Sygn. akt: KIO 226/23
WYROK
z dnia 6 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemyska 15, 37-500 Jarosław, w postępowaniu
prowadzonym przez Zam
awiającego – Gmina Zarzecze, ul. Długa 7, 37-205 Zarzecze
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
pos
tępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
z
łotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 226/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Zarzecze, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
usługę odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości
zamie
szkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze w 2023 r. (sygn. postępowania:
ZP.271.35.2022), og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2022 r.,
2022/BZP 00440265, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20
stycznia 2023 r. (Wykonawcy
– Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.) i
zaniechania odrzucenia oferty wybranej, Wykonawca Przeds
iębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Miesz
kaniowej w Jarosławiu Sp. z o.o., wniósł w dniu 25.01.2023 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej (sygn. akt KIO 226/23).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1) i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady
równości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez ZGK Tryńcza oferta nie budzi
wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał rzetelnego i
dogłębnego badania oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, zwłaszcza poprzez brak
rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo
– transportowej jaką
winien posiada
ć wykonawca ZGK Tryńcza, jako podmiot odbierający odpady jak i
również w zakresie jej wyposażenia, które zostało określone w rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(Dz. U. z 2013r. poz. 122)
– dalej: rozporządzenie s.w.o.k.;
2. art. 112 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1) ustawy Pzp i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2022r. poz. 699 t.j.)
– dalej u.o.o. przez
dokonanie, w postępowaniu w wyniku ponownego badania i oceny oferty wykonawcy
ZGK Tryńcza, wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza, jako
najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada upra
wnień do
prowadzenia działalności gospodarczej, o ile to wynika z odrębnych przepisów tj.
aktualnego zezwolenia na zb
ieranie odpadów niezbędnego do magazynowania
poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w Opisie przedmiotu
zamówienia w rozdziale VII pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) o
numerze referencyjnym ZP.271.35.2022 co
winno skutkować odrzuceniem przez
Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza oferty. W ocenie
odwołującego takie wymogi należy mieć już na etapie składania oferty, a nie
uzyskania zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) lub pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZGK Tryńcza, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów,
tutaj ustawy o odpadach
, ewentualnie jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia jakie określił zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w
rozdziale VII pkt 1 (SWZ), co w ocenie
Odwołującego, wybrany w konsekwencji
wykonawca ZGK Tryńcza nie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia,
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego;
4. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp p
rzez wybór oferty
wykonawcy
ZGK Tryńcza po terminie związania z ofertą i zaniechanie wezwania
wykonawc
y, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę o wyrażenie w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, co w przypadku
br
aku takiej zgody zamawiający winien zwrócić się pisemnie do kolejnego
wykonawcy, w tym przypadku odwołującego o wyrażenie takiej zgody. Skoro
zamawiający nie wezwał wykonawcy ZGK Tryńcza do wyrażenia takiej zgody
pisemnie, co
należy domniemywać jako brak zgody ze strony wybranego wykonawcy,
zgodnie z zasad
ą pisemności określoną w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. to zdaniem
Odwołującego
ofertę
wykonawcy
ZGK
Tryńcza
należało
odrzucić.
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania w całości, lub w razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw
do
unieważnienia postepowania, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty ZGK
w Tryńczy Sp. z o.o.,
nakazanie ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stanowiące podstawę odwołania czynności Zamawiającego zostały powtórzone w
postępowaniu w wykonaniu wyroku KIO z dnia 27.12.2022 r., sygn. akt KIO 3218/22
nakazującego ponowną czynność badania oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o. - wezwania
wykonawcy wybranego do
wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z
Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1
Opisu Przedmiotu
Zamówienia.
Izba z kole
i co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo
- transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
” nie
uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie
naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu
obowiązującego
prawa, czy te
ż postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego.
