KIO 2369/23 WYROK dnia 25 sierpnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 2369/23

WYROK

z dnia 25 sierpnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska

Protokolant:   

Tomasz Skowroński

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2023  roku  przez 

wykonawc

ę  D.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą Adwokat  D.  K.  z 

siedzibą w Tychach (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego 

postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

Ł.  G.  ,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Adwokat 

Ł.  G.  z  siedzibą  w  Tychach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka:

1.  Oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  D.  K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Adwokat 

D. 

K. 

z 

siedzibą 

w 

Tychach,  

w następujący sposób: 

a) 

zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedmiu 

tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  D.  K., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Adwokat  D.  K.  z  siedzibą  w 

Tychach 

tytułem wpisu od odwołania,

Stosown

ie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2023  r.,  poz.  1605  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2369/23  

UZASADNIENIE 

Zam

awiający:  Komenda  Wojewódzka  Policji  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  pn.  „Obsługa  prawna  dla  32  jednostek  KMP/KPP  garnizonu  śląskiej  Policji”, 

o

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

10 maja 2023 roku pod nr BZP 00209140.   

Dnia  09  sierpnia  2023  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

odwołanie  w  prowadzonym  postępowaniu,  na  podstawie  art.  2  ust  1  pkt  2  ustawy  z  dnia 

11.09.2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023, poz. 1605 ze zm., zwanej 

dalej 

„ustawą Pzp”) i zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, złożył Wykonawca D. 

K.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Adwokat  D.  K.  z  siedzibą  w  Tychach, 

dalej jako 

„Odwołujący”.  

Podstawą  wniesienia  odwołania  są  czynności  Zamawiającego  z  dnia  4  sierpnia 

2023r.,  tj. 

unieważnienie  postępowania  dla  zadań  nr  1,8,17,18,20,26  oraz  wybór 

najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31.  

Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 

ust  1;  art.  17  ust  2;  art. 454  ust  2  pkt  4  oraz  art.  58  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

jego oferty, 

w sytuacji kiedy na podstawie wykładni artkułu 58 ustawy PZP dopuszczalna jest 

zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum na et

apie postępowania o udzielenie zamówienia 

przy uwz

ględnieniu, że podmiot pozostający w postępowaniu spełnia wymagania do udziału 

w  postępowaniu,  a  dalszy  udział  nie  pogarsza    sytuacji  konkurencyjnej  innych  oferentów,  

co zdaniem Odw

ołującego miało miejsce w sprawie. 

Odwołujący wnosił o: 

rozpoznanie  i  uw

zględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

uchylenia czynności zaskarżonych tj.  

a. 

unieważnienia postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26; 

b. 

wyboru najkorzystniejszej ofe

rty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31. 

W  uzasadnieniu  z

arzutów odwołania wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu 

O

dwołujący  występował  pierwotnie  w  ramach  konsorcjum  z  Adwokatem  R.  R.  .  Następnie 

pismem  z  dnia  24  lipca  2023  Adwokat  D.  K. 

poinformował  Zamawiającego  o  rozwiązaniu 

umowy konsorcjum. Rozwiązanie umowy konsorcjum jest następstwem pozytywnej uchwały 

Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej kandydatury Adwokata R. R. (Lidera Konsorcjum) i 

skierowania przez  Krajową Radę Sądownictwa wniosku  do  Prezydenta RP  o powołanie go 

na  urząd  sędziego  Sądu  Rejonowego  w  Gliwicach.  Z  chwilą  otrzymania  nominacji 

sędziowskiej  Adwokat  R.  R.  zaprzestanie  wykonywania  działalności  jako  adwokat,  co 

negatywnie wpłynie na dalsze wykonanie umowy.  

Zam

awiający  uznał,  że  „Zgodnie  z  art.  454  ust  2  pkt  4  zmiana  polegająca  na 

zastąpieniu  wykonawcy,  któremu  zamawiający  udzielił  zamówienia,  nowym  wykonawcą  

w  przypadkach  inny

ch  niż  wskazane  w  art  455  ust.  1  pkt  2  ust  1  stanowi  zmianę  istotną, 

 a co za tym idzie jest niedopuszczalna.  

Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy P

ZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na 

rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w sprawie zamówienia publicznego.  

Zmiana  podmiotowa  skutkuje  w  te

j  sytuacji  faktem,  że  mamy  do  czynienia  z  innym 

podmiotem  niż  wykonawca,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publi

cznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko 

zajęła  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  W  orzeczeniu  1904/2009  KIO  wskazała: 

„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

- po t

erminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum 

występuje jeden  z  jego uczestników.  Powyższe ma  bowiem kolosalne  znaczenie w  ocenie, 

dokonywanej 

przez  Zamawiającego,  odnoszącej  się  zarówno  do  spełniania  warunków 

podmiotowych, 

jak  i  przedmiotowych.  Wystąpienie  jednego  z  członków  konsorcjum  należy 

porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią 

związany.”  Podsumowując,  dominujący  pogląd  jest  taki,  iż  podmiotowe  przekształcenie  po 

stro

nie  wykonawcy  stanowić  będzie  naruszenie  ogólnych  zasad  udzielania  zamówień  

