sygn. akt: KIO 1956/23
WYROK
z dnia 21 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Anna Kuszel-Kowalczyk
Luiza Łamejko
Protokolant:
M
ikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych, ul.
Postępu
17A;
02-676 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.,
Aleje Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje
Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 1956/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na:
„Świadczenie Usług Utrzymania Platformy e-Zamówienia oraz przygotowanie, budowa
i wdrożenie formularzy eForms na Platformie e-Zamówienia. Numer referencyjny: VII -
Utrzymanie Platformy e-
Zamówienia oraz budowa formularzy eForms”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 28 czerwca 2023 r.,
pod nr 2023/S 086-265727.
Dnia 26 czerwca 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawcę o wszczęciu
p
ostępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Dnia 6 lipca 2023 roku, wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania w trybie negocjacji
bez ogłoszenia podczas gdy nie zachodzą żadne przesłanki do wszczęcia postępowania
w tym trybie, przez co doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zasady prymatu trybów konkurencyjnych nad
niekonkurencyjnymi,
co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 209 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2
oraz art. 32 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L
2014 Nr 94, str. 65).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienie postępowania. Ponadto, odwołujący wniósł o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie
wszczętego postępowania przez zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym, tj. trybie
negocjacji bez ogłoszenia, został pozbawiony on możliwości wzięcia udziału w
p
ostępowaniu. Odwołujący nie został zaproszony do postępowania. Wykonawca wykazuje,
iż w następstwie ww. wadliwej czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową,
polegającą na nieuzyskaniu zamówienia i braku możliwości zarobkowania. Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdza, że przedsiębiorca mogący wykonać przedmiot zamówienia objęty
danym postępowaniem ma interes prawny we wniesieniu odwołania na czynność polegająca
na np. udzieleniu zamówienia z wolnej ręki lub wykorzystaniu jednego z trybów
ograniczających konkurencję.
Odwołujący, merytorycznie uzasadniając wniesione odwołanie, wskazał, co następuje.
Możliwość skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na fakt, że jest to tryb
niekonkurencyjny należy stosować ściśle i nie dokonywać wykładni rozszerzających
przepisów regulujących ten tryb. Zamawiający w ogłoszeniu z dnia 28 czerwca 2023 r.
wskazał na szereg okoliczności, które rzekomo uzasadniały wszczęcie postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zdaniem odwołującego żadna ze wskazanych przez
z
amawiającego przyczyn nie spełnia przesłanek określonych w art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tym samym z
amawiający nie był upoważniony do wszczęcia postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia.
Pierwszą okolicznością na jaką powołuje się zamawiający, jest konieczność zapewnienia
funkcjonowania platformy e-
zamówienia bez żadnych przerw, gdyż jest to platforma, na
której znajduje się ok. 30 tys. zamawiających.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego. Zamawiający miał możliwość
przeprowadzenia właściwego postępowania wcześniej, tak by w razie unieważnienia
postępowania (z różnych przyczyn przewidzianych ustawą) był w stanie wszcząć kolejne
postępowanie w trybie konkurencyjnym. Zamawiający o konieczności przeprowadzenia
p
ostępowania posiadał wiedzę od 2019 r. czyli od roku w którym wszczął postępowanie na
budowę platformy e-zamówienia. Zamawiający musiał przewidywać, że będzie istniała
konieczność zapewnienia funkcjonowanie platformy w przyszłości, więc postępowanie na jej
utrzymanie będzie musiało zostać udzielone. Obecnie obowiązująca Umowa zapewniła
z
amawiającemu szereg narzędzi, które gwarantują zamawiającemu możliwość rozwiązania.
Umowa nr UZP/DG/19/20 z dnia 30 marca 2020 zawarta z wykonawcą Platformy w § 12 ust.
12.2. zapewnia z
amawiającemu nieograniczony dostęp do Repozytorium Kodu Źródłowego,
które jak sam zamawiający wskazał w ww. Umowie, iż: „ma zapewnić Zamawiającemu pełną
możliwość utrzymywania oraz rozwijania Platformy bez udziału Wykonawcy, w szczególności
powierzenia innemu niż Wykonawca podmiotowi wykonania modyfikacji lub zmian
w Produktach, zarówno w trakcie budowy i wdrożenia Platformy, w trakcie świadczenia
Usług Utrzymania jak i po okresie obowiązywania Umowy”.
Zamawiający ma swobodny odstęp do repozytorium, posiada autorskie prawa majątkowe
do wytworzonego rozwiązania, a także został przeszkolony z zasad użytkowania
Repozytorium Kodów Źródłowych.
Nie
można tez pominąć regulacji Umowy nr UZP/DG/19/20 zawartych w § 26 - Obowiązki
po rozwiązaniu Umowy. Plan zdawczo-odbiorczy. Na mocy postanowień Umowy
z
amawiający zagwarantował sobie jak i podmiotowi przejmującemu usługi utrzymania od
wcześniejszego dostawcy, współpracę aktualnego wykonawcy. Dodatkowo aktualny
wykonawca na minimum 2 miesiące przed wygaśnięciem obecnej Umowy ma przygotować
Plan Zdawczo-Odbiorczy opisany w ust. 26.5.
Powyższe wskazuje, iż zamawiający musiał wiedzieć, że konieczne będzie zapewnienie
dalszego utrzymania Platformy. Skoro tak, to z
amawiający działający z należytą
starannością winien je wszcząć odpowiednio wcześniej, by zagwarantować możliwość
przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Jednocześnie wskazać należy, że pilność udzielenia zamówienia tak naprawdę jeszcze
nie powstała. Zamawiający ma przecież możliwość dokonania zmian w umowie z obecnym
wykonawcą usługi utrzymania platformy e-zamówienia w zakresie okresu jej trwania m.in. na
podstawie
przepisów art. 144 ustawy Pzp. W związku z tym faktem pomimo możliwości
powstania okoliczności, które będą uprawniały zamawiającego do zmiany umowy
i zapewnienia ciągłości funkcjonowania umowy, zamawiający już w czerwcu 2023 r. twierdzi,
że istnieje potrzeba pilnego udzielenia zamówienia.
Skoro z
amawiający miał wiedzę o konieczności przeprowadzenia kolejnych postępowań
na utrzymanie platformy, a z zawartej umowy o dofinansowanie projektu wynikało, że musi
utrzymywać platformę przez 5 lat, to niezrozumiałe jest tłumaczenie zamawiającego o nagłej
potrzebie udzielenia zamówienia. Zamawiający podpisując umowę znał jej postanowienia
i wiedział o wymogu zapewnienia utrzymywania platformy przez 5 lat. W zakresie możliwości
utraty środków z dofinansowania Urząd Zamówień Publicznych wypowiedział się, że nie
mogą one stanowić przesłanki do udzielenie zamówienia w trybie niekonkrecyjnym: „Brak
spełnienia przesłanki: wygaśnięcie środków finansowych przeznaczonych na określone
zadanie. Są to na ogół sytuacje, których zamawiający może się spodziewać, jeżeli nie spełni
określonych warunków. (Materiał szkoleniowy z zakresu trybów negocjacyjnych, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2020)”.
Dalej z
amawiający twierdzi, że: „Umowa z nowym wykonawcą musi zostać zawarta na ok.
2 m-
ce przed 22.10.23 (okres potrzebny na przejęcie systemu)”.
Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, które zostało unieważnione, okres jaki
przewidywał zamawiający na przejęcie systemu wnosi 30 dni, a nie jak twierdzi obecnie
2 miesiące „II.2.3. 1.2 Wykonawca zobowiązany jest na 30 dni przed rozpoczęciem
świadczenia Usług Utrzymania do współpracy z obecnym wykonawcą utrzymującym
Platformę w celu przygotowania się do świadczenia niniejsze] usługi. II.2.3. 1.3 Wykonawca
w ramach 30-
dniowego okresu przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania będzie
mógł przeprowadzić audyt Platformy i Dokumentacji Platformy” (dowód: wyciąg z OPZ
unieważnionego postępowania).
Zdaniem o
dwołującego nie zaszły żadne zmiany, które miałyby spowodować nagłe
wydłużenie okresu przejęcia systemu. Wynika z powyższego zatem, że zamawiający
w sposób sztuczny i nieuprawniony zdecydował, że okres przejęcia winien być dłuższy, tak
by zapewne uprawdopodobnić konieczność udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia. Z punktu widzenia technicznego 30 dniowy termin na przekazanie systemu jest
w zupełności wystarczający, gdyż wcześniejszy wykonawca zobligowany jest do
opracowania Protokołu zdawczo-odbiorczego obejmującego szczegółowe informacje na
temat Platformy. Zakres tego protokołu został wskazany w punkcie 26.5. Umowy. Trudno
sobie
wyobrazić,
iż podmiot profesjonalnie działający na rynku IT nie będzie mógł przejąć utrzymania
Platformy w tym terminie.
Następnie zamawiający podnosi, że: „Zamawiający wszczął poprzednie post. dot. tego
zam. w trybie przetargu nieograniczonego
odpowiednio wcześnie, tj. 17.03.2023, z terminem
składana ofert na 18.04.23 (przesuniętym ostatecznie na 23.05.23). Informację
o postępowaniu wraz z orientacyjną wartością zam. netto: 11,5 mln zł opublikowano w BZP
2.03.23 w planie postępowań. Zam. przyjął, że niezbędny czas na przeprowadzenie post. to
ok. 5 m-
cy (wg danych za 2022 rok średni czas trwania postępowania w trybie PN-92 dni)”.
