Sygn. akt: KIO 2307/23
KIO 2308/23
KIO 2310/23
KIO 2311/23
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Piotr Kozłowski
Rafał Malinowski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173,
00-877 Warszawa (KIO 2307/23),
B.
w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32,
02-672 Warszawa (KIO 2308/23),
C. w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wyko
nawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal
S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa (KIO 2310/23),
D.
w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy
19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac
Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po
stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A.,
NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po
stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA
S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy:
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po
stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów:
1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum:
Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z
o.o., LANTANIA S.A.,
która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy;
2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy;
3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Warbud S.A.
do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu;
2. A.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie
zarzutów:
1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A.,
Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A.,
z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny,
2) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie
maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.,
3) naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.
do wyjaśnień w zakresie
doświadczenia personelu,
4) naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum:
Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o.,
LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
B.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23,
C.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie
zarzutów:
1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami
budowlanymi” maksymalnej liczby punktów;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
D.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie
zarzutów:
1) naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A.,
Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A.
, pomimo iż zawiera błąd w
obliczeniu ceny;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie
Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal
S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i
przystępujących: i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877
Warszawa (KIO 2307/23),
tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa (KIO 2308/23),
tytułem wpisu od odwołania,
C.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A.,
Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa (KIO 2310/23)
tytułem wpisu od odwołania,
D.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot (KIO 2311/23)
tytułem wpisu od odwołania,
k
oszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i
przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO
A.
z
tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn.
akt KIO 2307/23
zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie,
Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska
S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwotę 8 571 zł 00 gr (słownie:
osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum:
Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska
sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz
wykonawcy
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwotę 2
zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero
groszy),
B.
z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego
Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa
na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex
Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła
II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul.
Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI
SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz
wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
kwotę 7
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy)
tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
C.
z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 2310/23
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex
Mostostal S
.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła
II 12, 00-124 Warszawa
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych
zero groszy)
; zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie,
Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z
o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A.,
al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy),
D.
z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 2311/23
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex
Mostostal S.A., B
alzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła
II 12, 00-124 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot
kwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..…………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2307/23
KIO 2308/23
KIO 2310/23
KIO 2311/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
zwanej
„Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i
Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi
rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca
2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850.
W dniu
25 lipca 2023 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej
– oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie: Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z
siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”.
A.
KIO 2307/23
Wykonawca, Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art.
513 pkt 1 i 2
Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDI
S.A., NDI SOPOT S.A. z
siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany
dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z
uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23%
stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka
preferencyjna,
2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex,
która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na
poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W. G., który nie
posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia
ograniczone,
3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez
Konsorcjum NDI
, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M. M., p. Ł. C. oraz
p.
Ł. B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w
kryterium -
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania,
5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie
Konsorcjum NDI
maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas,
gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi
kryterium,
to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M. M., p. Ł. C. i p. Ł. B. nie
uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku
użyteczności publicznej,
6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum NDI
do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie
spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków
użyteczności publicznej,
7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Warbud, która została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu
nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P. D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy
maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji
zadania,
8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie
Warbud
maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy
powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to
jest 30%, gdyż doświadczenie p. P. D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów
z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót
telekomunikacyjnych,
9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud
do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K. G. i
p. A. W.,
10) art. 252 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych
powyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp,
odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp,
odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp,
po
wtórzenia czynności nadania i oceny ofert,
względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych:
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex,
wezwania
Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie
uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych,
obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty
Konsorcjum NDI,
wezwania Konsorcjum NDI
do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w
szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej,
obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty
Warbud,
wezwania Warbud
do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w
szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia
personelu wskazanego w ofercie Warbud.
O
dwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może
ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z
możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na
realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w
przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił,
że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu,
co oznacza,
że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska
zamówienie.
Odwołujący podniósł, że
wybór
oferty Konsorcjum Polimex
został dokonany
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww.
oferta winna być odrzucona na podstawie
art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z
którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z
uwagi na zastosowanie stawki poda
tku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21
oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z
dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni
zastosować 8% stawkę podatku VAT.
Ustawodawca,
ustalając preferencyjne stawki VAT na
określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z
określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w
przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które
prowadzi do naruszenia polityki podatkowej U
stawodawcy. Tego typu błędy w określeniu
ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21).
Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę
zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też
zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego
w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana
odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu.
Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu
Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47
i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół
budynku S
ądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1
ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie
której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym,
opracowanie terenu zakłada:
zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni,
- u
sunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore,
cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym
stwarzających zagrożenie),
wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo
projektowanym obiekcie,
zabiegi pielęgnacyjne.
Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji
powykonawcze
j będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości
projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt
pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak
usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac
budowlanych.
W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla
świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury
jest PKWiU 81.30.12 -
„Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”.
Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi
dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach
użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne,
kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%
przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.).
W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z
budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej,
ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako
odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone
dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą
kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej.
Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do
uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w
ramach jednego kontraktu,
dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą
związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową
zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE
Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości
dodanej. Orzeczn
ictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach
indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż:
„Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie
występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności
dokonane przez poda
tnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno
niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.
Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob
Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04
oraz w
wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro
vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem.
Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem
terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w
pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu
ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria
odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że
realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do
postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania
„lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną.
Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w
żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami
budowlanymi realizowanymi
przez wykonawcę w związku z zamówieniem.
Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi
samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane
na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania
zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy
uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod
względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być
traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz
usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków.
Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji
indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w
interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL1-3.4012.183.2019.1.AK.
O
rgan uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień
Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy,
rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji
nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy
opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez
podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”.
Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi
budowlanej wskazuje
również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi
wykonawca
zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po
zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja
2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP:
„Poszczególne czynności wykonywane przez
Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest
kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni -
tutaj zieleni drogowej, która będzie
elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie
samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po
zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi
budowlanej”.
Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół
Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w
podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady
wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych
powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r.,
sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206, wyrok KIO z
dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO
Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta
dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu
Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w
obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%,
jak uczyniło to Konsorcjum Polimex.
Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na
postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3
listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH
. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego
uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że
organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia
usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z
okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT,
usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj.
usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta
składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w
odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę
niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów
zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością
wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze
nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku
wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie
usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we
wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania,
że usługi zagospodarowania terenów
zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze
sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.”
Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja
przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej
(TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne
świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac
budowlanych.
Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę.
Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych
uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum
Polimex.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SWZ,
Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję
Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić
funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń.
Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W. G., który posiada
uprawnienia ograniczone.
Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu
Nadzoru Budowlanego
https://e-crub.gunb.gov.pl/
dotyczący uprawnień ww. osoby.
Zd
aniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w
zakresie dysponowania K
ierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi
uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne
z rzeczywistością. W analizowanym
przypadku niezgodne z
rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W. G. ma uprawnienia bez
ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję
Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę
Konsorcjum Polimex,
mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to
działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje,
po to,
by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w
niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może
uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w
postaci nieuzyskania
tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania
referencji, a następnie także w prosty sposób - wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro
bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych
postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co
do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji
zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza
interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w
postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21
maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19.
Jako zarzut ewentualny
Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum
Polimex
do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować
kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie
wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż
Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci
złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie
wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22.
Oferta Konsorcjum NDI
Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej -
ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii
Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
Konsorcjum NDI
przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt
dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób.
Koordynator Wykonawcy
– p. M. M. .
Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora
Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała
wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co
najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien
wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na
przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu
wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki
garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć,
że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów,
ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu.
Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku
zaproponowało p. M. M., który
wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek
biurowy
.”
Zgodnie z inf
ormacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących
budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję
dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia.
Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SWZ,
Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za
nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z
warunkiem
. Odwołujący przytoczył jego treść.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M. M. za budynek nr 2 nie powinien
dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien
uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji.
p.
Ł. C. – Kierownik robót elektrycznych
Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót
elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję
Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków
garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu).
Konsorcjum NDI
na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł. C., który posiada
doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z
Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.”
Zgodnie z
informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót
obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13
złotych brutto.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą
przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia.
Ponadto, z
godnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4)
SWZ,
Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób
odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium
doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu.
Wob
ec powyższego, p. Ł. C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut
ewentualny), z
amiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt.
p.
Ł. B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych
Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała
funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem
hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej
umowy/kontraktu).
Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskaz
ało p. Ł. B., który posiada
doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z
Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.”
Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót
obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13
złotych brutto.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą
przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia.
Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz
Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad
robotami budowlanymi o wadze 30%. Kry
terium doświadczenie jest tożsame z warunkiem
udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, p. Ł. B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut
ewentualny), z
amiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie,
„Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest
budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet
jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają
doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego
przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln
złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu
zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu
zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku
użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia
doświadczenia p. Ł. B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z
przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-
socjalny
– w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami
składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności
publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a
zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia
doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej.
Oferta Warbud
p. P. D. -
Kierownik robót telekomunikacyjnych
Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała
funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem
hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej
umowy/kontraktu).
Wykonawca Warbud
na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P. D., który posiada
doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”.
Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch
rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P. D. nie był
K
ierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez
Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji.
Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD,
natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P. D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny
na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych.
Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje,
które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu
wykonawcy
punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia.
Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SWZ,
Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad
robotami budowlanymi o wadze 30%.
Kryterium za doświadczenie było tożsame z
warunkiem
udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, p. P. D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów
(zarzut ewentualny), z
amiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt.
W pier
wszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta
Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na
a
rgumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym
Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI.
Gdyby natomiast
Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca
Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a
winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi
kryterium 30%.
W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe
doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do
innych projektów oświadczył on nieprawdę.
Pan K. G.-
Kierownika robót drogowych
W ofercie wykonawca
Warbud wskazał p. K. G. jako osobę na stanowisko Kierownika
robót drogowych. Pan K. G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót
drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej
od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3.
Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K. G.
Pan A. W.
– Koordynator Wykonawcy
W ofercie wykonawca
Warbud wskazał p. A. W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan
A. W.
na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5
inwestycji, w tym
Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. Mieczysława Karłowicza w
Szczecinie
oznaczoną jako budynek nr 1.
Zgod
nie z informacją Inwestora p. A. W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej
funkcji.
Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a
zatem na
przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien
zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje.
Wykonawca Warbud S.A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego.
Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia
2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do
zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący
wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w
sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty:
P
rojekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy
Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicz
nego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy
Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3
odwołania, dotyczących:
Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Polimex
z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez
zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być
zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny,
Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex
do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania
kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
B
KIO 2308/23
Wykonawca,
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w
części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do
pozycji 3.2.
– zieleń),
2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez nieprawidłową i niezgodną z SWZ
ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób
odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i
przy
znanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów,
3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w
konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert,
o
drzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex;
zmniejszenia z 30 do 22,5
punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”,
wezwania
Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót
budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach
inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj.
„Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie
Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie
ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt,
ewentualnie -
wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w
ramach
inwestycji wskazanej jako doświadczenie:
Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu,
Kierownika robót elektrycznych,
Kierownika robót telekomunikacyjnych,
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod
względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby
punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność
Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego.
I. Z
arzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu
Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III
Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i
niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi
zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część
IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy
opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie,
a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego
oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim
zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której
zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów.
Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada:
zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni,
usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore,
cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym
stwarzających zagrożenie),
wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy
nowo projektowanym obiekcie,
zabiegi pielęgnacyjne.
W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
jest pozycja 3.2.
– zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny
Ryczałtowej (TCPR).
Od
wołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu
wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko
dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę
W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023
r. Zamawiający, odpowiadając na pytania
wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi:
Pytanie nr 351: Tabela TPCR -
wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania
rożnych stawek VAT (zieleń́ - 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym
Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́
dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza.
Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik
Nr 2A do SWZ (Tabela TPPR w załączeniu).
Pytanie nr 378:
W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie
zgadzamy si
ę̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na
Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5
oraz poz
ycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SWZ. Informujemy
ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów
o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej
stawki podatku nie powinna zosta
ć́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko
zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO
Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej
stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług.
Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem
Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek
podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca
nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art.
225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie
ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to
Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to
Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́
będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy.
Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SWZ
prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić,
która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej,
stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii
najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO
2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21).
Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do
wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku
VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki.
W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8%
na co wskazują następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako
„ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej
w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W
ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z
preferencyjnej
stawki
podatkowej,
wymienione
zostały
„Usługi
związane
z
zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU.
W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0
(Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS
grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008
r.,
w
nowej
klasyfikacji
nadano
numer
PKWiU
https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf
) "Usługi
związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z
wyjaśnieniami
Głównego
Urzędu
Statystycznego
https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-
wersja_25032019.pdf
usługi dokonywania zasadzeń́, pielęgnację̨ i utrzymanie:
parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności
publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na
terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg
kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach
przemysłowych i handlowych,
zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów
sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych
terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola
golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy,
strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków),
zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed
hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności,
pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i
leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych,
zbiorników burzowych itp.,
usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych,
ścieżek spacerowych itp.).
Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu
sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02,
oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0,
Z
daniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres
przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka
drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują
zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w
wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki
VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter
kompleksowy.
W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni
mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a
co za tym idzie, nie mog
ą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i
samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że:
pozostaj
ą̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do
osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury;
nie s
ą̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i
Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie
zieleni;
nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu
i Prokuratury
– celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku
Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury.
Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie;
prace w zakresie zieleni mog
ą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca
usług budowlanych;
ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje
formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni.
W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem
wykonywanych prac,
z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i
Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu.
Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach
większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia
prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku
VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych.
Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w
tym m.in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO
2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od
innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała,
że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca
ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze
świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w
okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich
stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać
uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SWZ stawki VAT, a Konsorcjum Polimex
wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
10 Pzp.
II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI
Zgodnie z Roz
działem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące
kryterium oceny ofert:
„Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu:
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość
całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu);
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda
(warto
ść całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt;
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej
robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności
publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto
każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt.
Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu
Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.”
Konsorcjum
NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M. M.
, wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i
wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym
dwukondygnacyjny budynek biurowy
” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie
Sp. z o.o., w
artość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN.
W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei
Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-
naprawczej, który składa się z:
części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu,
części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna,
nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który
sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101).
Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to
budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł
brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i
instalacji sanitarnych).
Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie
bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku
zaplecza techniczno-
montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części
socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem
przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie
może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej.
