KIO 227/23 WYROK dnia 8 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 227/23 

WYROK 

z dnia 8 lutego 2023  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Bogusława Tokarczyk 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  stycznia  2023  r.  przez  wykonawcę 

SKAMEX  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital 

Specjalisty

czny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, 

przy  udziale  wykonawcy      Aesculap  Chifa  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu 

zgłaszającego  przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.     oddala    

odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -    SKAMEX  Sp.  z  o.o.    z siedzibą w 

Łodzi  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  SKAMEX  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Łodzi  na  rzecz  Szpitala 

Specjalistycznego 

im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu  kwotę  4 423  zł  40  gr 

(słownie:  cztery  tysiąc  czterysta  dwadzieścia  trzy  złote  czterdzieści  groszy)  tytułem  zwrotu 

poniesionych 

uzasadnionych  kosztów  postępowania  tj.  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

kwocie 3 

600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 823 zł 40 gr. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 227/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający:    Szpital  Specjalistyczny    im.  Jędrzeja  Śniadeckiego    ul.  Młyńska  10,  33-300 

Nowy  Sącz  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  o  wartości  zamówienia  nie  przekraczającej  progów  unijnych, 

którego przedmiotem jest: Dostawa sprzętu medycznego 1 x użytku. Znak sprawy: DA.271-

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

6 grudnia 2022 r. nr 2022/BZP 00478781/01. Informację o wyniku postępowania odwołujący 

p

owziął w dniu 20 stycznia 2023 r. w drodze korespondencji elektronicznej oraz z publikacji 

na stronie internetowej zamawiającego. 

Spór  dotyczy  pakietu  25  –  Sprzęt  jednorazowego  użytku  różny-  przyrząd  do  przetoczeń 

płynów infuzyjnych. 

Odwołujący:  Skamex Spółka z o. o. z/s w Łodzi  wniósł dnia 25 stycznia 2023 r. odwołanie 

od czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 25 – Sprzęt 

jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych.  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:   

art.  239  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  104 

–  107  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

–  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oraz  zaniechanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w zakresie pakietu nr 25,  

art.  239  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  104 

–  107  pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oraz  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Aesculap 

Chifa Sp. z o.o. z siedzibą Nowy Tomyśl (dalej: Aesculap), w zakresie pakietu nr 25,  

art.  107  ust.  2  i  4  pzp 

przez  zaniechanie  uzupełnienia  oraz  wyjaśnienia 

przedmiotowych  środków  dowodowych  do  oferty  złożonej  przez  Aesculap,  w  zakresie 

pakietu nr 25,  

naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

sprzeczny  z  zasadami  przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy Skamex;  

Odwołujący wnosi o:   

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu   

dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 25,   

dokonania  czynności  ponownej  oceny  ofert  wykonawcy  Skamex  w  zakresie  pakietu 

dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Aesculap w w/w zakresie,   

dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,   

UZASADNIENIE  

 I. 

Odwołujący  złożył  ofertę  spełniającą  wymagania  opisane  w  SWZ.  Zamawiający 

bezzasadnie  dokonał  odrzucenia  tej  oferty  i  dokonał  wyboru  oferty  Aesculap  w  pakiecie  nr 

25, w zakresie w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą.  

II. 

Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oczekiwał zaoferowania:  

Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, /…/).  Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z 

filtrem  bakteryjnym  min  BFE  99,99,  filtr  płynu  15µm,  filtr  odpowietrzania  w  odpowietrzniku 

aparatu tworzy  system  zamknięty  w  rozumieniu definicji  NIOSH  (potwierdzony  badaniami  - 

załączyć  do  oferty).  Przyrząd  wyposażony  w  zaciskacz  pozwalający  na  dozowanie  i 

zatrzymanie  płynu,  pozostający  trwale  w  ustawionej  pozycji.  Komora  kroplowa  dzielona  na 

elastyczną  część  dolną  i  twardą  część  górną  lub  komora  jednoczęściowa  elastyczna. 

Przyrząd    przeźroczysty,  umożliwiający  kontrolę  wzrokową  przepływu  na  całej  długości 

drenu.  Całkowita  długość  drenu  min.  150  cm.  Przyrząd  pakowany    pojedynczo  (folia  - 

papier),  na  każdym  opakowaniu  jednostkowym  data  ważności,  nr  katalogowy  i  dane 

producenta.  

Po dokonanie oceny oferty odwołującego odrzucił ją i przesłał poniższą treść uzasadnienia 

odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex:  

Firma  Skamex  zaoferowała  przyrząd  do  przetaczania  płynów  nr  katalogowy  001-751,  

produkcji  polskiej  firmy  Margomed

.  W  ocenie  Odwołującego  produkt  ten  spełnia  wszystkie 

wymagania SWZ.   

