Sygn. akt: KIO 210/23
WYROK
z 6 lutego 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 6 lutego 2023
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2023 r. przez odwołującego: City Parking
Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
PM3D S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr I lit. a) i b), II i III lit. a) odwołania.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: City Parking Group S.A. z siedzibą
w Grudziądzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..……………………………
Sygn. akt: KIO 210/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie w stałej sprawności
technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r.”,
numer referencyjny: 074/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00512051/01.
23 stycznia 2023 r. wykonawca
City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
I.
art. 239 Pzp przez
przedwczesny wybór oferty wykonawcy PM3D S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy
(dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej w postępowaniu
w sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności istotnych dla oceny,
czy oferta tego wykonawcy nie podlega
ła odrzuceniu, w szczególności w zakresie:
a)
możliwości wystąpienia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, odnoszącej
się do dzierżawy i utrzymania w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia
poboru opłat,
b)
wystąpienia znamion złożenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
c)
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
przez Pr
zystępującego, w szczególności w zakresie realnej możliwości serwisu
urządzeń starszego typu, w których posiadaniu jest Zamawiający, w sytuacji
wykazania
przez Przystępującego doświadczenia wyłącznie w obsłudze
parkomatów nowego typu, które w porównaniu do parkomatów Siemens Sity 5
oraz KZŁ Locomat p700 można uznać za „bezobsługowe”;
II.
art. 224 ust. 1 Pzp, przez
bezpodstawne przyjęcie, że istotna część składowa ceny
w postaci kosztu dzierżawy i utrzymania 1 szt. urządzenia do poboru opłat nie została
określona w sposób rażąco niski i nie budzi wątpliwości, w sytuacji gdy była ona taka
sama jak przyjęta dla zakresu samego utrzymania urządzeń będących w posiadaniu
Zamawiającego i jednocześnie niższa o niemal 80% od wartości szacunkowej
ustalonej
w tej części przez Zamawiającego i niemal 65% od średniej arytmetycznej
cen złożonych ofert, czego skutkiem było zaniechanie wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości ceny oferty,
III.
art. 223 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących:
a)
możliwości złożenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy
cena zaoferowana za zakres obejmujący dzierżawę i utrzymanie w stałej
sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat była równa cenie
za zakres obejmujący wyłącznie samo utrzymanie urządzeń będących
w posiadaniu Zamawiającego,
b)
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
w szczególności w zakresie faktycznej możliwości utrzymania sprawności
urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, gdy z przedstawionych
na wezwanie podmiotowych środków dowodowych wynikało, że doświadczenie
Przystępującego opierało się o urządzenia nowszego typu, dla których nie jest
konieczne
wykonywanie
skomplikowanych
czynności
serwisowych
obligatoryjnych dla parkomatów produkcji KZŁ i Siemens, które posiada
Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) uniewa
żnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
b)
ponowienia procedury badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenia czynności
wyjaśniających względem oferty Przystępującego w postaci:
− wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia istotnej części składowej ceny oferty w postaci kosztu dzierżawy
i utrzymania 1 szt. urządzenia do poboru opłat,
− wezwania w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
prawidłowości określenia ceny oferty w zakresie obejmującym dzierżawę
i utrzymanie urządzeń,
− wezwania w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia
i Projektem umowy.
30 stycznia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że:
„uznaje zarzuty odwołującego się do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 223 i 224 Pzp odnośnie części składowych oferowanej ceny
i wnosi o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego,
wnosi o oddalenia zarzutu odwołującego się do braku po stronie wykonawcy PM3D
S.A.
doświadczenia pozwalającego na realną możliwość serwisowania parkomatów,
będących przedmiotem zamówienia.
W następstwie uznania zarzutów zgodnie z pkt 1 niniejszej odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność wyboru oferty, wezwać wykonawcę
PM3D S.A.
do założenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (możliwość błędu w
obliczeniu ceny) oraz w trybie art. 224 ust. 1 (możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny).