Ponadto,
wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku
został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min.
budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz
oświetlenie terenu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w
następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków
garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)”
Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami
budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej,
dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem,
podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku
użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku.
Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu
Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z konieczny
mi rozbiórkami
wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej
umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności
publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy
zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby
do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet
maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze.
W konsekwencji,
Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i
kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym,
wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno
co do przedmiotu
– nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości –
wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno
za tę inwestycję otrzymać punktów.
Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót
elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało
następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b)
4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika Kontraktu):
Nazwa roboty budowlanej:
Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską
– Część I w tym budynek Kapitanatu.
Rodzaj budynku:
Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży).
Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący
otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku
Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym
dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji
jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym
przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu
w kryterium oceny ofert,
tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż
inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia
wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji
Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia
K
ierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych.
Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót
telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Roz
działem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ:
w
skazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.:
Nazwa roboty budowlanej:
Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi
placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny
Rodzaj budynku:
Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży).
Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A.
Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN
W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż
wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta
powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w
przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję
punktów.
W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium
dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w
przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała
budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć:
doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu -
zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt,
doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt
Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt,
doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt
Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt.
Wykonawca Skanska
S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r.,
Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w
sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty:
Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków
Towarowy,
Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków
Towarowy,
Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy),
Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy),
5. Przekr
ój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy).
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie:
1. zarzutu nr 1 -
dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w
wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń).
2. zarzutu nr 2 -
dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez nieprawidłową i niezgodną z SWZ ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum
NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami
budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie
doświadczenia p. M. M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/
Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do
SWZ).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
C. KIO 2310/23
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na
podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp
w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a)
Pzp wni
eśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie
ofert w p
ostępowaniu, w tym:
1) zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI,
Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A.,
pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na
zastosowanie do
obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny
Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości
błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób
odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie
Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie
Kierownika robót telekomunikacyjnych.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy
VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI,
Skanska, Budimex, Warbud, Strabag,
Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców
zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w
zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”,
niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia
jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a
tym samym,
oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający
akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz
art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI, Skanska,
Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska
, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na
zastosowanie do
obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny
Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte
jednolitą stawką VAT 23%,
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3
odwołania
- naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp
w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1
ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej
liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy:
a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 -
doświadczenie p. M. M. — Koordynator
Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało
ocenie w podkryterium (D):
(1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu -
wynika, że p. M. M. nie legitymuje się doświadczeniem
polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem
hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej
umowy/kontraktu)
— 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty
budowlanej: B
udowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w
tym dwukondygnacyjny budynek biurowy
nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt
1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SWZ, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium
maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt,
b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 -
doświadczenie p. Ł. B. — Kierownik robót
telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6)
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł. B. nie legitymuje się
doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych
przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co
najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l)
inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatu oraz b2)
inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i
budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym
budynek administracyjno-socjalny
nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1
ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SWZ, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium
maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w
kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”
maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w
treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert
złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska,
Budimex, Warbud, Strabag,
Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają
błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie
dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja
„Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2)
odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny
ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu”
2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie
Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w
podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt
zamiast 5 pkt. 5.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana
najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu,
jednak w
przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy
mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w
ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w
p
ostępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby
czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po
ponownej ocenie ofert wniesienie
odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za
spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo
żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami
Pzp
oraz warunkami zamówienia określonymi w SWZ. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki
zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego,
interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu
przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami
zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w
Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z
zagospodarowaniem terenu i niezb
ędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na
realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący
budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków,
budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w
Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów,
śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ).
Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt
budowlany (SWZ
Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy
SWZ
Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB).
Z
godnie z rozdziałem VI SWZ [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli
zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę:
1) (Cog) -
ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli
Po
działu Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty;
2) (Coop) -
ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne
(zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen
Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO
), który stanowił załącznik do oferty.
W pkt. 3
Rozdziału VI SWZ oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18
projektu umowy,
Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj.
w
ynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres
realizacji przedmiotu
zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia
przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania
przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia,
Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
B
udowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi,
zasadami wiedzy technicznej.
W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na
cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w
postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości
robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający
wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT
będącego sprzedawcą towarów czy usług.
W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A.,
Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief
Polska S.A.
Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali
jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny
brutto zastosowali stawki mieszane,
tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny
Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac.
W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT
Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia
7 czerwca 2023 r.
Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o.
oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o.
W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki
badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym:
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym
przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt).
ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAWKA VAT) - niewłaściwa stawka
podatku VAT,
jako błąd w obliczeniu ceny.
Jak wynika ze
stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu
zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz
stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego
zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą
Krajowej Izby
Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając
wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu,
ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie
do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z
wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5
oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki
VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i
stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy.
Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy
obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na
Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2
pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji
szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca
zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego —
jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne
ustalenie jego
wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.”
Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku
VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający
porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w
orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez
zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w
obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować
zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w
konsekwencji -
uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie prze
z zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega
wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie
skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej
stawce podatku V
AT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w
postaci odrzucenia oferty wykonawcy
”.
Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do
zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez
wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego
wykona
wcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do
nar
uszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest
stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu
wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Pon
adto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ,
obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej
w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie
bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W
konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT,
która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca
zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawc
ę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości
zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w
obliczeniu ceny i to
bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia.
Usta
wa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i
usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary
i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w
określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w
wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy
VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych
niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114
ust. 1
". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić
zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką
8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac
obejmuje
prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie
Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze
kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani
zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się
podobnie na gruncie prawa unijnego
— Dyrektywa 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r.
także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia,
jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy,
tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny
charakter.
W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i
zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe,
wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład
świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi
głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń
pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość,
jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów
podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie
związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy
traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie
świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT).
Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”,
jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym
jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia
27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE
stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się
zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem”
nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład
świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu
świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w
wyroku C-
425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje
kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka
odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde
świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w
pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane
oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy
u
ważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach
nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi
świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń
pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności
świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia
głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania
na j
ak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że
jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub
więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą
obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby
charakter sztuczny (
…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również
pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie
kryt
eriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej
umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny
jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z
perspek
tywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do
czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego
świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są
częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części
składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem
sztucznym, a więc niedozwolonym.
W
oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą
kompleksową mamy do czynienia jeśli:
1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi
pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do
usługi głównej,
2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do
wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku,
3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu
jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy
potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie
komp
leksowe, a nie pojedyncze usługi,
4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje
komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle
powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w
szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SWZ Załącznik 1
OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SWZ
Załącznik 1 OPZ Załącznik
3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót
(STWiORB) (SWZ
Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU
Załącznik nr 6 do SWZ), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót
budowlanych. Wykonanie prze
dmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń
oraz
zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie
budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej
(architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu,
w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń,
oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym
świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O
pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest
znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu
widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach
nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości.
Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie
wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt.
2) SWZ (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie
przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia,
ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość.
Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową,
przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających
się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i
technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dok
umentacją projektową stanowią zespół
technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których
ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie
jednolitej formy, która razem spełnia wymagane własności użytkowe. (... ) Nieuzasadnionym
jest również udzielenie zamówienia na części z przyczyn- gwarancyjnych, w szczególności w
przypadku wspólnych dla budynków robót budowlanych (np. zagospodarowanie terenu).”
Podobnie, w projekcie umowy
§ 1 pkt 10, w którym zdefiniowano pojęcie „Inwestycji”
Zamawiający wskazuje, że pojęcie to oznacza: Inwestycja - Kompleksowe wykonanie
kompletnych pod każdym względem robót budowlanych budynku dla Sądu Rejonowego w
Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A
wraz z koniecznymi rozbiórkami oraz z zagospodarowaniem terenu, niezbędną infrastrukturą
i uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego ostatecznych decyzji administracyjnych o
pozwoleniu na użytkowanie obiektów budowlanych.
Kompleksowy charakter świadczenia potwierdza również to, że:
a) wynagrodzenie przyjęte przez Zamawiającego, zgodnie z Rozdziałem VI pkt. 3 SWZ oraz
§1 pkt. 52 i § 18 projektu umowy (Załącznik nr 6 do SWZ) Zamawiający ustalił
wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym z tytułu wykonania całego przedmiotu
zamówienia;
b) umowa nie przewiduje odrębnego trybu dla odbioru usług związanych z związanych z
zagospodarowaniem i
pielęgnacją zieleni (§ 17 projektu umowy,
c
) umowa nie przewiduje wystawiania odrębnych faktur za roboty budowlane i za usługi
związane z zagospodarowaniem i pielęgnacją zieleni (§18 projektu umowy).
Tym samym, biorąc pod uwagę charakter ekonomiczny omawianej transakcji mamy
do czynienia z jednolitym gospodarczo,
kompleksowym świadczeniem, polegającym na
wykonaniu kompleksowych robót budowlanych i prac, których efektem ma być spójny
funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Legionowie (rozdział II pkt. 3 ppkt. 2) SWZ).
W świetle powyższych kryteriów, w zaistniałym stanie faktycznym, brak jest
jakiegokolwiek elementu zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie
podatkowym (w tym w szczególności, nie jest takim elementem wykonanie prac objętych
poz. 3.2 TCRP -
Zieleń). Wyodrębnienie takie nosiłoby bowiem cechy sztuczności i nie
przedstawiałoby samo w sobie wartości dla Zamawiającego, w szczególności w świetle
faktu, że Zamawiający nie jest zainteresowany nabyciem poszczególnych robót (świadczeń),
a kompleksowych robót budowlanych, co wielokrotnie potwierdza zarówno w SWZ, jak i w
treści postanowień umowy. Ostatecznie zaś do obowiązków wykonawcy należy również
uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszystkich decyzji i zezwoleń oraz innych dokumentów
wydanych przez właściwe jednostki i organy, w zakresie wykonanych prac, oraz uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwolenie na użytkowanie.
W świetle powyższego, cały przedmiot zamówienia powinien zostać opodatkowany
stosownie do czynności podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%. Zarówno
interpretacje indywidualne oraz orzecznictwo KIO wydawane na przestrzeni lat potwierdzają
słuszność stanowiska Odwołującego (wyrok KIO z 25 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1232/22,
wyrok KIO z 12 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2190/19, wyrok KIO z 14 lutego 2017 r. sygn.
akt KIO 261/17).
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia są ze sobą
ściśle związane i tworzą zarówno obiektywnie, jak i z perspektywy nabywcy
(Zamawiającego), jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze. W konsekwencji, z
perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, dla ustalenia wartości brutto oferty
zastosowanie winna
znaleźć jednolita stawka podstawowa podatku VAT 23%. Zastosowanie
zarówno stawki VAT 23% jak i 8% przez wykonawców stanowi błąd w obliczeniu ceny, a w
konsekwencji ich oferty
powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp.
Ponadto, s
tosowanie stawki podstawowej 23% VAT ma charakter zasady ogólnej.
Dlatego też wszelkie wyjątki od tej reguły powinny być Interpretowane w sposób ścisły,
zgodnie z celami realizowanym przez dane odstępstwa, uwzględniając brzmienie danych
przepisów wprowadzających takle odstępstwa oraz z uwzględnieniem powszechności
opodatkowania VAT oraz zasady neutralności tego podatku dla przedsiębiorców.
Powszechnym podejściem jest, że w sytuacji, gdy charakter świadczenia nie pozwala
jednoznacznie stwierdzić, jaką stawką powinna zostać opodatkowana dana transakcja
przyjmuje się obowiązek stosowania stawki w wymiarze podstawowym, a więc w polskim
systemie podatkowym 23% stawki VAT. W związku z charakterem stawki podstawowej, jako
zasady ogólnej, stawki obniżone (preferencyjne) i zwolnienia podatkowe mają charakter
wyjątkowy i stanowią odstępstwo od generalnych zasad opodatkowania. W konsekwencji
wszelkie okoliczności uzasadniające ich stosowanie winny być interpretowane w sposób
ścisły. Tym samym mając na uwadze ogólnie przyjęte reguły wykładni przepisów prawa, w
tym prawa podatkowego, niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej w
odniesieniu do wymienionych w ustawie wyjątków. Powyższą tezę potwierdza orzecznictwo
TSUE oraz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) i Wojewódzkich Sądów
Administracyjnych (WSA), jak również praktyka organów skarbowych. Odwołujący podkreślił,
że orzeczenia TSUE są stosowane przez administracje podatkowe poszczególnych państw
członkowskich UE, jak i samych podatników VAT (oraz odpowiednie krajowe sądy) w celu
ujednolicenia stosowania prawa wynikającego z dyrektyw UE obowiązujących w zakresie
VAT (w tym VI dyrektywy, a od 1 stycznia 2007 r.
Dyrektywy 2006/112), z którymi zgodne co
do zasady być powinny wewnętrzne regulacje poszczególnych krajów UE. Zgodnie z
orzecznictwem TSUE,
zwolnienia podatkowe przewidziane w Dyrektywie VAT należy
traktować ściśle i precyzyjnie, gdyż stanowią wyjątek od generalnej zasady opodatkowania
każdej dostawy towarów i świadczenia usług (co można per analogia odnieść do sytuacji
klasyfikacji VAT,
jak w omawianym przypadku). Trybunał wielokrotnie wypowiadał się na ten
temat:
1) wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-44/11 Deutsche Bank AG, pkt 42
– „W
tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że określenia użyte do sformułowania
zwolnień w art. 135 ust. 1 dyrektywy 2006/112 należy Interpretować ściśle, gdyż stanowią
one wyjątki od ogólnej zasady, wedle której podatek VAT obciąża wszelkie usługi świadczone
odpłatnie przez podatnika”;
2) wyrok z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 w sprawie Nordea Pankki Suomi
Oyj, pkt 23
„wyrażenia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 13 szóstej
dyrektywy, powinny być Interpretowane w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią
odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa
świadczona odpłatnie przez podatnika";
3) wyrok z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-305/01 r. MKG-Kraftfahrzeuge-
Factoring GmbH, pkt 63
„wyrażenia użyte do sformułowania zwolnień przewidzianych w art.
13 Szóstej Dyrektywy powinny być Interpretowane dokładnie I ściśle, bowiem stanowią
wyjątki od generalnej zasady, zgodnie z którą opodatkowaniu podlegają wszystkie usługi
świadczone odpłatnie".