Według  rozumienia  definicji  NIOSH  z  roku  2004,  przytoczonej  również  w  przedłożonym 

przez  firmę  Aesculap  na  wezwanie  raporcie  z  wyników  badań  system  zamknięty  to  taki:” 

który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia”.  

Warunek    definicji,  aby  produkt    nie  dokonywał    wymiany  niefiltrowanego  powietrza 

spełniony  został  w  sposób  oczywisty,  zaoferowany  produkt  posiada  filtr  powietrza  i  jest  to 

jedyna  droga

,  którą  przepływ  powietrza  do/z  aparatu  jest  możliwa  w  trakcie  prawidłowego, 

zgodnego instrukcją obsługi używania.   

Drugim warunkiem definicji NIOSH jest brak „wymiany zanieczyszczeń”.   

Filtr  powietrza    stosowany  w  zaoferowanych  przyrządach  do  przetoczeń  posiada 

symetryczne  właściwości,  zatem  niezależnie  czy  wykazano  skuteczność  zatrzymywania 

aerozoli (zanieczyszczeń) w kierunku „do wewnątrz” lub w kierunku „na zewnątrz” przyrządu 

wykazanie ww. skuteczności jest potwierdzeniem spełnienia wymogu systemu  zamkniętego 

w rozumieniu definicji NIOSH w zakresie braku wymiany zanieczyszczeń z otoczeniem.   

Wyniki  badania  przedstawione  w  ofercie  Skamex  wykazują,  iż  do  badania  wykorzystano 

kropelki aerozolu  - 

tak samo jak w  badaniu przedstawionym przez firmę Aesculap, i aerozol 

ten  został  zatrzymany.  Badania  de  facto  różnią  się  wyłącznie  systemem  wskaźnikowym, 

którego wykrywanie pośrednio potwierdza brak penetracji  aerozolu przez filtr– w przypadku 

badań  przedstawionych  przez  firmę  Aesculap    była  to  fluoresceina,  w  przypadku  badań 

przedstawionych przez Skamex  odpowiednio bakterie i wirusy.    

Zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty, gdyż przedstawione 

wraz  z  ofertą  firmy  Skamex  wyniki  badań  dla  filtracji  bakteryjnej  i  wirusowej  są  w  pełni 

równoważne do wyników przedstawionych z ofertą wybraną tj. firmy Aesculap.   

Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ nie wskazuje w sposób literalny jakie badania 

należy  dołączyć  do  oferty,  ani  tym  bardziej  wymagania,  aby  wyniki  tych  badań  w  sposób 

liter

alny zawierały stwierdzenie „filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system 

zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”.    

W  sposób  oczywisty  ten  fragment  opisu  SWZ  dotyczy  cech  produktu,  a  nie  treści  i 

parametrów z wyników badań. Treść wyników badań miała potwierdzać, że  produkt posiada 

określone  cechy    tj.    że  filtr  odpowietrzania  w  odpowietrzniku  aparatu  tworzy  system 

zamknięty  w  rozumieniu  definicji  NIOSH  i  przedstawienie  badań  potwierdzających 

szczelność filtra dla aerozoli jest wystarczającym dowodem w tym zakresie.  

Ponadto  NIOSH  nie  definiuje  ani  nie  wskazuje  jednej,  wyłącznej  metody  badania  na 

potwierdzenie  spełnienia  ww.  wymogu  wynikającego  ze  sformułowanej  definicji  systemu 

zamkniętego.  Zatem  zarówno  NIOSH,  jak  i  Zamawiający  w  OPZ,  gdzie  wskazał  tylko 

„potwierdzony badaniami”  nie precyzują i nie ograniczają dowolności metodologii badawczej 

służącej do wykazania szczelności zastosowanego filtra.  

R

ównież  producent  zaoferowanego  przez  firmę  Skamex  przyrządu  do  przetoczeń  -  firma 

Margomed 

–  w  oświadczeniu  dołączonym  do  oferty  jednoznacznie    potwierdził,  że 

przytoczone  i  dołączone  do  oferty  wyniki  badań  stanowią  potwierdzenie    i  dowód  ,  że 

zaoferowany  produkt  posiada  filtr  odpowietrzania  w  odpowietrz

niku  aparatu,  który  tworzy 

system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH a zatem oferta jest zgodna z SWZ.  

