KIO 237/23 KIO 239/23 WYROK dnia 15 lutego 2023 r.

Stan prawny na dzień: 10.03.2023

Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

WYROK

z dnia 15 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu

na rozprawie w dniu 10 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2023 r.

(sygn. akt KIO 237/23, KIO

przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z

siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy,

w

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad O

ddział w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k

z siedzibą w Myśliborzu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn.

akt KIO 237/23 i KIO 239/23,

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 237/23

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno -

Handlowo -

Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z

o.o. z siedzibą w Oleśnicy

i

a.

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b.

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

II. Sygn. akt KIO 239/23

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno -

Handlowo -

Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z

o.o. z siedzibą w Oleśnicy

i

a.

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b.

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

U z a s a d n i e n i e

I. KIO 237/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie - pr

owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego,

pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”,

numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022;

(część 1 – obejmująca całoroczne

(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu

Lipiany).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z

siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego

polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., u

l. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznani

a oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją

Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się

na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucenie oferty z uwagi

na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. 74-

300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w

tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucen

ie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:

GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (c

zęść 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o

czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących

przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie

wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

pomimo

iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco

niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę

15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął

stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i

rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od

ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej –

mając na względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie

wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania

śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach

jednostkowych

– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile

Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one

niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający

zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco

niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części

postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla

cz. 1

– 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD

sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz

z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez

wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w

Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w

szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje

wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w

zakresie grupy prac 10c

– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” –

która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej

elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacji, gdy

MALDROBUD sp. z o.o. sp.

k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c -

ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co

stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził

ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o

naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe

praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym

postępowaniu dokonana przez MALDROBUD

sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie

zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek

wynika

to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp.

k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz.

„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął

stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I.

uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 1,

obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany;

− odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka

300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę

inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez

to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

niezasadne jest odrzuc

enie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-

300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym

istotnych części składowych ofert;

− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

II.

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury

VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących

dokumentów:

− Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie

dróg) - porównanie stawek jednostkowych,

− Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie

dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C,

− Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I,

− Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – II,

− Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem

śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,

− Wykresu nr 1. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (1) i średnia arytmetyczna,

− Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania),

na

okoliczność wykazania następujących faktów, tj. każdorazowo powołanych

w

treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych

elementów zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz; 2), wysokości cen rynkowych i kosztów

składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania

cen podanych przez Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen

rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez

Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca

całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg

krajowych Rejonu Lipiany), w

którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad

Oddział w Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez

wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu wskazano, że

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu

oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze

najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16

stycznia 2023

r. Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu

złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k.

– Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. –

Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-

Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie

może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych

względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą

o

fertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem

merytorycznym i wyliczeniowym

– co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania.

Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił

się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności

zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego

zakresu, który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto

cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu

zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w

szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr

10c.

I. Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod

kątem rażąco

niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie

wyceny pozycji grupy prac nr 10c -

Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości,

co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w

swojej wycenie ws

zystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji

zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale

nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt

wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i

„ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej

Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:

(…)

W ramach zimowego utrzymania

dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:

a.

odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -

usuwanie śniegu z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i

dróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów

inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia,

azyli, kładek dla pieszych itp.

b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,

elem

entów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa

ruchu drogowego;

c.

posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości -

zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i

drogach rowerowych,

kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na

peronach zatok autobusowych (poprzez zapobie

ganie śliskości i usuwanie

śliskości);

d. prowadzenie

całodobowych dyżurów zimowych;

e.

zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in.

chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), w tym

także

czynności związane z transportem i składowaniem;

f. prace

związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z

pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli;

g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;

h.

załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na

pługosolarki, solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-

solnych na nośniki ZUD;

i.

na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport,

rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów

inżynierskich;

(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:

− 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,

chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu

przez

posypanie

drogi

środkami

chemicznymi

lub

materiałami

uszorstniającymi.

(…)

− 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,

chodniki

i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne

czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca

realizować będzie:

− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz

prognozowanych warunków atmosferycznych,

− zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk

atmosferycznych

występujących w sezonie zimowym na wszystkich

elementach

drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;

− odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich

elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do

kładek, skrzyżowań, zatok

autobusowych

i

postojowych,

pasów

włączania/wyłączania, dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów,

obiektów inżynierskich, miejsc do ważenia pojazdów;

− odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu

drogowym przy

wykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko

– ładowarki itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że

Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do

usuwania

śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości takich elementów jak

chodniki, drogi rowerowe czy

ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już

chociażby analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów

składających się na ceny jednostkowe w tych pozycjach - szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21

SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do

przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia,

chlorek magnezu, piasek),

koszty związane z transportem i rozładowaniem ww.

materi

ałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli czy też koszt wywozu

śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i

dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w

warunkach

zamówienia odwołuje się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr

31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie

wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania

dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek

rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do

odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede wszystkim sprzętu

specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych

i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników

i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i

szerokości dróg.

Podkreślić trzeba, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty

wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność

wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem

śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST:

(…) Pozycje kosztorysowe:

−  gotowość do zud,
−  zapobieganie śliskości,
−  zwalczanie śliskości,
−  odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności

ZUD oraz

ich krotności.

Nadto,

podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i

podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia

krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze

, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić trzeba, że

wykonawca Maldrobud nie jest w stanie

pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do

usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca oddeleguje

do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces

zimowego utrzymania

mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie

dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem

pracy. Nie dopuszcza

się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych

z

arządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w

ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia

września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz

wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.

Dla pensji minimalnej 3490

zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia,
że pracownik wykonuje pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego)

dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi:

26,28 zł/ godz. pracy (tj.

powyżej zaproponowanej przez Maldrobud - 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując ofertę

musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność

usuwania

śliskości na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje 24km/dobę, tj. 1 km/h.

Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość

Maldrobud

– w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje kosztów chociażby jednego

pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do danej czynności – zgodnie z

przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek

nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy

uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie minimalnym - 26,28 zł, nie pozwala na

realizację w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że

z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego,

kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości.

Żaden z wykonawców (oprócz Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie

inwestorskim)

– nie wskazuje stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego

wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego

załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać

zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz

realizacji prac

ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach

- nie jest

możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko

wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie

prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy

wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem

materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą

wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając

zakres

zamówienia, konieczność przemieszczania się pomiędzy miejscowościami, utrzymania

standardu zimowego utrzymania,

możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji usług w

oddalonych od siebie obszarach -

jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność

zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie

uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze

dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie

pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę

minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania

zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań

ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co

więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba

uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:

−  koszty materiału (piasku);
−  koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)
−  opłaty za przejazd;
−  koszty sprzętów;
−  zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud

w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości stawkę 35 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 15 zł – co jest w istocie stawką

nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej

wskazanymi zapisami)

– koszty te zostały pominięte.

2) Analiza por

ównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w

TER 10C

– a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji

„usuwanie śliskości” oraz

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej

merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

Przede wszystkim

Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen

wynikają chociażby z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości

zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na

te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest

bowiem możliwe wykonanie zamówienia

zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST)

– przy przyjęciu cen jednostkowych

Maldrobud, który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co

świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez

Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdz

a chociażby zestawienie

stawek zaproponowanych przez

innych wykonawców – w analogicznych czynnościach.

Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie

wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane

przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze,

Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych

ofert w

postępowaniu w zakresie rozważanej części I - Tabela elementów rozliczeniowych 10c

- Zimowe utrzymanie

dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z poniżej

tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są aż 9-krotnie niższe od oferty drugiego

wykonawcy.

Tabela nr 1. Tabela

elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie

stawek jednostkowych

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do

Dane stałe -

podane przez

Zamawiającego

OFERTA MALDROBUD (1)

OFERTA

KONSORCJUM

BADERDROG

Element

pasa

drogowego

dług

ość

ele

me

ntu

pas

a

dro

gow

ego

w

km

krotno

ść

liczba

sezon

ów

Usuwa

nie
śliskoś

ci

Odśnież

anie

wraz z

usuwani

em

śliskości

wartość

zadania

za okres

jednego

sezonu

zim.

Usu

wani

e

ślisk

ości

Odśnieżani

e wraz z
usuwanie m

śliskości

Porównanie - cena

jednostkowa w ofercie

(2) a cena jednostkowa

w ofercie (1) - w %

Cena

jedn.
netto

[km/do
bę]

Cena

jedn.

netto

[km/dobę

netto

cena

jedn.
netto

[km/
dobę

cena jedn.

netto

[km/dobę]

Usuwanie

śliskości

Odśnieżani e
wraz z

usuwaniem
śliskości

chodniki

przy jezdni

niniejszego odwołania)

chodniki

odsunięte

od jezdni

drogi

rowerowe

ciągi pieszo

- rowerowe

przy jezdni

ciągi

pieszo -

rowerowe

odsunięte

RAZEM

WNIOSEK

Ceny jedn.

Maldrobud

są o 90%

mniejsze od

oferty (2)

WNIOSEK

Ceny jedn.

Maldrobud

są o 88%

mniejsze od

oferty (2)

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -

porównanie stawek sumarycznych prace 10 C (*przy czym tożsama tabela została dołączona

jako dowód do niniejszego odwołania)

Dane

stałe

OFERTA MALDROBUD (1)

OFERTA KONSORCJUM

BADERDROG (2)

Element pasa

drogowego

liczba

sezonów

wartość

zadania za

okres jednego

sezonu

zimowego

Cena z oferty

za wszystkie

sezony

wartość zadania

za okres jednego

sezonu

zimowego

Cena z oferty

za wszystkie

sezony

cena oferty

(2)/cena

oferty

Magbud

chodniki przy

jezdni

68 900,00 zł

206 700,00 zł

620 100,00 zł

1 860 300,00 zł

chodniki

odsunięte od

jezdni

45 000,00 zł

135 000,00 zł

405 000,00 zł

zł

drogi

rowerowe

6 425,00 zł

19 275,00 zł

57 825,00 zł

173 475,00 zł

ciągi pieszo -

rowerowe przy

jezdni

3 825,00 zł

11 475,00 zł

34 425,00 zł

103 275,00 zł

ciągi pieszo -

rowerowe

odsunięte

37 425,00 zł

112 275,00 zł

336 825,00 zł

zł

RAZEM

161 575,00 zł

484 725,00 zł

1 454 175,00 zł

zł

WNIOSEK:

Cena jedn.

Magbud jest

9-krotnie

niższa niż

cena drugiej

oferty

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą

sposób odbiega od cen w niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność dokonania

analogicznego

porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa

Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących podstawę ustalenia

odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu

zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c

- Zimow

e utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do których

Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla ustalenia

rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe lub ceny

jednostkowe

mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć

na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na

celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą

oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę,

ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania

przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich

wzajemnej relacji (KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.). Badanie ofert pod

kątem

rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych

pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można

również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny

za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w

odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest zatem, aby była to cena taka, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy

czym musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,

uwzględniającego specyfikę rynku, w którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane

wobec innych wykonawców.

Po drugie,

wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji

10 C przez Maldrobud czy

też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w

porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych w

nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach zamówienia.

Egzemplifikując, w zakresie części IV (w której to również została wybrana oferta Maldrobud,

a przy której w kalkulacji przyjął on tożsame stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny

innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.

„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe):

− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 15,00 zł (!).

II.

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe):

− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 35,00 zł (!).

