zamawiający będzie

musiał ponieść na podstawie cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego pozostałe stawki

zaproponowane przez AER są sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi

8% a nie 23%, co przesądza o manipulowaniu ceną.

Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podjął wymaganej

na nim czynności wezwania AER do wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca AER chce

zrealizować usługę za tak niewyobrażalnie niską stawkę, niepozwalająca nawet na

zatrudnienie człowieka w wymiarze 1/8 etatu.

Zarzuty dotyczące oferty Ceroma

Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej

Sygn. akt KIO 1773/23

Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie przedstawił referencji na dowód

realizacji następujących zadań:

− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części

nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal

miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie

27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020nadal;

− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części

nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022

miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-

30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;

− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części

nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022

miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-

30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;

− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części

nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski

zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018

oraz 1.12.2020-nadal;

− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części

nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal

miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-

30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal.

Zdaniem Odwołującego, pomimo teoretycznego spełniania warunków udziału

w

postępowaniu przez Ceroma wyłącznie na podstawie przedstawionych referencji,

w

praktyce nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że

wykonawca ten działa w formie spółki cywilnej, która nie jest na gruncie prawa osobnym

podmiotem, lecz jest w istocie tylko umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami.

Odwołujący powołał się na przepisy art. 860 § 1 i 2 oraz 863 §1 i 2 Kc i podniósł, że

a

gruncie zamówień publicznych przyjmuje się, że spółka cywilna występuje jako

konsorcjum, a w rzeczywistości do zamówienia przystępują działający łącznie wspólnicy –

spółka nie może być zatem samodzielnym wykonawcą w tym sensie, że będzie ona

uważana za związek wspólników mający na celu wspólne wygranie przetargu i uzyskanie

zamówienia.

Sygn. akt KIO 1773/23

Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający potwierdził, że spółkę cywilną tworzą dwa

odrębne podmioty, o czym świadczy dwukrotne wezwaniu Ceroma do wyjaśnień i poprawy

dokumentów (wezwanie z 9 maja 2023 r. oraz z 17 maja 2023 r.).

Odwołujący podniósł, że przedłożone referencje dotyczą spółki innej niż ubiegająca

się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą składającym ofertę jest S.C. CEROMA R. C., A.

R.

, ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Tymczasem na wezwanie Zamawiającego

wykonawca Ceroma przedstawił referencje dotyczące S.C. CEROMA R. C., A. R., Z. M., ul.

Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Obecnie spółkę tworzą A. R. prowadzący działalność pod

nazwą A. R. oraz R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.. Natomiast

wg stanu na 11 grudnia 2020 r. (tj. dzień potwierdzenia realizacji zamówienia przez Ceroma

S.C.) usługę w ramach spółki cywilnej realizowało trzech wspólników: A. R. prowadzący

działalność pod nazwą A. R., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.

oraz Z. M.

prowadzący działalność pod nazwą Z. M. . W związku z powyższym – zdaniem

Odwołującego – wykonawca Ceroma nie wykazał spełniania warunków udziału

w

postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.

Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia

4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt i podniósł, że o zakresie doświadczenia

zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta

czynności.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie wykazał, że obecni wspólnicy

spółki cywilnej, tj. R. i C., faktycznie mogą legitymować się doświadczeniem uzyskanym w

ramach realizacji usługi dla MZB Wałbrzych łącznie ze wspólnikiem M. . Na podstawie

przedstawionych dokumentów i dowodów, uczestnicy postępowania nie mogą potwierdzić

obiektywnie, że wspólnicy R. i C. zrealizowali osobno lub łącznie usługi wymagane przez

Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że dotychczasowy wspólnik

spółki cywilnej realizujący wspólnie z innymi wspólnikami usługi, nie wykonywał ich wcale lub

też wykonywał je w marginalnej części. Z. M. do sierpnia 2021 r. był pełnoprawnym

wspólnikiem spółki Ceroma. Faktyczna realizacja usług w ramach spółki dokonywała się przy

udziale i aktywnej realizacji przedmiotu zamówienia przez trzy niezależne względem siebie

podmioty,

które podjęty decyzję o wspólnym prowadzeniu działania polegającego na

świadczenie usługi utrzymania czystości. Nabywcami doświadczenia są więc wspólnicy

łącznie. W związku z tym Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania wykonawca

Ceroma nie wykaz

ał, aby A. R. i R. C. legitymowali się wymaganym przez Zamawiającego

doświadczeniem. Nie wskazali oni w dokumentach, w jakiej części realizowali

dotychczasowe usługi poszczególni wykonawcy lub wykonawcy którzy w dniu składania ofert

przystąpili do postępowania, co pozwoliło by na potwierdzenie spełniania przez nich

Sygn. akt KIO 1773/23

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż Z. M. w ramach

swojej działalności i wkładu do spółki realizował 80% czynności w tym świadczył usługę na