Podobne stanowisko reprezentują również polskie sądy administracyjne. Dla
przykładu można wskazać poniższe orzeczenia NSA I WSA:
1) wyrok NSA z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt: I FSK 2189/15, cyt.: „Jak słusznie
zauważono w powołanych wyżej wyrokach NSA podejście takie jak reprezentowane przez
Skarżącą stanowiłoby niedopuszczalną wykładnię rozszerzającą przepisu wprowadzającego
pref
erencję podatkową, która jest szczególnym odstępstwem od opodatkowania podstawową
stawką podatku. Zauważyć bowiem należy, Iż stosowanie obniżonych stawek podatku ma
charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast
m
ożliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna",
2) wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: I FSK 567/15, cyt. „(„.) w odniesieniu
do ulg, zwolnień, czy też stosowania obniżonych stawek podatku, nie powinno się stosować
ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, lecz należy prawidłowo zinterpretować
przepisy z uwzględnieniem zasad dokonywania wykładni prawa.”
ZARZUT DOTYCZĄCY CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Zastosowanie przez w
ykonawców obniżonej stawki podatku VAT 8% w przypadku
gdy winien on zastosować stawkę podstawową 23% VAT może również zostać
zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W sytuacji,
gdy wysokość zastosowanej
stawki wpływa na ustalenie ostatecznej ceny oferty (w tym przypadku obniżenie ceny brutto
po
dlegającej ocenie w ramach kryteriów oceny ofert poprzez zastosowanie preferencyjnej
stawki podatku VAT), niewątpliwie takie działanie wykonawcy, który zaniża cenę brutto nosi
znamiona działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub
naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz działania utrudniającego dostęp
do rynku oraz możliwość zbytu towarów i usług pozostałym wykonawcom zainteresowanym
pozyskaniem zamówienia w rozumieniu przepisów UZNK i stanowi manipulację składnikiem
oferty podlegającym ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Artykuł 3 ust. 1 uznk, jako czyn
nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc
normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, i
ż zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art.
3 ust. 2 oraz art. 5-17 uznk
, który stanowi katalog otwarty: „Czynem nieuczciwej konkurencji,
jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale drugim ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)) lub dobre obyczaje przez co zagraża lub narusza
interes przedsiębiorcy lub klienta” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20.02.
2008r. sygn. akt I ACa 93/09. Natomiast w wyroku z dnia 9.10.2019 r. (sygn. akt: I NSK
61/18) Sąd Najwyższy uznał, że „wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy,
nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne
z dobrymi obyczaj
ami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych
obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z
uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków
konkurencji”. „Dobre obyczaje" to normy postępowania nie będące normami prawnymi, które
jednak
są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia
społecznego” oraz „ustalone zwyczaje”. Powinny ich przestrzegać osoby fizyczne oraz inne
podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie
dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego czy norm
grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej.
Podsumowując powyższe, za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane
także działanie niestypizowane w ustawie pod warunkiem, iż spełnia przesłanki ogólnie
określone w art} 3 tejże ustawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: pojęcie dobrych
obyczajów jest wystarczającą przesłanką do zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jako
czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy czyn stanowi działanie sprzeczne z
prawem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt II CK 4/07) oraz
działanie stypizowane w art. 15 ust. 1 uznk, jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. O
naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić również wówczas, gdy
na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi
pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr
lub usług. Innymi słowy, owo naruszenie może przejawić się (tak jak w zaistniałym stanie
faktycznym) w utrudnieniu pozyskania zamówienia, w sytuacji gdy wszyscy wykonawcy
powinni zastosować do obliczenia ceny jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. (art.
15 ust. 1 uznk
). W orzecznictwie KIO stwierdza się, iż działania dotyczące manipulacji
składnikami oferty podlegającymi ocenie w ramach kryteriów oceny ofert noszą znamiona
czynu nieuczciwej konku
rencji, co powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (89 ust. 2 pkt 3 starego Pzp) (wyrok KIO
z dnia 26 września 2012 r., sygn. KIO 1934/12,wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. KIO
Zastosowanie przez w
ykonawców stawki VAT w wysokości 23% i 8%, w sytuacji gdy
świadczenie objęte przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, a wykonawcy byli
zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku w wysokości 23%, należy zakwalifikować
jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji
oferty w
ykonawców winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
ZARZUT DOTYCZĄCY OCENY OFERTY KONSORCJUM NDI
Zgodnie z rozdziałem VIII [Kryteria oceny oraz sposób oceny ofert] Zamawiający
zastosował kryterium poza cenowe b) doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad
robotami budowlanymi (waga kryterium
— 30 %). Na podstawie informacji dotyczących
doświadczenia personelu przedstawionych w formularzu oferty, Zamawiający oceniał m.in.
doświadczenie (1) Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu oraz
(6) Kierownika robót telekomunikacyjnych wchodzących w skład personelu wykonawcy, przy
czym za doświadczenie każdej z ww. osób, odpowiadające warunkom opisanym w kryterium
oceny, każda z osób mogła uzyskać: 0 pkt. (1 zadanie), 2,5 pkt. (2 zadania), 5 pkt. (2
zadania).
(1) Doświadczenie p. M. M. — Koordynator Wykonawcy
Ocenie w ramach ww. kryterium podlegało m.in. doświadczenie Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu (
rozdział VIII pkt. pkt. 1) ppkt. 3) lit. b)
pkt. 1).
Koordynator powinien wykazać się doświadczeniem w koordynowaniu wykonania
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności
publicznej, przy czym Zamawiający wprost wyłączył możliwość powoływania się na
doświadczenie związane z budową hal.
W formularzu ofertowym Konsorcjum NDI przedstawiło doświadczenie p. M. M. —
(Koordynator Wykonawcy/Kierownik Kontraktu/Dyrektor Kontraktu), które obejmowało trzy
budynki, w t
ym inwestycję pn. Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi
taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.
Obiekt został zrealizowany w
wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zaprojektowanie i budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu „Budowa i
wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego” nr postępowania
KMDL/251/2/2019 prowadzonego przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie. Jak wynika z dokumentacji przetargowej, obiekt ten stanowi
„halę”, co potwierdza:
1) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia:
a) Rozdział IV [Opis przedmiotu zamówienia] pkt. 2: Zamówienie obejmuje
zaprojektowanie i budowę zaplecza technicznego (hala przeglądowo-naprawcza,
wyposażenie, myjnia taboru, magazyn, zaplecze socjalne, warsztat oraz niezbędna
infrastruktura i zagospodarowanie. terenu na stacji Kraków Towarowy.
b) Rozdział IV [Opis przedmiotu zamówienia] pkt. 3.2: zakres robót budowlanych: a.
budowa
hali napraw z częścią biurowo - socjalną i warsztatowo magazynową oraz myjni
taboru; budynek hali w części biurowo - socjalnej ma być dwukondygnacyjny, wyposażony w
windę osobową c) Rozdział XIV [Opis sposobu obliczenia ceny oferty] pkt. 9: 9. Cena za
wyk
onanie Zamówienia powinna uwzględniać wszystkie możliwe koszty bezpośrednie i
pośrednie, w tym koszt dokumentacji projektowej, koszty wszelkich uzgodnień pozwoleń,
koszt budowy obiektu hali
przeglądowo-naprawczej wraz z infrastrukturą (…) Dowód: Wyciąg
z S
IWZ dla inwestycji Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego (Załącznik nr 8).
Podobnie, z formularza rozbicia ceny ofertowej (Załącznik nr 3 do SIWZ) wynika, że
budowa dotyczyła „hali”, a nie budynku: Dowód: Formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dla
inw
estycji Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego (Załącznik nr 9).
R
ównież w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dla tej inwestycji wskazuje się
jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i budowa HALI:
1)1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia — 1.1.1.2 Orientacyjne parametry
określające wielkość obiektu budowlanego W części przeznaczonej dla budowy zaplecza
technicznego dla taboru kolejowego Kolei Małopolskich na stacji Kraków Towarowy
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania hali technicznej z częścią magazynową i
socjalną. Hala ta usytuowana będzie na przewidzianych do budowy 3 torach stacyjnych.
Wymiary zewnętrzne hali technicznej wraz z częścią biurowo-socjalną, warsztatową i
magazynową: =35,65 m x 140,60 m. Stropodach z płyt warstwowych, ściany zewnętrzne z
płyt warstwowych oraz murowane. Fundamenty żelbetowe.
2) pkt. 1.1.6 Sieci sanitarne
—1.1.6.1 Zaopatrzenie w wodę Woda pobierana będzie
na cele bytowe tj. na potrzeby sanitarne pracowników, do napełniania zbiorników wody toalet
w składach zespolonych, utrzymania czystości w pomieszczeniach hali oraz na cele
przemysłowe tj. mycia składów zespolonych, oraz na cele p.pož.
3) pkt. 1.1.1.4 Wyposażenie budynku hali w instalacje sanitarne 4) pkt. 1.1.1.7
Teletechnika W zakres wcho
dzi również wykonanie przyłącza telekomunikacyjnego do
budynku hali włączenie w sieć telekomunikacyjną operatora zewnętrznego. 5) Pkt. 1.3.
Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe pkt. 1.3. I Obiekty kubaturowe Wymiary hali
technicznej wraz z częścią socjalno - biurową, magazynową, warsztatową należy
dostosować do projektowanej technologii. Wszelkie zmiany wymagają akceptacji
Zamawiającego. (. . . ) Zaplanowano budynek hali jednokondygnacyjny niepodpiwniczony, w
części warsztatowej, natomiast w części socjalnobiurowej - dwukondygnacyjny
niepodpiwniczony, wyposażony w windę osobową. Pomieszczenia socjalne: jadalnia,
szatnie, umywalnie, toalety (w tym: toaleta dla osób niepełnosprawnych). 6) 1.4
Szczegółowe właściwości funkcjonalno- użytkowe 1.4.1 Obiekty kubaturowe Hala techniczna
wraz z częścią socjalno - biurową, magazynową, warsztatową usytuowana będzie na
zlikwidowanych 4 torach stacyjnych. Planowane wymiary zewnętrzne: hala główna (cześć
A) posiada wymiary w rzucie ok. 140,60 x 35,65 m Cześć B magazynowo warsztatową (na
parterze hali) wraz z częścią biurowo - socjalną (na piętrze) posiada wymiary w rzucie ok.
84,45m x 7,56 m. Dodatkowo planuje się pomieszczenia przeznaczone na stację
transformatorową - część C - o wymiarach zewnętrznych ok. 3,64 x 9,34 m. Dowód: Wyciąg
z PFU dla inwestycji Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego (Załącznik nr 10).
Przywołane powyżej postanowienia PFU mają wyłącznie charakter przykładowy, a w
zasadzie w każdej części PFU dotyczącej każdej z branż (konstrukcja, instalacje sanitarne,
instalacje elektryczne, część drogowa itd.) mowa jest o hali. Z powyższego wprost wynika,
że „dwukondygnacyjny budynek biurowy”, o którym mowa w opisie doświadczenia p. M. M.
— Budynek nr 2 w Formularzu Oferty Konsorcjum NDI, to tak naprawdę „hala” obejmująca
część warsztatową oraz socjalno-biurową, a nie budynek biurowy. W konsekwencji, należy
uznać, że doświadczenie p. M. M. opisane jako Budynek 2 Budowa i wyposażenie zaplecza
technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy w
pkt. V Formularza oferty Konsorcjum NDI nie pozwala na spełnienie wymagań opisanych w
kryterium oceny ofert, ponieważ Zamawiający wprost wyłączył możliwość powoływania się
na doświadczenie dotyczące budowy hal. Powyższe oznacza, że Konsorcjum NDI powinno
otrzymać
w
podkryterium
„doświadczenie
Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu” nie 5 pkt, ale 2,5 pkt.
Doświadczenie p. Ł. B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych
O
cenie w ramach ww. kryterium podlegało m.in. doświadczenie Kierownika robót
telekomunikacyjnych (rozdział VIII pkt. pkt. 1) ppkt. 3) lit. b) pkt. 6). Zgodnie z opisem
kryterium,
Zamawiający premiował ocenę punktową doświadczenie dotyczące nadzorowania
rob
ót polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda
(wartość całej umowy/kontraktu). Na końcu opisu kryterium zostało umieszczone
sformułowania „(wartość całej umowy/ kontraktu)”, niemniej jednak sam opis kryterium
referuje do doświadczenia dotyczącego robót polegających na budowie lub przebudowie
budynku o wymaganej wartości minimalnej 60.000.000 zł brutto. Powiązanie wartości robót
dotyczących budynku z wartością całej umowy/kontraktu pozwala zachować sens tego
kryterium wyłącznie w przypadku, gdy zasadnicza część umowy/ kontraktu odnosiła się do
budowy budynku użyteczności publicznej lub gdy taka umowa obejmowała budowę budynku
o minimalnej wartości 60.000.000 zł brutto. Taka interpretacja kryterium oceny ofert ma swoje
uzasadnienie również w świetle przepisu art. 241 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, kryteria
oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Skoro zatem przedmiotem
zamówienia jest budowa budynku użyteczności publicznej (sądu i prokuratury), którego
wartość Zamawiający oszacował na ponad 122.000.000 zł brutto (szacunkowa wartość
zamówienia), to powiązane z przedmiotem zamówienia jest premiowanie przez
Zamawiającego tylko takiego doświadczenia, które zostało nabyte przy wykonaniu robót
budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynku o porównywalnej skali -
ustalonej przez Zamawiającego w opisie kryterium na kwotę 60.000.000 zł brutto. Należy
racjonalnie założyć, że intencją Zamawiającego nie było premiowanie, w ramach kryteriów
oceny ofert, o tak znaczącej wadze (30%), jakiegokolwiek doświadczenia dotyczącego co
prawda umowy, której wartość przekraczała 60.000.000 zł brutto, ale której zasadniczy
przedmiot nie dotyczył budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o
wymaganej wartości 60.000.000 zł brutto. Odmienna interpretacja opisu kryterium
prowadziłaby do wniosku, że wykonawca może wykazać doświadczenie personelu
obejmujące realizację umowy/ kontraktu o wartości przekraczającej 60.000.000 zł, w ramach
którego wykonano co prawda budynek użyteczności publicznej, ale jego wartość znacząco
odbiega od wartości minimalnej określonej przez Zamawiającego lub gdy zasadniczy cel
inwestycji nie obejmował budowy budynku użyteczności publicznej.
Z
powyższą sytuacją mamy do czynienia w przypadku doświadczenia p. Ł. B. —
Kierownika robót telekomunikacyjnych, wykazanego w formularzu oferty Konsorcjum NDI. W
formularzu wskazano n
a trzy doświadczenia (3 budynki), przy czym wartość robót
dotyczących tych budynków jest znacząco niższa niż wymagane 60.000.000 mln zł.