(m.in.  art.  16  ust  1  oraz  art.  17  ust  2.)  Us

tawa  PZP  dopuszcza  możliwość  zmian 

podmiotowych  jedynie,  na  skutek  tzw.  sukcesji  general

nej  (np.  przekształcenie  spółki,  jej 

sprzedaż,  sprzedaż  przedsiębiorstwa).  Rozwiązanie  konsorcjum  przez  Wykonawcę  

i  w  efekcie  dokonana  przez  Wykonawcę  zmiana  w  treści  oferty  (sposób  wykonania 

zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc 

zaś  pod  uwagę,  że  wskazaną  zmianę  należy  ocenić  jako  istotną  w  ocenie  Komisji 

Przetargowej,  w  wyniku  jej  dokonania  oferta  stała  się  niezgodna  z  ustawą  PZP.  Zmianę 

zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać 

jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje 

odrzucić  ofertę  na  podstawie  art.  226  ust  1  pkt  3  w  związku  z  art.  7  pkt  30;  art.  16  ust  1;  

art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP

”.   

Odwołujący  wyraża  przekonanie,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  błędne.  

Na  gruncie  tej 

sprawy  wszyscy  członkowie  konsorcjum  posiadają  uprawnienia  aby 

wystartować  samodzielnie  w  postępowaniu,  bowiem  zarówno  Adwokat  R.  R.,  

jak i Adwokat D. K. 

świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości 

lub 

administracji 

publicznej 

i 

samorządowej. 

Teoretycznie 

więc, 

każdy  

z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników 

br

anych  pod  uwagę  zgodnie  z  SWS  i  PZP  przy  ocenie  dopuszczalności  udziału  

w 

postępowaniu  ani  przy  ocenie  oferty  ofert  nie  zmieniłby  w  żaden  sposób  sytuacji  w 

stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  dodał,  że  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  22  stycznia  2021  r. 

(sygn.  akt  KIO  3357/20) 

„zasadę  równego  traktowania  wykonawców  określoną  w  art.  10 

dyrektywy  2004/17  w  związku  z  art.  51  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  

iż  podmiot  zamawiający  nie  narusza  tej  zasady,  kiedy  zezwala  jednemu  z  dwóch 

wykonawców,  którzy  wchodzili  w  skład  grupy  przedsiębiorstw  zaproszonej  jako  taka  przez 

ten  podmiot  do  składania  ofert,  na  zastąpienie  tej  grupy  w  następstwie  jej  rozwiązania  

i  na  udział,  we  własnym  imieniu,  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  prowadzonym  w  trybie  p

rocedury  negocjacyjnej,  o  ile  zostało  wykazane,  

po pi

erwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, 

a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji 

konkurencyjnej innych oferent

ów”.  

Odwołujący  uważa,  że  na  gruncie  tej  sprawy  Adwokat  D.  K.  spełnia  samodzielnie 

przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym  stanie  rzeczy  zdaniem 

Odwołującego odwołanie jest słuszne i zasadne. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestników  postępowania,  Krajowa  Izba 

O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Zg

łoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

złożył  Wykonawca  Ł.  G.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Adwokat  Ł.  G.  z 

siedzibą w Tychach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako 

Przystępującego.  

Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Wskazał  na  posiadanie  interesu  

w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  zadania  nr  30  –  bowiem  to 

Przystępującemu  udzielone  zostałoby  zamówienie  w  zakresie  zadania  nr  30.  W  wyniku 

dokonanego  przez  Zamawiającego  odrzucenia  ofert  dla  rzeczonego  zadania  to  oferta 

Przystępującego  jako  niepodlegająca  odrzuceniu  i  najkorzystniejsza  podlegała  wyborowi 

Zamawiającego. W następstwie uwzględnienia odwołania sytuacja ta mogłaby ulec zmianie, 

co stanowi 

o istnieniu interesu Przystępującego w oddaleniu odwołania.  

Przystępujący  podkreślił,  że  Odwołujący  oprócz  tego,  że  musi  zaliczać  się  do 

kategorii  wykonawcy,  uczestnika  konkursu  lub  innego  podmiotu 

–  musi  także  wykazać 

spełnienie  tzw.  materialnoprawnych  przesłanek  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej,  

tj. wykazać, że:  

1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,  

2) poniósł lub może ponieść szkodę,  

3)  poniesiona  lub  możliwa  do  poniesienia  szkoda  jest  wynikiem  naruszenia  przez 

za

mawiającego przepisów PZP.  

W 

odwołaniu  brak  jest  wykazania  przez  Odwołującego  wszystkich  przesłanek 

materialnoprawnych.  

Odwołujący nie wskazał na interes we wniesieniu odwołania.  

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oznacza  stan,  

w którym odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną 

niezgodnymi  z  przepisami  czynnościami  zamawiającego  lub  zaniechaniem  czynności,  do 

których  zamawiający  jest  zobowiązany  [M.  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz 

red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka 

Matusiak,  Legalis]. 

Odwołujący  zaś  w  swojej  argumentacji  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  tak 

rozumianego 

interesu w uzyskaniu zamówienia.  

W  zakresie  drugi

ej  przesłanki,  tj.  szkody  poniesionej  lub  możliwej  do  poniesienia,  

to 

Odwołujący  również  w  ogóle  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  argumentacji  w  tym  zakresie. 

Odwołanie  nie  zawiera  nawet  jednego  zdania  wskazującego,  że  Odwołujący  poniósł  lub 

może ponieść szkodę.  

