Sygn. akt: KIO 22/23
WYROK
z dnia 16 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 stycznia 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 roku przez
wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mielec
przy udziale:
− wykonawcy PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 22/23
po stronie Zamawiaj
ącego,
− wykonawcy Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 22/23
po stronie Zamawiaj
ącego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w części.
Nakazuje
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
naz
wą „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach
domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec
– część I – Wykonanie instalacji
fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców
Gminy Miejski
ej Mielec ” unieważnienie czynności z dnia 23 grudnia 2022 roku tj.:
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
PRO
– ECO spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w przedmiotowym postępowaniu oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach.
Nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach
W zakresie zarzutu 1 z peti
tum odwołania uznaje zarzut za niezasadny.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Gminę Mielec i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców
wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego Gminy Mielec na rzecz wykonawcy FlexiPower
Gro
up spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Kudrowicach
kwotę 12 400 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych
zero groszy) stosunkowo
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 22/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Gmina Miejska Mielec prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia pod nazwą: „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE
w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec
– część I – Wykonanie
instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących
do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2022 roku pod numerem 2022/S 169 - 476526.
W dniu 2 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 poz. 1710; dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty PRO-ECO sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku
jakości do ceny lub kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert oferty FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k.;
2) art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 7 ustawy
przez dokonanie czynności odrzucenia oferty
FlexiPower Group
sp. z o.o. sp.k. pomimo, że:
a.
oferowane urządzenie CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power
od początku spełniało warunek zgodności z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06,
co było wykazane żądanym przedmiotowym środkiem dowodowym – kartą
katalogową, a nadto było wykazywalne na każdym etapie postępowania innymi
właściwymi dokumentami,
b.
załączone w toku złożenia wyjaśnień przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
dokumenty nie stanowiły treści oferty i nie służyły potwierdzeniu zgodności
oferowanych urządzeń z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co wynika wprost
z redakcji wezwania i treści wyjaśnień złożonych odpowiednio przez Zamawiającego
i Odwołującą,
c.
żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie wypełnia
znamion czynów nieuczciwej konkurencji oparty na klauzuli generalnej ani na art. 10
u.z.n.k.,
d.
żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie było
zachowaniem niezgodnym
z ustawą, co czyni ofertę FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. nadającą się poddaniu badaniu ofert i ocenie w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia,
3) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji
w postępowaniu i dokonanie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. w oparciu o bezrefleksyjne przyjęcie argumentacji z pisma PRO-ECO sp. z o.o.
bez umożliwienia złożenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. dodatkowych wyjaśnień
co do stawianych
w nim zarzutów i w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na podstawie fałszywych przesłanek
związanych z rzekomą niezgodnością oferowanych przez FlexiPower Group sp. z
o.o. sp.k. modułów CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2022 r., nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. z dnia 23 grudnia 2022 r.
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie
badania ofert z uwzględnieniem oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.. Odwołujący wniósł
o orzeczenie
na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy, dopuszczenie i przepro
wadzenie dowodów z dokumentów załączonych
do odwo
łania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
zobowiązanie
Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji postępowania
w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na „Poprawa jakości powietrza poprzez
montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec –
część I – Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych
należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”.
Od
wołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
analizowanego postępowania. Wynika to z faktu, że jej oferta jest najkorzystniejsza
w bilansie ceny i pozacenowych kryteriów oferty, a została odrzucona. Utrzymanie w mocy
czynności z dnia 23 grudnia 2022 r. uderza bezpośrednio w interes FlexiPower Group
sp. z o.o. sp.k. Po pierwsze czynność ta uniemożliwia wybór oferty FlexiPower Group
sp. z o.o. sp.k. w niniejszym postępowaniu oraz uniemożliwia zawarcie umowy co wprost
wywołuje szkodę w granicach lucrum cessans.
W uzasadnieniu odwo
łania Odwołujący podał:
Stan faktyczny w
dniu 2 września r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
w przedmiocie „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE
w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec
– część I – Wykonanie
instalacji
fotowoltaicznych
na
terenie
nieruchomości
prywatnych
należących
do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”.
Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu (w aktach postępowania)
W
przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. –
oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. była ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia
stosunku ceny oraz pozacenowych kryteriów oceny.
Dowód: - oferta FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (w aktach postępowania), - informacja
z otwarcia ofert (w aktach postępowania).
W dniu 2 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., którą to czynność następczo unieważnił na skutek wpływu
pisma innego wykonawcy
– Pro-Eco sp. z o.o. W dniu 23 grudnia 2022 r. Zamawiający
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – Pro-Eco sp. z o.o., odrzucając ofertę
FlexiPower Group.
Dowód: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2022 r.
(w aktach postępowania)
Jako podstawa prawna odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zostały
wskazane art. 226 ust. 1 pkt 3,5 i 7 p.z.p.
– wg Zamawiającego oferta FlexiPower Group
sp. z o.o. sp.k. jest niezgodna z przepis
ami ustawy, warunkami zamówienia i została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołująca podał, że Zamawiający żądał dostarczenie przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla paneli
fotowoltaicznych,
karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla inwertera
hybrydowego,
karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla inwertera nie
hybrydowego.
Z
amawiający dokonał oceny, zgodnie z którą karta katalogowa dla paneli PV nie
potwierdzała jednoznacznie czy oferowanego urządzenia spełniają wymagania PN-EN IEC:
Zamawiający w dniu 4 listopada 2022 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakres
ie spełniania wymagań tej normy. Wezwanie zostało sformułowane w następujący
sposób:
O
dwołujący wyjaśnił:
Załączając w ramach tychże wyjaśnień przedstawione przez producenta oświadczenie
w zakresie zgodności z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06 oraz przekazane przezeń
certyfik
aty wydane przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE.
Dowody: -
wezwania z dnia 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania), - wyjaśnienia z
dnia 9 listopada 2022 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania).
O
dwołujący podał, że Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości w przedmiocie
wyjaśnień Wykonawcy.
Dopiero
niezałączone
do
zawiadomienia
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty pismo z wnioskiem o odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. z dnia 6 grudnia 2022 r. wprowadziło Zamawiającego w wątpliwość.
Dowód: - pismo Pro-Eco z dnia 6 grudnia 2022 r. (w aktach postępowania)
Wedle zawiadomienia o odrzuceniu oferty
– głównym powodem wątpliwości Zamawiającego
jest załączony przez Wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. certyfikat zgodności
wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE. Certyfikat w dniu dokonywania
weryfikacji przez Pro-
Eco oraz Zamawiającego nie znajdował się w bazie danych
certyfikatów VDE, a nadto polskie przedstawicielstwo jednostki certyfikującej wskazało,
że certyfikat został anulowany w dniu 31 października 2022 r. oraz że na dzień udzielenia
informacji nie ma ważnego certyfikatu VDE dla produktów Omnis Power oferowanych
w postępowaniu przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Na stronie 4. uzasadnienia
zawiadomie
nia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał dlaczego uznaje oświadczenie
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
– ofertę jako niezgodne z ustawą oraz z warunkami
zamówienia.
Istotnym faktem dla niniejszego stanu faktycznego jest to
w ocenie Odwołującego,
że załączony przez dokument certyfikatu nie był w ogóle wymagany przez Zamawiającego
ani w dokumentach postępowania, ani w samym wezwaniu. W ocenie Wykonawcy
wystarczającym dla wyjaśnienia rozbieżności było oświadczenie Omnis Power, zgodnie
z którym zaproponowany moduł spełnia wszystkie wymagania stawiane w normie PN-EN
IEC 61730-2:2018-06.