80% realizowanej powierzchni, a pozostali wspólnicy zrealizowali po 10% usługi – Z. M.

realizował faktycznie usługę utrzymania czystości, R. C. dostarczał sprzęt, A. R. nadzorował

wykonywanie prac. Wykonawca

nie przedstawił dowodów na fakt, że spółka cywilna złożona

z 2 wspólników jest w stanie sprostać wymaganemu doświadczeniu. Takimi mogłyby być:

uchwały wspólników o podziale zysków, umowa spółki cywilnej regulującej podział prac,

zakresu podziału wkładów wspólników, zakresu realizacji prac w ramach umów dla MZB

Wałbrzych.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, mimo ciążącego na nim obowiązków

prowadzenia postępowania w sposób niewykluczający i równo traktujący przedsiębiorców,

nie wezwał wykonawcy Ceroma do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnianie

przez nich warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zgadza się, że w przypadku

zamówień publicznych, wspólnicy spółki cywilnej i ich doświadczenie może być traktowane

jako doświadczenie jednego wykonawcy złożonego z kilku wspólników, jednak w tej sytuacji

doszło do zmiany struktury udziałowej spółki cywilnej poprzez odsunięcie od spółki jednego

z

trzech podmiotów tworzących grupę wykonawców.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma uzupełnił oświadczenie, zgodnie

z

którym każdy ze wspólników zrealizuje po 50% usług wchodzących w skład

poszczególnych części, nie przedstawił jednak dowodów, że w każdej z części wykonawca

mający świadczyć 50% usług posiada doświadczenie w danym zakresie. W związku z tym –

zd

aniem Odwołującego – Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do

przedstawienia dowodów świadczących na posiadanie wymaganego przez niego

doświadczenia.

Zarzut dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu

potwierdzającego wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach,

stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz

o

gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym

przedmiotu zamówienia. Wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego przedstawił

następujące wyjaśnienia:

Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania

aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty

w

opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony

BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru:

Sygn. akt KIO 1773/23

https://bdo.mos.gov.pl/

rejestr

podmiotu

Wykonawcy:

https://rejestrbdo.

mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query

String=88

60006130&t=160802

działy:

https://rejestr-

bdo.mos.gov.pl/Application/Preview/Tables/58e6a6d9-ad5e-4839-93b054199725290f.

W

załączeniu screeny.

Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z wzorem umowy wykonawca lub podwykonawca

(jeżeli będzie realizował usługi), zobowiązany jest posiadać przez cały okres obowiązywania

umowy wymagany wpis do rejestru i będzie do przedłożenia, potwierdzonej za zgodność

z

oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy lub podwykonawcy,

kserokopii obowiązującego ww. dokumentu wydanego dla wykonawcy lub podwykonawcy.

Odwołujący przedstawił print screen z bazy BDO, zgodnie z którym pod podanymi danymi do

przejrzenia wpisu do BDO, widnieją następujący przedsiębiorcy: R. C., A. R., Z. M. S.C.

„CEROMA”.

Odwołujący podniósł, że podmiotami prawnymi są wspólnicy spółki cywilnej, a nie

spółka. Powołał się na fragment wystąpienia pokontrolne Wojewody Dolnośląskiego

z 18 kwietnia 2016 r. (NK-

KE.431.7.2016.AW), w którym wskazano, że zgodnie z art. 4 ust. 2

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje się wspólników

spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, nie zaś samą

spółkę, w związku z czym w roli strony postępowania administracyjnego występują wspólnicy

spółki cywilnej, w związku z czym posiadaczem odpadów nie jest spółka cywilna, lecz jej

wspólnicy. Dyspozycja art. 43 ust. 2 u.o.o. nakazuje więc zamieszczanie w decyzji

zezwalającej na przetwarzanie odpadów nr REGON oraz NIP wspólników spółki cywilnej,

którym przysługuje zezwolenie, o ile zostały nadane.

Odwołujący podniósł, że to nie spółka jest beneficjentem pozwoleń, zezwoleń

i

koncesji, a jej wspólnicy i to im organ powinien wydawać wszelkie decyzje administracyjne,

a nie spółce cywilnej, którą prowadzą, skoro nie ma ona osobowości prawnej i nie jest

przedsiębiorcą. Zatem, każdy ze wspólników spółki cywilnej powinien wystąpić o wpis do

działalności regulowanej albo wspólnicy mogą upoważnić jednego z nich, aby o taki wpis

wystąpił w ich imieniu. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w

Warszawie z 13 kwietnia 2006 r. VI SA/Wa 120/06, zgodnie z którym wspólnik spółki

cywilnej, będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej i ustawy o transporcie drogowym, nieposiadający licencji, nie może

wykonywać transportu drogowego korzystając z licencji drugiego wspólnika.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego

przedstawił wpis do BDO nieistniejącej już faktycznie spółki cywilnej, zgodnie z którą,

Sygn. akt KIO 1773/23

członkami byli: A. R., R. C. oraz Z. M. . Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów

świadczących o podjęciu kroków mających na celu zaktualizowanie informacji w bazie

danych o odpadach. W przedstawionym stanie prawnym, Ceroma S.C. R., C.