Przesłankę  szkody  bada  się  na  dzień  wnoszenia  odwołania  w  odniesieniu  do 

czynności  Zamawiającego,  jakie  zostały  upublicznione,  przy  czym  wykonawca  w  złożonym 

odwołaniu  musi  tę  przesłankę  wykazać  (tak  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25 

lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 373/21).  

Skoro w odn

iesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący 

nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to brak jest możliwości zbadania tej przesłanki przez 

Izbę. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też 

wni

oskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania.  

Uznać  zatem  należy,  iż  Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  nie  wykazał  w  ogóle 

pr

zesłanki szkody, a tego wymaga art. 505 ust. 1 PZP.  

W  konsekwencji  brak  je

st  w  odwołaniu  jakiejkolwiek  argumentacji  wskazującej  na 

adekwatny związek przyczynowo-skutkowy między szkodą a rzekomym naruszeniem przez 

Zamawiającego przepisów PZP w sprawie.  

Z 

ostrożności  Przystępujący  odniósł  się  także  do  merytorycznych  zarzutów 

odwo

łania. 

Odwołujący  złożył  ofertę  na  realizację  27  z  32  zadań  postępowania.  W  przypadku 

podzielenia  argumentacji  zawartej  w  odwołaniu  należałoby  uznać  –  błędnie  –  iż  zmiana 

podmiotowa  po  stronie  wyk

onawcy  poprzez  rozwiązanie  konsorcjum  nie  miała  wpływu  na 

oferty  tego  wykonawcy  bowiem 

Odwołujący  także  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu. Zapatrywanie to pozostaje oderwanym od kwestii kluczowej, a to sposobu  

i  treści  skonstruowania  oferty,  która  zawiera  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  

w  postępowaniu  określonych  w  sekcji  VII  SWZ,  gdzie  Odwołujący  reprezentowany  przez 

lidera  konsorcjum  R.  R. 

oświadczył  „W  okresie  od  1  lutego  2013  roku  do  nadal  prowadzę, 

jako  wykona

wca,  kompleksową  obsługę  prawną  jednostki  budżetowej:  Sąd  Rejonowy  w 

Rudzie Śląskiej.” Biorąc pod uwagę, że konsorcjum uległo rozwiązaniu po złożeniu oferty a 

lider  konsorcjum  nie  uczestniczy  jako  uczestnik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

oferta  złożona  pierwotnie  w  ramach  postępowania  musiałby  ulec  zmianie,  

co  jest  niedopuszczalne, 

zwłaszcza  w  odniesieniu  do  elementów  spełnienia  warunków 

udziału  w  postepowaniu.  Przede  wszystkim  nie  jest  możliwe  domniemywanie  przez 

Zamawiającego  po  złożeniu  ofert  przez  wykonawców,  który  z  członków  konsorcjum  

w  następstwie  jego  rozwiązania  pozostanie  delegowany  przez  wykonawcę  do  realizacji 

konkretnego  zad

ania,  co  przecież  uniemożliwia  prawidłowość  dokonania  oceny  ofert 

złożonych  pierwotnie  przez  konsorcjum.  Nie  jest  także  wyjaśnione,  z  którym  z  członków 

konsorcjum  osoby  zg

łaszane przez Odwołującego posiadały zawartą umowę o współpracy, 

która  miała  stanowić  podstawę  do  delegowania  danego  prawnika  do  konkretnego  zadania  

w ramach po

stępowania.  

W świetle powyższej argumentacji odwołanie zdaniem Przystępującego nie zasługuje 

n

a  uwzględnienie  a  czynności  dokonane  przez  Zamawiającego  będące  przedmiotem 

odwołania były prawidłowe.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

od

dalenie  w  całości.  Zamawiający  powtórzył  argumentację  przedstawioną  w  Informacji  

o  wyborze  o

ferty  najkorzystniejszej  oraz  o  unieważnieniu  postępowania  w  częściach. 

Dodatkowo Zamawiający zauważył, że wyrok ETS i KIO przywołany w odwołaniu nie odnosi 

się  do  sytuacji  tożsamej,  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie  może  zatem  znaleźć  

w nim zastosowania.  

Na  podstawie  dokumentacji  przekazanej  przez  Zamawiaj

ącego  Izba  ustaliła,  

że  przedmiotem  zamówienia  jest  obsługa  prawna  jednostek  KMP/KPP  garnizonu  śląskiej 

Policji.  Z

amówienie  podzielono  na  32  zadania.  Usługi  będące  przedmiotem  zamówienia 

m

uszą być wykonywane przez osoby posiadające uprawnienia  – są wpisane na listę OIRP 

lub ORA, do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata.  

Z

amawiający postawił następujący warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej 

lub  technicznej 

– wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert 

…)  wykonał  jedno  zamówienie  (tj.  umowę),  które  w  swoim  zakresie  obejmowało  usługę 

polegającą  na  stałej  obsłudze  prawnej  jednostek  służb  mundurowych  i/lub  administracji 

publicznej.  Zamawia

jący  wymaga  również,  by  Wykonawca  dysponował  odpowiednim 

zasobem osobowym, to znaczy 

1 osobą w przypadku ubiegania się o jedno do trzech zadań, 

2 osobami w przypadku złożenia oferty na 4 do 6 zadań, 3 osobami w przypadku złożenia 

oferty na 7 

do 9 zadań, 4 osobami w przypadku ubiegania się o 10 do 12 zadań, 5 osobami 

w przypadku ubiegania się o 13 do 15 zadań, 6 osobami w przypadku złożenia oferty na 16 

do 18 części, 7 osobami w przypadku złożenia oferty na 19 do 21  części, 8 osobami jeżeli 

ofertę złożono na 22 do 24 części i 9 osobami w przypadku złożenia oferty na więcej niż 25 

części.  

Zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  z  ofertą  podmiotowych  środków  dowodowych,  

w  tym  wykazu  osób.  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie,  Zamawiający 

wymagał, by oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu złożył każdy 

z  wykonawców  w  zakresie,  w  jakim  każdy  z  Wykonawców  wykazuje  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu.  

Of

ertę na części 1 do 5 oraz 8 do 12 i części  15 do 31 złożyli wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Adwokat  R.  R.  Kancelaria  Adwokacka (Lider)  oraz 

Adwokat  D.  K.  Kancelaria  Adwokacka  (

Partner).  Wykonawca  wskazał  w  poszczególnych 

częściach, 

przy 

pomocy 

jakich 

podmi

otów 

wykona 

zamówienie  

i 

oświadczył,  że  dysponuje  32  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zadań.  W  oświadczeniu 

składanym  na  podstawie  art.  125  ustawy  Pzp  Adwokat  D.  K.  oświadczył,  

że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  przez  zamawiającego  w  Sekcji  VII 

SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 grudnia 2012 do 28 lutego 2023 świadczył 

jako  podwykonawca  usługę  prawną  polegającą  na  obsłudze  jednostek  samorządu 

terytorialnego tj. Gmin Ornontowice i Orzesze. Adwokat R. R. 

złożył oświadczenie, z którego 

wynika, 

że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji 

VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzi, jako 

wykonawca, 

kompleksową  obsługę  prawną  jednostki  budżetowej:  Sąd  Rejonowy  w  Rudzie 

Śląskiej.  W  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  wykazie 

usług  jako  zadanie  spełniające  wymogi  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazano  na 

umowę  „Stała  kompleksowa  obsługa  prawna  Sądu  Rejonowego  w  Rudzie  Śląskiej”,  którą 

wykonuje Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka 

oraz usługę „Stała obsługa prawna Miasta, 

w  tym  Burmistrza  Miasta  Orzesze, 

komórek  organizacyjnych  Urzędu  Miasta  i  Rady  Miasta 

Orzesze

”,  którą  wykonuje  Adwokat  D.  K.,  Kancelaria  Adwokacka.  Wykonawca  przedstawił 

referencje od tych po

dmiotów.  

29 czerwca 2023 roku Zamawiający zawiadomił, że w częściach 1, 9, 12, 17, 21, 25, 

wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą.  

N

astępnie,  w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  dniu  24  lipca  2023  roku, 

Wykon

awca  złożył  oświadczenie  o  rozwiązaniu  umowy  konsorcjum.  Adwokat  R.  R. 

oświadczył,  że  na  skutek  pozytywnej  uchwały  Krajowej  Rady  Sądownictwa dotyczącej jego 

kandydatury  i 

skierowania przez  Krajową Radę Sądownictwa  wniosku  do Prezydenta  RP  o 

pow

ołanie  go  na  urząd  sędziego  Sądu  Rejonowego  w  Gliwicach  rozwiązuje  umowę 

konsorcjum  zawartą  w  dniu  11  maja  2023  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  nr  ZP-2380-47/  2022/2023  o  nazwie  Obsługa  prawna  dla  32 

jednostek  KMP/KPP  garnizonu 

śląskiej  Policji  na  skutek  wypowiedzenia  tej  umowy. 

Jednocześnie 

poinformował, 

że 

Adwokat 

D. 

K. 

przejął 

wszystkie 

prawa  

i  o

bowiązku konsorcjum, w tym prawo do dysponowania zasobami ludzkimi jakie posiadało 

konsorcjum, a zostało wykazane w postępowaniu. Drugi z członków konsorcjum dodatkowo 

wskazał,  że  wszyscy  członkowie  konsorcjum  posiadają  uprawnienia  aby  wystartować 

samodziel

nie w postępowaniu bowiem zarówno Adwokat R. R. jak i Adwokat D. K. świadczyli 

lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i 

samorządowej.  Teoretycznie  więc,  każdy  z  członków  konsorcjum  mógłby  samodzielnie 

ubiegać  się  o  zamówienie  i  żaden  z  czynników  branych  pod  uwagę  zgodnie  z  SWS  i  PZP 

przy  ocenie  dopuszczal

ności  udziału  w  postępowaniu  ani  przy  ocenie  oferty  ofert  nie 

zmieniłby  w  żaden  sposób  sytuacji  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia. 

Naprowadzam, 

że 

zgodnie  

z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r (sygn. akt KIO 3357/20). W wyroku tym czytamy, 

że  "zasadę  równego  traktowania  wykonawców  określoną  w  art.  10  dyrektywy  2004/17  

w  związku  z  art.  51  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  podmiot 

zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy 

wchodzili  w  skład  grupy  przedsiębiorstw  zaproszonej  jako  taka  przez  ten  podmiot  do 

składania  ofert,  na  zastąpienie  tej  grupy  w  następstwie  jej  rozwiązania  i  na  udział,  

we  własnym  imieniu,  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  w  trybie  procedur

y  negocjacyjnej,  o  ile  zostało  wykazane,  po  pierwsze,  

że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, 

że  jego  dalszy  udział  w  tym  postępowaniu  nie  wiąże  się  z  pogorszeniem  sytuacji 

konkurencyjnej innych oferentów”. 

