KIO 203/23 POSTANOWIENIE dnia 6 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 203/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  6  lutego  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RISER Sp. z o.o.  

z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa 

Społecznego „Twój Dom” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku 

przy udziale wykonawcy 

Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach 

Górnych 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rac

hunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego – wykonawcy RISER Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie kwoty 18 000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710,  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 203/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  „Twój  Dom”  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę zespołu czterech budynków mieszkalnych 8 

mieszkaniowych przy ul. Gen. L. Okulickiego w Rybniku 

(znak postępowania: PN.3.2022).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

30 września 2022 r. pod numerem nr 2022/S 189-531242. 

W  dniu  23  stycznia  2023  r.  wykonawca 

RISER  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jaworznie 

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  [zarzut  główny]  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  PZP  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  

a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy REMAR pomimo tego, że 

oferta  ta  winna  zostać  odrzucona  (ewentualnie  –  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek 

nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów głównych opisanych pod numerami 2 oraz 3 – 

przedwczesnego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  faktu,  że  wykonawca  REMAR 

winien  zostać  wezwany  do  wyjaśnień  oraz  poprawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych, zgodnie z punktami 4-

8 poniżej); 

2) [zarzut główny] art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c (oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy 

PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy 

REMAR pomimo faktu, że wykonawca REMAR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

w  trybie  art.  128  ust.  1 PZP  z  dnia  7  grudnia  2022  roku  (L.  Dz.  971/2022) 

do uzupełnienia 

Wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego 

(podmiotowego środka dowodowego) nie złożył prawidłowo uzupełnionego Wykazu (zgodnie 

z  wezwaniem  Zamawiającego),  a  przez  to  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu; 

3)  [zarzut  główny]  art.  226  ust.  1 pkt  3  (oraz dodatkowo art.  226 ust.  1 pkt  5)  ustawy  PZP 

poprzez  ich  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  REMAR 

pomimo faktu, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, a to przepisem art. 462 ust. 1 

ustawy  PZP,  który  dopuszcza  powierzenie  podwykonawcy  jedynie  części  zamówienia, 

podczas  gdy  z  oferty  wykonaw

cy  REMAR  (oraz  treści  wyjaśnień  z  dnia  23  listopada  2022 

roku) wynika, że zamierza powierzyć podwykonawcy całość zamówienia, a dodatkowo oferta 

ta jest  niezgodna  z  warunkami zamówienia,  a to postanowieniami rozdziału V  pkt  4 części 

„Zamawiający informuje, że” SWZ oraz pkt 1 i pkt 4 części „Podwykonawstwo” SWZ oraz pkt 

7  Formularza  oferty  (załącznik  nr  1  do  SWZ)  oraz  §  4  ust.  20  i  ust.  21  Wzoru  umowy 

(załącznik  nr  9  do  SWZ),  zgodnie  z  którymi  Zamawiający  dopuszcza  powierzenie 

podwykonawcom wyłącznie części zamówienia (a nie całość zamówienia) 

ewentualnie 

– w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 2) lub zarzutu głównego 

nr 3) (przynajmniej jednego) 

4)  [zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  

a  w  konsekwencji  niewez

wanie  wykonawcy  REMAR  do  poprawienia  treści  Wykazu  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  pomimo  faktu,  że  

z  treści  Wykazu  nie  wynika  jaki  jest  rzeczywisty  okres  doświadczenia  kierownika  budowy 

oraz  kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  jak  również  czy  realizowali  oni  

zamówienia referencyjne przez cały okres realizacji zamówień, a zatem wykonawca REMAR 

nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu  

a z ostrożności  

[zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści 

Wykazu  os

ób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego, 

pomimo  faktu,  że  z  treści  Wykazu  nie  wynika  jaki  jest  rzeczywisty  okres  doświadczenia 

kierownika  budowy  oraz  kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  jak  również  czy 

realizowali  oni  z

amówienia  referencyjne  przez  cały  okres  realizacji  zamówień,  a  zatem 

wykonawca REMAR nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

5)  [zarzut  ewentualny]  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie,  a  w  konse

kwencji  niewezwanie  wykonawcy  REMAR  do  wyjaśnień  treści 

oferty  celem  ustalenia  zakresu,  który  wykonawca  REMAR  ma  zamiar  powierzyć  do 

wykonania  podwykonawcy 

–  podmiotowi  udostępniającemu  zasoby,  pomimo  faktu,  że  

z  oferty  (oraz treści  wyjaśnień  udzielonych  przez  wykonawcę  REMAR  w  dniu  23  listopada 