Po drugie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. załączając do wyjaśnień
z dnia 9 listopada 2022 r. certyfikat VDE przekazany przez producenta modułów serii
CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power nie
miała świadomości, że przedmiotowy
certyfikat wygasł z uwagi na fakt, że dokument certyfikatu nie zawierał daty wygaśnięcia
określonej na 31 października 2022 r. Po trzecie, w chwili złożenia oferty tj. w dniu 10
października 2022 r. oferowany moduł posiadał ważny certyfikat VDE. Po czwarte, producent
w okresie, który poprzedzał wygaśnięcie certyfikatu podjął czynności zmierzające
do wydania certyfikatu dla urządzenia model OP455M72-P2 w innej jednostce certyfikującej
tj. TUV SUD Product Service GmbH (certyfikat o nr. Z2 117850 0005 Rev.00). Certyfikat
zgodności z normami IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016, IEC 61215-2:2016, IEC-
61730-1:2016 oraz IEC 61730-
2:2016 został wydany w dniu 24 listopada 2022 r. W chwili
powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego tj. w dniu 6 grudnia 2022 r. nieuprawniona
zatem była teza Zamawiającego o tym, że urządzenia są niezgodne z warunkami
zamówienia.
Zamawiający
jednak
nie
skonfrontował
przedmiotowej
informacji
z Wykonawcą, przystając w całości na argumentację innego, konkurencyjnego wykonawcy.
Dowód: - certyfikat Z2 117850 0005 Rev.00
Po piąte, Wykonawca wraz z ofertą przekazał kartę katalogową urządzenia marki Omnis
Power potwierdzającą spełnienie przez moduł wymogi międzynarodowej normy IEC 61730-
2:2016 tj. międzynarodowej normy dotyczącej bezpieczeństwa modułu fotowoltaicznego
równoważnej Polskiej Normie PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Polska norma PN-EN IEC
06, w całości inkorporuje postanowienia normy IEC 61730-2:2016,
a co za tym idzie posiadanie przez
moduły OP455M72-P2. Normy te są wobec powyższego
normami równoważnymi. Załączając oświadczenie Omnis Power oraz certyfikat VDE
do wyjaśnień z dnia 9 listopada 2022 r. Wykonawca – zgodnie zresztą z wolą
Zamawiającego nie udowadniał tego, że oferowany moduł posiada aktualny certyfikat
zgodności z normą IEC 61730-2:2016 tylko równoważność normy PN-EN IEC 61730-
2:2018-06 oraz IEC 61730-2:2016.
Pierwotny błąd Zamawiającego polegający na uznaniu, że karta katalogowa nie zawiera
informacji o posiadaniu
przez moduł zgodności z żądaną normą i skierowanie w tym zakresie
wezwań oraz bezrefleksyjne przyjęcie za własne argumentacji innego konkurującego
wykonawcy doprowadziły Zamawiającego do błędnego przeświadczenia o tym, że:
- Wykonawca FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.k. nie wykazał, aby oferta była zgodna
z warunkami zamówienia i ustawą, - Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego
posługując się certyfikatem, nie mając do tego uprawnienia. Podczas gdy warunki zgodności
oferty z warunkami zamówienia były od początku potwierdzone kartą katalogową, a nadto
złożonym na wezwanie wyjaśnieniem producenta, zaś certyfikat załączony służył wykazaniu
innego niż zdekodowany błędnie przez Zamawiającego i Pro-Eco faktu.
T
ezy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ustawą, a także że jej złożenie jest
przejawem czynu nieuczciwej konkurencji są błędne, zaś odrzucenie oferty FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. oraz wybór oferty Pro-Eco sp. z o.o. stanowią czynności niezgodne z
ustawą.
U
zasadnienie zarzutów odwołania
Z punktu widzenia przyjętej podstawy odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty
kon
ieczne jest, ażeby Zamawiający, który z takiego uprawnienia korzysta, wskazał na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
Odwołująca zarzucił, że de facto nie istnieje jakakolwiek niezgodność
z
przedstawionymi warunkami zamówienia. Oferowany moduł CORTEX P2, model
OP455M72-
P2 Omnis Power był – zarówno w chwili składania oferty, jak i przez cały okres
postępowania, a także w chwili zawiadomienia o odrzuceniu zgodny z normą równoważną
do PN-EN IEC 61730-2:2018-
06. Wykazane to zostało z chwilą złożenia oferty kartą
katalo
gową i w ocenie Odwołującego nie wymagało dalszej analizy. Przyjmując jednak
koni
eczność odniesienia się do czynności, które Zamawiający w toku postępowania podjął
i uznając, że Zamawiający wymagał certyfikatu określonego w art. 105 ust. 1 ustawy, to sam
fakt, że z upływem czasu w toku postępowania zmieniały się możliwości udowodnienia tejże
zgodności (pierwotnie za pośrednictwem certyfikatu VDE, następnie od 31 października
2022 r za pomocą środków dowodowych określonych w art. 105 ust. 4 ustawy,
a od 24 listopada 2022 r. certyfikatem nr Z2 117850 0005 Rev. 00) nie oznacza jeszcze,
że na jakimkolwiek etapie postępowania urządzenia oferowane przez Odwołującego
przestały być zgodne z warunkami zamówienia. Błędnym w ocenie Wykonawcy było
nieskonfrontowanie zarzutów PRO-ECO sp. z o.o. z faktyczną zdolnością Odwołującego
do wykazania zgodności urządzeń z SWZ.
Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty wskazanej jako art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
czyl
i sytuacji, w której oferta miałaby zostać złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy,
że Zamawiający wywodzi rzeczony czyn nieuczciwej konkurencji z faktu złożenia certyfikatu
VDE.
Podkreślenia wymaga, że służył on jedynie wyjaśnieniu nie tego, że oferowany moduł
posiada aktualny certyf
ikat zgodności z normą IEC 61730-2:2016 tylko wyjaśnieniu
równoważności normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06 oraz IEC 61730-2:2016. Wskazuje na
to za
równo redakcja wezwania : „Na karcie katalogowej paneli fotowoltaicznych brak
informacji o spełnieniu normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Urządzenia spełniają normę,
ale wersję normy z 2016 roku. Karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu” oraz redakcja
wyja
śnień: „W odniesieniu do punktu 2. wezwania, Wykonawca wyjaśnia, że zaoferowany
moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa
nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie spełnienia
powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające
powyższe stanowisko.”.
Wszelkie wymagane przez
Zamawiającego parametry dla urządzenia oferowanego
przez
Odwołującego miały zostać przedstawione w ramach karty katalogowej
nieuzupełnialnej w toku postępowania, czego zresztą Wykonawca nie kwestionował. Przede
wszystkim złożony certyfikat VDE nie był elementem oferty, a jedynie elementem wyjaśnień.
Wydaje się, że błędna jest wykładnia rozszerzająca w zakresie pojęcia oferty, jeżeli element
wyjaśnień nie wprowadza jakiejkolwiek odmienności do treści oświadczenia woli wykonawcy.
Certyfikat nie był bowiem przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym
w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie ma także mowy o tym, aby zachowanie
polegające na wyjaśnieniu równoważności norm i wykazaniu warunków tej równoważności
w celu wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego wyczerpywało znamiona jakiegokolwiek
czynu nieuczciwej konk
urencji. Ażeby doszło bowiem do takiej sytuacji urządzenie CORTEX
P2, model OP455M72-
P2 Omnis Power musiałoby nie spełniać warunków normy, którą
wskazuje Zamawiający w warunkach zamówienia. To zaś – jak wskazano już wcześniej –
wynikało z treści karty katalogowej, a także było wykazywalne na każdym etapie
postępowania (pierwotnie za pośrednictwem certyfikatu VDE, następnie od 31 października
2022 r za pomocą środków dowodowych określonych w art. 105 ust. 4 ustawy,
a od 24 listopada 2022 r. certyfikatem nr Z2 117850 0005 Rev. 00) i na każdym etapie
postępowania Zamawiający mógł uzyskać zgodne z ustawą dokumenty potwierdzające
te okoliczności z warunkami zamówienia.