Na  gruncie  niniejszej  sprawy  Adwokat  D.  K. 

spełnia  samodzielnie  przesłanki  do 

udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Dnia 

4 sierpnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o następujących czynnościach: 

wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań 10,19,22,29,30,31; 

odrzuceniu  oferty 

złożonej  przez  konsorcjum:  Adwokat  R.  R.  Kancelaria 

Adwokacka (Lider Konsorcjum) oraz Kancelaria Adwokacka Adwokat D. K., na podstawie: - 

art. 2

26 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 

ustawy PZP. 

W  uzasa

dnieniu  podano,  że  Wykonawca  złożył  ofertę  tj.  formularz  ofertowy, 

oświadczenie  z  art.  125  ust.1,  wykaz  osób  stanowiący  załącznik  nr  5b,  które  zostały 

podpis

ane  podpisem  elektronicznym  przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentowania 

wykonawcy w 

świetle dokumentów pozyskanych z właściwych ogólnodostępnych rejestrów. 

W  wyniku  ponownego 

badania  ofert  komisja  przetargowa  wezwała  Wykonawcę 

Konsorcjum firm 

do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania z oferta. W dniu 

24  lipca  202

3 r. wskazany powyżej wykonawca przesłał zgodę na wybór oferty, dodatkowo 

informując w odrębnym piśmie, że z uwagi na powołanie na stanowisko sędziego Adwokata 

R.  R. 

konsorcjum  zostaje  rozwiązane.  Wykonawca  dokonał  zatem  zmiany  podmiotowej. 

Zgodnie  z  art.  454  ust  2  pkt 

4  zmiana  polegająca  na  zastąpieniu  wykonawcy,  któremu 

zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w 

art  455  ust.  1  pkt  2  ust  stanowi  zmianę  istotną  a  co  za  tym  idzie  jest  niedopuszczalna. 

Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustaw

y PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną 

albo 

jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w  spraw

ie  zamówienia publicznego.  Zmiana  podmiotowa  skutkuje  w  tej  sytuacji  faktem,  że 

mamy do czynienia z 

innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

W  zakresie  możliwości  wystąpienia  jednego  z  członków  konsorcjum  stanowisko 

zajęła  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  W  orzeczeniu  1904/2009  KIO  wskazała: 

„Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

- po 

terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum 

występuje jeden  z  jego uczestników.  Powyższe ma  bowiem kolosalne  znaczenie  w  ocenie, 

dokonywanej 

przez  Zamawiającego,  odnoszącej  się  zarówno  do  spełniania  warunków 

podmiotowych jak i przedmiotowych. 

Wystąpienie  jednego  z  członków  konsorcjum  należy  porównać  do  czynności 

wycofania  oferty  oraz  do  czasu,  w 

którym  wykonawca  pozostaje  nią  związany.” 

Podsumowując,  dominujący  pogląd  jest  taki,  iż  podmiotowe  przekształcenie  po  stronie 

wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16 

ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na 

skutek  tzw.  Sukcesji  generalnej  (

np.  przekształcenie  spółki,  jej  sprzedaż,  sprzedaż 

przedsiębiorstwa). 

Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę 

zmiana  w  treści  oferty  (sposób  wykonania  zamówienia  –  podział  prac  pomiędzy 

konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę 

należy  ocenić  jako  istotną  w  ocenie  Komisji  Przetargowej,  w  wyniku  jej  dokonania  oferta 

stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 

454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nal

eży uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając 

na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w 

związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP. 

unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26. 

B

iorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. 

W 

pierwszej  kolejności  Izba  podkreśla,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  

w 

częściach  10,  19,  22,  29,  31  z  uwagi  na  brak  wykazania  przez  Odwołującego  interesu  

w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  który  wyraża  się  w  możliwości  uzyskania 

zam

ówienia.  Odwołujący  we  wskazanych  częściach  nie  wykazał  również  poniesienia  lub 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego.  

Jak  celnie 

zauważono  w  przystąpieniu,  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  wyraża  się  

w szansie na 

uzyskanie zamówienia, która nie jest możliwa dla Wykonawcy przez działania  

i zaniec

hania zamawiającego. Za szkodę doktryna i orzecznictwo uważa wymierną wartość, 

którą  identyfikować  można  z  wartością  zamówień,  które  Odwołujący  straci  lub  nie  uzyska  

w wyniku działań i zaniechań zamawiającego.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  odwołaniu  w  żadnym  miejscu  nie  odniesiono  się  do 

materialnoprawnych  przesłanek  warunkujących  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Jak  wynika  natomiast  z  orzecznictwa  Iz

by  i  sądów  okręgowych,  wystąpienia  tych 

przesłanek Izba nie może domniemywać. 