Odnośnie oferty firmy Aesculap:  

Firma Aesculap  nie potwierdziła, ani w dokumentach złożonych wraz z ofertą, ani złożonych 

na  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia,  że    zaoferowany  przez  nią  zestaw  do 

przetoczeń  Intrafix  Primeline  o  numerze  katalogowym  4062957E  posiada  odpowietrznik  z 

filtrem  bakteryjnym  o  skuteczności  min.  BFE  99,99.  Zamawiający  zaniechał  wezwania 

wykonawcy  Aesculap  do  uzupełnienia  oferty  w  tym  zakresie.  Ponadto  w/w  dokumenty 

złożone  przez  Aesculap  na  wezwanie  do  uzupełniania  celem  wykazania,  że  produkt 

zaoferowany  posiada  filtr  „który  tworzy  system  zamknięty  w  rozumieniu  definicji  NIOSH”, 

zostały  przez  wykonawcę  zmodyfikowane  przez  zakrycie  (zamazanie)  fragmentów 

mogących mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia  postępowania i  tym  samym  dopuszczono  do 

sytuacji,  gdy  przedmiotowy  środek  dowodowy  nie  potwierdza  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Zamawiający zaniechał 

wezwania wykonawcy Aesculap do wyjaśnień. Wykonawca też nie zastrzegł dokumentu jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania 

zgodności treści ofert z treścią SWZ naruszył podstawowe przepisy zawarte w art. 16 pkt 1 i 

2  oraz  226  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  105  –  107  pzp.  Ustawodawca  zobowiązał 

z

amawiającego  do  stosowania  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wyłącznie  zasad, 

warunków,  wymagań  w  sposób  określony  w  przepisach  oraz  zapisach  SWZ,  czego  nie 

można  stwierdzić  analizując  przedmiotowe  postępowanie,  w  szczególności  przez  wybór 

oferty spółki Aesculap.   

Oferta musi odpowiadać treści SWZ. Podkreśla to orzecznictwo KIO oraz TSUE. 

Niezmiennie obowiązkiem  wykonawcy  jest  złożenie oferty  zgodnej  z  postanowieniami SWZ 

Natomiast  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokonanie  oceny  złożonej  oferty  w  świetle 

postanowień  SWZ,  które  sam  kształtuje  oraz  upublicznia  przez  ogłoszenie  postępowania. 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  odstępowania  od  ukształtowanych  przez  siebie 

wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. (…).   

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dowolnym, 

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do 

zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu  -  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo  szczegółowe  i 

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację 

postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, 

czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków  finansowych.  Jednocześnie 

właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego.  /…/  Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym 

zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - 

to odstąpienie od formalizmu nie może 

być  utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  wymaganiami 

SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z 

wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji 

postępowania. /…/ Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać 

zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt  ale  nie  jest  to  wystarczającym  uzasadnieniem  dla 

sanowania  błędów  jednego  wykonawcy  kosztem  możliwości  uzyskania  zamówienia  przez 

innego  wykonawcę,  bowiem  naruszenie  zasad  określonych  w  ustawie  zawsze  należy 

odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich 

zasady  te  obowiązują.  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego  i 

prawidłowo  ją  odrzucił  z  postępowania.  Zachowanie  Zamawiającego  oparte  było  na 

obowiązujących  przepisach  prawa,  dokumentacji  jaką  dla  tego  postępowania  stworzył  i  z 

całą  stanowczością  Izba  podkreśla,  że  nie  było  przejawem  czynności  opartych  na  "typowo 

formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć 

niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny 

przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego”. Sygn. akt: KIO 1313/21. 

/…/  Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego 

traktowania  wymaga  jednakowego  traktowania  przez  Zamawiającego  wykonawców  pod 

względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na 

etapie  późniejszej  weryfikacji  ich  spełniania.  Oznacza  to,  że  zamawiający  mają  obowiązek 

zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków 

lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v. 

Zarządowi  Oczyszczania  Miasta,  C-324/14).  Mając  na  uwagi  powyższe  Odwołujący 

stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

Wskazał,  że  celem  postępowania  jest  realizacja  jego  zadań,  do  których  należy  ochrona 

zdrowia i życia pacjentów.  

Stwierdził,  że  oferta  odwołującego  została  odrzucona  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  nie 

odpowiada treści SWZ. Oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku 

nr  2  do  swz. 

Zamawiający  wymagał  przedstawienia  badań  potwierdzających,  iż  filtr 

odpowietrzania  w  odpowietrzniku  aparatu  tworzy  system  zamknięty  w  rozumieniu  definicji 

NIOSH. 

Przedstawione  w  toku  badania  i  oceny  ofert  dokumenty  (raporty)  potwierdzają 

efektywność  (skuteczność)  filtracji  wirusowej  oraz  bakteryjnej  filtra  paper  Infu,  natomiast 

nigdzie  nie  potwierdzają  (nie  podają  informacji),  iż  zaoferowany  aparat  (przyrząd  do 

przetoczeń  płynów  infuzyjnych)  posiada  filtr  odpowietrzania  w  odpowietrzniku,  który  tworzy 

system 

zamknięty  w  rozumieniu  definicji  NIOSH.  Tak  więc  zaoferowany  filtr  nie  zapobiega 

przedostawaniu  się  jakichkolwiek  zanieczyszczeń  do  bezpośredniego  otoczenia  w  czasie 

opróżniania. W związku z powyższym uznano, że oferta nie odpowiada treści swz. 