Dowód:

− wyciąg z formularza ofertowego Zaberd Sp. z o.o. - TER rejon Stargadr –

grupa prac 10 C

− wyciąg z formularza ofertowego Saferoad Grawil Sp. z o.o.- TER rejon

Stargadr

– grupa prac 10 C

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w

jakim cena Maldrobud odbiega o innych

– występujących w tym samym zamówieniu

publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3.

Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem

śliskości” - I

(*przy czym

tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

B

C

D

E

F

G

czynność

ZUD

Maldrobud

(w cz. I)

Konsorcjum

Baderdrog

Saferoad

Grawil Sp.

z o.o.

Zaberd Sp. z

o.o.

Średnia

wszystkich

(A-D)

Średnia (poz

E) - cena

Meldrobud

średnia/cena

oferty

Magbud

usuwanie

śliskości

odśnieżanie

wraz z

usuwaniem

śliskości

Wykres 1.

Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem

śliskości” (1) i średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres został

dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj.

zaoferowaną przez Maldrobud – poziom, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” byłaby

zaniżona do wskazanych przykładowych cen (również złożonych w tym postępowaniu o

udzielenie zamówienia – w cz. IV) ponad 6-krotnie (!), zaś co do odśnieżanie wraz z

Maldrobud

(zarówno w cz. I i

IV)

Konsorcjum

Baderdrog

Saferoad Grawil

Zaberd Sp. z o.o.

Średnia wszystkich

Sp. z o.o.

(A-D)

usuwaniem śliskości prawie 5-krotnie (!).

Tabela nr 4.

Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem śliskości” - II (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do

niniejszego odwołania)

A

B

C

D

E

G

czynność

ZUD

Konsorcju

m

Baderdrog

Saferoad

Grawil

Sp. z o.o.

Zaberd Sp.

z o.o.

Średnia

wszystkic h

bez oferty

Maldrobud

(B-D)

Średnia

(poz E) -

cena

Meldrobu

d

średnia/cen a

oferty

Magbud

usuwanie

śliskości

odśnieżani e

wraz z

usuwaniem

śliskości

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny

ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem

odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: (…), ceny

zaoferowane przez innych

wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok

KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje

się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte

wykonanie przed

miotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną

nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez

ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym (zob. wyrok

KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny

różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób

zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających

obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku

art.

90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia

wątpliwości, co do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich

wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez pryzmat

subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją

wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników

obiektywnych

i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie,

z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska, że

uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacj

i, które pozwolą stwierdzić, czy jest to

usprawiedliwione

okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie

uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem

Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90

ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie

, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez

Maldrobud w zestawieniu z kosztorysem inwe

storskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud

proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową zaledwie 15 zł – podczas gdy sam

Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

Maldrobud

wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z porównania tego

wynika, że:

− „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w

kosztorysie inwestorskim;

− „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie

niższa aniżeli podana w kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak

duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a

podanymi przez samego Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale

nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w postaci wezwania do wyjaśnień (art.

224 p.z.p.).

Tabela nr 5.

Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” –

ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako

dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA

MALDROBUD

OFERA BADER-

DROG

Kosztorys

inwestorski

Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwa
nie
śliskośc i

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwanie
śliskości

Odśnieżanie wraz
z usuwaniem
śliskości

Element

pasa

drogowe

go

Cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

Cena
jedn.
netto
[km/dobę]

Cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

Cena
jedn.
netto
[km/dobę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]

cena z kosztorysu
inwestorskiego/c
ena oferty
Magbud

chodniki
przy
jezdni

chodniki
odsunięt
e od
jezdni

drogi
rowerow
e

ciągi
pieszo -
rowerow
e przy
jezdni

ciągi
pieszo -
rowerow
e
odsunięt
e

Cena

Maldrobud jest

3,33-krotnie

niższa podana

w kosztorysie

inwestorskim

Cena

Maldrobud jest

2,29-krotnie

niższa podana

w kosztorysie

inwestorskim

Stopień odbiegania od cen rynkowych (9-krotnie niższe od Odwołującego; około 4-5 krotnie

wyższe od średniej w analogicznych pozycjach co do części IV niniejszego zamówienia; 3,33-

krotnie/2,29-

kronie niższych od stawek w kosztorysie inwestorskim) świadczy o wadliwości

oferty Maldrobud

– co nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodności z

warunkami zamówienia, ani nawet do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co jest

działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi cenami

jednostk

owymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej

konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana cena przez Maldrobud nie

jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o

niezgodności z warunkami zamówienia – o czym dalej.

II.

Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia

oferty Maldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia

badania ofert Wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość

opracowania minimalnego poziomu

kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu

Zimowego Utrzymania

Dróg – zasadne staje się twierdzenie, że wykonawca Maldrobud nie

ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją

zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na

zaistnienie

przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z warunkami

zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ

można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania

odmiennego zakresu lub bra

ku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy

wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie

ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące

zakresu przedmiotowego oraz s

posobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem

treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr

W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy,

tj. zaoferowany przez

wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy.

Z takim właśnie przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy

zaoferowania odmiennego zakresu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa

zaproponowana

przez Maldrobud nie obejmuje wszystkich elementów składających się na

przedmiot zamówienia – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z

powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de facto

nie

uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. W

wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli,

niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę

na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób

niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo,

wskazuje

się, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega

odrzuceniu i -

z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie

badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawi

ającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem

tym bardziej na etapie późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy,

zau

ważyć należy, że uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to

przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji

do

oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności ww.

zapisy.

Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności

w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w

pojęciu „warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami

zamówienia. Dokonując analizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w

art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,

jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Warunki zamówienia

wyznacza

ją nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz

sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego

realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki

zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest

dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego

(A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III. Obow

iązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że

zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić ochronę

przed nieuczciwymi praktykami wykonawc

ów. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych

wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady

uczciwej konkurencji w

zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego

podczas badania

poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne

zestawienie

ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2

p.z.p. - tj.

średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia - ale również zbadanie

ich istotn

ych elementów składowych. Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej

ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający żąda od

w

ykonawcy”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w

niniejszym stanie faktycznym

– mając na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) –

nie

sposób nie powziąć takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z

zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i

odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te

ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku). Nadto, brak rynkowości wskazanych przez

Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby

zestawienie stawek zaproponowanych przez innych

wykonawców – w analogicznych

czynnościach. W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem

KIO 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16:

"zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości

zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia

wprowadzone przez

ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z

których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w

postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może

wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.

Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany

jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma

prawna zawarta w tym

przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury

wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują

o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. -

może być

podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten

stanowi, że "zamawiający zwraca się" o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie,

że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury

wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową

zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić

obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość

budzi uzasadnione wątpliwości. W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r. stwierdza: „(...) nawet jeżeli cena całkowita

oferty nie sprawia

wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony

wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt)

jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to

zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podkreślić

również trzeba, że norma zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę wskazującą na

podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień

co do podejrzenia

rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów

oferty nie jest

czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu

ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w

przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę (zob. Wyrok KIO z

12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikac

ja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i

obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców

niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W

związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi

bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca

przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem

zaoferowanej c

eny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy

te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 p.z.p.

Tymczasem brak weryfikacji i zaniechanie wezwania do

wyjaśnień w niniejszym stanie

faktycznym,

mając na względzie wyżej przytoczone okoliczności – w szczególności

argumentacja z pkt I)

– świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a

przez to naruszeniu ww.

przepisów prawa.

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z

kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a

zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez

Zam

awiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu

cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić uwagę

również na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo, mając na

uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w stosunku do

drugiej

oferty cenę w TER 10 c o kwotę 3 877 800,00 zł (a co tym samym przekłada się na

całą wycenę), nie sposób kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie

istotnych części składowych zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w

doktrynie wskazuje, że za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość

znacząco wpływa na cenę a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do

powstania kosztów po stronie wykonawcy (tak W. Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J.

Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego

Utrzymania

– które to chociażby na swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg

rowerowych czy ciągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów bezpieczeństwa i

zapewnienia codziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w

wyroku KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706:

przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p.

sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie

takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część

składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma

istotne znaczenie merytoryczne.

IV. Naruszenie

zasad

Prawa

zamówień publicznych i czyn

nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa

w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań,

które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców

na takich samych za

sadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie

równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego

traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania

wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że

jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez

wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z

prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez

zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje

wyraz w przepisach do

tyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M.

Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Ty

mczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami

jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie

stanowi

już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w

jednym

z wyroków: Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust.

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),

wskazują na działanie, które może prowadzić

do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych

warunkach pr

aktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego

przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego

interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w

postaci zaniechania odrzucenia oferty Maldrobud, a co

nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co

powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy,

którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji

przedmiotu

zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty

na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji

prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek

niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co

potwierdza

również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie Zamawiającego

świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co

negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z

22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA WS

PÓLNOT EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII,

ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym

podkreśla się, że w związku z nakazem zachowania

przejrzy

stości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji

osoby

występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie

przygotowania i prowadzenia postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie

Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do naruszenia przedmiotowych

zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen

jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c -

ustalające takowe na poziomie nierynkowym,

nierealis

tycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa

uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą

doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie

nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co

stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty

na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej

konkurencji,

wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że

wykonawca

który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu

osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi

wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO

wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób

niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła

odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób

rozliczenia umowy,

wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu

umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu

działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym

samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciw

ą

konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.

3 ust. 1

ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego

przepisu stanowi

już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce

w n

iniejszym postępowaniu dokonana przez Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze

zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX

nr 3361895).

Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na to, że

w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia

Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

trakt

owania wykonawców. Samo złożenie oferty przez Maldrobud z tak zaniżonymi cenami

je

dnostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający dokonał

nieobi

ektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco

niskiej ceny

jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia

oferty

– która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu

wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania

Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18,

KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty odwołania dotyczą grypy prac zawartych w

załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny;

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została

oceniona przez Zamawiającego a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez

Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z

warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów składających

się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie

„usuwania śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z

usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania

wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie

z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

okr

eślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:

1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia

Lub

2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem

dokonać ustalenia, czy oceniana część składowa ma charakter części istotnej.

Dopiero w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający, gdy cena ta wydaje

się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do złożenia

wyjaśnień na podstawie tego przepisu.

Odno

sząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy

prac wycenionych w tabeli 10c ma charakter istotnej części składowej ceny oferty. W

piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie istotności ceny składowej lub

kosztu interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem

odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO

519/17 ). Niektórzy z komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego co do

ba

dania cen lub kosztu tych części składowych, które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatycznego nie

można odnieść do żadnego z powyższych

stanowisk.

Całkowicie błędnym i sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie

Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych elementów skupiających na sobie

de facto meritum przedmiotu zamówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na

zimowe utrzymanie dróg krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi

rowerowe i inne ( zatem te elementy rozliczeniowe, które objęte są grupą prac z tabeli 10c)

mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne

polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania

materiałami przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia

zjawiska, podczas gdy, zgodnie z Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z dnia 04.

10.2022 w sprawie standardów zimowego utrzymania, z

jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w

ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace

grupy 10c stanowią podgrupę prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie

świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac. Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą

twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie

Odwołującego koszt całej grupy prac z tabeli 10c to niespełna 6,9% wartości ceny ofertowej.