Pierwsza z in
westycji obejmuje Budynek nr 2: budynek Kapitanatu portu, który został
zrealizowany ramach inwestycji pn. Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką
Gdańską — część 1. Jak wynika z informacji uzyskanych od inwestora — Urzędu Morskiego
w Gdyni: wartość robót budowlanych związanych z budową budynku kapitanatu wynosiła
zaledwie 12 969 460,65 zł brutto. Dowód: Pismo inwestora — UM w Gdyni - informacja dot.
wartości budynku kapitanatu (Załącznik nr 11). W związku z opisem kryterium, w którym
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w nadzorowaniu robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie budynku o wartości min. 60 000 000 zł brutto,
wartość robót dla budynku Kapitanatu (niespełna 13 mln zł brutto) jest dalece
niew
ystarczająca, aby uznać kryterium za spełnione. Analogiczna sytuacja występuje w
przypadku doświadczenia dotyczące Budynku nr 3: Zaprojektowanie i budowa nowego
nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek
administracyjno-
socjalny. Głównym przedmiotem ww. inwestycji była budowa nabrzeża
portowego i placów składowych w Terminalu Kontenerowym, którego operatorem jest spółka
DCT Gdańsk S.A., a nie budowa budynku. Z ogólnie dostępnych informacji wynika, że w
ramach projektu na czynnym terminalu Tl przy zapewnieniu niezakłóconej działalności
sąsiadującej z warsztatem, terminalowej bocznicy kolejowej oraz stacji paliw, do istniejącego
warsztatu obsługującego sprzęt terminalowy dobudowano 3-kondygnacyjny budynek o
funkcji biurowo-
socjalnej o powierzchni zabudowy 495 m2. Dowód: Informacja na temat
inwestycji DCT Gdańsk (Załącznik nr 12). Na podstawie powierzchni zabudowy (495 m2),
liczby kondygnacji (3) oraz średnich wskaźników cen publikowanych przez Sekocenbud
można ustalić szacunkową wartość budynku:
a) konstrukcja budynków biurowo-socjalnych niepodpiwniczonych powyżej 1 do 4
kondygnacji (3.232.66): 3 (kondygnacje) * 495m2 (powierzchnia zabudowy) -
3 250 zł/m2
p.nl (cena średnia za m2)= 4 826 250,00 zł netto
b) Instalacje i urządzenia techniczne w budynkach biurowych (4.230.00): 3
(kondygnacje) * 495m2 (powierzchnia zabudowy) -
1 120 zł/m2 p.n. (cena średnia za m2) 1
663 200,00 zł
Razem (a) + (b): 6 489 450,00 zł netto / 7 982 023,50 zł brutto.
Podobnie, jak
w przypadku Budynku nr 2 wartość robót budowlanych dla Budynku nr
3 znacząco odbiega od minimalnej wartości robót budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 60 000 000 zł brutto. Z
tego względu, również doświadczenie dotyczące Budynku nr 3 nie powinno podlegać ocenie
w kryterium oceny ofert.
Podsumowując powyższe należy uznać, że Konsorcjum NDI w podkryterium 6)
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych wykazało doświadczenie p. Ł. B. w
odniesieniu do wyłącznie jednego budynku (Budynek nr 1). W konsekwencji, Konsorcjum
NDI powinno otrzymać w tym podkryterium nie 5 punktów, a 0 punktów. Konsorcjum NDI
powinno otrzymać łącznie w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za
nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 punkty, a nie 30 punktów, tj. a) 2,5
punktu (zamiast 5 punktów) w „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu” (p. M. M.) — ponieważ, Konsorcjum NDI wykazało
doświadczenie dotyczące wyłącznie dwóch budynków (Budynek nr 1 i Budynek nr 3); b) 0
punktów (zamiast 5 punktów) w podkryterium „doświadczenie Kierownika robót
telekomunikacyjnych” (p. Ł. B.), — ponieważ, Konsorcjum NDI wykazało doświadczenie
dotyczące wyłącznie jednego budynku (Budynek 1).
Odwołujący załączył do odwołania: Wyciąg z SIWZ dla inwestycji „Zaprojektowanie i
budowa zaplecza technicznego
” (HALA Kraków), Formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dla
inwestycji Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego (HALA Kraków), Wyciąg z PFU
dla inwestycji Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego (HALA Kraków), Pismo
inwestora
— UM w Gdyni - informacja dot. wartości budynku kapitanatu, Informacja na temat
inwestycji DCT Gdańsk.
Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie KIO 2310/23 po stronie Zamawiającego.
Wykonawca Skanska
S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie KIO2310/23 po stronie Zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w
sprawie. Wraz z ww.
pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty:
Opinia doradcy podatkowego W. K. z dnia 11 sierpnia 2023r.
Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy
Projekt Budow
lany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy
zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy
Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na
stacji Kraków Towarowy)
Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: zarzutu
wskazanego w pkt 1.3 lit. a) odwołania, tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 Pzp
w zw. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 3 lit. b SWZ, poprzez przyznanie ofercie
Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór
nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.) podczas gdy:
a) z oferty Konsorcjum ND] - pkt. V pkt. 1 -
doświadczenie p. M. M. - Koordynator
Wykonawcy/Kierownik Kontraktu/Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie
podlegało ocenie w podkryterium (D):(1) doświadczenie Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/ Dyrektora Kontraktu -
wynika, że p. M. M. nie
legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech
lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co
najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) - 5 pkt)
ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej:
Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w
tym dwukondygnacyjny b
udynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w
rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SWZ, a w konsekwencji wykonawca mógł
otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
D. KIO 2311/23
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI S.A., NDI
SOPOT S.A.
z siedzibą w Sopocie wnieśli odwołanie wobec:
nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, polegającej na
uznaniu
, iż wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nadto, że
nie zachodzą podstawy do odrzucenia złożonej oferty, i w konsekwencji dokonaniem jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej;
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, pomimo iż
zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki
podatku VAT dla wyceny zaoferowanych świadczeń związanych z zagospodarowaniem
zieleni,
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Polimex do poprawienia oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 Pzp
, poprzez przedłożenie oświadczenia, z którego wynikać będzie,
że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. wykona przedmiot zamówienia w zakresie odpowiadającym
określonemu Rozdziale IV pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ („Warunek udziału”),
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Polimex
, pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w dokonaniu wyceny
świadczenia w zakresie zagospodarowania zieleni z zastosowaniem stawki podatku VAT w
wymiarze 23%, podczas gdy prace z zakresu zagospodarowania zieleni podlegają
opodatkowaniu
podatkiem VAT według stawki 8%,
(2) art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Polimex, skutkującą uznaniem, że wykonawca
spełnia warunek udziału, pomimo, iż ze złożonego przez Konsorcjum Polimex oświadczenia,
o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp nie wynika, że roboty budowlane korespondujące z
treścią warunku udziału zostaną wykonane przez tych członków Konsorcjum Polimex, którzy
wykazują spełnianie warunku udziału, tj. BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz LANTANIA SA,
(3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Polimex do poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp,
poprzez przedłożenie oświadczenia, z którego wynikać będzie, że BALZOLA POLSKA sp. z
o.o. oraz LANTANIA SA wykonają przedmiot zamówienia w zakresie robót budowlanych
wskazanych w treści warunku udziału.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, a w jej następstwie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex;
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu na okoliczności tam
wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów
wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze
spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu
ofert i g
dyby Zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z
normami Pzp, to
dokonałby czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex,
a Odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia. Wadliwość podjętych przez
Zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku,
polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji, wymagania
dotyczące rozbicia ceny ofertowej oraz zasady dokonywania rozliczeń z wybranym
wykonawcą Zamawiający uregulował w SWZ, w tym w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia (OPZ), Załączniku nr 2A do SWZ – Formularz cenowy i Załączniku
nr 8 do SWZ
– Wzór umowy.
Oferty w p
ostępowaniu złożyło ośmiu wykonawców.
W
dniu 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty Konsorcjum Polimex.
ZARZUT NR I
Zamawiający w Rozdziale VI pkt 14 SWZ zastrzegł, że „Wskazanie prawidłowej
stawki podatku VAT obciąża Wykonawcę.” Cytowane postanowienie przesądza, że
Zamawiający nie określił stawek podatku VAT, jakie wykonawcy winni zastosować do
wyceny poszczególnych świadczeń, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, w
k
onsekwencji zobowiązując wykonawców do samodzielnego ustalenia i zastosowania
właściwych stawek podatku VAT.
W
toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw faktycznych i prawnych ustalenia i zastosowania
stawki podatku VAT dla wyceny świadczeń w poz. 8 (podatek VAT od 3.2 zieleń) w Tabeli
Podziału Ceny Ryczałtowej, pismem z dnia 7.06.2023 r.
Analiza udzielonych
przez wykonawców wyjaśnień potwierdziła, że sześciu
wykonawców dokonało wyceny świadczenia w zakresie zagospodarowania zieleni z
zastosowaniem stawki podatku VAT w wymiarze 8%, natomiast dwóch wykonawców, tj.
Konsorcjum Polimex i PORR S.A. zastosowało do wyceny stawkę podstawową podatku VAT
w wymiarze 23%.
Zamawiający, pomimo rozbieżnych stanowisk wykonawców co do stawki podatku
VAT, jaką należało zastosować do wyceny świadczeń związanych z zagospodarowaniem
zieleni, nie zdecydował się na odrzucenie którejkolwiek z ofert i finalnie – jak już wskazano
we wcześniejszej części odwołania, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum
Polimex, które prace z zakresu zagospodarowania zieleni wyceniło z zastosowaniem
podstawowej stawki podatku VAT, uznając je za tzw. „usługę kompleksową”. W ocenie
Odwołującego, takie działanie Zamawiającego nie może zostać uznane za prawidłowe.
Odwołujący podkreślił, że rolą Zamawiającego, jako gospodarza postępowania jest
ustalenie, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana do wyceny danego
świadczenia czy świadczeń składających się na przedmiot zamówienia. Tymczasem, w
realiach niniejszej sprawy,
Zamawiający uznał możliwość zastosowania zarówno
preferencyjnej, jak i podstawowej stawki podatku VAT, pomimo iż zróżnicowanie takie nie
znajduje uzasadnienia na gruncie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
podatkowego.
Nie sposób podzielić argumentacji Konsorcjum Polimex, podniesionej w złożonych
przez tego wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 16.06.2023 r., o zastosowaniu stawki
podstawowej z uwagi na uznanie, że występuje tzw. „usługa kompleksowa”, która winna
podlegać opodatkowaniu jednolitą stawką podatku VAT. Fakt, że całość świadczenia
wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia wykona jeden wykonawca na podstawie
jednej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza o kwalifikacji całości
świadczenia wykonawcy jako tzw. „usługi kompleksowej”. W orzecznictwie podatkowym
jakkolwiek podkreśla się, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych, to również
akcentuje się, w szczególności w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europe
jskiej, iż przy ustalaniu kwalifikacji podatkowej świadczeń pomocniczych przyjmuje się
zasadę, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne.
Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń TSUE wywodzi z art. 2
Dyrektywy 2006/11
2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej Dz.U.UE.L.2006.347.1 z dnia 2006.12.1. W tym kontekście -
zdaniem TSUE -
tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za
jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero
dell'Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: „(...) gdy czynność
obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy
też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta
ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla
zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych
przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 26 lutego 1999 r. w sprawie C-349/98 CPP oraz z 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z
jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i
niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank,
pkt 20)
". Podobnie TSUE orzekł w wyroku z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE
Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem.
Odwołujący wskazał, że orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa
Unii Europejskiej, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie
należy traktować odrębnie, podejście takie prezentowane również przez Krajową
Administrację Skarbową.
W realiach tego p
ostępowania główny przedmiot świadczenia polegać będzie na
wybudowaniu budynku użyteczności publicznej na potrzeby Sądu Rejonowego w Legionowie
i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Świadczenia związane z zagospodarowanie terenów
zielonych nie
mogą być uznane za stanowiące immanentny element realizacji zamierzenia
inwestycyjnego, które planuje zrealizować Zamawiający, gdyż mogłyby równie dobrze zostać
wykonane w ramach odrębnego, później nawiązanego stosunku zobowiązaniowego, a nawet
niewykonane wcale. Tym samym,
nie sposób mówić o wystąpieniu przesłanek dla
wyjątkowego traktowania świadczeń spełnianych przez wykonawcę jako usługi
kompleksowej, a w pełni zasadna wydaje się konstatacja o konieczności odrębnego
traktowania w płaszczyźnie prawnopodatkowej świadczenia związanego z wykonaniem robót
budowlanych i usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.
Odnosząc się zaś do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla usług związanych z
zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się do bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez organy podatkowe.
Stosownie do art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku
od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2022r., poz. 931 z późn. zm., dalej – „Ustawa o
VAT”) podstawowa stawka podatku VAT w roku 2023, z zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c, art.
83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 Ustawy o VAT wynosi 23%.
Ustawodawca przewidział jednakże szereg wyjątków od reguły kształtowania wymiaru
obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT w oparciu o stawkę podstawową.
Wskazać można chociażby na relewantną w niniejszej sprawie regulację art. 146ea ust. 2
Ustawy o VAT, zgodnie z którą stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2
i 3 Ustawy o VAT oraz tytule załącznika nr 3 do Ustawy o VAT w roku 2023 wynosi 8%.
Lektura załącznika nr 3 do Ustawy o VAT nie pozostawia żadnej wątpliwości, iż pośród
towarów i usług objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8% znajdują się
„Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” przyporządkowane w Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej – „PKWiU”) do klasy 81.30. W świetle wyjaśnień do
PKWiU 2015, klasa 81.30 obejmuje:
1) pozycję 81.30.11.0 Usługi związane z zagospodarowaniem ogrodów przydomowych
A. obejmującą: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów
przy domach prywatnych, u
sługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac
związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych (kształtowania terenu,
budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.)
B. nie obejmującą: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu
sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02,
usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0,
robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych,
sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F, usług w zakresie architektury i
projektowania parków i ogrodów przydomowych, sklasyfikowanych w 71.11.4.,
2) pozycję 81.30.12.0 Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni
A obejmującą: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów,
przy domach wielomieszkaniowych,
przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo
publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich
(parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostr
ad, ulic, dróg kolejowych i
tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i
handlowych, usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie zieleni: budynków
(zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych (boiska do
piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym
powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli
słonecznych, wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe,
fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków, zagospodarowanie terenów
zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem
lub dla ułatwienia widoczności, pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów,
tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., usługi projektowe i budowlane
w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni
(kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.).
B. nie obejmującą: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu
sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02,
usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0,
usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych w dobrym stanie ekologicznym,
sklasyfikowanych w 01.61.10.0, robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem
pozostałych terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F, usług
w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, usługi
dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie ogrodów przydomowych, sklasyfikowanych
w 81.30.11.0,13.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze zakres świadczeń opisanych w TCPR w
niniejszym postępowaniu należało dokonać wyceny świadczenia z zastosowaniem
preferencyjnej stawki podatku VAT w wymiarze v 8%, a nie j
ak uczyniło to Konsorcjum
Polimex
– podstawowej stawki podatku VAT w wymiarze 23%. Stanowisko Odwołującego
znajduje potwierdzenie w treści interpretacji indywidualnych i wiążących informacjach
stawkowych (WIS) wydawanych przez organy podatkowe.