Zarzuty odwołania zamawiający uznał za pozbawione podstaw. 

Odnośnie oferty przystępującego zamawiający wskazał, że w wyniku wezwania wykonawcy 

otrzymał  kompletne  i  wyczerpujące  wyniki  badań  potwierdzające  zgodność  oferty  z 

wymogami. 

Przedmiotowy  środek  dowodowy  potwierdza  zgodność  oferowanych  dostaw  z 

wymaganymi  cechami  określonymi  w  swz.  Raport  z  testu  filtra  powietrza  zestawu  Intrafix 

zawiera  m.in.  akapit  dot.  Zakresu  testu,  metody,  rezultat

ów,  omówienia  oraz,  co 

najważniejsze „Wniosek z testów”, który jednoznacznie potwierdza zgodność filtra powietrza 

w zestawie z definicją NIOSH. Fragment dokumentu zakryty (zamazany) nie wpływa na treść 

infor

macji zawartych w raporcie znaczących w sprawie. 

Ponadto 

wykonawca  potwierdził  zgodność  filtra  odpowietrzania  w  grupie  wyrobów 

medycznych  grupy  produktów  Intrafix®  Primeline  –  filtr  tworzy  system  zamknięty  w 

rozumieniu  definicji  NIOSH  2004

,  jako  że  filtr  zapobiega  przedostawaniu  się  jakichkolwiek 

zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. 

Reasumując,  zgodnie  przedstawionym  badaniem  filtr  w  odpowietrzniku  aparatu  Intrafix 

Safeset  jest  zgodny  z  definicją  NIOSH,  a producent  potwierdza,  że  zastosował  w  aparacie 

zaoferowanym czyli Intrafix Primeline ten sam filtr, o identycznych funkcjach i zastosowaniu. 

Badanie,  zgodnie  z  wymogami   swz, miało dotyczyć filtra  odpowietrznika,  a  nie aparatu  do 

przetoczeń,  filtr  taki  zastosowano  w  całej  grupie  przyrządów  do  przetoczeń  Intrafix,  a  więc 

wymóg swz został spełniony. Ponadto wykonawca zobowiązał  się do realizacji zamówienia 

w części 25 zgodnie z postawionymi wymogami swz oraz stosownymi przepisami prawa. 

W  konsekwencji  zamawiający  uznał  zarzuty  dotyczące  tej  oferty  wobec  środków 

dowodowych i wyjaśnień złożonych przez przystępującego, za bezzasadne. 

Odnosząc się do zarzutu 1 – naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 104-107 

ustawy pzp, przez odrzucenie oraz zaniechanie wyboru oferty 

odwołującego oraz zarzutu 4 – 

naruszenia art. 16 pkt i 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad 

przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  zamawiający 

uznał zarzuty również za bezzasadne. 

Zacytow

ał  wymóg  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  dot.  przyrządu  do  przetaczani  płynów 

infuzyjnych 

podkreślając treść: „Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym 

min BFE 99,99

, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system 

zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami – załączyć do oferty) /…/”. 

Oznacza to, że wymagano dla przyrządu spełnienia łącznie m.in. następujących warunków:  

1/ musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min. BFE 99,99; 

2/ filtr odpowietrzania w odpowietrzniku tworzy system zamknięty wg definicji NIOSH; 

3/ tworzenie systemu zamkniętego wg definicji NIOSH musi być potwierdzone badaniami. 

Z  definicji  wynika,  że  system  zamknięty  to  urządzenie,  które  nie  dokonuje  wymiany 

niefiltrowanego  powietrza 

lub  zanieczyszczeń  z  otoczeniem,  a  urządzenie  do  transferu 

leków,  mechanicznie  zapobiega  przedostaniu  się  zanieczyszczeń  z  otoczenia  do  systemu, 

jak również wydostawaniu się na zewnątrz niebezpiecznych leków lub stężonych oparów. 

Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  nie  potwierdził,  iż  filtr  odpowietrzania  spełnia 

postawione  wymogi  wg  definicji  NIOSH

,  jednocześnie  ją zawęża  i  ogranicza  jej  znaczenie, 

odnosząc  się  jedynie  do  zdolności  filtrowania  powietrza  na  obecność  bakterii,  co  nie  jest 

równoznaczne  z  tym,  iż filtr  odpowietrzania aparatu  zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych 

substancji

, w tym zanieczyszczeń do otoczenia. 