Tr

udno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma

charakteru istotnej części składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP

Niezależnie od powyższego podnoszę:

Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania

przedmiotu zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny

Zamawiającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym przy udzielaniu tego typu

zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając

na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje

oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w

nich ceny i -

w dopiero razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości – występuje do

wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10 c formularza TER

wyrażone w ofercie Maldrobudu są wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości .W ocenie

Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części wywodem o kosztach roboczogodzin

będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji

usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na

założeniach niewynikających z wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach

przetargowyc

h. Zamawiający nie zabrania oczywiście Wykonawcom dokonywania

szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty przez

Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są

rażąco niskie. W SST ZUD w punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami

wskazano bowiem, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi

zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W dokumencie tym, w

punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie chodników należy prowadzić przede

wszystkim z użyciem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym prowadzenie prac

ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż postawienie przez Zamawiającego wymogu

prowadzenia odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny obejmuje w swoim

zakresie także wymóg usuwania śliskości w sposób mechaniczny co podyktowane jest

ni

erozerwalnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca dysponujący sprzętem

mechanicznym do prowadzenia czynności odśnieżania

wraz

z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia

czynności usuwania śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób

istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych takich prac oraz pozwala na

zoptymalizow

anie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na

poziomie 15 zł za km oraz 35 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem są nierealne i

niery

nkowe, wyprowadzone mogło zostać przy błędnie przyjętym założeniu prowadzenia tych

prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest sprzeczne z wymaganiami

Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego chodników będzie

dokony

wane wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego sprzętu stawki

zaproponowane przez Maldrobud

okazują się być są realne i rynkowe i świadczą o potencjale

i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o konkurencyjności jego oferty.

Na etapie oc

eny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy

10c.

W zakresie usuwania śliskości szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł ( 3

złote koszt soli tj. poprzez wydatek soli minimum 5 gram/m2 plus 1 złotych piasek ).

Pozost

ała kwota ok. 11 zł/km przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych

stanowiących nośniki posypywarek, szczotek oraz pługów. W zakresie odśnieżania

zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości szacowany analogiczny koszt zużycia

materiałów wynosi ok 4 zł. Pozostała kwota ok. 31 zł / km przypada na koszt użycia małych

pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek mechanicznych oraz

lemieszy pługów.

Zamawiający podkreśla iż wywóz śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i

wyceniony jest przez Maldrobud na poziomie 300 zł/Mg, wyżej od Odwołującego ( 200 zł/Mg).

Koszty personelu do obsługi sprzętu specjalistycznego zawarte są w Grupie 11 Zarządzanie

Kontraktem. Zamawiający ponadto stwierdza iż stawki wykazane przez Odwołującego w

części 10c TER są najwyższe w zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co

potwierdza zestawienie cen dla części 10c wyrażone na stronie 11 odwołania. Wobec czego

odnoszenie cen jednostkowych Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen Odwołującego

wypacza obraz realnych uwarunkowań rynkowych w przedmiocie sporu.

Z

nacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników

potwierdza błędne podejścia Odwołujące w zakresie kalkulacji – będących przedmiotem sporu

- k

osztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane przez pozostałych oferentów mieszczą

si

ę w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem mieszczą się

w przedziale 85

– 95 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód

Odwołującego w postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w

postaci zaprezentowanego wyliczenia kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68

złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam Odwołujący (w świetle własnej

argu

mentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń

zaproponowane są znacznie niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy

Maldrobud, oceniając ich realność oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne

dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.

Rejon Lipiany położony jest w VI (najlżejszej strefie klimatycznej Polski. Jest to istotne w

aspekcie wymaganych częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania zimowego

chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż utrzymanie zimowe w

przytłaczjącej większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co wyklucza

konieczność zwielokrotniania koszów utrzymania chodników w ciągu doby (w praktyce

wszystkie zlecane przypadki utrzymania zimowego chodników w Rejonie Lipiany dotyczą

jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu doby )

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy

Siedziba Wykonawcy f-

my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu

Lipiany tj. w mieście Myślibórz co ma niewątpliwe przełożenie na skrócenie czasu reakcji i

działania oraz kosztów z tym związanych. Położenie to znacznie bardziej korzystne względem

siedzib Odwołującego oraz jego konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez

Wykonawcę Maldrobud.

Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich

praktyk stosuje łączenie utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania śliskości z

jednoczesnym prowadzeniem zapobiegania/usuwania śliskości na ciągach pieszych

położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części strumienia posypu jezdni

prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i

pieszorowerowych

zlokalizowanych bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie

ww.

czynności pozwala ograniczyć koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych

powierzchni które bezpośrednio przylegają do jezdni. Zakres tych powierzchni stanowi około

60% powierzchni w Rejonie Lipiany całości powierzchni chodników oraz ścieżek pieszo-

rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako

części wspólnych dla różnych rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie

kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac wyszczególnionych w TER. W

okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego

utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup

interwencyjnych, kosztów utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych

z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania magazynowania załadunku materiałów

sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe uwarunkowania –

pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD

pogrupowanych w częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań

pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen poszczególnych prac w tym zimowego

utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww. powiązań

będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co

zdaniem Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść

uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac

wyszczególnionych w zał. 10c w ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który

w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających

się na przedmiot zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena

oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów

związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają,

albo bowiem cena oferty Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z

tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie, nierynkowe, albo nie zawiera wyceny

wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP

należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z

warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w szczególności z OPZ, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny

jednostkowej, nie wskazał w czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą

Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z

konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty

z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn

nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez nieodrzucenie tej oferty

Zamawiający

„uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega

odrzuceniu”

Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud zaniżając

ceny jednostkowe w zakresie grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową i dopuścił

się manipulacji cenowej. Zarzuca nadto Zamawiającemu, że Zamawiający dokonał

nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco

niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia

oferty która zawiera rażąco nisko cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe

twierdzenia i oceny, podnieść należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco

n

iskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach

nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby

przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych tytułów. Jednocześnie

Zamawiający zauważa, że w ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego

postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie mógł dokonywać oceny

wyjaśnień wykonawców, co do rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień

nie składał.