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej (WIS) 0111-
KDSB1-
1.440.29.2022.2.WK z dnia 7 kwietnia 2022 r. wprost wskazał, że usługi objęte
kodem PKWiU 2015 -
81.30 winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Tożsame konkluzje wynikają z interpretacji indywidualnej z dnia 18 grudnia 2018 r. 0112-
KDIL1-1.4012.763.2018.1.SJ Dyrektora Krajowej Administracji Skarbowej. Analogiczne
stanowisko Dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej zaprezentował w interpretacji
indywidualnej 0115-KDIT1-1.4012.784.2017.1.JP z dnia 5 stycznia 2018 r. Konkluzje co do
braku możliwości kwalifikowania świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni,
realizowanych w ramach roboty budowlane jako tzw. „usługi kompleksowej” oraz zasadność
zastoso
wania preferencyjnej stawki podatku VAT 8% potwierdza również treść interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 listopada 2016 r.,
IPPP2/4512-632/16-3/BH.
W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że Konsorcjum Polimex wadliwie
zastosowało stawkę podstawową podatku VAT do wyceny świadczeń związanych z
zagospodarowaniem zieleni. Konsekwencją niedochowania wymaganej staranności i
złożenia oferty zawierającej wycenę świadczenia z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatk
u VAT jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp
. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić ofertę zawierającą błąd
w obliczeniu ceny.
Pojęcie „błędu w obliczeniu ceny” w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
interpretowane jest m.in. jako zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Pogląd taki
KIO zaprezentowała chociażby w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21.
Analogicznie KIO wypowiedziała się również w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: KIO
942/21 oraz t
ożsame stanowisko KIO zaprezentowano również w wyroku z dnia 26 listopada
2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20.
Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także
dokonanie wyceny świadczenia z zastosowaniem stawki podstawowej podatku VAT, w
sytuacji, gdy winna znaleźć zastosowanie stawka preferencyjna. Prawidłowość takiej
konstatacji KIO potwierdziła m.in. w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3404/21
wskazując, że „Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka
wynika z obowiązujących przepisów. Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy
dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie
przez Odwołującego stawki VAT 23% zamiast 8% było niedopuszczalne. Odwołujący w
świetle obowiązujących przepisów podatkowych obowiązany był do zastosowania do
obliczenia ceny brutto stawki ośmioprocentowej, a zastosowanie stawki podstawowej
stanowiło błąd w obliczeniu ceny.”
W świetle powyższego, zastosowanie przez Konsorcjum Polimex podstawowej stawki
podatku VAT do wyceny świadczenia związanego z zagospodarowaniem zieleni, w sytuacji
gdy właściwe było zastosowanie stawki preferencyjnej stanowi błąd w obliczeniu ceny, który
winien był skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Polimex. Zaniechanie dokonania tej
czynności prze Zamawiającego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu stanowi zaś rażące naruszenie norm Pzp.
ZARZUTY NR II I III
Zarzuty dotyczą kwestii oceny przez Zamawiającego spełniania przez Konsorcjum
Polimex w
arunku udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ
Zamawiający przewidział konieczność wykazania przez wykonawców spełniania warunku
udziału (w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy), nadając mu następujące brzmienie:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie wykonał co
najmniej dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę lub przebudowę
budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) wraz z instalacjami
sanitarnymi, elektrycznymi i teletechnicznymi, o kubaturze budynku nie mniejszej n
iż 25 000
m3 (każdy z nich) i wartości brutto roboty budowlanej co najmniej 60.000.000 zł brutto
(każda z nich), lub należycie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda
obejmowała budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal,
budynków garaży) wraz z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi i teletechnicznymi, o
kubaturze budynku nie mniejszej niż 25 000 m3 (każdy z nich) i łącznej wartości brutto tych
robót co najmniej 120.000.000 zł brutto oraz wartość każdej z tych robót budowlanych była
nie mniejsza niż 40.000.000 zł brutto.”
W przypadku Konsorcjum Polimex spełnianie warunku udziału wykazano poprzez
powołanie się na doświadczenie:
1) BALZOLA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zdobyte w ramach realizacji
inwestycji pn.: „Budowa kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w
Warszawie,
2) LANTANIA SA z siedzibą w Madrycie zdobyte w ramach realizacji inwestycji pn.
„Rozbudowa i przebudowa szpitala uniwersyteckiego w Guadalajara Etap I postępowanie
HO/GU/2008/2006”
Tymczasem,
z treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp nie wynika
w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz
LANTANIA SA wykonają zakres przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu
odpowiadający warunkowi udziału. Oświadczenie to wskazuje bowiem na następujący
podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum Polimex:
1) BAZOLA POLSKA S.A. w Warszawie
– „„część robót przygotowawczych, część robót
konstrukcyjnych, część robót instalacyjnych (sanitarne, elektryczne, telekomunikacyjne,
teletechniczne, gaszenia gazem), zagospodarowanie terenu, zieleń, roboty drogowe,
zewnętrzne sieci sanitarne, energetyczne telekomunikacyjne, roboty rozbiórkowe, roboty
ziemne”,
2) LANTANIA SA w Madrycie
– „część robót przygotowawczych, część robót
konstrukcyjnych”
3) Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie
– „część robót przygotowawczych, część
robót
konstrukcyjnych,
część
robót
instalacyjnych
(sanitarne,
elektryczne,
telekomunikacyjne, telet
echniczne, gaszenia gazem), zagospodarowanie terenu, zieleń,
roboty drogowe, zewnętrzne sieci sanitarne, energetyczne telekomunikacyjne, roboty
rozbiórkowe, roboty ziemne”,
4) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie -„część robót przygotowawczych”.
Przepis art. 117 ust. 3 Pzp
jednoznacznie stanowi, że „W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.” Jak trafnie wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii pn.
„Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek
dowodowy”: „W myśl przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w
art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na
uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum,
łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy
odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten
z
konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony
zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania
konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają
obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie
weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne
wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.” Analogiczne stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku
z dnia 8 listopada 2021r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2945/21 wskazując, że „Celem
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres
za
mówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem
tego warunku.” Skutkiem negatywnej oceny w tym zakresie będzie uznanie, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
W realiach niniejszej sprawy, oświadczenie o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp
złożone przez Konsorcjum Polimex nie wskazuje, że członkowie Konsorcjum Polimex, którzy
wykazują spełnianie warunku udziału, tj. BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz LANTANIA SA,
wykonają zakres przedmiotu zamówienia odpowiadający treści warunku udziału.
Zaprezentowany w treści ww. oświadczenia enigmatyczny podział czynności
pomiędzy członków Konsorcjum Polimex nie dawał podstawy dla uznania, iż realizacja
przedmiotu zamówienia nastąpi z poszanowaniem nakazu określonego w art. 117 ust. 3 Pzp,
tj. że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz LANTANIA SA zrealizują zakres zamówienia
odpowiadający warunkowi udziału. Lakoniczne określenie tego zakresu, przy równie
ogólnikowym sposobie określenia podziału prac pomiędzy pozostałych członków
konsorcjum, nie dawało podstawy dla takiego wniosku Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze treść oświadczenia, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonego przez Konsorcjum Polimex nie mógł w sposób
zgodny z przepisami uznać, że wykonawca ten spełnia warunek udziału i dokonać wyboru
złożonej przez ten podmiot oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum Polimex, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do
poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp i precyzyjnego wskazania
zakresów rzeczowych, jakie w ramach realizacji zamówienia wykonają poszczególni
konsorcjanci, aby nie było wątpliwości co do tego, że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz
LANTNIA SA wykonają zakres rzeczowy odpowiadający treści warunku udziału (w zakresie,
jakim każdy z tych podmiotów wykazuje jego spełnianie), czego jednak Zamawiający
zaniechał.
Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 po stronie
Odwołującego.
Wykonawca Skanska S.A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 po stronie Odw
ołującego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Polimex
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 po
stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: zarzutu nr 1
dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Polimex, pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w
dokonaniu wyceny świadczenia w zakresie zagospodarowania zieleni z zastosowaniem
stawki podatku VAT w wymiarze 23%, podczas gdy prace z zakresu zagospodarowania
zieleni podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 8%.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
Konsorcjum Polimex
zgłosiło na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego we wszystkich
wniesionych odwołaniach w niniejszej sprawie.
Konsorcjum NDI zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 2 w odwołaniu Warbud (KIO 2308/23), tj. naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z
art. 16 ust. 1-3 Pzp, w odniesieniu do oceny oferty i
zawyżonej liczby punktów w kryterium
doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi w odniesieniu
do p. M. M. jako osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/ Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu.
Konsorcjum NDI wn
iosło także sprzeciw wobec tożsamego zarzutu (j.w.)
podniesionego w odwołaniu wniesionym przez Konsorcjum Polimex (sygn. akt KIO 2310/23)
pkt 1.3a
odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp w
związku z postanowieniem zawartym w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3b Specyfikacji Warunków
Zamówienia w odniesieniu do oceny oferty i punktacji przyznanej Konsorcjum NDI za
doświadczenie p. M. M., jako osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora
Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługują na uwzględnienie w części.
Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy wykazali, że stosownie do dyspozycji
art. 505 ust. 1 Pzp, mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku
niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu lub
też w przypadku zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do których
zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp.
Wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie
Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Wykonawca
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie Odwołującego oraz w
sprawie o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI
SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z
siedzibą lidera w Warszawie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w
sprawach o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2307/23 na podstawie art.
568 pkt 1 Pzp, wobec cofnięcia na posiedzeniu przez Odwołującego Skanska S.A. zarzutów:
1. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zakresie oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum NDI
– tj. zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez
poświadczenie nieprawdy co do doświadczenie p. M. M. i p. Ł. B., co skutkowało
przyznaniem maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenie osób;
2. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zakresie oceny
oferty złożonej przez
Konsorcjum Polimex
– tj. zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez
poświadczenie nieprawdy co do uprawnień telekomunikacyjnych p. W. G. w
szczególności wobec braku uprawnień bez ograniczeń;
3. naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud
S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. K. G. i p. A. W. .
Odwołujący Skanska S.A. w sprawie KIO 2307/23 złożył na posiedzeniu do akt
sprawy:
oświadczenie z dnia 21 sierpnia 2023 r. p. J. G. - na okoliczność, że p. P. D. nie
został wpisany do dziennika budowy przy budowie obiektu Centrum Handlowe AGORA
Bytom;
oświadczenie z dnia 17 sierpnia 2023 r. p. E. R. - na okoliczność, że
p. P. D.
nie został wpisany do dziennika budowy przy budowie obiektu Centrum Handlowe
AGORA Bytom.
Konsorcjum Polimex w
toku posiedzenia złożyło pisma procesowe z dnia 21 sierpnia
2023 r. w odniesieniu do wszystkich spraw, tj. KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO
2311/23 wraz z opinią podatkową w przedmiocie możliwości uznania robót budowlanych
polegających na budowie budynku z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem
terenu i niezbędną infrastrukturą jako świadczenia kompleksowego na gruncie VAT z dnia 17
sierpnia
2023 r. opracowaną przez p. P. L. – ENDO ADVISORS sp. z o.o.
Konsorcjum NDI
w toku posiedzenia złożyło do akt sprawy:
decyzję nr 49/BZ/2021 Wojewody Małopolskiego z dnia 3 września 2021 r. na okoliczność,
że potwierdza ona powstanie budynku użyteczności publicznej wraz z wyciągiem z projektu
budowlanego, projektu wykonawczego oraz 3 rysunków z projektu wykonawczego,
zdjęcia z budowy zaplecza technicznego o którym mowa w ww. decyzji,
opinię podatkową z dnia 11 sierpnia 2023 r. opracowaną przez W. K., Ł. P. – SOLVEO
ADVISORY
Sp. z o.o. „Poprawność zastosowania 8% stawki VAT do usług
zagospodarowania terenów zielonych wykonywanych przy okazji świadczenia usług
budowlanych”.
Wykonawca Warbud S.A., jako P
rzystępujący w sprawie KIO 2307/23, złożył pismo
procesowe z dnia 21.08.2023 r. wraz z plikiem dowodów, zgodnie ze spisem załączonym na
początku przedkładanego zestawienia. Przystępujący złożył również zestawienie dowodów w
formie skoroszytu ze spisem załączonych dokumentów odpowiednio w sprawach KIO
2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23 na okoliczności wskazane w spisie dowodów, w tym
Opinię doradcy podatkowego dotyczącą stawki VAT dla prac zagospodarowania terenu w
ramach zamówienia publicznego na „Budowę budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie
i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi
rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą z dnia 17 sierpnia
2023 r. opracowaną przez C. K. Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła wszystkie dowody złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w odniesieniu do oferty
złożonej przez
Konsorcjum Polimex dot
yczący błędu w obliczeniu ceny, poprzez niezastosowanie
preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% w odniesieniu do robót dotyczących
terenów zielonych. (zarzut wspólny dla odwołań o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23,
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie
i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi
rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot
zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni.
Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów
robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i
projekcie wykona
wczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i
konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym
wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją „zieleń”, oraz
uzyskania wszelkich n
iezbędnych uzgodnień i decyzji. Zgodnie z dokumentacją
postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową, projekt
budowlany (SWZ Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy
(SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB) oraz
projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SWZ) przedmiotem zamówienia jest wykonanie
kompleksowych robót budowlanych. Zgodnie również z Tomem I „Zagospodarowanie
Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”),
postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego
47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół
budynku S
ądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania
obejmuje działkę, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z
Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: zachowanie możliwie dużej ilości już
istniejącej zieleni, usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa
martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną
statyką (w tym stwarzających zagrożenie), wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin
okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, zabiegi pielęgnacyjne.
W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
jest pozycja 3.2.
– zieleń, której wycenę Zamawiający przewidział w wierszu 8 Tabeli
Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR).
Podkreślić należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SWZ określonej
stawki podatku VAT na prace obejmujące przedmiot zamówienia, w tym na „zieleń”.
Zamawiający wyodrębnił jedynie od robót budowlanych pozycję VAT na „zieleń” w
formularzu cenowym, w
Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR).
Zamawiający w rozdziale VI pkt 14 SWZ postanowił jednoznacznie, że „Wskazanie
prawidłowej stawki podatku VAT obciąża Wykonawcę.”, zobowiązując tym samym
wykonawców do samodzielnego ustalenia i zastosowania właściwych stawek podatku VAT
do wyceny poszczególnych świadczeń, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
Takie stanowisko zostało potwierdzone także w ramach wyjaśnień treści SWZ, tj. w
odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców.