Twierdzenia z
amawiającego w powyższym fragmencie są całkowicie pozbawione racji.
Jak
już zostało to wskazane przez odwołującego w przedmiotowym odwołaniu, zamawiający
od 2019 roku wiedział, że będzie konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania na
utrzymanie systemu. Ponadto fakt ten wynika
również z zawartej umowy o dofinansowanie
proj
ektu (5 letni okres utrzymania platformy). Zamawiający twierdzi, że poprzednie
postepowanie wszczął odpowiednio wcześniej, tj. na 5 miesięcy wcześniej. Nie można się
zgodzić, że zamawiający wszczynając poprzednie postępowanie w marcu 2023 r. działał
z nal
eżytą starannością i dbałością. Powoływanie się na statystki, z których wynikać ma,
że postępowanie w przetargu nieograniczonym trwają średnio 3 miesiące, więc przyjęcie
dwóch dodatkowych jest wystarczające - jest zdaniem odwołującego nieprawidłowe.
Zamaw
iający winien przenalizować przedmiot zamówienia, a także poprzednie
post
ępowania dotyczące tego lub zbliżonego zakresu i na podstawie takich danych powinien
podejmować decyzje o dacie wszczęcia postępowania - a nie na podstawie zwykłych
statystyk. Odwołujący wskazuje, że poprzednie postępowanie trwało ponad 8 miesięcy.
Zamawiający winien zatem wiedzieć, że tego typu postępowania mogą trwać dłużej niż
zakładane
5 miesięcy. Ponadto w niniejszej sprawie zamawiający powinien przewidzieć i dodatkowo się
zabezp
ieczyć (w zakresie czasu prowadzonego postępowania) z uwagi na okoliczność,
że poprzednie postępowanie dotyczyło budowy i utrzymania systemu, więc nie było
konieczności zapewnienia ciągłości działania platformy w chwili wszczęcia postępowania,
gdyż ona nie istniała. O wiele bardziej ryzykowne jest wszczynanie zbyt późno postępowania
na system, który już funkcjonuje, a jego działalność musi być nieprzerwana. Zamawiający
powinien przewidzieć, że postępowanie może zostać wydłużone o czas wnoszonych pytań
i udzielanych odpowiedzi, które mogłyby powodować zmiany w dokumentacji. Zamawiający
powinien liczyć się także z możliwością unieważnienia postępowania i ogłoszeniem
kolejnego postepowania w tym samym trybie.
Ponadto fakt wnoszenia pr
zez wykonawców odwołań od treści SWZ, co za tym idzie
konieczność zmiany terminu składania ofert i wydłużenie postępowania nie można uznać za
okoliczność, której zamawiający nie potrafił przewidzieć.
Odwołujący podnosi także, ze w przypadku faktycznej potrzeby udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający są zobowiązani do udzielania zamówień
w zakresie jakim niezbędne jest uniknięcie poniesienia szkody przez zamawiającego.
W pozostałym zakresie konieczne jest udzielenie zamówień w trybach konkurencyjnych.
Takie stanowisko jest prezentowane zarówno przez Urząd Zamówień Publicznych jak i
Krajową Izbę Odwoławczą (Uchwała KIO z 14 czerwca 2021 r. KIO/KD 8/21, Uchwała KIO z
7 stycznia 2016 r. KIO/KD 73/15).
Zamawiający w ramach postępowania zamierza udzielić zamówienia na utrzymanie
platformy na okres
aż 24 miesięcy. Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska tego samego
podmiotu tj. Urzędu Zamówień Publicznych w innych sprawach, przedmiotowe działanie
z
amawiającego jest nieuprawnione i niezgodne z ustawą Pzp. Nawet gdyby uznać,
że zamawiający miał prawo przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia
czemu o
dwołujący zaprzecza - to przedmiot zamówienia nie może dotyczyć usługi na okres
24 miesięcy, gdyż okres ten znacząco wykracza poza okres niezbędny do uniknięcia
poniesienia szkody przez z
amawiającego. Zadaniem odwołującego nie ma podstaw
technicznych, które wymuszałyby na zamawiającym konieczność udzielenie zamówienia od
razu na 24 miesiące.
Odwołujący wskazuje również, że istniała możliwość podzielenia zamówienia, tak by
usługa utrzymania funkcjonowania platformy oraz nowa funkcja tj. nowe eFormsy były
rozdzielone. Nie istnieje uzasadnienie techniczne, które uniemożliwia rozdzielenie tych
dwóch zakresów od siebie. Platforma została zaprojektowana jako rozwiązanie modułowe,
pogrupowane w sposób logiczny. Jest zbudowana w oparciu o mikro usługi (microservices).
Każdy z mikro serwisów jest niezależny od pozostałych i jedynym miejscem styku jest API.
T
aka budowa rozwiązania powoduje, iż każda mikro usługa jest modyfikowana, instalowana i
zarządzana niezależnie od pozostałych (strona 61-67 OPZ - Załącznik nr 1 do Umowy
UZP/DG/19/20).
Zamawiający posiadając autorskie prawa majątkowe do rozwiązania
realiza
cję prac rozwojowych może powierzyć do realizacji podmiotowi innemu niż
utrzymujący Platformę.
Każdy zamawiający w pierwszej kolejności winien zweryfikować, czy zamówienie jest
podzielne i dokonać podziału zamówienia w przypadku pozytywnej odpowiedzi. Istotą
udzielania zamówień jest jak największa konkurencja pomiędzy wykonawcami przez co
otrzymanie najkorzystniejszych ofert. Podział zamówienia ma m.in. służyć właśnie
umożliwieniu wzięciu udziału większej ilości wykonawców, tym samym gwarantując realną
konkurencję pomiędzy tymi podmiotami. Zamawiający zaniechał podziału zamówienia,
pomimo
że istnieją ku temu przesłanki.
Powyższa okoliczność potwierdza, że zamawiający naruszył zasadę, z której wynika,
że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia winno obejmować jedynie niezbędny
zakres zamówienia, a pozostała jego część winna zostać udzielona w trybie
konkurencyjnym.
W dalszej części uzasadnienia, zamawiający wskazuje „Termin wszczęcia post. był
skorelowany z działaniami UPUE, który udostępnia wymagania techniczne i zasoby do
budowy eFORMS. Zam. wszczął post. w dacie gwarantującej, że najnowsza obowiązująca
wówczas wersja eForms Software Development Kit (SDK), w oparciu o którą będą wykonane
eFORMS nadal
będzie obowiązująca w momencie ich odbioru. UPUE nie gwarantuje
utrzymywania danej wersji
SDK dłużej aniżeli przez 12 m-cy. Wersja 1.6 SDK została
wydana 14.03.23, zatem gwarantowany czas jej obowiązywania umożliwiał odbiór
rozw
iązania opartego na tej wersji i przynajmniej kilkumiesięczne jej funkcjonowanie na
środowisku produkcyjnym, jak również niezbędny czas na przystosowanie aplikacji do
kolejnej wersji
”.
Formularze eForms, które mają funkcjonować w ramach platformy są nową
f
unkcjonalnością. Obecna funkcja przygotowywania i przesyłania publikacji w TED ma zostać
wyłączona do dnia 24 października 2023 r. Potem platforma nie będzie miała ww. możliwości
do czasu wprowadzenia zmian w platformie.
„II.2.1.1.1 Obecnie na Platformie e-Zamówienia możliwe jest przygotowanie i przesłanie
do publikacji w TED Ogłoszeń Unijnych zgodnie z Rozporządzeniem 2015/1986. Ww.
rozporządzenie może być jednak stosowane wyłącznie do dnia 24 października 2023 r.”
(d
owód: wyciąg z OPZ z poprzedniego postępowania).
Zamawiający podnosi, że termin wszczęcia postępowania był skorelowany z UPUE
i opublikowanie nowych eForms.
Jednakże obecna platforma nie ma możliwości stosowania
nowych eForms, a do października 2023 r. obowiązuje umowa z dotychczasowym
wykonawcą, który zapewnia poprawne korzystanie z e-formularzy. Nie ma zatem żadnego
wpływu na termin ogłoszenia - informacja z UPUE dotycząca nowych eForms, gdyż
platforma ich jeszcze nie obsługuje. Sam zamawiający w kwietniu 2023 r. poinformował na
swojej stronie,
że nie ma przybliżonego terminu wprowadzenia nowych funkcjonalności w
zakresie eForms dostosowujących je do nowego rozporządzenia. Całość argumentacji
z
amawiającego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla terminów wszczęcia
postępowania
(d
owód:
https://www.gov.p//web/uzp/zmiany-w-zakresie-standardowych-
formu/arzy-dopublikacji-og/oszen-w-dzienniku-urzedowym-unii-europejskiej).