Odwołujący w obecnym odwołaniu ponownie podnosi okoliczności związane z badaniem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego z posiadaniem bazy magazynowo –
transportowej
, wskazując na zaniechanie należytej weryfikacji warunków, jakie powinna
spełniać taka baza. Ponadto, Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru oferty Wykonawcy,
który nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. aktualnego
zezwolenia na zbieranie odpadów, niezbędnego do magazynowania poszczególnych
rodzajów odpadów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia. Kolejną podstawą
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest dokonanie jej wyboru po terminie
związania, przyjmując jednocześnie domniemanie braku wyrażenia zgody przez
Wykonawcę, którego Zamawiający nie wezwał do wyrażenia zgody na wybór oferty po
upływie terminu jej związania.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
03.02.2023 r.). W swoim stanowisku Zamawiaj
ący zwrócił uwagę na próbę ponownego
poddania pod rozstrzygnięcie Izby zarzutu, którym został oddalony wyrokiem z dnia
27.12.2022 r. (zarzut nr 1),
ewentualne spóźnienie części zarzutów związanych z weryfikacją
podmiotową wykonawców pod kątem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów.
Z
amawiający jednocześnie odniósł się merytorycznie do podstawy zarzutów.
Na
posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Przewodnicząca wystąpiła do
Odwołującego o wskazanie nowych okoliczności, jakie miałyby pojawić się w sprawie po
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w celu wykazania, iż zarzuty od 1
do
3 odwołania mogą podlegać merytorycznej ocenie. Jednocześnie zwrócono uwagę
Odwołującemu na fakt, iż zarzut nr 1 jest analogiczny do zarzutu oddalonego wyrokiem Izby
z 27.12.2022 r., a zarzuty nr 2 i 3, posi
adające wspólną podstawę faktyczną, mogą być
ocenione jako spóźnione, gdyż dotyczą oceny podmiotowej wykonawcy w świetle
niekwestionowanych
wcześniej postanowień swz i ogłoszenia, jak również co do, których
Odwołujący wcześniej nie odnosił się, pomimo dokonania już raz wyboru oferty ZGK
Tryńcza.
Odw
ołujący nie wskazał żadnych nowych okoliczności, które zmieniałyby obraz oferty, w tym
sytuację podmiotową Wykonawcy ZGK Tryńcza, ponad te, jakie istniały przy pierwotnej
czynności wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał jedynie na nowe dowody,
potwierdzające brak zezwolenia dla tego podmiotu na zbieranie odpadów.
J
ednocześnie skład orzekający Izby uwzględnił, iż Zamawiający po wyroku KIO sygn. akt
KIO 3218/22, wezwaniem z 28.12.2022 r. oraz 18.01.2023 r.
wystąpił do ZGK Tryńcza o
wyjaśnienie treści oferty w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do
realizacji umowy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Izba ustaliła, iż w odwołaniu z 5.12.2022 r. (sygn. akt KIO 3218/22) Odwołujący w podstawie
zarzutów związanych z badaniem oferty ZGK Tryńcza odnosił się do okoliczności
związanych z dysponowaniem bazą magazynowo – transportową i brakiem rzetelnego
zweryf
ikowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 27.12
.2022 r. uwzględniła odwołanie w zakresie jednej z podstaw zarzutu,
wskazu
jąc jednocześnie w uzasadnieniu, iż: Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej
weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z
naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu
braku podstawy prawnej, po
nieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie
wskazuje na naruszenia przepisu
obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków
zamówienia ustalonych przez zamawiającego. Wyrokiem tym Izba nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do wyjaśnienia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości
niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV
pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia.
W tych okoliczno
ściach obecne odwołanie podlegało kontroli formalnej w zakresie
ewentualnej podstawy do jego odrzucenia. C
hociaż Ustawa nie przewiduje częściowego
odrzucenia odwołania, to Izba zobowiązana jest ustalić, czy podstawa faktyczna zarzutów
nie wyczerpuje przesłanek z art. 528 Ustawy, co może prowadzić do uznania, iż odwołanie
jedynie w części mogło podlegać rozpoznaniu.
W
ocenie składu orzekającego zarzuty w odwołaniu związane z badaniem spełnienia
warunk
ów udziału w postępowaniu należało uznać bądź za spóźnione (w zakresie
posiadania upra
wnień do prowadzenia działalności), bądź jak oparte na tej samej
okoliczności, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia
27.12.2022 r. (posiadania bazy magazynowo
– transportowej). Należy bowiem wskazać, iż
ewentualne nowe podstawy do odrzucenia oferty,
wcześniej już wybranej jako
najkorzystniejsza,
musiałyby wynikać z nowych okoliczności, które mogłyby wynikać z
czynności powtórzonych przez Zamawiającego w postępowaniu. W sytuacji gdy te same
okoliczności istniały w momencie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać,
iż odwołanie oparte na tych okolicznościach wniesione wobec czynności powtórzonych w
postępowaniu, jest odwołaniem spóźnionym, ewentualnie gdy stanowiły one podstawę
zarzutów w pierwszym odwołaniu, ponowne sformułowanie zarzutu w odwołaniu w oparciu o
te sa
me okoliczności, należy uznać za nieskuteczne w świetle art. 528 pkt 4 Ustawy.