Stan faktyczny us

talony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2022 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia

2022 r.

I. KIO 237/23:

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z

siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego

polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., u

l. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

prz

ypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznani

a oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją

Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się

na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,

zanie

chanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. 74-

300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w

tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. s

p. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Genera

lną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:

GDDKiA O.Sz.D-

3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o

czym O

dwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym

czynnościom

Zamawiającego

Odwołujący

zarzuc

ił

naruszenie

następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie

wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

pomimo

iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco

niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę

15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął

stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i

rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od

ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej –

mając na względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie

wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania

śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach

jednostkowych

– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile

Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one

nie

wystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający

zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco

niski charakter c

en jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części

postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla

cz. 1

– 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD

sp. z o.o. s

p. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz

z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez

wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w

Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w

szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje

wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w

zakresie grupy prac 10c

– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” –

która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej

elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacji, gdy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c -

ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co

stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził

ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzuceni

a jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o

naruszeniu te

go przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe

praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym

postępowaniu dokonana przez MALDROBUD

sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie

zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek

wynika

to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp.

k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz.

„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął

stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w

Oleśnicy

Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w

całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca

Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k

z siedzibą w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r.

(pismo z dnia 6 lutego

2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny

ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP,

z

amawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty.

Zgodnie z art.

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia.

II. KIO 239/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie -

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego,

pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”,

numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.4

9.2022; (część 4 – obejmująca całoroczne

(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu

Stargard).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

BADER-

DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie,

T. B.

prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą

"BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo -

Usługowa T. B. z

siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy

wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego

polegającą na:

− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

r

ażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją

Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się

na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji,

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek

, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

− nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. 74-

300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w

tym j

ej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest

odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest

rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:

GDDKiA O.Sz.D-

3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard) – a o

czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących

przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie

wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, pomimo

iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c

– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca

przyjął stawkę 5 zł w zakresie poz. 1.1 – 1.5.), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 10 zł w zakresie poz. 1.1-1.5.) a także

dla pozycji „drogi serwisowe” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 2 zł dla czynności

usuwania śliskości i 5 zł dla „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”) – a które to

kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności

mając na względzie, że są to kwoty co najmniej 9-krotnie niższe od ceny drugiego

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części IV, a co więcej – mając na

względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie

wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania

śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach

jednostkowych

– a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile

Wykon

awca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one

niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak

Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zanie

chania odrzucenia jego oferty. Należy

dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen

w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w

obrębie ofert składanych na różne

części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5

zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz.

„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez

wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w

Postępowaniu, pomimo że jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną

w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona

wszystkich

elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje

wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj.

w zakresie grupy prac 10c

– Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania

śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów

związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie

wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p.,

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W sytuacji,

gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen

jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustala

jące takowe na poziomie

nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który

umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi

rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego

przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma

to miejsce w niniejszym

postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp.

k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia

(tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to

także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w

obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww.

poz.

„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości”).

Odwołujący wnosił o:

I.

uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 4,

obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
obejmu

jącej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard;

− odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka

300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę

inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez

to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43,

300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w

tym istotnyc

h części składowych ofert;

− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

II.

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury

VAT i spisu

kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szcze

gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących

dokumentów:

− Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -

porównanie stawek jednostkowych,

− Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -

porównanie poszczególnych cen jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe

Maldrobud;

− Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie

wraz z usuwaniem

śliskości” - I,

− Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie

wraz z usuwaniem śliskości” – II,

− Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,

− Wykresu nr 1. Porównanie Maldrobug a średnia arytmetyczna,
− Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania),

na okolicz

ność wykazania następujących faktów, tj. każdorazowo powołanych w

treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów

zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43,

300 Myślibórz; 2), wysokości cen rynkowych i kosztów składających się na

przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen podanych przez

Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej

arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie

inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach

zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca

całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg

krajowych Rejonu Stargard), w którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autos

trad Oddział w Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta

złożona przez wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu

wskazano,

że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega

odrzuceniu oraz

otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21

IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze

najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16

stycznia 2023

r. Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu

złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k.

– Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. –

Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-

Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie

może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych

względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą

ofertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem

merytorycznym i wyliczeniowym

– co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania.

Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił

się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności

zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego

zakresu,

który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto

cena zaoferowana przez Mal

drobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu

zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w

szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr

10c.

I.

Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod

kątem rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie

wyceny pozycji grupy prac nr 10c -

Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości,

co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w

swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji

zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale

nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt

wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i

„ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej

Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:

(…)

W ramach zimowego utrzymania

dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:

a.

odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -

usuwanie śniegu z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg

rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów

inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia,

azyli, kładek dla pieszych itp.

b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,

elementów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa

ruchu drogowego;

c.

posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie

śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych,

kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych

(poprzez zapobie

ganie śliskości i usuwanie śliskości);

d. prowadzenie

całodobowych dyżurów zimowych;

e.

zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in.

chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), w tym

także czynności

związane z transportem i składowaniem;

f. prace

związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i

rozlokowaniem ich w magazynach soli;

g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;

h.

załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki,

solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki

ZUD;

i.

na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport,

rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów

inżynierskich;

(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:

− 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,

chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez

posypanie drogi środkami chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi.