W przedmiotowym p
ostępowaniu oferty w złożyło ośmiu wykonawców. Sześciu
wykonawców dokonało wyceny świadczenia w zakresie zagospodarowania zieleni z
zastosowaniem stawki podatku VAT w wy
sokości 8%, natomiast dwóch wykonawców, tj.
Konsorcjum Polimex i wykonawca
PORR S.A. zastosowało stawkę podstawową w wymiarze
do całości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia.
W toku badania i oceny
ofert Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. wezwał
wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw faktycznych i prawnych
ustalenia i zastosowania stawki podatku VAT dla wyceny świadczeń w poz. 8 (podatek VAT
od 3.2 zieleń) w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej. W ramach złożonych wyjaśnień (dwóch
wykonawców nie złożyło wyjaśnień), żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował
niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki, podtrzymując stanowisko co do prawidłowości
zastosowanej stawki VAT w ofercie.
Zamawiający, pomimo rozbieżnych stanowisk wykonawców, co do zastosowanej
stawki podatku VAT
do wyceny świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni, nie
podjął w ramach oceny ofert decyzji odnośnie odrzucenia którejkolwiek ze złożonych w
postępowaniu ofert. Dopiero w ramach odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający
określił swoje stanowisko, opowiadając się za prawidłowością zastosowania stawki podatku
VAT
w wysokości 8% na świadczenie wskazane w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej jako
„zieleń”, uwzględniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Polimex,
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, w
niniejszej sprawie Zamawiający niesłusznie uznał w ramach oceny
ofert
możliwość zastosowania przez wykonawców zarówno preferencyjnej, jak i podstawowej
stawki podatku VAT, pomimo iż zróżnicowanie takie nie znajduje uzasadnienia na gruncie
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego.
Izba podkreśla, że rolą Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest ustalenie, jaka stawka podatku VAT powinna zostać
zastosowana do wyceny świadczenia lub świadczeń składających się na przedmiot
zamówienia i dokonanie oceny ofert w powyższym zakresie.
Odnosząc się do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla świadczeń związanych z
zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się w szczególności do bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez
organy podatkowe, które uwzględniają orzecznictwo, w tym również orzecznictwo TSUE,
przy czym, jak wskazano w wyroku NSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: I FSK 567/15, cyt.
„(„.) w odniesieniu do ulg, zwolnień, czy też stosowania obniżonych stawek podatku, nie
powinno się stosować ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, lecz należy prawidłowo
zinterpretować przepisy z uwzględnieniem zasad dokonywania wykładni prawa. ”
Stosownie do art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 931 ze zm., dalej – „ustawa o
VAT”), podstawowa stawka podatku VAT w roku 2023, z zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c,
art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy o VAT wynosi 23%.
Ustawodawca przewidział jednocześnie szereg wyjątków od reguły kształtowania wymiaru
obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT w oparciu o stawkę podstawową. Treść
załącznika nr 3 do ustawy o VAT (poz. nr 52) wskazuje, iż wśród towarów i usług objętych
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8% znajdują się „Usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni” przyporządkowane w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług (dalej – „PKWiU”) do klasy 81.30.
W świetle wyjaśnień do PKWiU odnośnie klasy 81.30, mając na uwadze zakres
świadczeń opisanych w ramach pozycji TCPR „zieleń” w przedmiotowym postępowaniu, w
ocenie Izby, należało dokonać wyceny tego świadczenia z zastosowaniem preferencyjnej
stawki podatku VAT w wymiarze 8%.
Usługi wchodzące bowiem w zakres przedmiotu
zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka
drzewostanem,
pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują
zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni”, który objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z
pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Stanowisko powyższe znajduje
potwierdzenie w treści przedłożonych i powołanych w odwołaniach przez Odwołujących
podatkowych interpretacji indywidualnych i we
wiążących informacjach stawkowych (WIS)
wydawanych przez organy podatkowe. I tak, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w
wiążącej informacji stawkowej (WIS) 0111-KDSB1-1.440.29.2022.2.WK z dnia 7 kwietnia
2022 r. wprost wskazał, że usługi objęte kodem PKWiU 2015 - 81.30 winny być
opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%. Podobnie stanowisko zostało
przedstawione w interpretacji indywidualnej z dnia 18 grudnia 2018 r. 0112-KDIL1-
1.4012.763.2018.1.SJ Dyrektora Krajowej Administracji Skarbowej. Analogiczne stanowisko
przedstawił Dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej w interpretacji indywidualnej 0115-
KDIT1-1.4012.784.2017.1.JP z dnia 5 stycznia 2018 r.
W interpretacji indywidualnej
z dnia 19 września 2023 r. Dyrektor Krajowej Informacji
Skarbowej 0112-KDSL2-1.440.250.2023.4.SS
WIS USŁUGA - zagospodarowanie terenu
zieleni - PKWiU 2015 - 81.30 - stawka 8% VAT
stwierdził, że „jednym z decydujących
czynników uznania usługi za "świadczenie kompleksowe" jest to, czy przeciętny konsument
(tj. przeciętny świadczeniobiorca) postrzega otrzymane świadczenie jako wiele niezależnych
świadczeń, czy też jedno pojedyncze świadczenie. Kluczowym kryterium w tym przypadku
jest powszechny odbiór, a więc to, co rozumie pod tym ogół ludności. Cechą
charakterystyczną
jednego
świadczenia
złożonego
jest
nierozerwalność
jego
poszczególnych elementów. Również w sytuacji, gdy świadczeniobiorca nie może otrzymać
jednego elementu świadczenia bez innego, przemawia to za jednym świadczeniem
złożonym. Ponadto wskazówką świadczącą o istnieniu jednego świadczenia złożonego jest
też jednolity cel gospodarczy transakcji. Jeżeli przeciętnemu świadczeniobiorcy zależy
właśnie na połączeniu kilku świadczeń, przemawia to za istnieniem jednego świadczenia
złożonego. W świetle orzecznictwa TSUE jedno świadczenie złożone występuje wtedy, kiedy
wszystkie elemen
ty świadczenia są niezbędne dla osiągnięcia jego celu.”
Izba w pełni podzieliła stanowisko przywołane przez Odwołującego Skanska
wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów na postawie interpretacji indywidualnej z dnia 3
listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-
3/BH, zgodnie z którą: „Z okoliczności opisanych we
wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez
Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę
wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych
pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa
polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od
usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi
usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z
okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje
on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z
Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do
uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane
w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za
usługę kompleksową.” Podkreślić należy, że przedmiotem analizy w powyższej sprawie był
stan faktyczny identyczny, jak w niniejszej sprawie. Organ podatkowy uznał, że usługi
budowalne i usługi zagospodarowania terenów zielonych stanowią dwie niezależne usługi,
pomiędzy którymi nie ma związku o charakterze nierozerwalnym.
W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania zieleni
nie warunkuje w żadnym stopniu wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu.
Główny przedmiot świadczenia wykonawcy polegać będzie na wybudowaniu budynku
użyteczności publicznej na potrzeby Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury
Rejonowej w Legionowie. Świadczenia związane z zagospodarowanie terenów zielonych nie
mogą być zatem uznane za stanowiące immanentny element realizacji głównego
zamierzenia inwestycyjnego, które planuje zrealizować Zamawiający, gdyż mogłyby ono, bez
żadnych ograniczeń, zostać wykonane odrębnie od robót budowlanych, w ramach
odrębnego, później nawiązanego stosunku zobowiązaniowego.
Również w świetle przedłożonych do akt sprawy przez Odwołujących opinii
podatkowych, nie budzi wątpliwości fakt, że sporna część zamówienia (poz. zieleń) powinna
być wyodrębniona pod względem podatkowym, gdyż w tym zakresie zastosowanie ma
odrębna stawka podatkowa w wysokości 8%. Potwierdza to także orzecznictwo zarówno
Izby jak i TSUE szeroko przytaczane w niniejszej sprawie. Tym samym,
świadczenie
obejmujące przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie nie powinno być uznane za
świadczenie kompleksowe, objęte jednolitą stawką podatku VAT w wysokości 23%. Prace w
zakresie zieleni
stanowią bowiem niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia
inwestycyjnego, w ramach tej inwestycji
prace te zachowują swój niezależny charakter. W
konsekwencji, również dla celów podatku VAT prace te powinny być traktowane niezależnie
od
robót budowlanych.
W
szystkie strony postępowania zgodziły się co do faktu, że orzecznictwo TSUE,
oparte na przepisach prawa Unii Europejskiej, potwierdza, że co do zasady każde
świadczenie należy traktować odrębnie oraz co do stwierdzenia, że składnikami świadczenia
kompleksowego jest świadczenie główne i świadczenia pomocnicze oraz że podział
świadczenia kompleksowego na świadczenia odrębne jest sztuczny i nieuzasadniony.
W ocenie Izby, kluczowa jest ocena, czy w danym
konkretnym przypadku, mając na
uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia, mamy do czynienia z usługą
kompleksową, zważywszy, że istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że kilka
świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, który powoduje, że z ekonomicznego punktu
widzenia tworzą one całość, jedną czynność.
W przedmiotowym postępowaniu główny przedmiot świadczenia wykonawcy
stanowią roboty budowlane polegające na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej na
potrzeby Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Czy zatem
w ramach przedmiotowej inwestycji
świadczenia związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych
objęte przedmiotem zamówienia mogą być uznane za świadczenie stanowiące
immanentny element realizacji inwestycji
w takim stopniu, że tworzą jedną czynność z
robotami budowlanymi?
Czy pomiędzy tymi usługami występuje związek o charakterze
nierozerwalnym? C
zy świadczenie dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jest
niezbędne do wykonania głównego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby,
nie budzi wątpliwości fakt, że w powszechnej ocenie „przeciętnego
konsumenta” część przedmiotu zamówienia, polegająca na zagospodarowaniu terenów
zielonych, może być wykonana oddzielnie, co nie wpływa na jakość ani zakres świadczenia
głównego. Świadczenie to może być również wykonane na odrębne zlecenie przez odrębny
podmiot
(od wykonawcy realizującego roboty budowlane), niezaangażowany w realizację
robót budowlanych, stanowiących świadczenie główne. Potwierdzają to również stanowiska
prezentowane przez
Odwołujących się wykonawców na rozprawie, że bardzo często prace w
powyższym zakresie zlecane są przez wykonawców specjalistycznym firmom, zajmującym
się zagospodarowaniem terenów zielonych.
Odnosząc się do argumentacji Konsorcjum Polimex, Izba zważyła, że powoływana
przez Konsorcjum Polimex t
reść uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego
odnośnie braku podziału zamówienia na części, zawarta w punkcie 2 ppkt 3 pkt 2 SWZ, nie
odnosi
się do prac związanych z zagospodarowaniem zieleni. Zamawiający wyraźnie
wyjaśnił na rozprawie, że w SWZ przedstawił uzasadnienie co do braku podziału zamówienia
na części w odniesieniu do dwóch budynków, a nie w odniesieniu do robót budowlanych i
zagospodarowania zieleni, w
szczególności w zakresie prawno-podatkowych aspektów
zamówienia.
Ponadto, f
akt, że określone świadczenia są realizowane w ramach jednego
zamówienia publicznego nie przesądza o tym, że do całości tego zamówienia należy
zastosować jednolitą stawkę podatkową. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z
Przystępującym – Konsorcjum Polimex, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „zagospodarowanie terenów zieleni jest
świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że samo zagospodarowanie zieleni nie
byłoby wykonywane, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie
należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i
niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być
wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT
powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu budynków
Sądu i Prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Nie ma
wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia - świadczenia
kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym -
jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie
niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem
Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem
zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w
stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń
objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum Polimex, również
f
akt, że pozycja „zieleń” stanowi element przedmiotu zamówienia zatwierdzony w ramach
projektu budowlanego -
w pozwoleniu na budowę - nie oznacza, że świadczenie polegające
na budowie budynku i świadczenie polegające na zagospodarowaniu zieleni stanowią jedno
świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych.
W ocenie Izby, o
niezależności i samodzielności prac w zakresie zagospodarowania
zieleni
w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że zagospodarowanie zieleni
pozostaje
bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych
koniecznych do wykonania w celu
wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury. Prace
związane z zagospodarowaniem zieleni mają na celu urządzenie i utrzymanie zieleni na
tere
nie zewnętrznym w stosunku do budynku i nie przyczyniają się w żaden sposób do
wykonania robót budowlanych, a tym samym nie mają charakteru pomocniczego w stosunku
do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie
zieleni
ma inny cel niż wykonanie budynku. Zarówno wartość tych prac, jak i ich odbiór
zachowują swoją odrębność wobec robót budowlanych, polegających na wybudowaniu
budynku.
Zagospodarowanie zieleni nie stanowi zatem usługi pomocniczej do świadczenia
głównego, którym jest wybudowanie budynku. Z punktu widzenia nabywcy jest to odrębna
usługa, która nie jest tak ściśle powiązana z robotami budowlanymi, że trudne jest
rozdzielenie
tych świadczeń, a ich ewentualne rozdzielenie miałoby charakter nienaturalny
(sztuczny).
W ocenie Izby, f
akt, że oferta Konsorcjum Polimex jest ofertą najkorzystniejszą,
pomimo zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej 23% nie może oznaczać
zwolnienia wykonawcy z obowiązku prawidłowego zastosowania przepisów podatkowych.
Chociaż przepisy podatkowe nie wiążą negatywnych konsekwencji dla podmiotu, który
pomimo możliwości zastosowania stawki preferencyjnej stosuje stawkę podstawową, to
jednak nadal mamy do czynienia z nieprawidłowym zastosowaniem przepisów podatkowych.
W ocenie Izby, nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada
proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nakazuje, aby podejmowane
środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do
realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu
ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z
inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że
żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że Konsorcjum Polimex wadliwie zastosowało
stawkę podstawową podatku VAT do wyceny świadczeń związanych z zagospodarowaniem
zieleni
w wysokości 23%. Konsekwencją niedochowania wymaganej staranności i złożenia
oferty zawierającej wycenę świadczenia z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku
VAT jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty, opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp,
jako
błąd w obliczeniu ceny. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem
posłużenie się przez wykonawcę nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
stanowi o
wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny. Biorąc również pod uwagę okoliczność, iż
stwierdzony w ofercie Konsorcjum Polimex błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany
za omyłkę, gdyż Zamawiający nie wskazał w SWZ określonej stawki VAT, a Konsorcjum
Polimex w wyjaśnieniach potwierdziło, że zastosowanie stawki 23% było wynikiem jego
przemyślanej decyzji, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT nie może podlegać
poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta złożona przez Konsorcjum Polimex
podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp j
ako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.