Wszystko to oznac
za uznanie odwołania we wskazanej części i wyczerpuje w tej części
wnioski Odwołującego się”.
6 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym Przystępujący oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego we wskazanym wyżej
zakresie.
W uzasadnieniu
nieuwzględnionych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
Przedmiotem postępowania jest:
usługa utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu
Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w
Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego;
dzierżawa Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów z funkcją poboru
opłat.
Obecnie usługa świadczona jest przez Odwołującego. Sposób świadczenia usługi opisany
został przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz
w Projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ.
Opis przedmiotu zamówienia różnicuje obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania
sprawności urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego i urządzeń, które mają zostać
przez w
ykonawcę wydzierżawione. Obowiązki te z oczywistych względów są różne –
szersze w zakresie urządzeń wydzierżawianych, które muszą zostać do Zamawiającego
dostarczone i w odpowiedni spos
ób zamontowane i dla których Wykonawca musi uruchomić
system nadzoru lub włączyć te parkomaty do systemu obecnie użytkowanego przez
Zamawiającego, a następnie przeprowadzić szkolenie pracowników Zamawiającego w
zakresie obsługi dostarczonego systemu lub integracji z systemem obecnie użytkowanym
przez Zamawiającego.
D
ostarczenie urządzeń do poboru opłat, a następnie utrzymywanie urządzeń, które były
przedmiotem dostawy nie
będzie stanowiło problemu. Serwisowanie i obsługa urządzeń firm
trzecich, nie zawsze
jest możliwa przez każdego Wykonawcę. Z treści złożonych
podmiotowych środków dowodowych wynikało, że Przystępujący opierał się na parkomatach
nowego typu, których obsługa i wymagane czynności serwisowe stanowią katalog znacznie
węższy od stawianego w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Powinno budzić
to poważne wątpliwości co do fizycznej możliwości wykonania zamówienia przez
Przystępującego.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający ma prawo do żądania od wykonawców w trakcie
badania i oceny
ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Mimo, że przepis ten ma
charakter uprawnienia, to jednak podłożem jego istnienia jest obowiązek Zamawiającego
w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania.
W ocenie Odwołującego Przystępujący nie posiada technicznych możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest aktualnie właścicielem 101 sztuk parkomatów
Siemens Sity 5 oraz 101 szt. parkomatów KZŁ Locomat p700. Są to parkomaty starszej
generacji, które wymagają prowadzenia innych czynności serwisowych niż parkomaty nowej
generacji, na których - wedle wiedzy Odwołującego - pracuje Przystępujący.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia
Przystępujący wskazał inwestycję i dołączył referencje oraz umowę, wskazujące,
że wykonawca świadczy serwis parkomatów o modelu Parkeon Strada Evo I oraz Parkeon
Strada Evo II, a więc parkomatów nowszej generacji niż będące w posiadaniu
Zamawiającego. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał, że nie będzie korzystał z
usług podwykonawców, a więc należało przyjąć, że zamierza samodzielnie wykonać cały
zakres zadania.
Przystępujący z uwagi na brak doświadczenia nie będzie jednak w stanie prawidłowo
zrealizować serwis parkomatów starszego typu, które są w posiadaniu Zamawiającego.
Parkomary Siemens nie zostały wyposażone w ładowanie za pomocą solarów, natomiast
parkomaty
KZŁ posiadają solary ale nie doładowują one akumulatorów - jedynie podtrzymują
zasilanie co w efekcie działa tak jakby ich nie było. Powyższe wiąże się z koniecznością
systematycznej wymiany akumulatorów na nowe – naładowane. Natomiast parkomaty
Parkeon, wykorzystywane na inwestycji wskazanej w wykazie usług, wyposażone są w
solary, dzięki którym brak jest konieczności wymiany akumulatorów. Jest to istotna zmiana
zakresu serwisu, względem wymagań które będzie musiał spełnić Wykonawca inwestycji
będącej przedmiotem odwołania. Zamawiający mając takie informacje nie zweryfikował,
czy
Przystępujący dysponuje odpowiednimi umiejętnościami oraz zapleczem technicznym
celem każdorazowego ładowania akumulatorów.