Wynika z
powyższego, że terminy wprowadzenia eForms nie wynikają z obiektywnych
przesłanek, a wyłącznie z budżetowania zamawiającego. Fakt ten nie może stanowić jednej
z przesłanek do wyłączania stosowania trybów konkurencyjnych. Kwestie związane
z
budżetowaniem to wyłącznie zagadnienie dotyczące zamawiającego, a nie obiektywnych,
niezależnych okoliczności.
Zamawiający nie może twierdzić, że w zakresie eForms istnieje również pilna potrzeba
udzielenia,
gdyż jak wynika z komunikatu Urzędu Zamówień Publicznych nie ma
przewidywanego terminu na wprowadzenie ich do platformy (d
owód: https://www.gov.p//
web/uzp/zmiany-w-zakresie-standardowych-formu/arzy-dopublikacji-og/oszen-w-dzienniku-
urzedowym-unii-europejskiej).
W kolejnej części uzasadnienia zamawiający podnosi, że nie mógł przewidzieć, że
otrzyma ofertę powyżej kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający, który jednocześnie jest urzędem do spraw z zakresu prawa zamówień
publiczn
ych, posiadający największą wiedzę z tego zakresu oraz największe doświadczenie
twierdzi,
że złożenie ofert w postępowaniu przez wykonawców powyżej kwoty, jaką
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest okolicznością niemożliwą do
przewidzenia. Rzeczą normalną i naturalną jest, że zdarzają się sytuacje, w których oferty
wykonawców przekraczają budżet danego zamawiającego. Nie ma w tym żadnych
nadzwyczajnych okoliczności. Przykładowo wskazać można na liczne postępowania
prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Zamawiający nie ma
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że taka okoliczność była niemożliwa do przewidzenia
lub nadzwyczajna.
Tym bardziej, że zamawiający był wielokrotnie informowany przez
o
dwołującego, że określone przez niego wymagania w OPZ w poprzednim postępowaniu są
zbyt wygórowane i w sposób niezasadny prowadzą do konieczności zwiększenia oferty
wykonawc
ów. Odwołujący we wniesionych odwołaniach od treści SWZ w poprzednim
post
ępowaniu, wskazywał na okoliczności związane z błędną dokumentacją i kosztami
realizacji:
- s
trona numer 22 odwołania z dnia 27 marca 2023 r. (KIO 859/23),
- s
trona 31 odwołania z dnia 27 marca 2023 r. (KIO 859/23),
- s
trona numer 5 odwołania z dnia 5 maja 2023 r. (KIO 1284/23).
Zamawiający miał zatem pełną wiedzę o tym, że istnieje prawdopodobieństwo wysokich
ofert w postępowaniu, a mimo to obecnie powołuję się na tą okoliczność rzekomo
niemożliwą do przewidzenia.
Na końcu uzasadnienia zamawiający podnosi: „Powtórzenie post. w trybie PN to min.
5 m-cy. Procedura przyspieszona daje jedynie
oszczędność 20 dni na etapie składania ofert.
Z uwagi na pilną potrzebę udz. zam. Zam. nie może udzielić go również w trybie przetargu
ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem (zgodnie z danymi za 2022, średni
czas trwania
postępowania w trybie PO wynosił 108 dni, a w trybie NO - 130 dni). Zachodzą
zatem przesłanki określone w art. 209 ust. 1 pkt 4) Pzp, tj. pilna potrzeba udzielenia
zamówienia
z uwagi na konieczność ochrony ważnego interesu publicznego oraz majątkowego, którego
naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes
może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
zamówienia”.
Oszczędność 20 dni, na którą wskazuje zamawiający jest istotna z punktu widzenia
możliwości udzielenia zamówienia. Wpływa ona w sposób znaczący na czas trwania
postępowania i może powodować, że byłoby możliwe udzielenie zamówienia w terminie
umożliwiającym zamawiającemu utrzymanie działalności platformy e-zamówienia w sposób
ciągły (w szczególności, że zamawiający posiadał o wiele większa wiedzę o tym jak rynek
usług IT ocenia i wycenia wymagania zamawiającego). Nie ulega wątpliwości, że gdyby
zaakceptować zaprezentowany model działania zamawiającego jako właściwy, to każdy
zamawiający w Polsce wyceniałby swój kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia poniżej oczekiwań rynkowych, a następnie udzielał zamówień w trybach
niekonkurencyjnych. Stanowiłoby to zaprzeczenie wszelkich wartości za jakimi stoi prawo
zamówień publicznych. Ze szczególnym uwzględnieniem, że zamawiającym w niniejszym
postępowaniu jest Urząd Zamówień Publicznych.
Na koniec o
dwołujący chciałby zwrócić uwagę na listę zaproszonych podmiotów (…).
Dwa pierwsze podmioty posiadają nikłe doświadczenie i wiedzę z zakresu rozwoju
i utrzymania tak
dużego systemu jakim jest platforma. Trzeci z podmiotów z dużym
prawdopodobieństwem nie będzie w stanie zaakceptować postanowień umowy
przenoszących większość ryzyk na wykonawcę, co jest powszechne w zamówieniach
publicznych w Polsce. Czwarty z podmiotów znany jest przede wszystkim ze świadczenia
usług bodyleasingu, czyli całkowicie innego typu niż w przedmiocie zamówienia.
Niezrozumiałe jest zatem zapraszanie takich podmiotów do postępowania.
Zamawiający nie zapraszając dotychczasowego wykonawcy platformy lub innych
wiodących podmiotów na rynku może doprowadzić do sytuacji, w której platforma nie będzie
funkcjonować, a zamawiający utraci zainwestowane pieniądze.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
W ocenie z
amawiającego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zostały
spełnione wszystkie przesłanki umożliwiające wszczęcie postępowania w tym trybie.
Nieprzewidywalność pilnej przyczyny i brak przyczynienia się zamawiającego do jej
powstania.
Zamawiający w pełni podziela stanowisko, wynikające z ugruntowanych w doktrynie
i orzecznictwie w sprawach z zakresu zamówień publicznych wytycznych (na które
w odwołaniu powołuje się odwołujący), iż przesłanki stosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia należy interpretować ściśle. Jednakże analiza spełnienia tych przesłanek
powinna mieć miejsce w świetle wszystkich okoliczności faktycznych danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Reguła ścisłego interpretowania przesłanek udzielenia zamówienia
w try
bie negocjacji bez ogłoszenia nie jest równoznaczna ze stosowaniem automatyzmu
w ocenie ich spełniania oraz rezygnacji z wszechstronnego rozważenia wszystkich
okoliczności faktycznych danej sprawy. W ocenie zamawiającego, okoliczności faktyczne
danej spra
wy przemawiają za spełnieniem wszystkich przesłanek zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zawartym
w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex-ante z dnia 28 czerwca 2023 r., zamawiający
wszczął poprzednie postępowanie dotyczące tego przedmiotu zamówienia odpowiednio
wcześnie, tj. 17 marca 2023 r., przyjmując, że niezbędny czas na przeprowadzenie
postępowania to ok. 5 miesięcy. Odwołujący zarzuca, że zamawiający kierował się przy tym
jedynie „zwykłymi statystykami” (z których wynika, że średni czas trwania postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w 2022 r.
wynosił 92 dni), zaś uwzględnienie przez niego dodatkowych 2 miesięcy, do tego
uśrednionego okresu (obejmującego już także, na marginesie przypadki, w których w toku
postępowania wnoszono odwołania lub przedłużano termin składania ofert), nie jest
wystarczające. Jednocześnie zaś odwołujący nie wskazuje, jaki okres czasu byłby jego
zd
aniem „wystarczający” i „odpowiedni” w odniesieniu do planowanego czasu trwania
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego dotyczącego przedmiotowego
zamówienia. Nie jest równie prawdziwe twierdzenie odwołującego, że poprzednie
postępowanie (tj. postępowanie na budowę Platformy e-Zamówienia) trwało 8 miesięcy.
Wszczęcie tego postępowania nastąpiło bowiem w dniu 17 września 2019 r., a podpisanie
umowy w dniu 31 marca 2020 r. Był to zatem okres zbliżony do przewidywanego przez
z
amawiającego na unieważnione postępowanie obejmujące utrzymanie i rozwój Platformy
e-
Zamówienia. Odwołujący wskazuje także, że zamawiający począwszy od 2019 r.
(tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na budowę Platformy e-Zamówienia)
posiadał wiedzę o konieczności wszczęcia kolejnego postępowania na jej utrzymanie i
rozwój. Jest to oczywiście prawda, nie oznacza to jednak, że zamawiający był zobowiązany
(w celu wykazania należytej staranności) do wszczęcia kolejnego postępowania
niezwłocznie po udzieleniu tego zamówienia. Zdaniem zamawiającego, oceniając przesłankę
pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy
brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz
zobiektywizowane czynniki mog
ące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie
możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić. Powyższe oznacza, że zamawiający
powinien oczywiście wziąć pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej w postępowaniu, zadawania pytań dotyczących treści SWZ oraz
konieczności jej modyfikacji i przedłużenia terminu składania ofert. Są to bowiem
okoliczności, które występują a zatem można je przewidzieć. Jednakże w ocenie
z
amawiającego brak jest podstaw do uznania, że rezerwa czasowa z tego tytułu powinna
wykraczać
poza
rozsądne
granice,
a z
amawiający powinien przewidywać przedłużanie się postępowania w dowolnej, bliżej
niesprecyzowanej perspektywie czasowej, lub wielokrotne unieważnianie postępowań
dotyczących danego przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem razie narazi się na
zarzut przyc
zynienia się do powstania pilności udzielenia zamówienia. Jak wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „(…) nieprzewidywalność okoliczności powinna
być zawsze oceniana indywidualnie – w konkretnym stanie prawnym i faktycznym.
Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami,
których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony
działając
zgodnie
z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować.
O nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w sytuacji, której wystąpienie
w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne” (wyrok KIO z 31 maja 2019
r., sygn. akt KIO 904/19)
. Ustalenie, czy pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie powstała
z przyczyn zależnych od zamawiającego powinno mieć charakter zobiektywizowany.
O tym, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
informatyczne dotyczące złożonego systemu w ok. 5 miesięcy świadczą przykłady
podobnych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających (…).
Planując przebieg postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, pod uwagę zostało
wzięte ryzyko wniesienia kilku odwołań, tak jak to miało miejsce w przypadku postępowania
na budowę Platformy z 2019 r. oraz możliwość wpłynięcia dużej liczby pytań. Liczba pytań
(390), które wpłynęły w toku postępowania przekroczyła jednak przewidywania
z
amawiającego, a ich szczegółowość spowodowała konieczność wydłużenia terminu
składania ofert. Ponadto, po wszczęciu postępowania do Krajowej Izby Odwoławczej zostały
wniesione trzy odwołania na treść SWZ oraz odpowiedzi na pytania dotyczące zapisów
SWZ, w
terminach: 27.03.2023 r., 17.04.2023 r. oraz 5.05.2023 r. Ostatecznie każde z
odwołań zostało wycofane przed terminem rozprawy przed KIO i postępowania odwoławcze
zostały umorzone. Niemniej jednak skutkiem wnoszonych odwołań była konieczność
trzykrotnego o
dnoszenia się do zarzutów i wydłużania przez zamawiającego terminu
składania ofert (w celu uniknięcia ryzyka konieczności unieważnienia postępowania w
sytuacji,
gdyby
któryś
z zarzutów został uwzględniony przez KIO po upływie terminu składania ofert), a tym samym
znacznego wydłużenia okresu trwania procedury przetargowej (termin składania ofert
ostatecznie został ustalony na dzień 23 maja 2023 r.).
Odwołujący twierdzi, że okoliczność otrzymania w unieważnionym postępowaniu oferty
powyżej kwoty, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia nie powinna stanowić
zaskoczenia dla z
amawiającego, ponieważ we wniesionych odwołaniach wskazywał
okoliczności związane z błędną dokumentacją i kosztami realizacji. Jednakże w przypadku
żadnego z wniesionych odwołań nie zdecydował się na dowodzenie swoich racji przed
Krajową Izbą Odwoławczą, wycofując je na krótko przed wyznaczonym terminem rozprawy
pomimo tego, że jedynie niektóre z zarzutów zostały uwzględnione przez zamawiającego
(w przypadku odwołań z dnia 27.03.2023 r. oraz 17.04.2023 r.) a w przypadku odwołania
z dnia 5.05.2023 r.,
żaden z zarzutów nie został uwzględniony. Jakkolwiek korzystanie ze
środków ochrony prawnej, jak i możliwość ich wycofania z dowolnych przyczyn jest prawem
wykonawcy,
to
zdaniem
z
amawiającego brak jest podstaw do twierdzenia,
że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy to zamawiający przyczynił się do
powstania pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wycofanie odwołania oznacza bowiem
rezygnację z podtrzymywania sformułowanych w nim zarzutów, w związku z czym
z
amawiający mógł wnioskować z tego faktu, że odwołujący bądź uznał zasadność
argumentacji z
amawiającego wskazanej w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów
przez niego nieuwzględnionych, bądź stwierdził, że dokonane przez zamawiającego zmiany
SWZ są dla niego akceptowalne. Na marginesie zamawiający zwraca również uwagę,
że w toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia dokonał szeregu zmian
SWZ liberalizujących pierwotnie zawarte w nim wymagania, np. w odniesieniu do wydłużenia
czasu napraw poszczególnych wad (parametrów SLA) lub oddzielnego rozliczania niektórych
wskazanych w OPZ prac w ramach usług modyfikacyjnych.
Celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest umożliwienie wykonawcom weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez organ odwoławczy. W sytuacji więc, gdy odwołujący najpierw wnosi
odwołania, a następnie w całości je wycofuje, niezależnie od sposobu odniesienia się do
poszczególnych zarzutów przez zamawiającego, można mieć wątpliwości, czy w ogóle jego
celem było przeprowadzenie tego rodzaju weryfikacji, czy może przedłużanie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał, że to nie sam fakt złożenia w unieważnionym postępowaniu oferty
z ceną wyższą aniżeli kwota, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
stanowi okoliczność, której nie można było przewidzieć (to oczywiście może się wydarzyć),
ale fakt że cena tej oferty – 37 880 310,00 zł brutto (będącej jednocześnie jedyną w
postępowaniu) o ponad 23,5 mln zł (166,8%) przewyższy tę kwotę oraz o 34,5% cenę oferty
wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dotyczącą dotychczasowej umowy na
budowę
i utrzymanie Platformy e-
Zamówienia (28 167 000,00 zł brutto). Informacja o planowanym
wszczęciu postępowania na Przygotowanie, budowę i wdrożenie formularzy eForms na
Platformie e-
Zamówienia, rozwój funkcjonalności Platformy oraz świadczenie Usług
Utrzymania Platformy e-
Zamówienia Platformy e-Zamówienia przez okres 24 miesięcy wraz
z orientacyjną wartością zamówienia netto w kwocie 11 500 000,00 zł została opublikowana
w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 marca 2023 r. w planie postępowań nr 2023/BZP
00119041/01/P
– pozycja planu 2.3.1.
Odwołujący twierdzi, że „dokonane szacowanie przez zamawiającego było błędne
i dokonane bez należytej staranności” – ponownie jednak należy zwrócić uwagę,
że odwołujący sam zrezygnował z ewentualnego dowodzenia w tym zakresie przed Krajową
Izbą Odwoławczą w kontekście zarzutów odwołań dotyczących naruszenia art. 99 ust. 1
ustawy Pzp z dnia 27.03.2023 r., 17.04.2023 r. i 5.05.2023 r., które jego zdaniem miałyby
wpływać na wzrost kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
zdaniem z
amawiającego brak jest podstaw do uznania, iż powinien on był przewidywać
złożenie oferty z ceną w wysokości tak diametralnie odbiegającą od poczynionych przez
niego szacunków. Odwołujący nie złożył również odwołania na czynność zamawiającego
polegającą na unieważnieniu poprzednio prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. W związku z powyższym,
formułowanie obecnie zarzutów dotyczących wadliwej czynności oszacowania przez
z
amawiającego wartości zamówienia w unieważnionym postępowaniu jest w ocenie
z
amawiającego spóźnione.
Należy, jednakże wskazać, że zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia
z należytą starannością, w szczególności przyjmując ponad dwukrotny wzrost miesięcznego
wynagrodzenia za utrzymanie Platformy e-
Zamówienia w stosunku do obecnego,
uwzględniając zarówno przy tym kwestie inflacji, wzrostu kursu walut, waloryzacji oraz
postawionych wymagań. Ponadto przy wycenie wartości zamówienia zamawiający również
uwzględnił wzrost kosztów wynagrodzenia personelu z jednoczesnym uwzględnieniem
urynkowionej stawki godzinowej w obszarze IT. Nie można było zatem przewidzieć,
że w jedynej ofercie (złożonej przez dotychczasowego wykonawcę utrzymującego
Platformę), miesięczne wynagrodzenie za utrzymanie Platformy będzie około 10-krotnie
wyższe, niż obecna kwota utrzymania i ponad 3-krotnie wyższa od przyjętych szacunków do
wyceny.
Na marginesie z
amawiający zauważa również, że z informacji dostępnych w TED wynika,
że w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej koszty wdrożenia eForms były
określone na diametralnie niższym poziomie aniżeli cena oferty Pentacomp obejmująca ich
wykonanie. Przykładowo, w Portugalii szacunkowa wartość części zamówienia dotyczącej
eForms (część nr 3) wynosiła zgodnie z pkt II.2.6 ogłoszenia o zamówieniu 409 600,00 euro
natomiast
w Luksemburgu
– całkowita wartość zamówienia (bez VAT) oraz całkowita końcowa wartość
umowy (bez VAT)
– wynosiła 635 492,00 euro , co zgodnie z pkt 2 obwieszczenia Prezesa
UZP z dnia 3 grudnia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości
w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego
w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub
konkursów (Dz. U. poz. 1177) stanowiłoby odpowiednio 1 824 194 zł oraz 2 830 227 zł.