Zarzuty wobec ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Warbud
S.A., Budimex S.A., Strabag
sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. (zarzuty odwołania o sygn. akt
KIO 2310/23)
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1
ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykona
wców:
Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Warbud S.A., Budimex S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief
Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi
na zastosowanie dla obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Po
działu Ceny
Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%,
podczas gdy
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać
objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym oferty ww. wykonawców zawierają błąd w
obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i
2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska
S.A., Warbud S.A., Budimex S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo,
że
oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2
Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości
8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno
zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%.
Izba stwierdziła niezasadność powyższych zarzutów.
Wykonawcy: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag
sp. z o.o., Hochtief Polska S.A.
w przedłożonych ofertach przedstawili ceny brutto z
zastosowaniem stawki 8% VAT w
pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR)
„Zieleń” oraz stawkę 23% dla pozostałych prac.
Wskazani powyżej wykonawcy, oprócz wykonawcy Hochtief Polska sp. z o.o. oraz
Strabag sp. z o.o.,
złożyli wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do podstaw
zastosowania stawki podatkowej w złożonych ofertach.
Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne tożsame, jak podane w niniejszym
uzasadnieniu powyżej - w odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w
ofercie Konsorcjum Polimex, Izba stwierdziła, nie powielając przytoczonej powyżej
argumentacji,
że zastosowanie stawki 8% w pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej
(TCPR) „zieleń” oraz stawki 23% dla pozostałych prac, przez ww. wykonawców jest
prawidłowe i wynika z obowiązujących przepisów.
Ponadto, skoro w przedmiotowej sprawie zastosowanie przez ww. w
ykonawców
obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% w odniesieniu do pozycji 3.2 Tabeli Podziału
Ceny
Ryczałtowej (TCPR) „zieleń” ma uzasadnienie w przepisach prawa, to brak jest
podstaw do zakwalifikowania tego działania wykonawców jako czynu nieuczciwej
konkurencji
, w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, polegającego na zastosowaniu obniżonej stawki
podatkowej w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub
naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz działania utrudniającego dostęp
do rynku oraz możliwość zbytu towarów i usług pozostałym wykonawcom zainteresowanym
pozyskan
iem zamówienia w rozumieniu przepisów uznk.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Warbud S.A., Budimex S.A., Strabag sp. z
o.o., Hochtief Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
Pzp, jako zawierających błąd w
obliczeniu ceny lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako złożonych w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty wobec oferty Konsorcjum Polimex (zarzuty
odwołania o sygn. akt KIO 2307/23)
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Konsorcjum Polimex do
uzupełnienia w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu - w przedmiocie
dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
W ocenie Izby,
zarzut powyższy nie potwierdził się.
Pan W. G.
uzyskał posiadane uprawnienia przed 1995 r. Odwołujący podniósł
niniejszy zarzut w oparciu o wpis
dotyczący ww. osoby w rejestrze osób posiadających
uprawnienia budowlane prowadzonym przez
Główny Urząd Nadzoru Budowlanego.
R
zeczywiście wpis do ww. rejestru w odniesieniu do uprawnień ograniczonych p. W. G., do
chwili obecnej nie został sprostowany ani uzupełniony.
Izba zważyła, że wpis w ww. rejestrze nie posiada mocy konstytutywnej ani, jak
podnosił Przystępujący Konsorcjum Polimex, nie jest objęty domniemaniem prawdziwości, a
ma jedynie charakter informacyjny. W przypadku braku aktualizacji informacji w nim
zawartych przez
daną osobę, wpis ten może zatem stracić swoją aktualność, co nie wpływa
jednak w jakimkolwiek stopniu na zakres posiadanych przez tę osobę uprawnień.
Dodatkowo, Izba zważyła, że w toku rozprawy Konsorcjum Polimex przedstawiło do
akt sprawy pismo -
interpretację z dnia 26.09.2012 r. Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa, która jest organem uprawnionym do interpretacji uprawnień budowlanych,
która jednoznacznie potwierdziła, że p. W. G. posiada „uprawnienia budowlane w
odniesieniu do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie
linii instalacji i urządzeń liniowych bez ograniczeń”.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który podniósł na rozprawie, że dowód
złożony przez Konsorcjum Polimex został złożony w złej wierze oraz składając ten dowód
dopiero
na rozprawie uniemożliwił Odwołującemu ewentualne podjęcie decyzji co do
cofnięcia tego zarzutu. Izba wskazuje w tym zakresie, że strony i uczestnicy postepowania
odwoławczego mogą składać dowody aż do zamknięcia rozprawy, podobnie, jak aż do
zamknięcia rozprawy odwołujący może cofnąć zarzut przedstawiony w odwołaniu.
Wobec powyższego, za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 128
ust. 1 Pzp
przez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu - w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót
telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
Zarzuty wobec oferty Konsorcjum Polimex (zarzuty
odwołania o sygn. akt KIO 2311/23)
Zarzut naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp,
poprzez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Polimex, skutkującą uznaniem, że
wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo, iż ze złożonego przez
Konsorcjum Polimex oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp nie wynika, że
roboty budowlane korespondujące z treścią Warunku udziału zostaną wykonane przez tych
członków Konsorcjum Polimex, którzy wykazują spełnianie warunku udziału, tj. BALZOLA
POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz LANTANIA SA z siedzibą w Madrycie,
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Polimex do poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.
4 Pzp, poprzez przedłożenie oświadczenia, z którego wynikać będzie, że BALZOLA POLSKA
sp. z o.o. oraz LANTANIA S.A.
wykonają przedmiot zamówienia w zakresie robót
budowlanych wskazanych w treści warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że oba powyższe zarzuty są niezasadnie.
Powyższe dwa zarzuty dotyczą tej samej okoliczności faktycznej, tj. sposobu oceny
przez Zamawiającego spełniania przez Konsorcjum Polimex warunku udziału w
postepowaniu.
W
postanowieniach rozdziału IV pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ Zamawiający przewidział
konieczność wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu (w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy), o następującej treści:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie wykonał co
najmniej dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę lub przebudowę
budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) wraz z instalacjami
sanitarnymi, elektrycznymi i teletechnicznymi, o kuba
turze budynku nie mniejszej niż 25 000
m3 (każdy z nich) i wartości brutto roboty budowlanej co najmniej 60.000.000 zł brutto
(każda z nich), lub należycie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda
obejmowała budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal,
budynków garaży) wraz z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi i teletechnicznymi, o
kubaturze budynku nie mniejszej niż 25 000 m3 (każdy z nich) i łącznej wartości brutto tych
robót co najmniej 120.000.000 zł brutto oraz wartość każdej z tych robót budowlanych była
nie mniejsza niż 40.000.000 zł brutto.”
Konsorcjum Polimex
wykazało spełnienie ww. warunku, powołując się na
doświadczenie dwóch członków Konsorcjum:
1) BALZOLA POLSKA sp. z o.o.
– doświadczenie nabyte w ramach realizacji inwestycji pn.:
„Budowa kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie,
2) LANTANIA SA
– doświadczenie nabyte w ramach realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa i
przebudowa
szpitala
uniwersyte
ckiego
w
Guadalajara
Etap
I
postępowanie
HO/GU/2008/2006”
Konsorcjum Polimex przedłożyło oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp
wskazuj
ące na następujący podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum:
1) BAZOLA POLSKA S.A.
– „„część robót przygotowawczych, część robót konstrukcyjnych,
część robót instalacyjnych (sanitarne, elektryczne, telekomunikacyjne, teletechniczne,
gaszenia gazem), zagospodarowanie terenu, zieleń, roboty drogowe, zewnętrzne sieci
sanitarne, energetyczne telekomunikacyjne, ro
boty rozbiórkowe, roboty ziemne”,
2) LANTANIA SA
– „część robót przygotowawczych, część robót konstrukcyjnych”
3) Polimex Infrastruktura sp. z o.o.
– „część robót przygotowawczych, część robót
konstrukcyjnych, część robót instalacyjnych (sanitarne, elektryczne, telekomunikacyjne,
teletechniczne, gaszenia gazem), zagospodarowanie terenu, zieleń, roboty drogowe,
zewnętrzne sieci sanitarne, energetyczne telekomunikacyjne, roboty rozbiórkowe, roboty
ziemne”,
4) Polimex Mostostal S.A. -
„część robót przygotowawczych”.
W ocenie Izby, z treści powyższego oświadczenia wynika w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości, że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz LANTANIA SA wykonają
zakres przedmiotu zamówienia odpowiadający warunkowi udziału w postepowaniu w
zakresi
e odpowiadającym wykazanemu doświadczeniu tych podmiotów.
Przepis art. 117 ust. 3 Pzp
stanowi, że „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
W myśl przepisu art. 117 ust. 4 Pzp, „W przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i
3 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają
odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty
oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy.”
W świetle powyższych przepisów, oczywistym jest, że w przypadku polegania przez
k
onsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka
konsorcjum, konieczne jest wyka
zanie zakresu prac, który będzie wykonywał członek
konsorcjum
przy realizacji zamówienia, związany z wykazywanymi zdolnościami. Członek
konsorcjum, który posiada określone wymagane zdolności, powinien realizować daną część
zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia w postępowaniu oświadczenia, z którego
będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
współwykonawcy w celu zapewnienia realnego wykorzystania deklarowanych przez nich
zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Negatywna ocena
w powyższym zakresie musi skutkować uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, Konsorcjum Polimex w t
reści ww. oświadczenia przedstawiło podział
prac
pomiędzy członków Konsorcjum odpowiednio do nakazu wynikającego z art. 117 ust. 3
P
zp. Nie można bowiem uznać, że zakres czynności do wykonania przy realizacji
zamówienia wskazany dla BALZOLA POLSKA sp. z o.o. oraz LANTANIA SA nie odpowiada
zakresowi doświadczenia wykazywanemu przez ww. podmioty na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć też należy, że wskazany w powyższym
oświadczeniu zakres prac jest nawet bardziej szczegółowy niż zakres prac ogólnie określony
w oświadczeniu złożonym przez samego Odwołującego. Odwołujący odnosząc się do treści
złożonego oświadczenia w swojej ofercie potwierdził przy tym na rozprawie, że można
wykonywać pewien zakres robót łącznie, bez wyraźnego rzeczowego podziału. Fakt, że w
przypadku Konsorcjum Polimex w oświadczeniu wskazano, że podmioty te będą wykonywać
część danych robót, oznacza, że podmioty podzielą się zakresem tych robót, podobnie, jak w
przypadku Odwołującego, na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający prawidłowo zatem uznał, mając na uwadze przepis art. 117 ust. 4 Pzp,
że Konsorcjum Polimex spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Zamawiający, zachowując w postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, nie miał podstaw by wzywać Konsorcjum Polimex, w trybie art.
128 ust. 1 Pzp
, do poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. Nie ma
uzasadnienia twi
erdzenie, że wskazany w oświadczeniu zakres prac nie obejmuje czynności,
do wykonania których konieczne jest wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w
ramach warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, zarzut, że Konsorcjum Polimex nie
wykazało, że BALZOLA POLSKA sp. z o.o. i LANTANIA S.A., wykazujące swoje
doświadczenie na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
Polimex nie
będą w sposób realny realizowały w stosownym zakresie przedmiotu
zamówienia jest niezasadny.
Zarzuty wobec oferty Konsorcjum NDI
(zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 2307/23,
KIO2308/23, KIO 23110/23)
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
nieprawidłową i niezgodną z SWZ ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium
„doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt
1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów.
Z
arzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art.
16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty
w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”,
co w konsekwencji doprowadziło przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów.
W ocenie Izby,
zarzuty powyższe są zasadne.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający określił
następujące kryterium oceny ofert:
„Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu:
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość
całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu);
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda
(wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt;
w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej
robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności
publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto
każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt.
Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu
Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.”
Kryterium oceny ofert, okr
eślone w postanowieniu rozdziału VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6)
SWZ zostało sformułowane prze Zamawiającego w sposób analogiczny do warunku i
kryterium określonym dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu.
Z treści opisu ww. kryteriów wynika, w ocenie Izby, że wskazana minimalna wartość
60 mln dotyczy wartości robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej, a nie wartości jakiejkolwiek inwestycji, której jedynie
jednym z elementów jest budynek użyteczności publicznej o dowolnej wartości. W ocenie
Izby, wskazana powyżej interpretacja wynika z literalnego brzmienia opisu kryterium.
Zamawiający wskazał bowiem, że przedmiotem kryterium jest „[…] wykonanie roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości […]”, zatem chodzi tu o wartość roboty
budowlanej polegającej budowie lub przebudowie budynku. Interpretacja ta jest także
uza
sadniona, biorąc pod uwagę, że dla jakości wykonywanych robót objętych przedmiotem
zamówienia, ma znaczenie rzeczywiste doświadczenie osób w wykonywaniu takich prac,
które swoim charakterem odpowiadają przedmiotowi zamówienia.
Z
auważyć należy, że godnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia.
W świetle treści kryterium brak jest uzasadnienia do przyjęcia, że Zamawiający w
ramach kryterium określił wartość całego kontraktu, a nie wartości budowy lub przebudowy
budynku użyteczności publicznej, który stanowi główny przedmiot zamówienia. Oczywistym
jest, że budowie lub przebudowie budynku towarzyszą jeszcze inne świadczenia. Mają one
jednak znaczenie uboczne
dla wartości i zakresu budowy budynku. Odwołując się dalej do
opisu omawianego kryterium należy stwierdzić, że adnotację „(wartość całej
umowy/kontraktu)
” zawartą przy podanej w opisie kryterium wartości 60 000 000,00 zł brutto
należy odnosić do wartości całej umowy/kontraktu, obejmującego budowę lub przebudowę
budynku, a nie do wartości całej umowy/kontraktu, obejmującego inwestycję niezwiązaną z
przedmiotem tego zamówienia, w ramach której wykonano budynek jako jeden z wielu
elementów, i dodatkowo niezależnie od wartości budowy lub przebudowy tego budynku.
Złożone w sprawie dowody, tj. informacje uzyskane od Kolei Małopolskich i Urzędu
Morskiego w Gdyni potwierdzają, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sprawia
trudności lub nie jest niemożliwe wyodrębnienie wartości budynku zrealizowanego w ramach
większej inwestycji na potrzeby wykazania spełnienia omawianego kryterium.
Wskazać też należy, że interpretacja opisu kryterium przyjęta przez Zamawiającego
przy ocenie ofert prowadzi do nieporównywalności ofert, zważywszy że wykonawcy w
znacznej większości zrozumieli opisane kryterium, a w szczególności wymaganą wartość
roboty budowlanej,
jako wartość budowy lub przebudowy budynku.