Zarzut tego, że oferta jest wynikiem dokonania czynu nieuczciwej konkurencji jest całkowicie
błędny, gdyż FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie tylko nie oznaczyła towarów lub usług
albo jego braku, które mogło wprowadzić Gminę Mielec lub beneficjentów programu w błąd
co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotn
ych cech towarów albo usług, a także
nie zataiła jakiegokolwiek ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Ponadto
Wykonawca nie wykorz
ystał certyfikatu w celu potwierdzenia posiadania przez produkt
jakiejkolwiek cechy wynikającej z treści certyfikatu w ogólności, a nadto szczegółowo, która
okazałaby się cechą, której oferowany produkt nie posiada.
Odnosząc się do ogólnie sformułowanej przesłanki odrzucenia z naruszeniem ustawy
podkreślenia wymaga nadto, że to bierność Zamawiającego w próbie ustalenia okoliczności
faktycznych związanych z wnioskiem o odrzucenie Pro-Eco sp. z o.o. (nota bene
nieprzedstawionym wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty),
spowodowała fakt wywiedzenia daleko idących i nieprawidłowych wniosków dotyczących
właściwej oferty FlexiPower sp. z o.o. sp.k. i ekstrapolowanie tych wniosków na ewentualne
skutki, gdyby naruszenia okazały się prawdziwe.
Kon
sekwencją powyższych okoliczności jest fakt, że oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, co czyni w konsekwencji niezgodną z ustawą czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego jako dokonaną z naruszeniem
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z ud
ziałem Stron na podstawie
zebranego m
ateriału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2023 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
O
dwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Do
postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie dwóch wykonawców tj.
PRO - ECO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oraz wykonawca
Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca
„PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni jak
również wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie nie stawili
się osobiście na posiedzeniu z udziałem stron, prawidłowo
zawiadomieni o terminie posiedzenia w dniu 9 stycznia 2023 roku, co
każdy z nich
potwierdził (w aktach sprawy) Niestawiennictwo strony lub uczestnika postepowania
prawidłowo zawiadomionego o terminie posiedzenie, zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy,
nie wstrzymuje rozpoznania sprawy.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba
uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez PRO - ECO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku – „Odpowiedź
na odwołanie”.
Izba
uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 11
stycznia 2023 roku
– Odpowiedź na odwołanie. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i
załączone do ww. pisma.
Izba dopu
ściła dowody załączone do Odwołania - certyfikat.
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia po zmianach (dalej: SWZ), w Rozdziale VII.
PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE Zamawiający wymagał dla Części I:
1. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki
dowodowe, potwi
erdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań co do przedmiotu
zamówienia określonych przez Zamawiającego:
1) Dla części I:
kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta; celem
wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla paneli fotowoltaicznych
(modułów), opisanych w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ,
załącznik nr 1), w tabeli 2 (wiersze 1 do 14, z wyłączeniem flash testu). Wskazany środek
dowodowy odnosi się do kryteriów oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu;
kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta celem
wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika)
hybrydowego, opisanych
w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ,
załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10);
kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta celem
wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika) nie
hybrydowego ,opisanych w dokume
ncie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ,
załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10).
W Rozdziale XV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA
FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW Zamawijaacy
podał między innymi:
1. W
ykonawca w ramach każdej z części zamówienia może złożyć tylko jedną ofertę.
2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do IDW w
zakresie części, na które Wykonawca składa ofertę. Wraz z ofertą Wykonawca jest
zobowiązany złożyć:
) Oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XI ust. 1 pkt 1 i 2 IDW;
2) zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie, o których mowa w Rozdziale XII IDW
(jeżeli dotyczy);
3) oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni Wykonawcy, o
którym mowa w Rozdziale XIII ust. 3 IDW (jeżeli dotyczy);
4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa
(jeżeli dotyczy).
W Rozdziale
XX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Zamawiający podał kryteria oceny ofert oraz
wskazał podstawy do ich oceny, między innymi podając:
Część 1
1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, stosując następujące kryteria:
Lp.
Kryterium
Waga
Liczba punktów
Cena brutto
Współczynnik
temperaturowy
Pmax
modułu fotowoltaicznego
Liczba
bezpłatnych
przeglądów
instalacji
fotowoltaicznych
(poza
przeglądami
wymaganymi
przez
producenta)
RAZEM
…)
2) kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax modułu fotowoltaicznego”
a) waga kryterium 20%,
b) oferta otrzyma za wskazaną wartość współczynnika:
minus 0,39 %/oC do minus 0,38 %/ oC - 0 pkt,
minus 0,38 %/oC do minus 0,36 %/ oC - 10 pkt,
minus 0,36 %/ o
C i więcej - 20 pkt.
Informacja dodatkowa: W przypadku zaoferowania modułu o współczynniku równym minus
0,38%/oC Wykonawca otrzyma 10 pk
t., w przypadku zaoferowania modułu o współczynniku
równym minus 0,36%/oC Wykonawca otrzyma 20 pkt.
WAŻNE: Wartość współczynnika z kryterium 2 oferowanego przez Oferenta musi
potwierdzać karta katalogowa załączona do oferty zgodnie z zapisami Rozdziału VII ust. 1
pkt 1 tiret pierwszy SWZ. Dokument ten nie podlega uzupełniniu. Nie dołączenie dokumentu
do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
…)
Zgodnie z
załącznikiem do SWZ -
Tabela 2. Wymagania minimum stawiane modułowi fotowoltaicznemu o mocy min. 330 Wp:
Tabela 2. Wymagania
minimum stawiane
modułowi
fotowoltaicznemu o
mocy min. 330 Wp:
Lp.
Nazwa parametru
Wartość
Sposób weryfikacji
Moc modułu
Nie mniejsza niż 330 W
(w warunkach STC -
standardowe warunki
testu: natężenie
nasłonecznienia 1000
W/m2, temperatura
ogniwa 25°C i liczba
masowa atmosfery AM
1,5) potwierdzone w
sprawozdaniu z badań
wykonanym przez
niezależną od producenta
jednostkę.
Karta katalogowa
Do każdego modułu musi
być dołączony raport z
flash testu zawierający nr
seryjny modułu oraz
potwierdzający jego
parametry zgodne z
podanymi w tych
wytycznych – na etapie
realizacji)
Typ ogniw
monokrystaliczne
Karta katalogowa
Sprawność modułu
Nie mniejsza niż 19,4 %
Karta katalogowa
Współczynnik
temperaturowy Pmax
max: - 0,39%/
o
C
Karta katalogowa
Dopuszczalny prąd
wsteczny
Nie mniej niż 15 A
Karta katalogowa
Rama
Aluminiowa, o grubości
minimum 35 mm
Karta katalogowa
Możliwość współpracy z
falownikami
beztransformatorowymi
Tak
Karta katalogowa lub
deklaracja producenta
Flash test na żądanie
zamawiającego po
wykonanej instalacji
Wymagany dla każdego
modułu
Dokumentacja
dostarczona przez
producenta modułów
PV
Szkło przednie z
powłoką antyrefleksyjną
i hartowaną
Tak
Karta katalogowa lub
deklaracja producenta
Wytrzymałość
mechaniczna
Nie mniejsza niż 5400
Pa
Karta katalogowa
Wymagane normy lub
równoważne
PN-EN IEC 61730-
2:2018-06 - wersja
angielska lub
równoważna
PN-EN IEC 61215-1-
3:2021-11 - wersja
angielska lub
równoważna
PN-EN 62716: 2014-02
lub równoważna
Karta katalogowa
Maksymalny spadek
mocy po pierwszym roku
pracy
Nie większy niż 3%
Karta katalogowa lub
deklaracja producenta
Gwarancja na wady
ukryte
Nie mniej niż 12 lat
Karta katalogowa lub
deklaracja producenta
Gwarancja na moc
Nie krótsza niż 25 lat,
80% po 25 latach
Karta katalogowa lub
deklaracja producenta
We Wzorze umowy
– Załącznik do SWZ dla Części I Zamawiający podał:
§11 MATERIAŁY I URZĄDZENIA
…)
5. Wykonawca kompletu
je dokumenty na bieżąco w tym: aprobaty techniczne, certyfikaty na
znak bezpieczeństwa, deklaracje zgodności, protokoły sprawdzeń i badań technicznych
wymagane odpowiednimi przepisami, instrukcje obsługi, konserwacji i eksploatacji
zastosowanych wyrobów i przekazuje Zamawiającemu najpóźniej przy pisemnym
powiadom
ieniu o gotowości do odbioru częściowego/końcowego dostawy i montażu, o
którym mowa w § 13 ust. 8 umowy.