Każdy model parkomatu różni się sposobem wykonywania kolekcji monet. W parkomatach
KZŁ kolekcja monet wykonywana jest przy użyciu logowania się kartą kasjera. W przypadku
parkomatów Siemens kasetka kolekcyjna wymontowywana jest z urządzenia i kolekcja
bilonu odbywa się przez fizyczna wymianę kasetki kolekcyjnej. W przypadku parkomatów
Parkeon, do parkomatu podpinana jest zewnętrzna kaseta kolekcyjna do przedziału skarbca
zamontowanego na stałe w urządzeniu.
Kolejna różnica występuje w zakresie podzespołów poszczególnych parkomatów. Szereg
podzespołów parkomatów KZŁ wymaga specjalistycznej wiedzy odnośnie usterek
m.in.
z uwagi na fakt, że sam producent tych urządzeń zaniechał szeregu napraw/wymian
ze względu na brak dostępności bądź brak części zamiennych. Drukarki producenta
parkomatów KZŁ mają inną budowę niż drukarki Parkeon –model ten nie występuje nawet
w parkomacie Siemens. Dodatkowo selektory jak i szczeliny monet,
mimo że podobne
budową i możliwością wykorzystania ich miedzy sobą – w parkomatach Siemens i KZŁ - to
nie są kompatybilne z parkomatami Parkeon.
Każdy parkomat ma inne technologiczne rozwiązanie logowania się do urządzeń.
W przypadku parkomatów KZŁ logowanie do menu parkomatu odbywa się za pomocą karty
serwisowej. W przypadku parkomatów Siemens również za pomocą karty serwisowej należy
zalogować się do menu, w którym dokonuje się zmian m.in. czasu oraz daty, które ze
względu na brak stałej zdalnej łączności nie są zsynchronizowane, a potrafią się
rozsynchronizować.
Powyższe różnice wskazują, że o ile usługa wskazana literalnie w wykazie usług potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, czego Odwołujący nie kwestionuje, to budzi
wątpliwości co faktycznej możliwości wykonania zamówienia będącego przedmiotem
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Obsługa parkomatów Parkeon
obejmuje znacznie węższy zakres czynności, które muszą zostać manualnie wykonane
przez podmiot je obsługujący. Urządzenia wykorzystywane przez Zamawiającego wymagają
nie tylko znacznie większego zaangażowania, ale również odpowiednej bazy sprzętowej,
która pozwoli m.in. na ładowanie pustych akumulatorów i zapewnienie sprawnej ich wymiany
tak, aby praca urządzeń nie doznawała przestojów.
Z tego względu w ocenie Odwołującego konieczne wydaje się zbadanie w trybie art. 223
ust. 1 Pzp
przez Zamawiającego możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego.
Tryb ten m.i
n. do takich celów został w ustawie uwzględniony. Zaniechanie podjęcia
czynności wyjaśniających może skutkować udzieleniem zamówienia, które nie będzie mogło
zostać zrealizowane zgodnie z jego celem.
W odpowiedzi na odwołanie z 30 stycznia 2023 r. Zamawiający w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał m. in.:
Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Parkomaty są jednym z popularnych i powszechnie używanych w Polsce przykładów biletomatów
automatycznych urządzeń służących do bezobsługowego pobierania opłat za postój pojazdów
na płatnych, wydzielonych parkingach lub w strefach płatnego parkowania.