Wykonawca 

przedłożył  jedynie  dokumenty,  raporty  potwierdzające  efektywność  filtracji 

wirusowej  oraz  bakteryjnej  filtra  paper  Infu

,  czyli  espressis  verbis  potwierdzające  jedynie 

zdolność  filtrowania  powietrza  na  obecność  bakterii.  Nie  potwierdza  się  twierdzenie 

odwo

łania  o równoważności wyników badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej do wyników 

przedstawionych przez przystępującego. 

Zamawiający  przypomniał  także,  iż  w  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  wymogu  

potwierdzania  systemu  zamkniętego  w  rozumieniu  definicji  NIOSH,  podtrzymał  wymaganie 

swz. 

Zamawiający  zakwestionował  także  poprawność  oświadczenia  dołączonego 

uzupełnienia  oferty  dotyczącego  filtru  odpowietrznika  w  odpowietrzniku  aparatu  jako 

twor

zącego  system  zamknięty  wobec  braku  umocowania  osoby  podpisującej  dokument  i 

wskazując, że załączone badania do oferty zostały wykonane przez inną firmę, a nie przez 

producenta,  w  szczególności  zaś,  iż  załączone  badania  nie  potwierdzają  badań  w  myśl 

defini

cji  NIOSH,  które  to  zamawiający  wymagał.  Cechy  tej  (zgodności  z  def.  NIOSH)  nie 

wskazują  także  żadne  opisy  w  zakresie  przyrządów  do  przetoczeń  firmy  Margomed 

publikowane w internecie. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie  odwołania.  Podzielił  stanowisko  przedstawione  przez  zamawiającego.  Wskazał 

m.in.,  że  spełnianie  przez  filtr  odpowietrzania  wymogów  systemu  zamkniętego  według 

definicji  NIOSH  oznacza, 

że  nie  dochodzi  do  wymiany  niefiltrowanego  powietrza  z 

ot

oczeniem,  w  tym  w  szczególności  nie  dochodzi  do  przenikania  z  zewnętrza,  jak  i 

uwalniania  do  otoczenia  mikroorganizmów,  zanieczyszczeń,  a  także  innych  substancji 

wszelakiego  rodzaju.  Dla  Zamawiającego  cecha  ta  jest  niezwykle  istotna  przez  wzgląd 

między  innymi  na  planowaną  przy  użyciu  zamawianych  wyrobów  podaż  środków 

wykorzystywanych  w  terapiach  onkologicznych.  Szczelność  zestawów  do  przetoczeń  ma 

szczególnie duże znaczenie nie tylko dla bezpieczeństwa pacjentów, ale również personelu 

medycznego.  Właśnie  dlatego  Zamawiający  tak  ogromną  wagę  przyłożył  do 

udokumentowania  szczelności  aparatów  do  podaży  leków,  żeby  zapobiec  przedostawaniu 

się  do  otoczenia  substancji  podawanych  pacjentom  onkologicznym,  które  uwolnione  do 

otoczenia mogłyby być niebezpieczne dla zdrowia personelu szpitala. 

Tymczasem Odwołujący złożył jedynie dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności 

filtrowania powietrza na obecność bakterii lub, co jest absolutnie niemiarodajne jeśli chodzi o 

ocenę  parametru gwarantującego, że filtr  odpowietrzania aparatu do  przetoczeń zapobiega 

uwalnianiu  niebezpiecznych  substancji  (w  tym  zanieczyszczeń  toksycznych  leków)  do 

otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika jednoznacznie, że skuteczność zatrzymywania 

przez  filtr  powietrza  substancji  chemiczny

ch  nie  była  przedmiotem  oceny  w  przypadku 

oferowanego przez Odwołującego produktu, co jest jednoznacznym wymogiem specyfikacji. 

Zamawiający  specjalnie  zaakcentował  wagę  tego  wymogu  w  treści  specyfikacji,  wskazując 

ponadto  wprost  normę,  wedle  której  spełnienie  tego  wymogu  będzie  oceniane  (system 

zamknięty  wg  definicji  NIOSH,  co  ma  być  potwierdzone  badaniami).  Co  więcej, 

odpowiadając na  pytanie zadane  w trakcie  postępowania przetargowego,  czy  Zamawiający 

odstąpi  od  wymogu  potwierdzenia  lub  dokumentu  potwierdzającego  system  zamknięty  w 

rozumieniu  def.  NIOSH,  Zamawiający  podtrzymał  ten  wymóg.  Tymczasem  Odwołujący  z 

pełną  świadomością  zaoferował  produkt  tego  niezwykle  ważnego  dla  Zamawiającego 

wymogu nie spełniający. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  usiłuje  de  facto  wywieść,  że  wymogi  specyfikacji  ad  l) 