§13 ODBIÓR USŁUG, DOSTAW I PRAC MONTAŻOWYCH
…)
16. Podczas odbioru częściowego/końcowego instalacji Wykonawca zobowiązany jest
każdorazowo przekazać osobie dokonującej odbioru po stronie Zamawiającego (w tym
inspektorowi nadzoru), za pokwitowaniem segregator/skoroszyt (format A4) obejmujący
dokumentację powykonawczą, zawierającą:
1) dokumentację powykonawczą (przy czym zawartość dokumentacji powykonawczej
Wykonawca ustali z Inspektorem Nadzoru),
2) dokumentację techniczno-ruchową zamontowanych urządzeń,
3) karty katalogowe, atesty, certyfikaty, aprobaty techniczne dla zastosowanych urządzeń
i materiałów, urządzeń i materiałów,,
4) karty gwarancyjn
e producenta na zastosowane urządzenia,
5) protokoły z wykonanych badań, prób i pomiarów,
6) opinię kierownika prac montażowych branży konstrukcyjno-budowlanej, stwierdzającą, że
dach zniesie obciążenie panelami fotowoltaicznymi;
7) wymagane prawem oświadczenia;
8) oświadczenie kierownika prac montażowych o zgodności wykonania prac z dokumentacją
projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami;
9) oświadczenie Beneficjenta o przeprowadzonym instruktażu;
10) dokumenty potwierdzające zgłoszenie wszystkich mikroinstalacji do sieci OSD;
11) instrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej:
a) informację o podmiotach finansujących i realizujących Projekt, zgodnie z aktualnym
Podręcznikiem wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 w
zakresie informacji i promocji;
b) instrukcję obsługi zainstalowanych urządzeń;
c) opis lokalizacji wykonanych prac montażowych (adres, numer działki);
d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości;
e) informacje o okresach gwarancyjnych na poszczeg
ólne urządzenia i prace montażowe
oraz terminach przeglądów gwarancyjnych;
f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji i rękojmi;
g) numery telefo
nów i adresy e-mail, pod które należy zgłaszać awarie, usterki lub wady oraz
uzyskać konsultacje.
12) spis przekazanych dokumentów.
Wykonawca FlexiPower Gro
up spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (dalej: FlexiPower lub Odwołujacy) złożył ofertę,
oraz
załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, której objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2022 roku poinformował Odwołującego, że:
W nawiązaniu do Państwa oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 7 października 2022 r.,
inform
uję iż Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dowodów na
poparcie sk
uteczności takiego zastrzeżenia oraz przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2022 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień między innymi w zakresie (z pisma skierowanego do Odwołującego):
Zamawiający — Gmina Miejska Mielec, działając na podstawie artykułu 128 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - dalej zwaną ustawą Pzp,
wzywa
Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków
dowodowych.
…)
2. Na karcie katalogowej paneli fotow
oltaicznych brak informacji o spełnieniu normy
PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Urz
ądzenie spełnia normę, ale wersję normy z 2016
rok
u. Karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu.
Pismem z dnia 9 listopada 2022 roku
Odwołujący złożył miedzy innymi następujące
wyjaśnienia:
W odniesieniu do punktu 2. wezwania, Wykonawca wyjaśnia, że zaoferowany moduł spełnia
wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta
katalogowa nie została pod tym
kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie spełnienia powyższej normy,
producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające powyższe stanowisko.
W odniesieniu do punktu
dotyczącego wszystkich części postepowania w sprawie podpisów
widniejących na przedłożonych dokumentach Wykonawca oświadcza, że wszystkie podpisy
zostały złożone przez producentów bądź przez dystrybutorów oferowanych urządzeń.
Do
pisma zostały załączone również następujące dokumenty:
Załączniki:
1) Oświadczenie producenta modułów PV Omnis Power ENG
2) Oświadczenie producenta modułów PV Omnis Power PL
3) Tłumaczenie oświadczenia producenta modułów PV Omnis Power z dnia. 07.10.2022r.
4) Certyfikat IEC 61730-2:2018-06 ORG
5) Certyfikat IEC 61730-2:2018-06 PL
6) Karta katalogowa-
kolektor słoneczny
7) Karta katalogowa
– zbiorniki pompy ciepła
8) Oświadczenie – kotły
9) Oświadczenie – zbiorniki
10) Oświadczenie – pompy ciepła
Pismem z dnia 23 grudnia 2022 roku
Zamawiający przekazał informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego:
Zamawiający — Gmina — Urząd Miejski Mielec działając na podstawie artykułu 253 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - dalej zwaną ustawą
PZP -
informuje, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w
trybie przetargu nieogranic
zonego, pn. Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji
OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec
— część I - Wykonanie
instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców
Gminy Miejskiej Mielec dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po dokonaniu oceny ofert za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez:
PRO - ECO sp. z o.o.
Al. Zwycięstwa 245/7
81-525 Gdynia
za cenę ofertową 7 284 631 70 zł brutto.
…)
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.:
Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3),5) i 7) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
oraz została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał aby wykonawcy, w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania co do przedmiotu zamówienia
określone przez Zamawiającego w SWZ, złożyli wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe.
W ramach części I postępowania Zamawiający wskazał, że przedmiotowym środkiem
do
wodowym są:
karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja producenta;
potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla paneli fotowoltaicznych (modułów),
opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w
tabeli 2 (wiersze 1 do 1
4, z wyłączeniem flash testu);
karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja producenta
potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla inwertera (falownika) hybrydowego,
opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w
tabeli 3 (wiersze 1 do 10); karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja
producenta potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla inwertera (falownika)
niehybrydowego, opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ,
załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10).
Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wraz z ofertą złożył m.in. kartę katalogową
dla paneli fotowoltaicznych jednak w ocenie Zamawiającego złożona karta katalogowa nie
potwierdzała jednoznacznie czy oferowane urządzenia spełniają wymagania normy PN-EN
IEC: 61730-2:2018-
06, dlatego Zamawiający w dniu 4 listopada 2022 r. wezwał Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca oświadczył, że „zaoferowany moduł [fotowoltaiczny] spełnia wymagane normy
PN-EN IEC 61730-2:2018-
06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana
przez producenta.” Na potwierdzenie oświadczenia Wykonawca dołączył odpowiednie
oświadczenie producenta w tym zakresie oraz dokument pn. Certyfikat zgodności Nr
40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech na
zlecenie producenta urządzeń. Zamawiający działając w przekonaniu, że przedstawione
przez Wy
konawcę dokumenty są aktualne uznał, że w sposób należyty potwierdzają
spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów określonych w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w konsekwencji, po dokonaniu weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie
podmiotowych środków dowodowych, w dniu 2 grudnia 2022 r. dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
W dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający otrzymał od innego uczestnika przedmiotowego
postępowania wniosek o m.in. odrzucenie oferty Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k. ze względu na wskazane w piśmie nieprawidłowości w ofercie. W ocenie
Zamawiającego spośród podniesionych przez uczestnika postępowania argumentów istotny
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest argument dotyczący załączonego
przez
Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. do wyjaśnień z dnia 9 listopada 2022 r.