Dodatkowo trzeba
również zauważyć, że wartość 60 mln zł w odniesieniu do budowy
lub przebudowy budynku jest wymogiem
związanym i proporcjonalnym do wartości
przedmiotu zamówienia, którym jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i
Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem
terenu i niezbędną infrastrukturą o wartości ponad 122.000.000 zł brutto (szacunkowa
wartość zamówienia).
Reasumując, z treści opisu kryterium wynika, jednoznacznie, w ocenie Izby, że
należało wykazać udział wymaganych osób w robotach budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków
garaży), a nie w jakichkolwiek robotach, w tym niezwiązanych z budową budynku, których
elementem o nieistotnej wartości była budowa lub przebudowa budynku użyteczności
publicznej. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy tym samym wartości budowy
lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi.
Nie można uznać za wystarczające dla uzyskania dodatkowej punktacji w ramach
powyższego kryterium legitymowania się stosownym udziałem w wykonaniu inwestycji, której
tylko jednym z elementów jest budowa lub przebudowa budynku, niezależnie od wartości
tych
robót budowlanych.
Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M. M.
, wykazując 3 inwestycje w tym m.in. w poz. 2
zadanie „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym
dwukondygnacyjny budynek biurowy” zrealizowane na rzecz Kolei Małopolskich Sp. z o.o.
owartości całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN.
Uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej od Inwestora informacje na
temat tej inwestycji wskazują, że wykonany budynek to „Budynek hali przeglądowo-
naprawczej, który składa się z:
części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu,
części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna,
nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który
sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101).”
K
lasa PKOB 1251 obejmuje to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek
użyteczności publicznej. Wartość całej inwestycji opiewa na kwotę 97.585.698,18 zł brutto, a
wartość robót obejmujących budowę budynku - na kwotę: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni
i instalacji sanitarnych).
Ponadto, w
edług treści zawartej w pozwoleniu na budowę, jest to budynek składający
się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni, co
potwierdza przemysłowy charakteru tego budynku, który nie może być uznany za budynek
użyteczności publicznej. Dodatkowo, w ramach tej inwestycji, oprócz właściwego budynku,
został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. m.in.
budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz
oświetlenie terenu.
Jak wynika z dokumentacji przetargowej powołanej przez Konsorcjum Polimex, obiekt
ten został zrealizowany w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu
„Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego” (nr
postępowania KMDL/251/2/2019) prowadzonego przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Zgodnie z opisem przedmiotu ww. zamówienia „Zamówienie obejmuje
zaprojektowanie i budowę zaplecza technicznego (hala przeglądowo-naprawcza,
wyposażenie, myjnia taboru, magazyn, zaplecze socjalne, warsztat oraz niezbędna
infrastruktura i zagospodarowanie. terenu na stacji Kraków Towarowy.”, a zakres robót
budowlanych obejmował budowę „hali napraw z częścią biurowo - socjalną i warsztatowo
magazynową oraz myjni taboru; budynek hali w części biurowo - socjalnej ma być
dwukondygnacyjny, wyposażony w windę osobową”. Taki charakter przedmiotu zamówienia
potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) dla tej inwestycji. Jako
dowód Odwołujący Konsorcjum Polimex przedstawił wyciąg z PFU dla inwestycji
Zaprojektowanie i budowa zaplecza technicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, wskazana przez Konsorcjum NDI ww. inwestycja nie
spełnia wymagania w ramach powyższego kryterium zarówno co do przedmiotu – nie jest to
budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22
mln zł brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję uzyskać
punktów w ramach tego kryetrium.
Ocenie w ramach kryterium
doświadczenia osób podlegało także m.in.
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych (rozdział VIII pkt. pkt. 1) ppkt. 3) lit. b)
pkt. 6): „6) Za doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych: w przypadku gdy
wykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy jednej
robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności
publicznej (z
wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto
(wartość całej umowy/kontraktu) — 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); l
Î
l w
przypadku gdy wykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacy
jnych przy dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o
wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 2.5 pkt w
przypadku
gdy
w
ykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie
lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o
wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt. Za
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych Zamawiający przyzna maksymalnie 5
pkt.”
Zgodnie z opisem powyższego kryterium, Zamawiający premiował doświadczenie
dotyczące nadzorowania robót polegających na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej
60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu).
W odniesieniu do osób proponowanych na stanowisko Kierownika robót
elektrycznych (p. Ł. C.) i Kierownika robót telekomunikacyjnych (Ł. B.), Konsorcjum NDI
wskazało doświadczenie w kryterium oceny ofert, określonym w postanowieniu rozdziału VIII
pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) SWZ (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla
Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu) w zakresie „Budowa drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu” zrealizowanej na
rzecz Urzędu Morskiego w Gdyni, o wartości całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60
000 000,00 PLN.
Informacje podane przez Urz
ąd Morski w Gdyni wskazują, że wartość wykonanego
budynku Kapitanatu wyn
osiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na
oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie jednym z elementów
inwestycji, jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Nie
można w tym przypadku uznać, że wartość całej inwestycji odpowiada opisowi kryterium
oceny ofert, tj. robotom budowlanym
polegającym na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter,
a roboty budowl
ane polegające na budowie budynku Kapitanatu nie miały wymaganej
wartości.
Tym samym, ww. inwestycja nie spełnia wymagania kryterium co do wartości
budynku i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów
w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót
telekomunikacyjnych.
W przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych
w kryterium oceny ofert opisanym w postanowieniach rozdziału VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ
Konsorcjum ND
I wskazało inwestycję „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z
przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-
socjalny” wykonaną na rzecz DCT Gdańsk S.A. o wartości powyżej 60 000 000,00 PLN.
Głównym przedmiotem ww. inwestycji była budowa nabrzeża portowego i placów
składowych w Terminalu Kontenerowym, którego operatorem jest spółka DCT Gdańsk S.A.
Jak zauważył Odwołujący Konsorcjum Polimex, z ogólnie dostępnych informacji wynika, że
w ramach projektu na czynnym te
rminalu Tl przy zapewnieniu niezakłóconej działalności
sąsiadującej z warsztatem, terminalowej bocznicy kolejowej oraz stacji paliw, do istniejącego
warsztatu obsługującego sprzęt terminalowy dobudowano 3-kondygnacyjny budynek o
funkcji biurowo-socjalnej o
powierzchni zabudowy 495 m2. Odwołujący wskazał dodatkowo,
że na podstawie powierzchni zabudowy (495 m2), liczby kondygnacji oraz średnich
wskaźników cen publikowanych przez Sekocenbud można ustalić szacunkową wartość tego
budynku. Według obliczeń Odwołującego wynosi ona szacunkowo ok. 7 982 023,50 zł brutto,
a zatem
nie spełnia minimalnej wartości robót budowlanych wskazanej w kryterium.
Powyższe obliczenia nie zostały skutecznie zakwestionowane przez Konsorcjum NDI w
postępowaniu odwoławczym.
W ocenie Izby, słuszny jest zatem zarzut, że w świetle treści kryterium, kwestia
wartości budynku w ramach powyższej inwestycji powinna zostać wyjaśniona przez
Zamawiającego w drodze wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień. Przyznanie punktacji za
powyższe zadanie bez wyjaśnienia wartości robót polegających na budowie budynku
administracyjno-
socjalnego w ramach tej inwestycji należało uznać za nieuprawnione w
ramach omawianego kryterium.
W konsekwencji, w danym stanie faktycznym,
Konsorcjum NDI powinno uzyskać
mniejszą liczbę punktów za wykazane doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika
Kontraktu/Dyrektora Kontraktu,
doświadczenie Kierownika robót elektrycznych oraz
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do
ponownej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w omówionym powyżej zakresie.
Zarzuty dot
yczące oferty Warbud (zarzut odwołania o sygn. akt KIO 2307/23).
Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej
przez Warbud,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P. D., które to poświadczenie
nieprawdy skutkowało przyznaniem maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie
osób wskazanych do realizacji zadania.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ww.
wykonawcy
maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu wskazanego w
ofercie Warbud, podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone
stosownie do wagi kryterium to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P. D. nie uzasadnia
przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej ze wskazanych inwestycji
nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych.
Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są niezasadne.
Oferta Warbud S.A. została wskazana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w
rankingu ofert z punktacją – 96,52 pkt.
Zgodnie z postanowieniami r
ozdziału IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SWZ, Zamawiający
wymagał dysponowania, co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika
robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w
należytym wykonywaniu funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej
jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności
publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto
(wartość całej umowy/kontraktu).
Wykonawca Warbud na potwierdzenie
spełnienia tego warunku wskazał osobę p. P.
D., prze
dstawiając trzy zadania, w których ww. osoba pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych, w tym m.in.
projekt „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”.
Zgodnie z informacją przedstawioną przez Odwołującego Skanska, która nie była
kwestionowana prz
ez Przystępującego, na przedmiotowej inwestycji Generalnym
Wykonawcą była firma ERBUD S.A., natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P. D. była
firma QUMAK Sekom S.A.
Odwołujący ustalił, że fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale
nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych, na dowód czego Odwołujący
przedstawił oświadczenia złożone przez pracowników Odwołującego, na podstawie dwóch
rozmów z p. M. P., przedstawicielem właściciela obiektu, odnośnie uzyskanej wiedzy, że nie
ma wpisów Pana D. w Dzienniku Budowy tej inwestycji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że niezasadny jest zarzut niespełnienia przez
Warbud warunku udziału w postępowaniu, bowiem wykonawca wskazał dla Pana P. D. w
Formularzu ofertowym trzy inwestycje spełniające wymagania Zamawiającego, a Odwołujący
zakwestionował tylko jedną z nich, co potwierdza spełnianie przez Warbud warunków udziału
w postępowaniu, w ramach którego wymagane było wykazanie jednej inwestycji.
Odnośnie zarzutu, że Warbud przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w
kryterium dotyczącym doświadczenia osób, Izba zważyła, jak poniżej:
Zgodnie z postanowieniem r
ozdziału VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b)
SWZ,
Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór
nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium oceny ofert -
doświadczenie Kierownika
robót telekomunikacyjnych – zostało sformułowane w następujący sposób:
„Punkty w tym kryterium będą przyznane w następujący sposób:
Za doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych:
w przypadku gdy wykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych przy jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o
wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu);
w przypadku gdy wykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych przy dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o
wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt;
w przypadku gdy wykazana osoba należycie pełniła funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie
lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o
wart
ości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za
doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych Zamawiający przyzna maksymalnie 5
pkt.”
Przedłożone przez Warbud dowody potwierdzają, że p. P. D. pełnił funkcję kierownika
robót telekomunikacyjnych na wskazanej inwestycji. Oświadczenie Pana D. wskazuje
jednoznacznie, że pełnił on funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych na wskazanej
inwestycji oraz,
że wpisy do Dziennika Budowy były dokonywane przez Kierownika robót
elektrycznych. Pan P. D.
pełnił funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych, które zgodnie
z dokumentacja projektową wykraczały poza zakres robót wymagających dla specjalności w
zakresie robót elektrycznych. Potwierdza ten fakt również umowa nr T-0904/05/2009 z dnia
2.04.2009 r. zawarta pomiędzy ERBUD S.A. a Qumak Sekom S.A.
Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego okoliczności przeciwne.
Oświadczenia pracowników Odwołującego z dnia 17 i 23 sierpnia 2023 r. odnośnie
uzyskanych informacji (
w rozmowie telefonicznej i osobiście), że Pan Dobranowski nie
dokonywał wpisów do Dziennika Budowy, należy uznać za niewiarygodne, uzyskane
pośrednio od osoby, co do której nie można ustalić z jakich źródeł uzyskała przekazane
następnie informacje. Ponadto, z treści przedłożonych przez Odwołującego ww. oświadczeń
wynika
wyłącznie fakt, że Pan M. P. – obecny przedstawiciel właściciela nie znalazł wpisu p.
D. w Dzienniku B
udowy. Odwołujący nie wykazał również, aby jakaś inna osoba pełniła
funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych na wskazanej inwestycji.
Izba zważyła dodatkowo, że Odwołujący nie zaprzeczył także okolicznościom
powołanym przez Przystępującego, że ubiegając się udzielenie zamówienia publicznego,
Odwołujący Skanska sam wskazywał osobę p. P. D. na stanowisko kierownika robót
telekomunikacyjnych i wykazując jego doświadczenie, potwierdzał, że p. P. D. pełnił funkcję
kierownika robót telekomunikacyjnych przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego
Agora Bytom”, m.in. w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa nowej siedziby
Archiwum Narodowego w Krakowie” znak sprawy: DN.21.1.35.2014. Przystępujący
przedłożył jako dowód na tę okoliczność pismo Skanska z dnia 30 stycznia 2017r. wraz z
uzupełnionym wykazem osób i JEDZ, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i
pierwszą stronę umowy.
Co do zarzutu dotyczącego przyznanej Warbud punktacji za doświadczenie osoby
wskazanej na Kierownika robót telekomunikacyjnych, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
zmiany punktacji oferty Warbud w zakresie uzyskanej oceny w ramach ww. kryterium.
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, w ocenie Izby, że w zadaniu
wskazanym przez ww. wykonawcę w pozycji nr 2 p. P. D. pełnił funkcję Kierownika robót
telekomunikacyjnych, był odpowiedzialny za nadzór nad prowadzonymi pracami w tym
zakresie i w konsekwencji
nabył stosowne doświadczenie, zgodnie z oświadczeniem
zawartym w ofercie Warbud.
W powyższym zakresie w odwołaniu został postawiony naruszenia art. 226 ust.1 pkt
7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie
doświadczenia p. P. D., które to poświadczenie nieprawdy skutkowało przyznaniem
maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie osób wskazanych do realizacji
zadania.
Izba
uznała powyższy zarzut za niezasadny, w szczególności wobec faktu, że
Odwołujący nie wykazał, że w zakresie doświadczenia Pana D. zostały przedstawione przez
ww. w
ykonawcę nieprawdziwe informacje dotyczące jego doświadczenia w pełnieniu funkcji
Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnych
przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do uznania, iż doszło do złożenia oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
wskazującej, że działania wykonawcy Warbud w rozpoznawanej sprawie są wymierzone w
sytuację podmiotową Odwołującego oraz mają na celu wyeliminowane Odwołującego z
rynku
lub zagrażają w inny nieuczciwy sposób interesom Odwołującego
Reasumując zarzuty postawione w odwołaniach wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum Polimex, Izba stwierdziła naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty
Konsorcjum Polimex,
jako oferty najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp
, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W zakresie
pozostałych zarzutów, uwzględnionych przez Izbę, jako zasadnych, Zamawiający został
zobowiązany do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ostatecznie do powtórzenia
także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Odwołania podlegały uwzględnieniu
w części, gdyż stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z §7 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"