Ogłoszenia eForms stanowią dość ustandaryzowany przedmiot zamówienia – ich zawartość
określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r.,
a dokumentacja techniczna i zasoby służące do ich budowy publikowana jest przez Urząd
Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE) w sposób i w zakresie jednakowym dla wszystkich
zainteresowanych. Oczywiście mogą wystąpić indywidualne czynniki wpływające na wycenę
w związku z implementacją eForms w danym systemie informatycznym, jednak należy
przypuszczać, że w większości przypadków w państwach członkowskich eForms nie są
budowane od podstaw, ale stanowią część już istniejącego systemu elektronicznego
udzielania zamówień, z którymi muszą zostać zintegrowane, z uwzględnieniem wymagań
takich jak zasada reużycia danych. Już na pierwszy rzut oka i bez konieczności dokonywania
szczegółowej analizy w tym zakresie jest zatem widoczne, że kwoty przewidywane lub
wydatkowane w innych państwach członkowskich na budowę eForms są to kwoty zupełnie
innego rzędu aniżeli wynikające z oferty Pentacomp (15 371 310,00 zł za wykonanie Fazy I,
obejmującej eForms oraz funkcjonalności rozwojowe wskazane w załączniku nr 2 do OPZ –
przy czym wartość eForms wg założeń zamawiającego stanowiła ok. 65 % wartości
funkcjonalności Fazy I).
W ocenie z
amawiającego, brak jest racjonalnego uzasadnienia dla tak wysokiej ceny
oferty i związku z powyższym, absolutnie nie można zgodzić się z poglądem odwołującego,
iż „gdyby zaaprobować zaprezentowany model działania Zamawiającego jako właściwy to
każdy zamawiający w Polsce wyceniałby swoją kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia poniżej oczekiwań rynkowych, a następnie udzielał zamówień w
trybach niekonkurencyjnych
”. Zamawiający wszczął poprzednie postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie całkowicie konkurencyjnym, oszacował wartość zamówienia z należytą
starannością i liczył na to, że otrzyma oferty z ceną mieszczącą się w jego szacunkach, lub
przynajmniej niewiele od nich odbiegającą. Absolutnie nie przewidywał natomiast, że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca realizujący obecnie umowę
będzie korzystał z przysługujących wykonawcom instrumentów przewidzianych ustawą Pzp
w sposób wskazujący na dążenie do jego przedłużania, a następnie unieważnienia.
Wysokość ceny oferty Pentacomp czyniła bowiem możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp
właściwie czysto hipotetyczną. Wszczynając poprzednie postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego z
amawiający nie miał natomiast w ogóle, nawet w najbardziej odległych
planach wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.
J
ak wskazano w uzasadnieniu wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia - termin wszczęcia
postępowania na Przygotowanie, budowę i wdrożenie formularzy eForms na Platformie
e-
Zamówienia, rozwój funkcjonalności Platformy oraz świadczenie Usług Utrzymania
Platformy e-
Zamówienia przez okres 24 miesięcy (tj. 17 marca 2023 r.) był skorelowany
z działaniami UPUE, który udostępnia wymagania techniczne i zasoby do budowy eForms.
Zamawiający wszczął ww. postępowanie w dacie gwarantującej, że najnowsza obowiązująca
wówczas wersja eForms Software Development Kit (SDK), w oparciu o którą będą wykonane
eForms nadal będzie obowiązująca w momencie ich odbioru. UPUE nie gwarantuje
utrzymywania danej wersji SDK dłużej aniżeli przez 12 m-cy (dowód: wyciąg z prezentacji
z 5 warsztatu technicznego eForms z dnia 23 maja 2023 r.).
Wersja 1.6 SDK została wydana 14 marca 2023 r., zatem gwarantowany czas jej
obowiązywania umożliwiał – zgodnie z zakładanym harmonogramem, który przewidywał
wdrożenie eForms na Platformie w terminie 3 listopada 2023 r. - 15 grudnia 2023 r. - odbiór
rozwiązania opartego na tej wersji i przynajmniej kilkumiesięczne jej funkcjonowanie na
środowisku produkcyjnym, jak również niezbędny czas na przystosowanie aplikacji do
ko
lejnej wersji. Zamawiający nie ma żadnego wpływu na terminy i częstotliwość
dokonywania przez UPUE zmian SDK, może jedynie starać się tak planować swoje
działania, żeby w maksymalnie efektywny sposób wykorzystać przewidywany czas
obowiązywania najnowszej w danym momencie wersji SDK, tak aby możliwe było
skalkulowanie ceny oferty i realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o informacje znane
w momencie składania oferty, oraz zminimalizowanie ryzyka konieczności dokonywania
zmian
w
trakcie
realizacji
projektu
w stosunku do jego pierwotnych założeń, co mogłoby również wiązać się z dodatkowymi
kosztami. W ocenie z
amawiającego, biorąc pod uwagę wymóg z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
nie można mu czynić zarzutu, że tak właśnie starał się zrobić w unieważnionym
postępowaniu. Odnosząc się natomiast do poglądu odwołującego, że niepodanie do
publicznej wiadomości w komunikacie zamieszczonym na stronie internetowej
przewidywanej daty wdrożenia eForms na Platformie e-Zamówienia oznacza, że nie jest to
pilne, należy stwierdzić, że trudno wskazywać taką datę w sytuacji przedłużającego się
postępowania o udzielenie zamówienia obejmującego budowę eForms, co jednak w żadnym
wypadku nie świadczy o tym, że nie istnieje w tym zakresie pilna potrzeba udzielenia
zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego (naruszenie zasady proporcjonalności
poprzez określenie 24-miesięcznego okresu realizacji zamówienia oraz zaniechania
podzielenia zamówienia na części i udzielenia zamówienia w zakresie dot. budowy eForms
w trybie konkurencyjnym)
zamawiający wskazał, co następuje.
Zdaniem o
dwołującego, okres 24 miesięcy wykracza poza czas niezbędny do uniknięcia
szkody wynikłej z nieprzewidzianego zdarzenia.
W ocenie z
amawiającego minimalny zakres zamówienia dotyczący okresu, w którym
muszą być świadczone usługi utrzymania wynosi co najmniej 24 miesiące z terminem
rozpoczęcia świadczenia usług od dnia 22.10.2023 r. Konieczność zapewnienia w ramach
przedmiotu zamówienia 24-miesięcznego okresu utrzymania i brak możliwości zawarcia
umowy na czas krótszy jest bezpośrednio związana z następującymi uwarunkowaniami:
Złożonością systemu w aspekcie wielu technologii programistycznych, które
wykorzystywane są w zakresie rozwiązania m.in. wykorzystanie w części modułów Platformy
tec
hnologii .NET, JAVA + SPRING, ANGULAR, PHP + WordPress wraz z szyną WSO2
w całości technologiczne posadowione na infrastrukturze Microsoft Azure.
Ze względu na powyższą złożoność technologiczną istnieje konieczność zapewnienia
dużej grupy personelu o wysokich kompetencjach często unikalnych, co wiąże się zarówno
z elementem poniesienia znacznych kosztów początkowych wdrożenia, zaznajomienia,
zdobycia informacji, jaki i koniecznym nakładem w zakresie zdobycia niezbędnego know-
how, a koszt wykonawcy po
niesiony z tego tytułu w przypadku krótkiego okresu świadczenia
usługi obciąża zamawiającego zwiększonymi kosztami świadczenia tej usługi dlatego, że
wykonawca nie może być stratny z tytułu poniesionych nakładów, a oczywiście celem
zamówienia publicznego w perspektywie wykonawcy jest osiągnięcie zysku.
Koniecznością zapewnienia stabilnego, niezmiennego zespołu ze względu na
przedmiot zamówienia, w ramach którego wykonawca wytwarza dany produkt w tym
przypadku formularze ogłoszeń unijnych eFORMS, i sukcesywnego wsparcia i utrzymania
produktu w wyniku korzystania przez użytkowników Platformy e-Zamówienia, co wiąże się
z koniecznością dokonywania poprawek programistycznych, w ramach kodu źródłowego.
Konieczne poprawki do wykonania mogą ujawnić się także w trakcie użytkowania i w tym
przypadku to wykonawca, który realizował przedmiot zamówienia w zakresie formularzy
unijnych (eForms) musi utrzymywać i wykonywać niezbędne poprawki, gdyż ma niezbędną,
unikatową wiedzę ekspercką na temat wytworzonego oprogramowania i użytych technologii.
Wykonawca, który zbuduje formularze udzieli zamawiającemu gwarancji, a skuteczna
realizacja praw wynikających z gwarancji i rękojmi jest możliwa wyłącznie wtedy, gdy
wykonawcą utrzymującym system jest ten sam wykonawca, który wykonywał formularze
eForms.
Specyfikę systemu ze względu na obszar jego funkcjonowania, który obejmuje rynek
zamówień publicznych oparty na przepisach prawa zgodnie z ustawą Pzp i pokrewnymi
aktami prawa w tym zakresie, jak również związane z nim specyficzne okresy
sprawozdawcze, dla których w określonych przedziałach czasowych następuje konieczność
bezpośredniego, pilnego, celowego działania, w zakresie zarówno: dokonywania poprawek
w
systemie
i wsparcia merytorycznego użytkowników. Przykłady takich okresów dotyczą m.in. I półrocza
w zakresie przygotowywania i składania przez zamawiających Rocznych sprawozdań
z udzielonych zamówień publicznych, przygotowania i publikacji przez zamawiających
Planów postępowań oraz ostatniego kwartału roku ze względu na wzmożone działania
z
amawiających dotyczące wszczynania i udzielania zamówień publicznych w związku z
końcem roku budżetowego i koniecznością wydatkowania środków publicznych.