Certyfikatu zgodności wystawionego przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE. Uczestnik
postępowania w swoim wystąpieniu zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowy certyfikat nie
jest dostępny do wglądu na stronie wyszukiwarki certyfikatów Instytutu Badań i Certyfikacji
VDE. Zamawiający na podstawie informacji uczestnika postępowania oraz stwierdzając, że
przedstawiony dokument nie jest kompletny (zawiera 2 z 3 stron) powziął wątpliwość na
temat autenty
czności przedstawionego certyfikatu i dokonał rozszerzonej weryfikacji
dokumentu, kierując zapytanie na temat autentyczności dokumentu zarówno do
przedstawiciela w Polsce Instytutu Badań i Certyfikacji VDE oraz do centrali Instytutu w
Niemczech. W odpowiedzi Zamawia
jący uzyskał od polskiego przedstawicielstwa Instytutu
informację zgodnie, z którą przedstawiony przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k. „certyfikat na znak VDE Nr 40053657 (zezwolenie poboczne — zwane certyfikatem
typu B) został anulowany dnia 31 października 2022 r. l...] obecnie nie ma ważnego
certyfikatu VDE dla tych produktów [oferowanych przez Wykonawcę] na naszej stronie
internetowej [stronie Instytutu Badań i Certyfikacji VDE].” Ponadto Instytut oświadczył, że
„wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu wyrobów po dacie wykreślenia (bez ważnego
certyfikatu) ze znakiem VDE jest nadużyciem znaku.” Brak ważności certyfikatu potwierdza
także informacja przekazana przez centralę Instytutu zgodnie z którą jeśli certyfikatu nie
można znaleźć na stronie internetowej produktów przetestowanych przez Instytut VDE,
oznacza to, że certyfikat stracił ważność. Powyższe oznacza, że Wykonawca FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp.k. składając Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 9 listopada 2022 r.
posłużył się nieważnym dokumentem (załączony przez Wykonawcę certyfikat stracił
ważność w dniu 31 października 2022 r.)
Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w
doku
mentach zamówienia i zgodność ta musi zostać zachowana przez cały okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez treść oferty należy w pierwszej
kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w
szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. „Treść oferty” to treść zobowiązania
wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu
oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. W wyroku
z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1414/13) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż na
całość oferty składają się również dokumenty załączone do formularza, a zatem powinny być
badane łącznie — gdy częścią oferty są nie tylko wypełnione przez wykonawcę tabele ale i
dodatkowe opisy, foldery, karty katalogowe i inne «gotowe» informacje producentów i
dystrybutorów, oferta taka jest całością i należy ją badać jako całość. Analogicznie,
dokumenty składane przez wykonawców wraz z wyjaśnieniem treści oferty a mające
potwierdzić jej zgodność z wymaganiami zamawiającego także stanowią treść oferty.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP warunki zamówienia to warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty
zaw
artej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ (Rozdział III Opis
przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1, str. 16), że oferowany panel fotowoltaiczny powinien
m.in. spełniać parametry normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06 - wersja angielska lub
równoważnej. Również w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podkreślił, że
urządzenia, które zostaną zastosowane w projekcie będą posiadać ważne certyfikaty lub
deklaracje zgodności z obowiązującymi normami (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia,
załącznik nr 1, str. 25). Podkreślenia wymaga także obowiązek, w przypadku paneli
fotowoltaicznych sprzedawanych na rynkach UE, wynikający z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, aby urządzenia te spełniały wymagania dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu
elektr
ycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięć (tzw.
Dyrektywa niskonapięciowa). Potwierdzeniem spełniania tego wymogu jest oznaczenie
produktu znakiem CE, przez co producent zapewnia, że produkt został wprowadzony do
obrotu zgodnie z
przepisami prawa, spełnia normy jakości i bezpieczeństwa. Tym samym
wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązali się do
zrealizowania przedmiotu umowy przy użyciu urządzeń, które spełniają powyższe
wymagania.
Wykonawca FlexiPower Gro
up Sp. z o.o. Sp.k. zgodnie ze złożoną ofertą zaproponował
Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu paneli fotowoltaicznych CORTEX
produkowanych przez firmę Omnis Power. W treści oferty Wykonawca oświadczył, że oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją
warunków zamówienia i jej załączników oraz, że zapoznał się z SWZ i zmianami do SWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanych określonymi w ich
postanowieniami i zasadami postępowania. Tym samym Wykonawca potwierdził że
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu modułów
fotowoltaicznych oznakowanych znakiem CE oraz zgodnych m.in. z normą PN-EN IEC
06, posiadających ważny certyfikat lub deklarację zgodności. W świetle
przedstawionych późniejszych wyjaśnień Wykonawcy i ustaleń Zamawiającego dotyczących
załączonego do wyjaśnień dokumentu, deklaracja Wykonawcy zawarta w ofercie nie
znajduje potwierdzenia i wprowadziła Zamawiającego w błąd. Całokształt informacji jakimi
dysponuje obecnie Zamawiający potwierdza, że oferowane przez Wykonawcę moduły
fotowoltaiczne w trakcie trwania postępowania utraciły miano urządzeń certyfikowanych na
zgodność z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Ponadto, w treści załączonego przez
W
ykonawcę certyfikatu zostało zawarte następujące zastrzeżenie: „Ten numer
identyfikacyjny symbolu aprobaty [certyfikat zgodności] stanowi podstawę deklaracji
zgodności WE i oznakowania CE przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
i poświadcza zgodność z podstawowymi wymogami ochrony Dyrektywa niskonapięciowa
WE 2014/35/UE. ” Zestawiając powyższe zastrzeżenie z informacją przekazaną przez
Instytut Badań i Certyfikacji VDE na temat utraty ważności certyfikatu zgodności
przedstawionego przez Wyko
nawcę z dniem 31 października 2022 r. Zamawiający uznał, że
oferowany przez Wykonawcę produkt w trakcie prowadzonego postępowania stracił także
gwarancję spełniania warunków w zakresie bezpieczeństwa i jakości, które gwarantuje
oznakowanie CE. Powyższe okoliczności potwierdzają zatem, że oferowane przez
Wykonawcę urządzenia nie spełniają wszystkich warunków wynikających wprost z opisu
przedmiotu zamówienia oraz z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Oferta
Wykonawcy jest tym samym niezgodna z wymagan
iami Zamawiającego określonymi w
dokumentach zamówienia.
Na Zamawiającym jako prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ciąży obowiązek stworzenia na gruncie postępowania ram dla uczciwego konkurowania
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowania wykonawców do
uczciwego konkurowania o wybór ich oferty. W ramach tego obowiązku Zamawiający jest
zobowiązany badać każdą czynność wykonawców w postępowaniu przez pryzmat także
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.), a w
przypadku uznania danej czynności wykonawcy za naruszającą podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych, dokonać czynności odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konku
rencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. „Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na
gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji,
umożliwiającą na jej podstawie
uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n.
u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające
konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z
prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes
innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża.”
Aby doszło do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest zatem kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek: po pierwsze — działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z
działalnością gospodarczą, po drugie — czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami, a po trzecie
— działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta lub naruszać go.