Opis Przedmiotu Zamówienia, szczegółowo określa wymagania Zamawiającego oraz urządzenia
wymagające stałego utrzymania w sprawności technicznej. Przystępujący, który wykazał,
że posiada doświadczenie w zakresie wymaganym SWZ, składając ofertę oferuje wykonywanie
zamówienia zgodnie z wymogami i potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania przeciwko treści warunków udziału
w postępowaniu, ale z niej nie skorzystał w przysługującym mu, ustawowym terminie co znaczy,
że nie znając wyniku przetargu uznał opis warunku doświadczenia wykonawcy za właściwy.
Spełnienie warunku przez Przystępującego skutkowało wyborem oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz Przystępującego zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
W zakresie zarzutów nr I lit. a) i b), II i III lit. a) odwołania Izba stwierdziła, że spełnione
zostały przesłanki obligujące Izbę do umorzenia postępowania w ich zakresie. Zamawiający
uwzględnił wskazane zarzuty, a Przystępujący nie skorzystał z możliwości wniesienia
sprzeciwu, co do uwzględnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono
na
uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ,
2. oferty
Przystępującego,
dokumentów złożonych przez Przystępującego na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Między stronami nie było sporu, co do faktu, że Przystępujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z treścią SWZ: (Rozdział XVIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu)
Zamawiający ustanowił następujące wymogi dotyczące sposobu wykazania się przez
wykonawców dysponowaniem niezbędnym doświadczeniem na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
ud
ziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
doświadczenia wykonawcy
Wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej jednej usługi świadczonej przez kolejne 6 miesięcy,
w zakresie dotyczącym utrzymania w stałej sprawności technicznej min. 100
parkomatów z funkcją poboru opłat , wykonanej w ramach jednego zamówienia.
W przypadku wskazania usługi (trwającej), należy wskazać część usługi faktycznie
zrealizowanej w celu potwierdzenia spełnienia warunku.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 58
UPZP (np. konsorcjum, spółka cywilna) ww. warunek udziału w postępowaniu
spełniają następująco: przynajmniej jeden z tych wykonawców musi posiadać
doświadczenie
w w/w zakresie, z tym, że wymóg posiadania tego doświadczenia dotyczy
wykonawców zamierzających bezpośrednio realizować zamówienie.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca
może polegać na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach
opisanych
w art. 118
–123 Pzp. (…).
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby
wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmiotam
i albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania
ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby.
W odniesieniu do warunku doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców,
którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (…).
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
posiadanie
przez
wykonawcę
sprzecznych
interesów,
w
szczególności
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia”.
W SWZ brak jest innych
postanowień, z których można wywodzić dodatkowe obowiązki
wykona
wców w zakresie wykazania się zdolnościami technicznymi, doświadczeniem
czy faktycznymi umiejętnościami pracy przy parkomatach, których dotyczy zamówienia.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, że nieuwzględnione przez Zamawiającego
zarzuty odwo
łania są niezasadne.
Źródłem obowiązków wykonawców biorących udział w postępowaniu oprócz przepisów
prawa powszechnie obowiązującego są oczywiście postanowienia SWZ wraz z
załącznikami.
Co za tym idzie nie ma podstawy oczekiwać, że wykonawca wykaże, że dysponuje
określonymi cechami czy zdolnościami w sytuacji, gdy obowiązek takiego wykazania nie
został określony w treści SWZ. Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu
i było to wystarczające do uznania, że dysponuje on niezbędnymi umiejętnościami do
realizacji przedmiotu zamówienia. Rzeczywiste umiejętności wykonawcy podlegać będą
weryfikacji
w toku realizacji przedmiotu zamówienia jeżeli Zamawiający zawrze z nim umowę.
Zamawiający nie mógłby jednak wezwać Przystępującego do wyjaśnień treści oferty w
sposób oczekiwany przez Odwołującego – Przystępujący musiałby wykazać, że spełnia
wymogi, których nie ma w SWZ. Oznaczałoby to w praktyce doprecyzowanie i zmianę treści
specyfikacji warunków zamówienia na etapie po upływie terminu składania ofert, co jest
niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………