(skuteczność filtracji bakteryjnej) oraz ad 2) (układ zamknięty wg definicji NIOSH) to w istocie 

jeden i ten sam wymóg. Skoro, jak wywodzi Odwołujący, filtr powietrza jego wyrobu i wyrobu 

Uczestnika zatrzymuje „aerozol”, to według wywodu Odwołującego, skuteczność filtracji obu 

urządzeń  niczym  się  nie  różni,  poza  „czynnikiem  wskaźnikowym”,  którym  w  przypadku 

urządzenia  Odwołującego  są  bakterie  i  wirusy,  a  w  przypadku  urządzenia  Uczestnika  — 

substancja  chemiczna  (fluores

ceina).  W  tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  że  będącym 

wymogiem  specyfikacji  współczynnik  BFE  odnosi  się  do  skuteczności  filtracji  bakteryjnej,  a 

nie  wirusowej,  jak  usiłuje  zasugerować  Odwołujący.  Skuteczność  filtracji  wirusowej  określa 

się współczynnikiem VFE. 

Abstrahując całkowitej  sprzeczności - tego wywodu z  elementarnymi  zasadami metodologii 

badań laboratoryjnych, dla zobrazowania jego oczywistego fałszu intelektualnego Uczestnik 

posłuży  się  następującym  przykładem:  cząsteczka  fluoresceiny  ma  rozmiar  około  0,7  nm 

(nanometra).  Komór  a  bakterii  gronkowca  złocistego  (stap  lococcus  aureus)  zazwyczaj 

używanego  w  testach  BFE  a  (mikrometra),  c  li  około  1.000  nm.  Nawet  gdyby  skuteczność 

filtru powietrza polegała jedynie na mechanicznym zatrzymywaniu cząsteczek, to zgodnie z 

logiką zaprezentowaną odwołaniu podobną skuteczność mają sita zatrzymujące ziarna żwiru 

i te, które zatrzymują metrowej średnicy kamienie.  

Nie  ma  jednak  potrzeby  odwoływania  się  do  popularnonaukowych  porównań.  Niezbitym 

faktem  pozostaje,  że  Odwołujący  winien  był  I  kazać  spełnienie  dwóch  wymaganych  przez 

Zamawiającego  właściwości  produktu,  a  podjął  prób  wykazania  tylko  jednego  z  nich. 

Uczestnik zastrzega, że ze względu na nieudostępnienie mu złożonych przez Odwołującego 

d

okumentów  rzekomo  poświadczających  osiągnięcie  wymaganej  skuteczności  filtracji 

bakteryjnej,  wobec  braku  możliwości  skontrolowania  zawartości  tych  dokumentów  nie 

przyznaje, jakoby Odwołujący spełnił wymogi specyfikacji, choćby w tym zakresie.  

Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie oferty Uczestnika, podnosi, co następuje. 

Zaoferowany  przez  Uczestnika  aparat  do  przetoczeń  o  numerze  katalogowym  40629'57E, 

należący  do  grupy  wyrobów  Intrafix  Primeline  posiada w  odpowietrzniku  ten  sam  filtr,  który 

jest  sto

sowany  w  urządzeniach  z  grupy  Intrafix  w  tym  Ihltrafix  Safeset.  Przedłożony 

Zamawiającemu  wystawiony  przez  laboratorium  zewnętrzne  skrócony  raport  z  badań 

potwierdzający  spełnianie  szczelności  filtra  odpowietrznika  zgodnie  z  definicją  systemu 

zamkniętego wg NIOSH, wystawiony dla filtra stosowanego w urządzeniach z grupy Intrafix 

Safeset, odnosi się również do wyrobów Intrafix Primeli zawierających ten sam filtr, co z kolei 

poświadcza  złożone  do  postępowania  wystawione  przez  producenta  obu  grup  produktów 

zaświadczenie.  Składając  zaświadczenie  o  równoważności  Uczestnik  wyjaśnił  zgłoszoną 

przez  Zamawiającego  wątpliwość,  czy  raport  z  badań  odnosi  się  również  do  oferowanego 

przez Uczestnika wyrobu z grupy Intrafix Primeline. 

D

la  większej  transparentności  Uczestnik  złożył  do  postępowania  również  pełną  wersję 

raportu  otrzymaną  od  producenta,  w  które  producent  zaczernił  fragment  obejmujący  dane 

techniczne  urządzenia  objęte  tajemnicą  jego  przedsiębiorstwa,  lecz  które  pozostają  bez 

znaczenia  dla  potwierdzenia  posiadani

a  przez  oferowane  urządzenie  przymiotu  systemu 

zamkniętego zgodnie z definicją NIOSH, co jednoznacznie wynika tak z opisu badania, jak i 

z zawartych w raporcie konkluzji.  

Strony i uczestnik 

postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie: 

Odwołujący przypomniał wymóg specyfikacji dla części 25.  