Stypizowane c
zynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z powołaną powyżej ustawą jest takie
oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji
lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.). „ Wprowadzenie w
błąd polega na wywoływaniu lub jedynie na samej możliwości wywołania wśród przeciętnych
klientów mylnego przekonania co do istotnych cech towaru lub usługi. Innymi słowy,
wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą sugeruje, iż dany
towar lub usługa posiada określone cechy lub właściwości (np. pochodzi z określonego
Na podstawie klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. orzecznictwo i doktryna uzupełniają katalog stypizowanych czynów o inne czyny
nienazwane wyczerpujące także przesłanki zawarte w powołanym powyżej przepisie.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny ważnym dopełnieniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom
rynkowym (dalej u.p.n.p.r.),
będąca implementacją dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych
praktykach handlowych. Zgodnie z art. 7 u.p.n.p.r. przejawami nieuczciwych praktyk
rynkowych w każdych okolicznościach są m.in. posługiwanie się certyfikatem. znakiem
jakości lub równorzędnym oznaczeniem, nie mając do tego uprawnienia (art. 7 pkt 2
u.p.n.p.r.). „Katalog nieuczciwych praktyk rynkowych z ustawy o przeciwdziałaniu
nieuczciwym praktykom rynkowym jest znacznie dłuższy i bardziej kazuistyczny od katalogu
czynów nieuczciwej konkurencji z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Prze
dsiębiorca może sięgnąć po katalog z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym absolutnie zakazanych nieuczciwych praktyk rynkowych z roszczeniem
z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji twierdząc, że nieuczciwa praktyka rynkowa
oczywiście mieści się w definicji czynu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z
prawem. Przedsiębiorca nie musi zbytnio martwić się kolejną przesłanką alternatywy łącznej
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przypadku nieuczciwych praktyk rynkowych z
art. 7, art. 9 i art. 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, sq one z
mocy prawa uznawane za zagražajqce interesom klientów, brak więc tu wymogu naruszenia
interesów przedsiębiorcy lub klienta. "3 Skutkiem powyższego jest pogląd, że na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 7 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym jako regulacja lex specialis powinna m
ieć bezpośrednie zastosowanie
za pośrednictwem przesłanki niezgodności z prawem.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Zamawiający uznał, że
Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji,
wyczerpu
jącego znamiona opisane w art. 10 u.z.n.k. oraz czynu nienazwanego, lecz
mieszczącego się w definicji czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie klauzuli generalnej
zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Złożenie przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k
. dokumentu pn. Certyfikat zgodności nr 40053657, który na moment przedstawienia go
Zamawiającemu utracił ważność nastąpiło w związku z prowadzoną przez Wykonawcę
działalnością gospodarczą. Co więcej, czynność ta została dokonana w ramach
prowadzonego post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które opiera się na
szczególnym reżimie prawnym i wiąże się z wydatkowaniem środków publicznych, dlatego
od wykonawców biorących udział w takim postępowaniu oczekuje się szczególnej
rzetelności. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, obowiązek aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Działanie Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. było także sprzeczne z prawem na
co bezpośrednio wskazują powołane w uzasadnieniu przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji samoistnie oraz także w zestawieniu z postanowieniami wskazanych
pr
zepisów mających charakter lex specialis do tej ustawy. Na marginesie, na niezgodność
działania Wykonawcy wskazał także sam Instytut Badań i Certyfikacji VDE oświadczając, że
wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu wyrobów po dacie wykreślenia (bez ważnego
ce
rtyfikatu) ze znakiem VDE jest nadużyciem znaku. Przesłanka sprzeczności z prawem
działania przedsiębiorcy musi być nierozerwalnie połączona z naruszeniem lub zagrożeniem
interesu innego konkurenta lub klienta [potencjalnego nabywcy]. W przedmiotowym
post
ępowaniu wystąpienie zagrożenia obydwu interesów jest bezsprzeczne. Wykonawca
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. jest jednym z siedmiu wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu i dla każdego z wykonawców cel udziału w postepowaniu jest
taki sam
— uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym, niezgodne z prawem działanie
Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. stworzyło nie tylko potencjalne ryzyko
naruszenia interesów konkurentów lecz także realne, ponieważ Zamawiający działając w
przekonan
iu o zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, rzetelności
Wykonawcy, wiarygodności składanych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów
dokonał w dniu 2 grudnia 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Wykonawca w tej sytuacji pozos
tał bierny pomimo domniemanej wiedzy Wykonawcy na
temat nieważności przedłożonego dokumentu i oświadczeń i dopiero dzięki informacjom
powziętym w wyniku zastrzeżeń innego uczestnika postępowania do oferty Wykonawcy,
Zamawiający dokonał rewizji swojej decyzji. Bezdyskusyjne jest także zagrożenie naruszenia
interesów Zamawiającego w przedmiotowej sprawie. Zamawiający podkreśla, że dokonując
wyboru oferty Wykonawcy naruszyłby podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
określone w ustawie PZP oraz inne powszechnie obowiązujące przepisy. Ponadto
potencjalnie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i zawierając z nim
umowę podjąłby realne ryzyko otrzymania przedmiotu zamówienia, który nie spełnia
istotnych parametrów, w tym w szczególności dotyczących bezpieczeństwa. W zestawieniu z
faktem, że odbiorcami przedmiotu zamówienia są docelowo mieszkańcy miasta Mielca
działanie Wykonawcy w tym przypadku należy ocenić jako wysoce nieprofesjonalne i
stwarzające zagrożenie podejmowania niekorzystnych działań przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 16 ustawy - Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
z
- art. 239 ustawy
ust.
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
ust.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najni
ższą ceną lub kosztem.
Izba,
wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego
w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
w oparciu o dokumentac
ję postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i określone
w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego
co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów, w tym dokumentów
przedmiotowych.
P
ostępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego
jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne przez Zamawiającego, który
swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania
co żądanych
dokumen
tów, w tym dokumentów przedmiotowych określa w dokumentach zamówienia,
zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania Zamawiającego,
czyli jednoznaczne i pre
cyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia, zakresu
oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala
Zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są
jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający
nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania
po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże
w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez Zamawiającego
i
z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych w dokumentach
zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Jakiekolwiek odstępstwa w działaniu
wykonawców czy też Zamawiającego od zasad postępowania o udzielnie zamówienia, w tym
tych ukształtowanych w dokumentach zamówienia przez samego Zamawiającego musi
zostać oceniony negatywnie.
W zakresie zarzut
ów 2 i 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 7 ustawy przez
dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że: (a) oferowane urządzenie
CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power
od początku spełniało warunek zgodności
z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co było wykazane żądanym przedmiotowym
środkiem dowodowym – kartą katalogową, a nadto było wykazywalne na każdym etapie
postępowania innymi właściwymi dokumentami; (b) załączone w toku złożenia wyjaśnień
przez
Odwołującego dokumenty nie stanowiły treści oferty i nie służyły potwierdzeniu
zgodności oferowanych urządzeń z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co wynika wprost
z redakcji wezwania i treści wyjaśnień złożonych odpowiednio przez Zamawiającego
i Odwołującą; (c) żadne z zachowań podjętych w toku Odwołującego nie wypełnia znamion
czynów nieuczciwej konkurencji oparty na klauzuli generalnej ani na art. 10 u.z.n.k.; (d)
żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie było zachowaniem
niezgodnym z ustawą, co czyni ofertę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nadającą się
poddaniu badaniu ofert i ocenie w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia,
oraz naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji
w postępowaniu i dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu
o bezrefleksyjne przyjęcie argumentacji z pisma PRO-ECO sp. z o.o. bez umożliwienia
złożenia Odwołującemu dodatkowych wyjaśnień co do stawianych w nim zarzutów
i w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
fałszywych przesłanek związanych z rzekomą niezgodnością oferowanych przez
Odwołującego modułów CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power.
– Izba zarzuty uznała za zasadne.