, nie posiadają

zgodnie z przedstawionymi dokumentami wymaganego przez Z

amawiającego uprawnienia w

zakresie jakim tego wymagał w SWZ, gdyż wpis Ceroma do BDO jest nieaktualny. Wniosek

o aktualizację wpisu do rejestru powinien zostać złożony w ciągu 30 dni od wystąpienia

zmiany (art. 59 ustawy o odpadach): informacji zawartych w rejestrze, zakresu prowadzonej

działalności wymagającej wpisu do rejestru, co wynika z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ Z.

M.

zakończył działalność w 2021 r., pozostali wspólnicy mieli ponad 2 lata na

zaktualizowanie danych.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma powinien zostać wezwany do

wyjaśnienia rozbieżności w systemie BDO ze stanem faktycznym. Odwołujący wskazał, że

zgodnie z piśmiennictwem to nie spółka, lecz przedsiębiorcy tworzący spółkę muszą

legitymować się niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia działalności, zatem per

analogiam, jeśli kompetencję tę miało 3 przedsiębiorców działających w jednym celu, to

2 z 3

osobno tych przedsiębiorców może tych kompetencji już nie posiadać. Zgodnie

z

danymi w bazie BDO, zarówno A. R., jak i R. C. nie posiadają wpisów w tej bazie BDO.

N

a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez ni

ego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili

wykonawcy:

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.

oraz „CEROMA” S.C. R. C., A. R. . Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia

do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na

Zamawiającego.

Zrzuty dotyczące oferty wykonawcy AER (część 2 zamówienia)

Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 projektu umowy, za wykonanie usług będących

przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe

miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu

cenowym wykonawcy.

Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych.

Sygn. akt KIO 1773/23

Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą formularz cenowy (załącznik nr

3 d

o SWZ), obejmujący wycenę usług dotyczących nieruchomości budynkowych (Wykaz 2A)

oraz nieruchomości gruntowych (Wykaz 2B).

W odniesieniu do nieruchomości budynkowych Zamawiający wymagał wyceny wg

następującego wzoru:

Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 2A

do codziennego sprzątania

trawniki

utrzymywanie w

czystości,

utrzymywanie

terenów zielonych

żywopłoty

utrzymywanie w

czystości,

utrzymywanie

terenów zielonych

poza obrysem

budynku + poza

granicami działki

+ inne (6+8+12)

w obrysie

budynku

Lp.

Jednostka
miary

m²

mb

Ilość

Cena jedn. Brutto
zł/m-c

Stawka
podatku VAT

Wartość brutto
zł/m-c

Wartość brutto
zamówienia
zł/12 m-cy

Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację części

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 485.789,16 zł.

W zakresie części 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:

− Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej „Mieroszów: 585.761,15 zł, w tym cena

jednostkowa brutto za

codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,77 zł za 1m2/m-c

(oferta odrzucona),

− MEGATHERM Sp. z o.o.: 727.319,04 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne

sprzątanie w obrycie budynku 1,50 zł za 1m2/m-c,

− Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony AER Sp. z o.o.: 609.746,04 zł, w tym

cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,12 zł za 1m2/m-

c.

Sygn. akt KIO 1773/23

Odwołanie w zakresie zarzut dotyczących oferty AER nie zasługuje na

uwzględnienie.

Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący próbował podczas rozprawy

wywieść z zaoferowanej przez wykonawcę AER stawki zarzut pozostawania tego

wykonawcy w zmowie z wykonawcą Ceroma. Zarzut taki nie został jednak sformułowany

w

odwołaniu, a podnoszenie go dopiero na rozprawie, po upływie terminu na wniesienie

odwołania, jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

N

iezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność przedmiotowego zarzutu

wynika z faktu, że Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena wyjaśnień może prowadzić do wniosku o

konieczności odrzucenia oferty. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie

wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie

złożył lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Brak możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej

rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika również z przepisów

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające

wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w

ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych,

dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca

ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę

wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu

niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę

elementy, o których mowa w ust. 2.

Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania odrzucenia

oferty z uwagi

na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce

w rozpoznawanej sprawie

– wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym

przedmiocie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego AER. Przepis ten stanowi, że Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Sygn. akt KIO 1773/23

Zdaniem Odwołującego Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji

określony w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta.

Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest manipulacja

ceną, polegająca na określaniu cen jednostkowych w taki

sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od

rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen. Odnosząc ten zarzut do

oferty Przystępującego AER Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i niepopartego

nawet szerszą argumentacją twierdzenia, że pozostałe stawki zaproponowane przez AER są

sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi 8 % a nie 23 %, co przesądza

o

manipulowaniu ceną

Odwołujący nie określił, które konkretnie elementy wyceny zostały

sztucznie zawyżone w celu zrekompensowania zaniżonej wyceny usługi codziennego

sprzątania w obrysie budynków, nie wskazał, z jakich okoliczności takie twierdzenie wywodzi

i

nie podjął nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń. Już tylko z tego powodu zarzut

należy uznać za niezasadny.

Za niezasadny

Izba uznała również zarzut ewentualny – naruszenia przez

Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do złożenia

wyjaśnień. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Po pierwsze podkreślenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, dla

powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element

oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to

tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać

kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te

elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których

– ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla

których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem

wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako

całości.

Sygn. akt KIO 1773/23

Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że

zaistniały określone w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień,

obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany

wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter

istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.

Odwołujący podważył realność wyceny usług codziennego sprzątania w obrysie

budynków, jednak – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi – nie wykazał zaistnienia

okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania wykonawcy AER do

wyjaśnień. Odwołujący przedstawił obliczenia mające potwierdzać nierealność wyceny oraz

wsk

azał na ceny oferowane przez Przystępującego we wcześniejszych postępowaniach,

pominął jednak ustawową przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych

ceny. Stanowisko Odwołującego zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco

niska,

nie wykazał on jednak najważniejszej okoliczności, od której ustawa uzależnia

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. istotności kwestionowanej pozycji

cenowej

. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za

s

przątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie

takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Powyższa teza nie

została poparta szerszą argumentacją, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu twierdzeń,

które potwierdzałyby istotność tego elementu ceny. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł,

że usługi sprzątania wewnątrz budynku są istotne pod względem merytorycznym oraz

z

punktu widzenia ciążących na administratorze nieruchomości obowiązków, nie wykazał

jednak zasadności tej tezy przy uwzględnieniu, jak mały jest udział tych usług w przedmiocie

zamówienia, zarówno pod względem ilościowym, jak i wartościowym. Należy bowiem mieć

na uwadze, że zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi

poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia (1 022,47 : 105

057,79 = 0,97%), a jego wycena ma nieznaczny

wpływ na cenę całkowitą. Jak bowiem

wynika z przedstawionej przez Zamawiającego symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej

pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez

Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty Przystępującego wzrosłaby o niecałe 20 tys. zł, tj.

o niecałe 3%. Należy przy tym mieć na uwadze, że zaoferowana przez Odwołującego cena

1,50 zł/m2 jest istotnie wyższa nie tylko od wyceny Przystępującego, ale również dwukrotnie

wyższa od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców, którzy złożyli oferty w tym

postępowaniu.

O istotności kwestionowanej części składowej ceny nie świadczy – zdaniem Izby –

fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennej sprzątania

w

obrysie budynku. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyodrębnienie takie było konieczne

Sygn. akt KIO 1773/23

z uwagi na fakt, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT niż wszystkie pozostałe

usługi składające się na przedmiot zamówienia.

Zauważenia wymaga również, że zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie

budynku polega

wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych

do pierwszych stopni

schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Pozostałe

czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania,

czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej

potrzeby, 1 raz w okresie obowiązywania umowy, itp.).

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej porównania wysokości

zaoferowanej stawki do stawek oferowanych przez

Przystępującego we wcześniejszych

postępowania (i złożonych na tę okoliczność zestawień i formularzy) wskazać należy, że

porównanie to nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ocenie

Izby podlega bowiem obecnie prowadzone postępowanie i występujące w nim okoliczności,

a ceny zaoferowane w innych postępowaniach mogły być wyższe z różnych powodów, które

pozostają poza zakresem badania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym. Z tych

samych względów za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać dowód

w postaci

wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, skierowanego przez Zamawiającego

w

jednym z wcześniej prowadzonych postępowań. Niezależnie od powyższego stwierdzić

należy, że złożone przez Odwołującego dowody nie mają wpływu na ocenę podniesionych

zarzutów przede wszystkim z tego powodu, że Odwołujący nie wykazał ustawowej

przesłanki, od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, tj.

istotności kwestionowanej części składowej ceny. Zamawiający natomiast wykazał, że ta

część składowa ceny nie może być uznana za istotną.

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Ceroma (części 1, 3, 4, 6, 7)

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z punktem VI.1.3 SWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

Zdolności technicznej lub zawodowej – o udzielenie niniejszego zamówienia ubiegać może

się Wykonawca, który:

A)

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, usługę trwającą

przez okres co najmniej 10 miesięcy i polegającą na:

a)

w zakresie dla części nr 1 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:

Sygn. akt KIO 1773/23