Koniecznością poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z zakupem
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania licencji/certyfikatów. Wykup na dłuższy czas
wpływa na niższą cenę licencji/certyfikatów, co przekłada się na niższe ogólne koszty
świadczenia usługi i koszty zamawiającego z tego tytułu.
Zakresem niezbędnym do realizacji w ramach niniejszego zamówienia jest również
budowa i wdrożenie w ramach usługi eSendera nowych formularzy ogłoszeń unijnych
(eForms), których pilność wdrożenia wynika ze zmiany Rozporządzenia Wykonawczego UE.
Obecnie Platforma e-
Zamówienia umożliwia przygotowanie i przesłanie do publikacji w Dz.
Urz. UE aktualnych ogłoszeń unijnych zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji
(UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do
publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym Rozporządzenie
wykonawcze (UE) nr 842/2011 UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.). Ww.
rozporządzenie może być stosowane wyłącznie do 24 października 2023 r. Od 25
października 2023 r. zamawiający będą musieli przygotowywać i przesyłać do Urzędu
Publikacji Unii Europejskiej wyłącznie ogłoszenia unijne zgodnie z Rozporządzeniem
W
ykonawczym Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiające
standardowe
formularze
do
publikacji
ogłoszeń
w dziedz
inie zamówień publicznych i uchylające Rozporządzenie Wykonawcze (UE)
2015/1986 („e-formularze”) (Urz. UE L 272 z 25.10.2019) oraz Rozporządzeniem 2022/2303
zmieniającym Rozporządzenie 2019/1780. Oznacza to tym samym, że wszelkie
dotychczasowe usługi eSenderów, które wspierały zamawiających w tym procesie muszą
dostosować się do tych zmian i tym samym Platforma e-Zamówienia, która również
udostępnia usługę eSendera musi zostać jak najpilniej dostosowana.
Konieczność dostosowania tej funkcjonalności Platformy do nowych przepisów wynika
również z obowiązku zapewnienia trwałości produktów Platformy, która w znacznej części
została zrealizowana ze środków UE w ramach POPC - działanie 2.1 „Wysoka dostępność
i jakość e-usług publicznych”.
Analogiczne argumenty
przemawiają również przeciwko podziałowi zamówienia na
części. Mógłby on skutkować nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz problemami
w skoordynowaniu działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia (co jest
zgodne z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej).
Należy również zwrócić uwagę, że stanowisko odwołującego jest niekonsekwentne -
najpierw o
dwołujący twierdzi, że brak jest podstaw w ogóle do udzielenia zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, a w pkt 30-32 wskazuje, że zamówienie powinno było
zostać podzielone w celu udzielenia zamówienia na usługi utrzymaniowe Platformy w trybie
niekonkurencyjnym, a pozostałej jego części w trybie konkurencyjnym.
Nale
ży również wskazać, że w unieważnionym postępowaniu odwołujący nie zgłaszał
zastrzeżeń w zakresie zaniechania podziału zamówienia na części.
Zamawiający informuje również, że biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności
zrezygnował ze znacznej części zakresu zamówienia wchodzącego w skład unieważnionego
postępowania, tj. z realizacji usług rozwojowych wymienionych w załączniku nr 2 do OPZ,
przewidując na podstawie obecnie wszczętego postępowania jedynie świadczenie w okresie
realizacji umowy na żądanie zamawiającego usług modyfikacyjnych (niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania Platformy) w wymiarze 4000 roboczogodzin.
W odniesieniu do argumentów odwołującego, iż okres jaki w unieważnionym
postępowaniu przewidywał zamawiający na przejęcie systemu wynosił 30 dni, zatem
z
amawiający nieprawdziwie twierdzi w uzasadnieniu wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
że
umowa
z nowym wykonawcą musi zostać zawarta na ok. 2 miesiące przed 22.10.2023 r., należy
wskazać, co następuje. Okres wskazany w uzasadnieniu wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia wynosi, po pierwsze, około 2 miesiące, nie zaś dokładnie 2 miesiące. Wynika to
z faktu, że zgodnie z aktualnie obowiązującą umową obejmującą utrzymanie Platformy
e-
Zamówienia, obecny wykonawca na 2 miesiące przed zakończeniem umowy powinien
przygotować Plan zdawczo odbiorczy, który będzie niezbędny do przejęcia usług utrzymania
przez nowego wykonawcę (dowód: wyciąg z umowy na budowę Platformy e-Zamówienia
z dnia 31 marca 2020 r.).
W szczególności, nowy wykonawca musi wykonać następujące czynności przed
rozpoczęciem świadczenia usług utrzymania, tj. przed 22.10.2023 r.:
poczynić ustalenia dotyczące utrzymania ciągłości świadczenia Usług Utrzymania;
przeprowadzić audyt Platformy i Dokumentacji Platformy;
dokonać przeglądu kodu źródłowego;
zweryfikować oraz ustalić zależności Platformy z zewnętrznym oprogramowaniem;
dokonać przeglądu historii świadczonych Usług Utrzymania, listy Oprogramowania
koniecznego do świadczenia Usług Utrzymania, informacji konfiguracyjnych, dokumentacji,
wewnętrznych procedur oraz wszystkich innych podobnych dokumentów i informacji
wykorzystywanych bądź powstałych w trakcie świadczenia Usług Utrzymania przez
obecnego wykonawcę lub odnoszących się do konfiguracji lub kontroli systemów
wyk
orzystywanych do świadczenia Usług Utrzymania;
odbyć spotkania informacyjne dotyczących przekazywania oraz transferu wiedzy
dotyczącej Usług Utrzymania od obecnego wykonawcy;
przygotować rozwiązania zapobiegające przerwom w świadczeniu Usług Utrzymania
lub obniżeniu Poziomu Usług w związku z przejęciem usługi Utrzymania przez inny podmiot;
ustalić szczegóły dotyczące przeszkolenia swojego personelu koniecznego do
realizacji uporządkowanego i skutecznego przejęcia świadczenia Usług Utrzymania z dniem
22.10.2023 r.;
zapewnić zasoby infrastrukturalne w zakresie zapewnienie chmury obliczeniowej i jej
odpowiedniej konfiguracji;
zaplanować i zapewnić niezbędny personel.
Termin wskazany w pkt II.2.3.1.2 i II.2.3.1.3 OPZ unieważnionego postępowania został
określony na 30 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług utrzymania i nie pokrywa się
dokładnie z terminem przygotowania przez dotychczasowego wykonawcę planu zdawczo –
odbiorczego na wypadek, gdyby np. dotychczasowy wykonawca przekazał Plan zdawczo -
odbiorczy z opóźnieniem. Wskazuje na to treść poprzedzającego go pkt II.2.3.1.1 OPZ,
zgodnie z którym: „II.2.3.1.1. Wykonawca na potrzeby płynnego przejęcia i rozpoczęcia
świadczenia Usług Utrzymania otrzyma nie później niż na 30 dni przed rozpoczęciem
utrzymania, przygotowany przez obecnego wykonawcę Plan Zdawczo-Odbiorczy Platformy”.
Nie ma jednak żadnych przeszkód, aby nowy wykonawca zaczął przygotowywać się do
przejęcia systemu wcześniej, w przypadku otrzymania Planu Zdawczo - odbiorczego
niezwłocznie po jego przekazaniu zgodnie z postanowieniami umowy obowiązującej
dotychczasowego wykonawcę.
Zamawiający wskazał, iż powtórzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego
przy założeniu, że procedura wyłonienia wykonawcy będzie trwała minimum 5 miesięcy
spowoduje, że zamawiający nie udzieli zamówienia i nie podpisze umowy z nowym
wykonawcą w odpowiednim czasie, a w konsekwencji od 22 października 2023 r. nie będzie
wykonawcy utrzymującego Platformę e-Zamówienia, jak również nie będzie możliwe
rozpoczęcie prac związanych z wdrożeniem nowych formularzy unijnych oraz niezbędnych
modyfikacji. Doświadczenie nabyte podczas postępowania przeprowadzonego w bieżącym
roku i unieważnionego w maju 2023 r. wskazuje, iż w przypadku postępowania w wyniku
rozstrzygnięcia którego może nastąpić zmiana wykonawcy, szacując czas niezbędny do
przeprowadzenia procedury udzie
lenia zamówienia należy dodatkowo uwzględnić również
ryzyko związane z działaniami dotychczasowego wykonawcy lub innych wykonawców, którzy
mogą korzystać ze środków ochrony prawnej na każdym etapie postępowania (co nastąpiło
podczas ww. unieważnionego postępowania). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że
procedura przyspieszona daje oszczędność jedynie 20 dni na etapie składania ofert, nie
powoduje jednak skrócenia terminów związanych z ewentualnymi postępowaniami
odwoławczymi (które mogłyby wystąpić na każdym etapie postępowania). Czas niezbędny
do wyłonienia wykonawcy zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego przyspieszonego
nadal wynosiłby minimum 5 miesięcy. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia
z
amawiający nie może udzielić przedmiotowego zamówienia również w trybie przetargu
ograniczonego, jak i trybie negocjacji z ogłoszeniem. Procedury udzielania w tych trybach
z uwagi na ich etapowość są znacznie dłuższe niż procedura udzielania zamówienia w trybie
przetargu niegraniczonego.