Z

łożył  dokument  NIOSH  Alert  2004  z  definicją  systemu  zamkniętego  (zaznaczenie  ze 

wskazaniem  łącznika  lub).  Okazał  złożony  z  ofertą  dokument  „Efektywność  filtracji  (…)  ” 

(zastrzeżony ). Okazał  przyrząd  oferowany jako zawierający  filtr zgodny z  SWZ.  Stwierdził, 

że zamawiający prowadził uprzednio postępowanie na aparaty do przetoczeń cytostatyków – 

preparatów niebezpiecznych. Ocenia, że obecnie zamawiający dokonuje oceny przyrządu na 

zasadach  analogicznych  przez  rozszerzenie  wymogów,  co  potwierdza  treść  stanowiska  w 

odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że kwestionowany w odpowiedzi na odwołanie na str. 9 

dokument  jest  pr

awidłowy  i  wiarygodny  co  do  parametrów  oferowanego  przyrządu.  Złożył 

pismo  zarządu  producenta  z  6  lutego  br.  potwierdzające  ww  dokument.  Stwierdził,  że  sam 

wynik badań opisany w dokumencie nie był kwestionowany. Stwierdził, że tezy dowodowe do 

wniosku  dowo

dowego  z  zeznań  świadka  dotyczą  treści  znanych  ze    złożonych  w  sprawie 

dokumentów oraz znaczenia systemu NIOSH nie będącego przedmiotem sporu.  

Przypom

niał  wymóg  SWZ  dla  części  25  i  niesporną  miedzy  stronami  definicję  systemu  wg 

NIOSH. 

Przedstawił  zobrazowanie  koncepcji  badań,    własnego  oraz  konkurencyjnego 

urządzenia. 

Zamawiający  stwierdził,  że  definicja  systemu  zamkniętego  wskazana  w  złożonym 

dokumencie  NIOSH  nie  jest  kwestionowana.  Przypom

niał,  że  do  oferty  odwołujący    złożył 

dokument  potwierdzający  efektywność  filtracji  wirusów  i  bakterii,  czyli  zanieczyszczeń 

mikrobiologicznych. Brak jest wykazania filtrowania zanieczyszczeń chemicznych.  

Stwierdz

ił,  że  poprzednio  prowadzone  postępowanie  wskazane  przez  odwołującego  jest 

nieporównywalne  i  nie  ma  znaczenia  przy  rozpatrywaniu  sprawy  bieżącej.  Zauważył,  że  w 

specyfikacji  nie  określano  przeznaczenia  wymaganych  urządzeń.    Podkreślił  potrzebę 

ochrony zarówno pacjentów jak i pracowników w tym zakresie.  

Przystępujący  popierając  stanowisko  zamawiającego  podkreślił  znaczenie  zabezpieczenia 

przed migracją zanieczyszczeń, co wynika także z definicji NIOSH. Zauważył, że lista leków 

niebezpiecznych  ulega  sukcesywnie  rozszerzeniu,  a  do  nich  ma  zastosowanie    omawiana 

wcześniej  definicja.  Podkreślił  znaczenie  badania  filtrów  mających  zabezpieczać  przed 

zetknięciem  mikrobiologicznym  i  chemicznym.  Ocenił,  że  odwołujący  redukuje  rzeczywiste 

wymogi i zawęża definicję systemu zamkniętego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  odwołania  na  rozprawie  z  udziałem  stron  i 

uczestnika 

stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpatrując  zarzuty  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  przedstawione  przez 

odwołującego należy stwierdzić, co następuje. 

Decyzją  z  dnia  20  stycznia  2023  r.  zamawiający  odrzucił  ofertę  nr  17  złożoną  przez  firmę 

Skamex Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5 ustawy 

pzp, 

z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (SWZ). Stwierdził, że oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w 

załączniku nr 2 do SWZ — formularz cenowy. Wskazał, że „wymagał przedstawienia badań 

potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty 

w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność 

(skuteczność)  filtracji  wirusowej  oraz  bakteryjnej  filtra  papier  Infu,  natomiast  nigdzie  nie 

potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów 

infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w 

rozumieniu  definic

ji  NIOSH.  Tak,  więc  zaoferowany  filtr  nie  zapobiega  przedostawaniu  się 

jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. 

W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być 

poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków 

zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25.” 

Kwestionując  tę  ocenę  odwołujący  wskazał,  że  przedstawił  wymagane  wyniki  badań,  o 

których mowa w opisie przedmiotu zamówienia dla części 25.  

Skład  orzekający  zauważa,  że  nie  jest  sporna  w  sprawie  pojęcie  systemu  zamkniętego 

według  definicji  NIOSH,  jest  ono  również  powszechnie  dostępne  jako  system,  w  którym 

urządzenie  nie  dokonuje  wymiany  niefiltrowanego  powietrza  lub  zanieczyszczeń  z 

otoczeniem. 