W zakresie rozpoznania zarzutu 2 od
wołania Izba zwraca uwagę na to, że podane
w Specyfikacji Wa
runków Zamówienia (dalej: SWZ) wymagania w zakresie złożenia oferty
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia były jasne, jednoznaczne
i precyzyjne co wynika
z Rozdziału XV SWZ zawierającego opis przygotowania i składania
ofert. Przy czy w zakresie
dokumentów przedmiotowych żądanych przez Zamawiającego
jednoznaczna
była również informacja z Rozdziału VII zawierającego informację o
przedmiotowych środkach dowodowych, że dla Części I zamówienia wykonawca był
zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych
potwi
erdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań co do przedmiotu zamówienia
określonych przez Zamawiającego, w tym kartę katalogową podpisaną przez producenta
i/lub deklarację Producenta; celem wykazania spełnienia parametrów minimum
przewidzianych dla paneli fotowoltai
cznych (modułów), opisanych w dokumencie „Wytyczne
dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 2 (wiersze 1 do 14, z
wyłączeniem flash testu). Przy czym w zakresie tego dokumentu charakterystyczne jest
to, że zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział VII wskazany środek dowodowy odnosi się
do kryteriów oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu. Informacja ta jest zbieżna
i jednoznaczna w brzmieniu ze stanowiskiem prezentowanym w Rozdziale XX SWZ, gdzie
w ramach opisu drugiego Kryterium
„Współczynnik temperaturowy Pmax modułu
fotowoltaicznego” Zamawiający podał, że wartość współczynnika z kryterium 2 oferowanego
przez Oferenta musi potwierdzać karta katalogowa załączona do oferty zgodnie z zapisami
Rozdziału VII ust. 1 pkt 1 tiret pierwszy SWZ. Dokument ten nie podlega uzupełniniu.
Nie dołączenie dokumentu do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że w ramach żądanych w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego dokumentów przedmiotowych dla Części 1 zamówienia nie były
wymagane inne dokumenty ni
ż te wskazane w Rozdziale XV, nie były tym samym
wymagane żadne certyfikaty czy deklaracje zgodności. Stanowisko to zostało jednoznacznie
potwierdzone przez
Zamawiającego w złożonej odpowiedzi na odwołanie (strona 3 akapit 2)
oraz
zostało potwierdzone na rozprawie. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnego
certyfikatu czy deklaracji
zgodności – to oznacza, że nie określił takiego wymagania
w ramach prowadzonego postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
sam
wskazał, zarówno ww. piśmie procesowym jak również na rozprawie, że posiadanie
takich dokumentów tj. certyfikatów czy deklaracji zgodności zweryfikowane miało zostać
na etapie realizacji umowy. P
otwierdzają to również postanowienia wzoru umowy.
Zakres informacji jaki był wymagany przez Zamawiającego, a jaki miał zostać podany
w z
łożonej ofercie determinowany jest treścią Załącznika nr 1 do IDW (do SWZ) – Formularz
Oferty. N
iezbędne dane jakie były wymagane przez Zamawiającego do oceny w ramach
kryteriów oceny ofert wynikały również ze złożonej Karty katalogowej. Karta katalogowa
potwierdzała również zgodność z wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia, które zostały określone w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1, w Tabeli 2
Wymagania minimum stawiane modułowi fotowoltaicznemu o mocy min. 330 Wp. W wierszu
11 tej tabeli
Zamawiający określił wymagania dotyczące spełnienia wymaganych norm - PN-
EN IEC 61730-2:2018-06 -
wersja angielska lub równoważna, PN-EN IEC 61215-1-3:2021-
wersja angielska lub równoważna, PN-EN 62716: 2014-02 lub równoważna oraz
jednoznac
znie podał w treści tej Tabeli w wierszu 11, w ostatniej kolumnie tabeli „Sposób
weryfikacji
” – Karta katalogowa. Z wymagań określonych przez Zamawiającego
jednoznacznie zatem wynika, że to Karta katalogowa służyła potwierdzeniu spełnienia przez
oferowane
urządzenie odpowiednich norm. Jednocześnie tabela ta nie zawierała żadnych
innych wymagań co do przedstawiania informacji o certyfikatach czy deklaracjach zgodności.
W
ocenie Izby wymaga podkreślenia w tym miejscu, że podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania nie było niespełnienie wymagań co do określonych norm,
bowiem
– co wynika z pisma z dnia 23 grudnia 2022 roku oraz pisma Odpowiedź
na odwołanie – Zamawiający uznał równoważność norm PN-EN IEC: 61730-2:2018-06 i IEC
61730-2:2016, a tym s
amym nie stwierdził niespełnienia wymagania określonego przez
Z
amawiającego w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1, w Tabeli 2, które miało być potwierdzone
Kartą katalogową.
P
odstawą odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie
z
amówienia publicznego była dokonana przez Zamawiającego ocena Certyfikatu zgodności
Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech,
którego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie żądał, a jaki
został złożony przez Odwołującego samodzielnie w dniu 9 listopada 2022 roku przy piśmie
zawierającym wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający potwierdził jednoznacznie w trakcie rozprawy, że nie odrzucono oferty
wykonawcy za
niezgodność z normą tylko za to, że certyfikat był nieważny.
Ws
kazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została
zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy
, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć
warunki,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował warunki
zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia, jednakże nie ukształtował żadnego
wymagania zob
owiązującego wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu do złożenia
Certyfikatu zgodności / deklaracji zgodności. Wykonawca składając wraz z wyjaśnieniami
dokumenty nie zmienia
„zasad gry” – zasad postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu
o
zamówienie.
Z
amawiający wymagał jedynie złożenia Karty katalogowej potwierdzającej parametry
i wymagania co do przedmiotu zamówienia, a określone w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1,
w Tabeli 2. Tym samym nie
miał prawa i podstawy do poddania ocenie dokumentów jakich
nie żądał w postępowaniu o udzielnie zamówieniowa publicznego i na podstawie tych
dokumentów stwierdzenia niezgodności ofert z warunkami zamówienia.
P
odkreślenia wymaga, że na podstawie art. 8 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawi
ającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145
i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podobnie regulacja taka była
zamieszczona w ustawie z 29 stycznia
2024 roku Prawo zamówień publicznych w art. 14.
Obecnie
obowiązująca regulacja w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - podobnie jak regulacja art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2004 roku
– odwołuje się do treści oferty, oceniając jej niezgodność
z warunkami
zamówienia. Tym samym, oceniając niezgodność treści oferty z SWZ należy ją
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgo
dności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu realizacji
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że zwracał
na to uw
agę również sam Zamawiający. Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty
z
warunkami zamówienia (w tym z opisem przedmiotu zamówienia) zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada tym określonym
warunkom
ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ. Oznacza to zatem,
że ocenie podlega treść złożonej oferty wraz z wymaganymi załączonymi dokumentami –
zgodnie z
określonymi wymaganiami Zamawiającego – i na ich podstawie dokonywana jest
ocena
spełnienia warunków zamówienia. Wykonawca składa ofertę, której treść jest
niezgodna z warunk
ami zamówienia, w przypadkach gdy nie składa określonego
i wymaganego
oświadczenia lub nie składa oświadczenia spójnego i zgodnego
z wymaganiami SWZ. W doktrynie i orzecznictwie, na przestrzeni bardzo wielu
lat pogląd
ten jest niezmienny i ugruntowany.
W rozpoznawanej sprawie
odwoławczej, w podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nie odnosił się do treści złożonej oferty i dokumentów, jakie były
wymagane przez
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, nie podał, nie wyjaśnił jaka
treść oferty złożonej Zamawiającemu przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający ani raz nie odwołał się do treści oferty złożonej przez tego
wykonaw
cę oraz złożonych zgodnie z SWZ dokumentów. Jednocześnie Zamawiający swoje
stanowisko i uzasadnienie dla podstawy odrzucenia oferty buduje w oparciu o dokument
Certyfikat
zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE
z siedzibą w Niemczech, nie był wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie
zamówienia. Certyfikaty wymagane były przez Zamawiającego dopiero na etapie
realizacji
co wynika z treści wzoru umowy. Natomiast nie wynika z żadnego postanowienia
SWZ, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
wykonawca ma posiadać jeden i niezmienny i ważny cały okres prowadzenia postępowania
Certyfikat zgodności. Rzeczą normalną i oczywistą jest, że różnego rodzaju certyfikaty tracą
swoją ważność, wystawiane są inne, a zgodność z normami można potwierdzać również
przy pomocy innych dokumentów. Zupełnie niezrozumiała i z całą pewnością błędna jest
argumentacja
Zamawiaj
ącego
uzasadniająca
odrzucenie
oferty
Odwołującego,
a sprow
adzająca się do twierdzenia, że nawet jeśli Zamawiający nie wymagał
przedstawienia certyfikatów lub deklaracji zgodności z normami na etapie badania i oceny
ofert, wykonawca powinien takimi dokumentami dysponować od momentu złożenia oferty,
ponieważ posiadanie stosownych dokumentów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
stanowiło o zgodności oferowanych produktów, urządzeń i w konsekwencji oferty wykonawcy
z warunkami zamówienia. Zamawiający nie żądając danych dokumentów w postępowaniu
o udzielnie
zamówienia publicznego nie ma możliwości zweryfikowania ich na etapie
postępowania, a w konsekwencji nie może wyciągać wniosków w oparciu o dokumenty,
których w postępowaniu nie wymagał od wykonawców.