2022  roku)  wynika 

–  niezgodny  z  przepisami  ustawy  PZP  oraz  SWZ  (warunkami 

zamówienia) – zamiar powierzenia podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) – 

realizacji  całego  zakresu  zamówienia,  czym  Zamawiający  naruszył  zasadę  zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

6)  [zarzut  ewentualny]  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  niewezwanie  wykonawcy  REMAR  do  wyjaśnień  treści 

ofer

ty  celem  ustalenia  zakresu  podwykonawstwa,  który  wykonawca  REMAR  ma  zamiar 

powierzyć do wykonania podmiotom trzecim (nieudostępniającym swoich zasobów), pomimo 

istnienia w tym zakresie sprzeczności w ofercie (sensu largo), czym Zamawiający naruszył 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

7)  [zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  

a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do poprawienia (lub uzupełnienia) treści 

Oświadczenia  o  średniorocznym  zatrudnieniu,  pomimo  faktu,  że  z  treści  Oświadczenia  nie 

wynika  jakie  jest 

średnioroczne  zatrudnienie  osób  na  stanowiskach  fizycznych  (tj.  zgodnie  

z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  ust.  1  pkt  2  lit.  d 

SWZ),  a  zat

em  wykonawca  REMAR  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu 

a z os

trożności 

[zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści 

Oświadczenia  o  średniorocznym  zatrudnieniu,  pomimo  faktu,  że  z  treści  Oświadczenia  nie 

wyn

ika  jakie  jest  średnioroczne  zatrudnienie  osób  na  stanowiskach  fizycznych  (tj.  zgodnie  

z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  ust.  1  pkt  2  lit.  d 

SWZ),  a  zatem  wykonawca  REMAR  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  

w post

ępowaniu; 

8)  [zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  

a  w  konsekwencji  niewezwanie  wykonawcy  REMAR  do  poprawienia  treści  Wykazu  robót 

budowlanych  oraz  przedłożenia  nowych  referencji,  pomimo  faktu,  że  z  treści  referencji 

wynika,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  -  REMAR  R.  G.  nie  nabył  wymaganego  przez 

Zamawiającego  doświadczenia  przy  realizacji  robót  budowlanych  wskazanych  w  treści 

Wykazu, a to przez realizację tych robót w systemie generalnego wykonawstwa (a zatem nie 

samodzielnie  przez  podmiot  REMAR  R.  G.,  a  przynajmniej  nie  samodzielnie  w  zakresie 

wystarczającym  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których 

mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ), a zatem wykonawca REMAR n

ie potwierdził 

spełniania warunków udziału w postępowaniu,  

a z ostrożności  

[zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy REMAR do wyjaśnienia treści 

Wyk

azu robót budowlanych oraz referencji, pomimo faktu, że z treści referencji nie wynika, 

że podmiot udostępniający zasoby - REMAR R. G. nabył wymagane przez Zamawiającego 

doświadczenie  przy  realizacji  robót  budowlanych  wskazanych  w  treści  Wykazu,  a  to  przez 

realizację tych robót w systemie generalnego wykonawstwa (a zatem nie samodzielnie przez 

podmiot  REMAR  R.  G.,  a  przynajmniej  nie  samodzielnie 

w  zakresie  wystarczającym  dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  rozdziale  VIII 

ust.  1  pkt  2  lit.  d  SWZ),  a  zatem  wykonawca  REMAR  nie  potwierdził  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Odwołujący  wniósł  

o: 

1) uwzględnienie odwołania w całości;  

2) przepro

wadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanych 

w treści niniejszego odwołania;  

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

4)  nakazanie 

Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  oferty  wykonawcy 

REMAR;  

5)  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  REMAR  8  ewentualnie  

(w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów głównych oznaczonych nr 2 oraz 

nr  3):  nakazanie  Zam

awiającemu wezwania wykonawcy REMAR do wyjaśnień  treści oferty 

oraz  wyjaśnień  treści  podmiotowych  środków  dowodowych,  jak  również  poprawy 

podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z treścią odwołania;  

6)  nakazanie  Zamawiającemu  –  w  konsekwencji  –  przeprowadzenia  ponownego  badania  

i  oceny  ofert  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  złożonych  przez  wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;  

7) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Izba 

ustaliła, że wykonawca Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach 

Górnych skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  dniu  3  lutego  2023 

r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej 

pismo, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie 

o  wycofaniu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentowania 

Odwołującego. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  wskazuje,  że  na  skutek  cofnięcia  odwołania 

wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 

ust.  1  i  2  oraz  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  treści  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie 

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby 

(art.  520  ust.  2  ustawy  Pzp).  Z  kolei  w  myśl  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

O  kosztach  p

ostępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

w 

wysokości 20 000,00 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..