W ocenie s
kładu orzekającego taka sytuacja dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
ZG
K Tryńcza w związku z brakiem rzetelnej oceny posiadania bazy magazynowo –
transportowej,
co do której Odwołujący ponownie wskazuje na warunki jakie powinna ona
spełniać, co do których nie pojawiły się żadne nowe okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy w
żadnym stopniu nie odnosiły się do wyposażenia bazy, a jedynie miały na celu potwierdzenie
jej lokalizacji i posiadania tytułu prawnego, co nie zmieniało zakresu badania, jakie wcześniej
prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, do czego Zamawiający odnosił się w odpowiedzi na odwołanie z 5.12.2022 r.,
a Izba na tej podstawie
zarzut oddaliła.
Wywiedziony w obecnym
odwołaniu warunek związany z posiadaniem zezwolenia na
zbieranie odpadów, stanowi natomiast uzupełniającą okoliczność podniesioną w związku z
wymogiem posiadania bazy magazynowo
– transportowej, który nie mógł być skutecznie
wskazany w podstawie zarzutu. Oparcie zarzutu na tej podstawie pro
wadzić musiało do
uznania, iż naruszony został termin na wniesienie odwołania (w tym zakresie). Wykonawca
powinien bowiem okoli
czność tą podnosić przy pierwszej czynności wyboru oferty ZGK
Tryńcza, kwestionując prawidłowość czynności badania tej oferty. Ponadto, wskazanie w
uzasadnieniu
, iż warunki udziału w postępowaniu nie odzwierciedlają w pełni wszystkich
wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co Odwołujący łączy z koniecznością posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów, jako warunku koniecznego do magazynowania odpadów,
wprost wskazuje, że odwołanie w tym zakresie w zasadzie prowadzi do kwestionowania
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Na obecnym etapie
postępowania, jest to działanie spóźnione i nie może uzasadniać przyjęcia do rozpoznania
odwołania w tym zakresie.
W
świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu wyłącznie w odniesieniu do zarzutu
zaniechania odrzuce
nia oferty ZGK Tryńcza opartego na okoliczności wyboru tej oferty po
upływie terminu związania, przy braku zgody Wykonawcy na wybór w tej sytuacji jego oferty.
W
tym zakresie Odwołujący swój zarzut wywodził z okoliczności, która faktycznie nie
w
ystąpiła, bowiem Wykonawca ZGK Tryńcza w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu w
piśmie z dnia 22.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
kolejnych 30 dni, tj. do 22.01.2023 r. Dokument
ten w wersji elektronicznej został opatrzony
po
dpisem elektronicznym w dniu 22.12.2022 r. Zastrzeżenia Odwołującego co do
ko
mpletności informacji zamieszczonych w protokole ZP, nie mogły w ocenie składu
orzekającego, podważać złożonego w postępowaniu oświadczenia. Sam protokół
postępowania nie wyczerpuje pełnej treści dokumentów, jakie składane były w postępowaniu
i dopiero po zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami można w sposób pewny
kwestionować fakt złożenia, lub brak złożenia wymaganego oświadczenia. Odwołujący
nawet nie wystąpił o przekazanie treści oferty i innych oświadczeń, poza wskazanymi we
wniosku z dnia 09.01.2023 r. dokumentami złożonymi w związku z ponownym badaniem i
oceną oferty ZGK Tryńcza. Powtórzona czynność badania tej oferty była zawężona
wyłącznie do kwestii związanych z dysponowaniem sprzętem niezbędnym do realizacji
zamówienia. Tym samym twierdzenie o braku wezwania do wyrażenia przez ZGK Tryńcza
zgody o wydłużenie terminu związania ofertą, nie miało oparcia w dokumentacji
postępowania, co czyniło dalsze wnioski również nieuprawnionymi, a w konsekwencji
prowadziło do oddalenia odwołania.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
wołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"