(…)

− 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,

chodniki

i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności

mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca

realizować będzie:

− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz

p

rognozowanych warunków atmosferycznych,

− zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk

atmosferycznych

występujących w sezonie zimowym na wszystkich elementach

drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;

− odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich

elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek,

skrzyżowań, zatok autobusowych i postojowych, pasów włączania/wyłączania,

dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów, obiektów inżynierskich, miejsc do

ważenia pojazdów;

− odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu drogowym

przy

wykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki

itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że

Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwania

śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości takich elementów jak chodniki, drogi

rowerowe czy

ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już chociażby analiza ww.

zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składających się na ceny

jednostkowe w tych pozycjach -

szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST. Sam Zamawiający

wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania

śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty

związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w

magazynach soli czy też koszt wywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i

składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w

warunkach

zamówienia odwołuje się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr

31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie

wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania

dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31):

Technika

odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek

rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do

odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede wszystkim sprzętu

specjalistycznego przeznaczonego do tego celu

oraz pługów, szczotek mechanicznych

i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników

i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i

szerokości dróg.

Podkreślić należy, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty

wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność

wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem

śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST:

(…) Pozycje kosztorysowe:

−  gotowość do zud,
−  zapobieganie śliskości,
−  zwalczanie śliskości,
−  odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności

ZUD oraz

ich krotności.

Nadto,

podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i

podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia

krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze

, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić należy, że

wykonawca Maldrobud nie jest w stanie

pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do

usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca

oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by

proces zimowego utrzymania

mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we

wszystkie

dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie

z kodeksem pracy.

Nie dopuszcza

się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych

zarządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w

ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia

września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz

wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości

3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w

wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.

Dla pensji minimalnej 3490

zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że

pracownik wykonuje

pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla

minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi:

26,28 zł/ godz. pracy (tj. powyżej

zaproponowanej przez Maldrobud -

15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując

ofertę musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu

czynno

ść usuwania śliskości na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje

24km/dobę, tj. 1 km/h. Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie –

przyjmując wartość Maldrobud – w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje

kosztów chociażby jednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do

danej czynności – zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28

zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż

zaproponow

ana stawka 15 zł przy uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie

minimalnym - 26,28

zł, nie pozwala na realizację w zakresie określonym przedmiotem

zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych

wykonawców, jak i samego Zamawiającego, kosztorysu inwestorskiego, wynika, że

koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości. Żaden z wykonawców (oprócz

Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje

stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto

należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego

załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać

zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz

realizacji prac

ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach

nie jest

możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko

wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie

prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy

wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem

materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą

wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając

zakres

zamówienia, konieczność przemieszczania się pomiędzy miejscowościami, utrzymania

standardu zimowego utrzymania,

możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji usług w

oddalonych od siebie obszarach - j

ednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność

zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie

uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze

dobowym,

w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie

pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę

minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania

zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań

ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co

więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c,

trzeba uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:

−  koszty materiału;
−  koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)
−  opłaty za przejazd;
−  koszty sprzętów;
−  zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud

w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości stawkę 5 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 10 zł – co jest w istocie stawką

nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej

wskazanymi zapisami)

– koszty te zostały pominięte.

W powyższym względzie wskazania wymaga, że zakresie pozycji – drogi serwisowe jeszcze

szerszej jest wid

oczna nierealność zaproponowanej ceny. W tej pozycji elementami

kształtującymi koszt będzie zakup soli, co przy najniższej nawet cenie tego materiału, pokazuje

absurdalność założeń cenowych przyjętych przez Maldrobud. Przypomnieć należy, że w

ramach usuwania

śliskości wykonawca ten zaproponował cenę na poziomie 2 zł/km w ramach

usuwania śliskości i 5 zł/km w ramach zimowego utrzymania dróg.

Sam piasek (bez soli)

będzie pokrywał niemal w całości tę wartość. Zakładając:

najniższą wartość rynkową piasku na poziomie 58,00 zł netto / tona;

zużycie piasku na 1 km - 30 kg (przy gramaturze posypu

30g/m2) koszt

zużycia piasku na 1 km to 1,74 zł.

Koszt samego najtańszego elementu – bez soli, której wartość kilkakrotnie przewyższa

wartość piasku pokrywa zakładany koszt przez Maldrobud. Toteż niemożliwe jest, aby przy

zakładanej przez tego wykonawcę cenie możliwe było wykonanie usługi, która zakłada

przecież zakup soli, koszty pracy, maszyn, transportu i amortyzacji.

Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER

10C

– a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji

„usuwanie śliskości” oraz

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej

merytoryczna analiza

prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

Przede wszystkim

Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen

wynikają chociażby z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie

śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami

składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe

wykonanie

zamówienia zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST) – przy przyjęciu cen

jednostkowych

Maldrobud, który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych

pozycjach

– a co świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości

wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza

chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w

analogicznych czynnościach. Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę

porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu

prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny ni

e są rynkowe.

Po pierwsze,

Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych

ofert w postępowaniu w zakresie rozważanej części IV - Tabela elementów rozliczeniowych

10c -

Zimowe utrzymanie dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z

poniższych tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są (odpowiednio: usuwanie

śliskości - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo/ odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości -

chodniki, drogi rowerowe,

ciągi pieszo/ usuwanie śliskości - drogi serwisowe/ odśnieżanie

wraz z usuwaniem śliskości - drogi serwisowe):

• 11,11-krotnie / 11,21-krotnie/12,14-krotnie/9,36-krotnie niższe - od

oferty Saferoad Grawil;

• 17-krotnie / 9,5-krotnie/42,5-krotnie/19- krotnie niższe - od oferty Zaberd;
• 40-krotnie

30-krotnie/40-krotnie/30-krotnie

niższe

od

oferty

Konsorcjum Baderdrog;