W  częściach  wymienionych  przez  Izbę,  czyli  10,  19,  22,  29,  31  Odwołujący  nie  ma 

żadnych  szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania, 

zarówno przy pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2023 

roku,  jak  również  w  wyniku  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  w  dniu  4  sierpnia 

2023 roku oferta 

Odwołującego nie była najkorzystniejszą. W każdej z tych dat Zamawiający 

dokon

ał  wyboru  oferty  innego  wykonawcy,  a  Odwołujący  tego  elementu  w  odwołaniu  nie 

kwestionował.  W  rankingu  ofert  Odwołujący  zajmował  dalsze  miejsca  pod  względem 

wyznaczonych 

kryteriów  oceny.  Nawet  więc  ponowienie  przez  Zamawiającego  oceny  

i  badania  ofert  w  tych  cz

ęściach  nie  spowoduje,  że  Odwołujący  uzyska  możliwość 

otrzymania 

zamówienia  i  podpisania  z  Zamawiającym  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Odwołujący  na  rozprawie  przed  Izbą  nie  umiał  uzasadnić,  w  jaki  sposób  spełnia 

pr

zesłanki  określone  w  art.  505  ustawy  Pzp  dla  tych  części  zamówienia.  

Wbrew  twierdzeniom  Od

wołującego,  nawet  gdyby  Izba  uwzględniła  odwołanie,  w  tych 

częściach  Odwołujący  nie  mógłby  uzyskać  zamówienia,  ponieważ  nie  złożył  oferty 

najkorzystniejszej,  a  jego  oferta  nie  ma  szansy  na  uzyskanie  takiego  statusu.  

Nie 

może  zatem  przez  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  wykazać  interesu  

w  uzy

skaniu  zamówienia  a  przede  wszystkim  nie  może  wykazać  możliwości  poniesienia 

szkody, ponieważ obiektywnie zamówienia tego nie otrzyma.  

W  zakresie 

części  1,  8,  17,  18,  20,  26  oraz  30  oddaliła  odwołanie,  nie  podzielając 

argumentacji przedstawionej w 

odwołaniu i na rozprawie.  

Zauważyć  jedynie  porządkowo  należy,  iż  Odwołujący  także  w  tych  zadaniach  nie 

uzasadniał  w  odwołaniu  możliwości  poniesienia  szkody  i  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Tym  niemniej  Izba  wzięła  pod uwagę,  że  oferta Odwołującego  w  części  1,  17 

oraz 30 

została pierwotnie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, następnie po 

otrzymaniu informacji 

o rozwiązaniu konsorcjum, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. 

Zatem  Odwołujący  w  wyniku  działań  Zamawiającego  utracił  zamówienie.  W  przypadku 

części  8,  18,  20  oraz  26  Odwołujący,  po  odrzuceniu  innych  złożonych  ofert,  w  wyniku 

ponowienia  badania  i  oceny  ofert  (gdyby  Izba 

uwzględniła  odwołanie)  miałby  szansę  na 

uz

yskanie zamówienia.  

O

dnosząc  się  do  merytorycznej  argumentacji  podanej  przez  Odwołującego,  

to  zgodnie  z  art.  58  ust.  1  ustawy  Pzp 

Wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  

o  udzielenie  zamówienia.  W  takim  przypadku,  wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  

do  reprezento

wania ich w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia albo  do reprezentowania  

w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Na  podstawie  art.  58  ust.  3  ustawy  Pzp  z

amawiający  nie  może  wymagać  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  posiadania  określonej 

formy  prawnej  w  celu  złożenia  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu.  W  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może także określić wymagania związane z realizacją zamówienia 

w  inny  sposób  niż  w  odniesieniu  do  pojedynczych  wykonawców,  jeżeli  jest  to  uzasadnione 

charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 

Izba nie d

opatrzyła się w działaniach Zamawiającego czynności, które wskazywałyby 

na  naruszenie  przywołanej  regulacji  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  negował  możliwości 

złożenia  oferty  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

określił  podmiotowe  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednolity 

dla 

wszystkich 

p

odmiotów  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia. 

Zamawiający  dokonał  weryfikacji  spełniania  warunków  podmiotowych  w  odniesieniu  do 

wszystkich  członków  konsorcjum  zgodnie  z  ustaleniami  opisanymi  w  SWZ,  przyznał 

odpowiednie  punkty  w  ra

mach  kryterium  dysponowania  potencjałem  osobowym,  czego 

Odwołujący nie kwestionuje w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. To działania 

i  decyzje  podjęte  przez  poszczególnych  członków  grupy  wykonawców  doprowadziły  do 

rozwiązania  umowy  konsorcjum  po  złożeniu  ofert  i  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

co  Zamawiający  musiał  poddać  ponownej  analizie,  czy  taka  sytuacja  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dopuszczalna  i  czy  w  takim 

przypadku 

możliwe  jest  podpisanie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  jednym 

tylko  podmiotem,  w  miejsce  gr

upy  wykonawców  oraz  czy  taka  umowa  będzie  ważna  

w  rozumieniu przepisów  ustawy  Pzp. Wynik tej analizy  w  dalszym  ciągu  nie narusza  treści 

art.  58  ustawy  Pzp,  bowiem  to 

nie  sposób  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego, ale decyzje podjęte po złożeniu oferty przez 

poszczególne podmioty tworzące konsorcjum wykonawców.  