Z wyja
śnień wykonawcy w przedmiotowym zakresie wezwania jednoznacznie wynika,
że zaoferowany moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta
katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie
spełnienia powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie
potwierdzające powyższe stanowisko. Z powyższego wywieść należy, że w żadne sposób
wykonawca nie
wskazywał w tym zakresie na certyfikat, który dołączył do złożonych
wyjaśnień. To Zamawiający przypisuje mu znaczenie, to Zamawiający przyjmuje do badania
dokument niewymagany, to
Zamawiający zmienia ustalone przez siebie samego zasady
prowadzenia pos
tępowania i poddaje ocenie Certyfikat, którego nie wymagał w postępoaniu.
P
rzyjęcie sposobu rozumowania prezentowanego przez Zamawiającego, a polegającego
na oparciu
czynności Zamawiającego oceny oferty (a w konsekwencji odrzucenia oferty
Od
wołującego z postępowania) o dokumenty niewymagane w postępowaniu przez
Zamawiającego, a złożone dobrowolnie przez wykonawcę, które to dokumenty Zamawiający
poddał ocenie doprowadziło do wypaczenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne. Wynika to
z tego, że takie działanie wykonawcy tj. złożenie samodzielnie
doku
mentów, których nie wymagał Zamawiający, a które Zamawiający poddał ocenie
prowadzi po terminie s
kładania ofert do zmiany zasad prowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego określonych w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu
o zamówieniu. Zamawiający nie ma prawa do takiej zmiany „zasad gry” po terminie
składania ofert.
Jednocześnie należy podkreślić, że dopuszczenie takiego sposobu postępowania,
w jaki to działa w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający,
w konsekwencji np.
pozwalałoby wykonawcy przy złożeniu dokumentów niepotwierdzających
wymagań technicznych na „wycofanie się” z postepowania po upływie terminu składania
ofert oraz odzyskania wadium, bo jego
oferta zostałaby odrzucona w oparciu o te dokumenty
a wadium
zwrócone. Tym samym w zasadzie martwa byłaby funkcja zabezpieczająca
wadium, co potwierdza
, że wykluczone musi być rozumienie prezentowane przez
Zamawiającego w ramach podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanej
oceny na podstawie d
okumentów jakich w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia
Zamawiający nie żądał od wykonawcy. W innym przypadku np. takie złożenie dokumentów
po terminie
składania ofert, a które co należy podkreślić nie były dokumentami wymaganymi
w SWZ, mogłyby potwierdzać zgodność oferty z SWZ mimo, że w treści oferty oświadczenie
jest odmienne.
Samodzielność składania dokumentów przez wykonawcę w postępowaniu,
w przypadkach gd
y dokumenty te nie były określone w SWZ oraz nie wzywał do nich
Zamawiający, nie może w efekcie prowadzić do zmiany oświadczeń i dokumentów, których
w
postępowaniu Zamawiający wymagał, tj. nie może np. prowadzić do zmiany treści oferty.
Jak
również nie stanowi podstawy faktycznej oceny oferty – mówiąc wprost, Zamawiający
dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w
postępowaniu wymagał
od wykonawców, wszystkie inne składane np. przez danego wykonawcę samodzielnie, bądź
nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez Zamawiającego nie
mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty w kontekście przesłanek jej odrzucenia.
Stanowisko to prezentowane jest w orzecznictwie Izby np. z najnowszych
orzeczeń wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 roku sygn. akt KIO 2640/22, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 3534/22).
Niespornym
w postępowaniu jest fakt przesłania przez Odwołującego Certyfikatu
zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą
w Niemczech.
Jednakże po pierwsze, dokumenty niewymagane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego
oceniane
w tymże postępowaniu, więcej – na podstawie takich dokumentów nie mogą być
podejmowane przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie
dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez
wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji
prowadzi do naruszenia przez
Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy i niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego
na tej podstawie. N
ależy nadmienić co wynika z pisma z 23 grudnia 2022 roku oraz pisma
procesowego
Zamawiającego, że nieuczciwość w działaniu Odwołującego Zamawiający
upatrywał w posłużeniu się powyższym certyfikatem, który utracił swoją ważność w dniu
31 października 2022 roku. Dlatego też cala powyższa argumentacja o braku podstaw
przyjęcia do oceny przez Zamawiającego dokumentu niewymaganego od wykonawcy
pozostaje aktualna w tym miejscu.
Błędne, niezgodne z prawem zamówień publicznych oraz
naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego
oparte na ocenie dokumentu
niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie
o nieprawidłowości czynności Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający nie wyjaśnił
na czym
miałoby polegać naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy skutkujące odrzuceniem
oferty
Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wskazania, bowiem wydaje się że nie
do końca jest to zrozumiałe przez Zamawiającego, że niezgodność oferty z ustawą
określona w ww. przepisie nie jest konsekwencją innych podstaw odrzucenia oferty
w
postępowaniu a samodzielną podstawą, która swoje źródło bierze w treści oferty i dotyczy
np. z
łożenia więcej niż jednej oferty, złożenie oferty niezgodnej z zasadami pisemności
i j
ęzyka polskiego, formy elektronicznej itd. czyli „chybień w postaci, formie lub treści oferty”
które bezpośrednio odnoszą się do regulacji ustawowych. Izba nie dostrzegał takiej
argumentacji w stanowisku
Zamawiającego, tym samym uznaje za niezasadną podstawę
odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji
doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym
prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zach
owanie uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Zamawiający
n
ie poddał jakiemukolwiek wyjaśnieniu okoliczności, które stanowiły w ocenie
Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty to również ocenił ofertę Odwołującego
w oparciu o dokumenty,
których nie wymagał w postępowaniu, a więc odmiennie od innych
wykonawców.
W
yjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SWZ
zawsze musi
być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania
o udz
ielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy
publikacji
postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą.
Zamawia
jący określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy
złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty.
Oc
ena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane
oświadczenia i dokumenty. Mając powyższe na uwadze, tj. że Zamawiający oparł całe swoje
stanowisko i uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego o dokument, którego nie
wymagał w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Izba za bezprzedmiotowe
uznaje wszystkie dowody
złożone w postępowaniu przez Zamawiającego oraz
Odwołującego.
W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty PRO-
ECO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta
ta nie przedstawia najkorzystniejszego sto
sunku jakości do ceny lub kosztu przy
uwzględnieniu w badaniu ofert oferty Odwołującego – Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie rozpoznania tego zarzutu
Izba w całości uwzględnia w tym miejscu argumentację
zawartą przy rozpoznaniu zarzutu 2 i 3.
J
ednocześnie Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej
argumentacji odnosz
ącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów
oceny ofert, i
ch zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ.
Odwo
łujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy
prawnej od
noszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny
ofert w ramach
ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta
w odwo
łaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest
powi
ązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach
tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie
za
mówienia publicznego.
Izba wskazuje,
że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym
, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszy
stkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
szty
wną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem ist
niejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
uto
żsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wyko
nawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku p
ostępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"