Skład  orzekający  zauważa,  że  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  (parokrotnie  cytowanego  w 

pismach)  wynika 

wymóg  posiadania  odpowietrznika  z  filtrem  bakteryjnym  o  określonej 

skuteczności  oraz  wymóg  tworzenia  przez  filtr  odpowietrzania  systemu  zamkniętego  w 

rozumieniu  definicji  NIOSH,  a 

z  racji  użytego  opisu  są  to  dwa  odrębne  wymogi,  z  których 

każdy musi  być  spełniony  niezależnie,  aby  oferowany  produkt mógł  być  uznany  za  zgodny 

ze specyfikacją.   

Izba  podziela  tym  samym  stanowisko 

zamawiającego  oparte  na  treści  zapisu  opz 

zauważając,  że  istotnie  wymogi  winny  być  spełnione  zarówno  łącznie,  jak  i  niezależnie. 

Odwołujący  przedstawił  niekwestionowane  dokumenty  potwierdzające  efektywność 

(skuteczność)  filtracji  wirusowej  oraz  bakteryjnej  konkretnego  oferowanego  filtra,  natomiast 

ni

e  została  przedstawiona  informacja  i  dowód,  że  zaoferowany  aparat  (przyrząd  do 

przetoczeń  płynów  infuzyjnych)  posiada  filtr  odpowietrzania  w  odpowietrzniku,  który  tworzy 

system  zamknięty  w  rozumieniu  definicji  NIOSH.  Tak  więc  brak  jest  potwierdzenia,  że 

zaoferowany  filtr  nie  zapobiega  przedostawaniu  się  jakichkolwiek  zanieczyszczeń  do 

bezpośredniego  otoczenia  w  czasie  opróżniania.  Jak  wynika  z  przedstawionego  materiału 

dowodowego  w  sprawie  z  uwzględnieniem  definicji  sytemu,  spełnianie  przez  filtr 

odpowie

trzania  wymogów  systemu  zamkniętego  według  definicji  NIOSH  oznacza,  że  nie 

dochodzi  do  wymiany  niefiltrowanego  powietrza  z  otoczeniem,  w  tym  w  szczególności  nie 

dochodzi  do  przenikania  z  zewnętrza,  jak  i  uwalniania  do  otoczenia  mikroorganizmów, 

zanieczyszc

zeń,  a  także  innych  substancji  wszelakiego  rodzaju,  tj.  nie  tylko  materiału 

bakteryjnego. 

Ponownie  przypominając  treść  definicji  NIOSH  z  roku  2004,  iż    system 

zamknięty to taki: ”który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń 

z  oto

czenia”  należy  zauważyć,  iż  wbrew  sugestii  odwołującego  spójnik  „lub”  zawarty  w 

definicji  nie  oznacza 

spójnika  logicznego  alternatywy  łącznej  w  opisie  funkcji  systemu  lecz 

całość  potencjalnego  przepływu  różnorakich  substancji,  zatem  wymóg  odniesiony  do  nich 

wszystkich. 

Ustalono  zatem  taki  stan,  w  którym  odwołujący  złożył  dokumenty,  które  odnoszą  się 

wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii co jest  niewystarczające, 

jeśli  chodzi  o  ocenę  parametru  gwarantującego,  że  filtr  odpowietrzania  aparatu  do 

przetoczeń  zapobiega  uwalnianiu  niebezpiecznych  substancji  (w  tym  zanieczyszczeń 

toksycznych  leków)  do  otoczenia.  Z  całokształtu  okoliczności  wynika,  że  skuteczność 

zatrzymywania  przez filtr  powietrza  substancji  chemicznych  nie  była  przedmiotem  oceny  w 

przypadku  oferowanego  przez  o

dwołującego  produktu,  co  jest  wymogiem  specyfikacji. 

Zamawiający  zaakcentował  wagę  wymogu  w  treści  specyfikacji,  wskazując  normę,  wedle 

której spełnienie wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być 

potwierdzone badaniami).  

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących treści oferty uczestnika skład orzekający 

uznaje  za  zasadne  stanowisko  zamawiającego,  który  w  wyniku  analizy  otrzymanej 

dokumentacji  od  wykonawcy 

ocenił,  że  oferowany  przyrząd  spełnia  wymagane,  cytowane 

wyżej parametry opisane w specyfikacji. 

Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego 

efektem  jest  wybór  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  nie  naruszył  przepisów  ustawy 

wskazanych  przez  odwołującego  w  petitum  odwołania.  Z  tego  względu  orzeczono,  jak  w 

sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)    oraz  §  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..