Izb

a oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

zgodnie z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

niezgodna  z  przepisami  ustawy.  Izba 

wyraża  przekonanie,  że  w  stosunku  do  treści  oferty 

złożonej  pierwotnie  przez  konsorcjum  wykonawców,  doszło  do  istotnej  zmiany,  która  na 

gruncie przep

isów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający 

w  od

powiedzi  na  odwołanie,  poprzez  rozwiązanie  konsorcjum  doszło  do  zmiany  sposobu 

wykonania  zamówienia  –  podziału  prac  pomiędzy  konsorcjantów  oraz  zmianie  ulec 

musiałaby  treść  załącznika  5b  zawierającego  elementy  odnoszące  się  do  kryterium  oceny 

ofert 

–  potencjału,  którym  dysponuje  dany  podmiot,  celem  należytego  wykonania 

zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element 

treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane 

zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując 

konsorcjum 

i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia, 

wskazali  w  których  częściach  które  podmioty  będą  realizowały  zamówienie  na  rzecz 

Zamawiającego.  Dodatkowo  konsorcjum  wskazało  jednego  z  członków  jako  osobę,  której 

uczestnictwo  w  postępowaniu  umożliwiło  uzyskanie  dodatkowych  punktów  w  ramach 

kryteriów oceny ofert. Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R. 

został 

wskazany 

jako 

osoba 

dodatkowa 

do 

wykonania 

zadania 

nr 

zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został 

wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba, 

która będzie zajmowała się obsługa prawną 

danych 

jednostek 

Policji. 

Akceptacja 

dec

yzji 

o 

rozwiązaniu 

konsorcjum  

i 

umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich 

czynności  wobec  wykonawcy,  w  tym  czynności  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  czynności  oceny  oferty  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  

Dodatkowo,  w  tych 

częściach,  gdzie  ustępujący  członek  konsorcjum  był  jedyną  osobą 

wskazaną  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  musiałoby  dojść  do  wezwania  wykonawcy 

do  przedstawienia  nowej  osoby,  uzu

pełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

skorzystania  z  pote

ncjału  podmiotów  trzecich.  De  facto  zatem  Zamawiający  miałby  do 

czynienia  z  zupełnie  nową  ofertą,  złożoną  przez  inny  podmiot,  który  pierwotnie  starał  się 

uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej 

oferty,  złożonej  po  terminie  składania  ofert  jest  niezgodna  z  zasadami  prowadzenia 

postępowania,  w  tym  przede  wszystkim  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  

i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Poza 

tym  taki  wykonawca  znajdowałby  się  

w  uprzywilejowanej  pozycji  w  stosunk

u  do  pozostałych  podmiotów  biorących  udział  

w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”.  

Bez  znaczenia  w  ocenie  Izby  pozostaje  okol

iczność,  że  każdy  z  wykonawców 

t

worzących  konsorcjum  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału.  Po  pierwsze  jest  to 

subiektywna  deklaracja 

podmiotu,  który  nie  był  weryfikowany  pod  takim  kątem  przez 

Zamawiającego.  Po  drugie,  to  zespół  podmiotów  samodzielnie  zdecydował  się  wspólnie 

ubiegać  o  zamówienie.  Tym  samym  takie  działanie  określiło  charakter  podmiotowy,  kogo  

w  danym  postępowaniu  uważać  należy  za  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego 

konsorcjum 

ale  badał  i  oceniał  zdolność  wykonania  zamówienia  w  stosunku  do  podmiotu 

niejako zbiorowego.  

Podkreślenia  zdaniem  Izby  wymaga  również,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

zastosowania  nie 

może  znaleźć  orzeczenie  KIO,  sygn.  akt  KIO  3357/20  oraz  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  24  maja  2016  r.  w  sprawie  C-396/14, 

szeroko 

przywoływane w odwołaniu.  

Jak  wynika  z  orzeczenia  TSUE 

zasadą  jest  konieczność  zachowania  prawnej  

i materialne

j tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie 

zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia 

odpowiedniego  poziomu  konkurencji. 

Trybunał  –  odnosząc  się  do  możliwości  udziału  

w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: 

„zasadę  równego  traktowania  wykonawców  określoną  w  art.  10  dyrektywy  2004/17  

w  związku  z  art.  51  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  podmiot 

zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy 

wchodzili  w  skład  grupy  przedsiębiorstw  zaproszonej  jako  taka  przez  ten  podmiot  do 

składania  ofert,  na  zastąpienie  tej  grupy  w  następstwie  jej  rozwiązania  i  na  udział,  

we  własnym  imieniu,  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  w  trybie  procedury  negocjacyjnej,  o  ile  zostało  wykazane,  po  pierwsze,  

że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, 

że  jego  dalszy  udział  w  tym  postępowaniu  nie  wiąże  się  z  pogorszeniem  sytuacji 

konkur

encyjnej innych oferentów”. 

Dlatego 

też  Izba  w  wyroku  KIO  3357/20  wskazała,  że  dopuszczalna  jest  zmiana 

podmiotowa,  kt

óra  po  pierwsze  miała  miejsce  w  postępowaniu  dwuetapowym.  Po  drugie,  

w 

postępowaniu  będącym  podstawą  wydania  wspomnianego  orzeczenia,  w  wyznaczonym 

terminie  składania  ofert,  ofertę  od  początku  złożył  jeden  z  podmiotów,  który  oceniany  był 

przez  zamawiającego  jako  samodzielny  byt,  a  nie  jako  podmiot  wspólnie  ubiegający  się  

o udzielenie zamówienia.  Dodatkowo  dostrzeżenia wymaga,  iż  to  ten  samodzielny podmiot 

potwierdzał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  wcześniejszym  jego  etapie 

oceny  wniosków).  Zatem  ocena  jego  sytuacji  podmiotowej  nie  przekładała  się  negatywnie 

na sy

tuację innych oferentów.  