Zamawiający wskazał, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia spowodowana jest
koniecznością zapewnienia nieprzerwanego działania Platformy w zakresie wszystkich jej
funkcjonalności począwszy od 22.10.2023 r., czyli po zakończeniu obecnie obowiązującej
umowy, w ramach
której zapewnione jest utrzymanie Platformy. Z narzędzi takich jak BZP,
Sprawozdania roczne i Formularz informacji o złożonych ofertach i wnioskach korzysta około
30 tysięcy użytkowników, czyli wszyscy zamawiający udzielający zamówień, natomiast
z pozost
ałych narzędzi służących do obsługi elektronicznego procesu udzielania zamówienia
publicznego oprócz zamawiających korzysta również wielu wykonawców ubiegających się
o zamówienia publiczne i liczba ta stale rośnie. Platforma e-Zamówienia jest narzędziem,
w ramach którego zgodnie z art. 469 pkt. 13 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych wydaje Biuletyn Zamówień Publicznych, w którym zamieszczane są ogłoszenia
przewidziane ustawą Pzp, a zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych określony został zakres informacyjny oraz obowiązek dla
zamawiających
w zakresie wypełniania i trybu przekazywania wybranego ogłoszenia do publikacji, tylko
i wyłącznie w systemie udostępnianym w tym zakresie przez Prezesa UZP. Zatem brak
zapewnienia ciągłości działania BZP od dnia 22.10.2023 r. spowoduje wstrzymanie około
trzydziestu tysiącom zamawiających możliwości wszczynania i prowadzenia postępowań
o ud
zielenie zamówienia publicznego w procedurze krajowej dla usług, dostaw i robót
budowlanych. Ponadto niezbędne jest zapewnienie kluczowej funkcjonalności, tj. budowa
i wdrożenia nowych formularzy ogłoszeń unijnych (eForms) na rządowej Platformie
e-
Zamówienia w ramach usługi eSendera Platformy oraz wykonanie modyfikacji Platformy
e-
Zamówienia niezbędnych do jej prawidłowego funkcjonowania, rozliczanych w ramach
przewidywanej w OPZ liczby godzin (wstępnie oszacowano na 4 tys. dodatkowo płatnych
roboczo/god
zin). Jednocześnie brak zapewnienia działania usług biznesowych bezpłatnej
rządowej Platformy e-Zamówienia będzie miało wpływ na niemożność realizacji przez
zamawiających i wykonawców następujących obowiązków ustawowych:
•
art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w z
akresie publikacji planów postępowań o udzielenie
zamówień;
•
art. 61 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie komunikacji elektronicznej w postępowaniu lub
konkursie;
•
art. 68 ustawy Pzp
w zakresie przekazywania ofert, wniosków o dopuszczenie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie przez wykonawców w
postępowaniach dla których storna internetowa prowadzonego postepowania jest Platforma
e-
Zamówienia;
•
art. 81 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie przekazywania Prezesowi UZP informacji
o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach;
•
art. 82 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie przekazywania Prezesowi UZP rocznego
sprawozdania o udzielonych zamówieniach;
•
art. 1
8 ust. 5 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi w zakresie publikacji ogłoszeń dotyczących zawierania umów koncesji.
Brak zapewnienia działania usług biznesowych Platformy będzie mieć wpływ również na
aspekt ekonomiczno-
społeczny mianowicie:
•
rządowa Platforma e-Zamówienia jest bezpłatnym narzędziem udostępnianym
całemu rynkowi zamówień publicznych, w przypadku braku zapewnienia przez Prezesa UZP
utrzymania tego narzędzia wystąpi konieczność zakupu przez zamawiających rozwiązań
komercyjnych do elektronicznej komunikacji w postępowaniach i pokrycie tego kosztu przez
Skarb Państwa. Koszt taki przy minimalnych założeniach to kwota ok. 200 mln zł rocznie;
•
niedotrzymania zobowiązań wynikających z zawartego z CPPC Porozumienia
o dofinasowanie projektu ze środków UE, w zakresie niedotrzymania trwałości projektu
tj. braku utrzymania Platformy, skutkować będzie nałożeniem na Skarb Państwa korekty
finansowej lub zobligowaniem Skarbu Państwa do zwrotu całości otrzymanego z UE
dofinasowania (kwota przyznanych środków z budżetu UE to 35,2 mln zł);
•
niedostępność Platformy dla uczestników rynku zamówień publicznych, którzy
obecnie korzystają z Platformy spowoduje czasowy (do czasu zapewnienia narzędzia do
obsługi procesu udzielenia zamówienia samodzielnie przez zamawiających) brak możliwości
prowadzenia postępowań unijnych, które stanowią 30% wszystkich udzielanych zamówień
publicznych;
•
przerwanie dostępności Platformy dla uczestników rynku zamówień publicznych,
którzy obecnie z niej korzystają, spowoduje brak możliwości kontynuowania prowadzenia
postępowań krajowych jak i unijnych ze względu na brak możliwości zmiany strony
prowadzonego postępowania w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia
publicznego;
•
brak
możliwości wykonywania nałożonych na zamawiających przepisami prawa
zadań z zakresu zamówień publicznych wynikający z braku możliwości korzystania z
Platformy.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż pilność udzielenia zamówienia tak
naprawdę jeszcze nie powstała, ponieważ zamawiający ma możliwość dokonania zmian w
umowie
z obecnym wykonawcą w zakresie okresu jej trwania m.in. na podstawie przepisów art. 144
ustawy Pzp należy wskazać, że są to dwie różne kwestie i ewentualna zmiana umowy w tym
zakresie
nie ma znaczenia dla oceny wystąpienia pilności udzielenia niniejszego
zamówienia, która występuje obiektywnie już w tym momencie.
Wskazane natomiast uwagi o
dwołującego dotyczącego kręgu podmiotów zaproszonych
przez z
amawiającego do negocjacji wykraczają poza zakres czynności, które mogą być
kwestionowane w odwołaniu skierowanym na czynność wszczęcia postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia.
Reasumując należy zatem uznać, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na konieczność ochrony ważnego interesu
publicznego oraz majątkowego, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem
nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku
zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze
powyższe, w świetle opisanych okoliczności faktycznych sprawy uzasadnione jest przyjęcie,
że zachodzą wszystkie przesłanki zastosowania trybu określone w art. 209 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp. W tym przypadku interes w
udzieleniu zamówienia nie dotyczy wyłącznie
interesu samego zamawiającego, ale przede wszystkim interesu wszystkich zamawiających
korzystających z Platformy e-Zamówienia, prowadzących postępowania w oparciu o ustawę
Prawo zamówień publicznych. Niedopuszczalne jest zakłócenie tego procesu zamawiającym
poprzez brak zapewnienia utrzymania systemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba
Odwoławcza w całości podzieliła stanowisko prezentowane przez zamawiającego, uznając je
za własne. Ponadto Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 209 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności:
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo
przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały
odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 albo nie zostały złożone żadne oferty albo
wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich
niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) zos
tał przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2, w którym nagrodą
było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac
konkursowych;
3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach
b
adawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu
przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub
pokryciu kosztów badań lub rozwoju;
4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można
zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego
lub negocjacji z ogłoszeniem.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający powołał się na przesłankę z punktu 4,
uzasadniając jej zastosowanie w sposób następujący „Procedura negocjacyjna bez
uprzedniej publikacji.
Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej
wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z
warunkami ściśle określonymi w dyrektywie.
Wyjaśnienie:
Pilna potrzeba udzielenia zamówienia wynika z konieczności zapewnienia
nieprzerwanego działania Platformy e-Zamówienia od 22.10.23, czyli po zakończeniu
obecnej umowy. Platforma jest jedynym bezpłatnym narzędziem, które umożliwia
komunikację
elektroniczną
w postępowaniu, oraz narzędziem udostępniającym BZP (jedyny publikator, w którym
zamieszczane są ogłoszenia zgodnie z rozp. MRPiT w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych). Brak ciągłości działania BZP od 22.10.23 spowoduje
wstrzymanie ok 30 tys. zamawiającym możliwości wszczynania i kontynuowania na
Platformie prowadzenia
postępowań. Spowoduje również niedotrzymanie zobowiązań
wynikających
z Porozumienia o dofinansowanie projektu ze śr. UE, w zakresie niedotrzymania trwałości
projektu, tj. braku utrzymania funkcjonalności Platformy w 5-letnim okresie, co skutkować
może nałożeniem na Skarb Państwa obowiązku zwrotu całości lub części otrzymanego z UE
dofinasowania na budowę Platformy. Umowa z nowym wykonawcą musi zostać zawarta na
ok 2 mce przed 22.10.23 (okres potrzebny na przejęcie systemu). Zamawiający wszczął
poprzednie post. dot. tego zam. w trybie przetargu ni
eograniczonego odpowiednio wcześnie,
tj. 17.03.2023, z terminem składania ofert na 18.04.23 (przesuniętym ostatecznie na
23.05.23). Informację o postępowaniu wraz z orientacyjną wartością zam. netto: 11,5 mln zł
opublikowano w BZP 2.03.23 w planie postępowań. Zam. przyjął, że niezbędny czas na
przeprowadzenie post. to ok. 5 mcy (wg danych za 2022 rok średni czas trwania
postępowania w trybie PN-92 dni). Termin wszczęcia post. był skorelowany z działaniami
UPUE, który udostępnia wymagania techniczne i zasoby do budowy eFORMS. Zam. wszczął
post. w dacie gwarantującej, że najnowsza obowiązująca wówczas wersja eForms Software
Development Kit (SDK), w oparciu o którą będą wykonane eFORMS nadal będzie
obowiązująca
w momencie ich odbioru. UPUE nie gwarantuje utrzy
mywania danej wersji SDK dłużej aniżeli
przez 12 mcy. Wersja 1.6 SDK została wydana 14.03.23, zatem gwarantowany czas jej
obowiązywania umożliwiał odbiór rozwiązania opartego na tej wersji i przynajmniej
kilkumiesięczne jej funkcjonowanie na środowisku produkcyjnym, jak również niezbędny
czas na przystosowanie aplikacji do kolejnej wersji. 23.05.23 złożono jedną ofertę z ceną
37880310 zł brutto. Cena oferty dla zamówienia na budowę eForms oraz rozwój
funkcjonalności i usługi utrzymania przewyższa o 34,5% kwotę za jaką utrzymywano i
zbudowano od podstaw całą Platformę (28167000 zł brutto). Zam. nie mógł przewidzieć, że
otrzyma ofertę, która o ponad 23,5 mln zł przewyższy kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zam. uwzględniając ponad 2-
krotny wzrost miesięcznego wynagrodzenia za utrzymanie Platformy w stosunku do
obecnego. Nie można było przewidzieć, że w jedynej ofercie (złożonej przez
dotychczasowego wykonawcę), miesięczne wynagrodzenie za utrzymanie będzie około 10-
krotnie
wyższe,
niż
obecna
kwota
i
ponad
krotnie wyższa od przyjętych szacunków do wyceny. 31.05.23 Zamawiający unieważnił
postępowanie na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Powtórzenie post. w trybie PN to min. 5 mcy.
Procedura przyspieszona daje j
edynie oszczędność 20 dni na etapie składania ofert. Z uwagi
na pilną potrzebę udz. zam. Zam. nie może udzielić go również w trybie przetargu
ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem (zgodnie z danymi za 2022, średni
czas trwania postępowania w trybie PO wynosił 108 dni, a w trybie NO–130 dni). Zachodzą
zatem przesłanki określone w art. 209 ust. 1 pkt 4) Pzp, tj. pilna potrzeba udzielenia
zamówienia
z uwagi na konieczność ochrony ważnego interesu publicznego oraz majątkowego, którego
naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes
może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
zamówienia”.
Nie ulega wątpliwości, iż z treści przepisu art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (ze względu na
pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować
terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji
z ogłoszeniem), bezsprzecznie wynika, że aby zamawiający miał możliwość zastosowania
trybu
zamówienia publicznego negocjacji bez ogłoszenia muszą być spełnione wszystkie
przesłanki określone ww. przepisem, tj.:
występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
- pilna potrzeba udzielenia
zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego,
potrzeby tej wcześniej nie można było przewidzieć,
nie można zachować terminów określonych przez PZP dla przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego, lub
negocjacji z ogłoszeniem.
Analizując poszczególne przesłanki omawianego przepisu, Izba wskazuje, co następuje.
1. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie, stanowi ten typ
zamówienia, który jest krytyczny pod kątem wartości gospodarczej dla większości podmiotów
występujących na rynku zamówień publicznych w Polsce (zarówno zamawiających jak
i wykonawców). Ochrona ważnego interesu publicznego, jakim jest z całą pewnością
zabezpieczenie ciągłości prawidłowego działania platformy zamówieniowej wprost
determinuje konieczność uznania, że w zaistniałej sytuacji bezsprzecznie zachodzi pilna
potrzeba udzielenia zamówienia.
2. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego.
Przy ocenie
spełniania wskazanej przesłanki, konieczne jest obiektywne ustalenie, czy
zamawiający, dokonując szeregu czynności mających za cel udzielenie tego przedmiotu
zamówienia, działał z należytą starannością i w odpowiednich terminach i czy miały one
wpływ na pozytywną ocenę spełnienia tej przesłanki, tj. czy pilna potrzeba nie wynika z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Oczywistym jest, że przy ocenie tego
elementu przesłanki, należy wziąć pod uwagę tylko te okoliczności, które są bezpośrednio
związane
z tym przedmiotem zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma racji
odwołujący, że czynności zamawiającego w nieuzasadniony sposób doprowadziły do
zastosowania trybu niekonkurencyjnego.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający z
odpowiednim wyprzedzeniem wszczął procedurę udzielenia zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego (marzec 2023)
, przewidując, iż zakończy się ono
sukcesem.
Jednakże
w wyniku
dużej liczby pytań (co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert), oraz
ostatecznie w wyniku otrzymania tylko jednej oferty, której cena znacznie przewyższała
możliwości finansowe zamawiającego, postępowanie zostało unieważnione (30 maja 2023).
Zdaniem Izby przekazanie
przez zamawiającego ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex ante (2023/S 122-385860
), w dniu 23 czerwca 2023 roku, nie świadczy o opieszałości
zamawiającego. Wręcz przeciwnie stanowić może podstawę do uznania, iż zamawiający
drobiazgowo przygotowywał się do nowego postępowania, uwzględniając aspekt osiągnięcia
zamierzonego celu
– podpisania umowy. Zamawiający oszacować musiał na nowo aspekt
finansowy
zamówienia, biorąc pod uwagę określone koszty w kontekście zakresu
zamówienia z uwzględnieniem określonych funkcjonalności systemu. Nie sposób zatem
zarzucać zamawiającemu opieszałości w działaniu. Profesjonalnie przygotowane
postępowanie zmniejsza bowiem ryzyko jego unieważnienia. Tym bardziej, że czas
pozostały do zawarcie umowy, z każdym dniem się skraca. Nie może również dziwić, że
zamawiający zamierza udzielić zamówienia bez podziału na jego części.
Zdaniem Izby,
infrastruktura krytyczna związana z działalnością platformy e-Zamówienia,
wymusza wręcz na zamawiającym udzielenie jednego zamówienia, bez podziału na części.
Jak to wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, to w dyspozycji zamawiającego
pozostaje decyzja o podzieleni
u zamówienia na części. Tym samym niejako wymuszanie na
zamawiającym podzielenia zamówienia na części w sytuacji, gdy sposób realizacji
zamówienia jako całości, daje gwarancję jego pełnej obsługi, bez konieczności
koordynowania
wielu podmiotów i jednocześnie minimalizuje ryzyko jego niewłaściwego
realizowania, a zatem prawidłowego działania. Co za tym idzie jedno zamówienie,
realizowane przez 24 miesiące daje pewność stabilności produktu i jego obsługi.
Potrzeby tej wcześniej nie można było przewidzieć.
Jak wynika z powyższego, nie sposób twierdzić, że potrzebę udzielenia zamówienia dało
się wcześniej przewidzieć. Okolicznością bezsporną jest potrzeba udzielenia zamówienia,
gdyż dotychczasowa umowa kończy obowiązywać 22 października 2023 roku. Zamawiający
wykonał szereg czynności, które miały za cel udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego. Nie jest winą zamawiającego, że cena oferty znaczącą przewyższała
możliwości finansowe zamawiającego. Tym samym nie sposób wywodzić, że zamawiający
w taki sposób prowadził czynności, aby móc zastosować tryb niekonkurencyjny. Zbieg
okoliczności, zupełnie obiektywnych i niezależnych od zamawiającego, nie może stanowić
podstawy do twierdzenia
, że zamawiający powinien wszystkie te okoliczności przewidzieć
z odpowiednim wyprzedzeniem (2019 rok)
. W każdym postępowaniu istnieje element ryzyka.
Jednakże nie po to ustawodawca przewidział możliwość zastosowania określonych trybów
udzielania zamówienia publicznego, aby zamawiający nie mógł z nich korzystać. Oczywiście
muszą zostać spełnione określone przesłanki do ich zastosowania.
O
ceniając zatem przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się
zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do
przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć
wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie)
wyst
ąpić.
Nie można zachować terminów określonych przez PZP dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego
lub negocjacji z ogłoszeniem.
Oczywistym jest, że mając doświadczenie z dotychczas prowadzonego postępowania
oraz będąc pod presją czasu zamawiający nie ma możliwości do zastosowania ww. trybów, z
uwagi na terminy jakie obowiązują w przypadku ich zastosowania. Za w pełni zasadne Izba
uznaje
stanowisko zamawiającego związane ze statystykami czasu prowadzenia
postępowania
w branży IT, które uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania w ww. trybach, tym
bardziej, że w trybie wybranym przez zamawiającego również zostają zachowane zasady
uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania. Co prawda ze względu na charakter trybu
negocjacji bez o
głoszenia jest to w pewien sposób ograniczone, ale ogólnie zasady są
zachowane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"