W 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  sytuacji  była  odmienna, 

bowi

em  ofertę  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie,  to  oni  zostali 

ocenieni 

pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero 

doszło  do  zmiany  podmiotowej.  Oznacza  to,  w  ocenie  Izby,  że  o  ile  Trybunał  dopuszcza 

zmianę,  jeżeli  wykonawca  pozostający  w  postępowaniu  sam  spełnia  określone  wymogi  

(co  zos

tało  już  ocenione  przez  zamawiającego),  to  już  dalszy  udział  takiego  podmiotu  nie 

może  wiązać  się  z  pogorszeniem  sytuacji  innych  podmiotów.  Izba  w  składzie  wydającym 

niniejsze  orzecze

nie  wyraża  opinię,  że  sytuacja  innych  podmiotów  ubiegających  się  

o  przedmiotowe  zamówienie  ulegałaby  zmianie  na  ich  niekorzyść  i  wiązała  się  

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji. 

Wykonawca,  w  o

fercie  którego  doszło  do  zmiany  podmiotowej  otrzymałby  bowiem 

dodatkową  szansę  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału,  przedstawienie  lub 

uzupełnienie  podmiotowych  środków  dowodowych  i  wskazanie  dodatkowych  osób  do 

realizacji  zamówienia  w  ramach  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert.  Tym  samym  naruszony 

zo

stałby  jeden  z  warunków,  w  przypadku  zaistnienia  których  TSUE  dopuszcza  zmianę 

podmiotową oferty.  

Stanowisko  Izby  jest  zgodne  z 

argumentacją  przedstawioną  w  orzeczeniu  KIO 

3357/20,  jak  bowiem  wskazano: 

„Skład  orzekający  uwzględniając  powyższe  rozważania, 

oraz wyrok TSUE i przy

toczoną  opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość 

dalszego  udziału  w  postępowaniu  Odwołującego  została  uzależniona  od  spełnienia  dwóch 

czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz 

niepogorszenie  sy

tuacji  konkurencyjnej  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  tym 

samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Izby 

w  postępowaniu  odwoławczym,  jeden  z  tych  warunków  nie  został  spełniony.  Nie  jest  więc 

uznanie,  że  mamy  do  czynienia  z  warunkami,  w  których  TSUE  i  orzecznictwo  krajowe 

dopuszcza zmiany podmiotowe 

w ofercie po terminie składania ofert.  

Zamawiający  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  posiłkował  się  również 

argu

mentacją odnoszącą się do art. 454 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana 

umowy  jest  istotna,  jeżeli  powoduje,  że  charakter  umowy  zmienia  się  w  sposób  istotny  

w  stos

unku  do  pierwotnej  umowy,  w  szczególności  jeżeli  zmiana

polega  na  zastąpieniu 

wykonawcy,  któremu  zamawiający  udzielił  zamówienia,  nowym  wykonawcą  w  przypadkach 

innych,  niż  wskazane  w  art.  455  ust.  1  pkt  2.  Zgodnie  z  tym  ostatnim  przepisem 

dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego p

ostępowania o udzielenie 

zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:  

a)  jeżeli  taka  możliwość  została  przewidziana  w  postanowieniach  umownych,  

o których mowa w pkt 1, lub  

b)  w  wyniku  sukcesji,  wstępując  w  prawa  i  obowiązki  wykonawcy,  w  następstwie 

przejęcia,  połączenia,  podziału,  przekształcenia,  upadłości,  restrukturyzacji,  dziedziczenia 

lub nabycia dot

ychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia 

oraz  nie  pociąga  to  za  sobą  innych  istotnych  zmian  umowy,  a  także  nie  ma  na  celu 

uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub  

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego 

podwyko

nawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1. 

Na 

wstępie  podkreślić  należy,  iż  odniesienie  to  nie  może  być  stosowane  

w  przedmiotowym  postępowaniu  wprost,  bowiem  przepisy  te  odnoszą  się  do  sytuacji,  

w której doszło już do podpisania umowy, co w tym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca.  

Pod

dając  analizie  przez  analogię  każdą  z  wyżej  wymienionych  przesłanek 

dopuszczających  zmiany  podmiotowe  po  podpisaniu  umowy,  należy  wyrazić  pogląd,  

iż  żadna  z  nich  nie  zaistniała  w  stosunku  do  Odwołującego  i  jego  oferty.  Umowa  

w przedmiotowym 

postępowaniu nie określała takich warunków zmiany jak zmiana podmiotu 

wykonującego  zamówienie.  Nie  mamy  także  do  czynienia  z  sukcesją  praw  i  obowiązków 

jed

nego  podmiotu  przez  drugi  w  wyniku  przejęcia,  podziału,  restrukturyzacji  czy 

postępowania  upadłościowego.  Nie  doszło  również  do  przejęcia  przez  Zamawiającego 

zobowiązań  wykonawcy  względem  jego  podwykonawców.  Uznać  więc  należało,  że  doszło 

do takiej zmiany, która jest istotna, a tym samym na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalna.  

W ko

nsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie  

i oddali

ła odwołanie w całości. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz art. 

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

or

az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wys

okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewod

niczący: 

……………………………