Tabela nr 1. Tabela

elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -

porównanie stawek jednostkowych (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako

dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA

MALDROBUD

OFERTA

BADER-DROG

OFERTA

SAFEROAD

OFERTA
ZABERD

Nr

dro
gi

Element

pasa

drogowego

długo

ść

eleme

ntu

pasa

drogo

wego

w km

Usuwa
nie
śliskoś
ci

Odśni
eżani
e
wraz
z usuw
anie
m
ślisko
ści

Usuwan
ie
śliskośc i

Odśn
ieżan
ie
wraz z
usuw
anie
m
ślisk
ości

Usu
wani
e
ślisk
ości

Odśni
eżanie
wraz z
usuwa
niem
śliskoś
ci

Usuw
anie
ślisko
ści

Odśnież
anie wraz
z
usuwani
em
śliskości

cena
jedn.
netto
[km/do
bę]

cena
jedn.
netto
[km/d
obę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

cena
jedn.
netto
[km/
dobę
]

cena
jedn.
netto
[km/do
bę]

cena
jedn.
netto
[km/d
obę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

S10

chodniki
przy jezdni

S10

chodniki
odsunięte od
jezdni

drogi
rowerowe
przy jezdni

S10

drogi
rowerowe
odsunięte od
jezdni

ciągi pieszo
- rowerowe
przy jezdni

ciągi pieszo
- rowerowe
odsunięte

S10

drogi
serwisowe

drogi
technologicz ne

Tabela nr 2.

Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -

porównanie poszczególnych cen jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe

Maldrobud (*przy czym

tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego

odwołania)

Element pasa

drogowego

OFERTA BADER-

DROG

OFERTA SAFEROAD

OFERTA ZABERD

Usuwanie
śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwanie
śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuwanie
śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

chodniki przy
jezdni

chodniki
odsunięte od
jezdni

drogi
rowerowe
przy jezdni

drogi
rowerowe
odsunięte od
jezdni

ciągi pieszo -
rowerowe
przy jezdni

x

ciągi pieszo -
rowerowe
odsunięte

drogi
serwisowe

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą

sposób odbiega od cen w niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność

dokonania analogicznego

porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca

uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących

podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w

zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na

podstawie tabeli 10c

Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do

których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla

ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe

lub ceny jednostkowe

mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy

mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco

niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania

umowy z

wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że

wykonawca ten wykonana

umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym

wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej

konkurencji w

zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (KIO 488/18 - wyrok KIO z

dnia 28 marca 2018 r.).

Badanie ofert pod

kątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen

jednostkowych,

czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o

rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny

jednostkowe, czy pewne

ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy

przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest

zatem, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy czym musi to być cena rażąco niska w

stosunku d

o konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w

którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane wobec innych wykonawców.

Po drugie,

wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji

10 C przez Maldrobud czy też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w

porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych

w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach

zamówienia. Egzemplifikując, w zakresie części I (w której to również została wybrana

oferta Maldrobud, a przy

której w kalkulacji przyjął on wyższe stawki w zakresie elementów

TER 10 c), ceny

innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.

„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo

− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

II.

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki,

drogi rowerowe, ciągi pieszo:

− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Z kolei

jeśli chodzi o drogi serwisowe:

III.

„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo

− Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 24,27 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

IV.

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki,

drogi rowerowe, ciągi pieszo:

− Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;
− Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 46,81 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie

wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom,

w jakim cena Maldrobud odbiega o innych

– występujących w tym samym zamówieniu

publicz

nym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3.

Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem

śliskości” - I

(*przy czym

tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

B

C

D

E

F

G

czynność
ZUD

Maldrobu
d (w cz.
IV)

Konsorcju
m
Baderdro g

Saferoad
Grawil Sp.
z o.o.

Zaberd Sp.
z o.o.

Średnia
wszystkic h
(A-D)

Średnia
(poz E) -
cena
Meldrobu
d

średnia/c
ena oferty
Maldobu
d (%)

usuwanie

śliskości

odśnieżan

ie wraz z

usuwanie

m śliskości

usuwanie

śliskości -

drogi

serwisow

e

odśnieżan

ie wraz z

usuwanie

m śliskości

- drogi

serwisow e

Wobec tego, oferta Maldrobud jest odpowiednio

niższa aż:

−  17,28-krotnie;
−  12,25 -krotnie;
−  23,91 -krotnie;
−  14,84 -krotnie;

od

średniej arytmetycznej w odniesieniu do ww. cen jednostkowych.

Wykres 1.

Porównanie Maldrodrug a średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres

został dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj.

zaof

erowaną przez Maldrobud – poziomy, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” i

“odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” byłaby zaniżona w jeszcze wyższym stopniu

(nawet ponad 30-

krotnie). Obrazuje to poniższa tabela nr 4.

Tabela nr 4.

Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z

usuwaniem śliskości” - II (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do

niniejszego odwołania)

A

B

C

D

E

G

czynność
ZUD

Maldrobu
d (w cz.
IV)

Konsorcju
m
Baderdro g

Saferoad
Grawil Sp.
z o.o.

Zaberd Sp.
z o.o.

Średnia
wszystkic h
bez oferty
Maldrobu
d (B-D)

Średnia
(poz E) -
cena
Meldrobu
d

średnia/c
ena oferty
Magbud

usuwanie
śliskości
(1.1-
1.3;1.5)

odśnieżan
ie wraz z
usuwanie
m śliskości
(1.1-
1.3;1.5)

usuwanie

śliskości -

drogi

serwisow

e

odśnieżan

ie wraz z

usuwanie

m śliskości

- drogi

serwisow e

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny

ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem

odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: (…), ceny

zaoferowane przez innych

wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok

KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje

się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną

nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez

ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym (zob. wyrok

KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny

różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób

zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających

obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku

art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia

wątpliwości, co do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich

wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez pryzmat

subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją

wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników

obiektywnych

i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie,

z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska, że

uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić, czy jest to

usprawiedliwione

okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie

uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem

Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90

ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie

, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez

Maldrobud w zestawieniu z kosztorysem inwestorskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud

proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową zaledwie 15 zł – podczas gdy sam

Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości, Maldrobud wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z

porównania tego wynika, że:

− „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w

kosztorysie inwestorskim;

− „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie

niższa aniżeli podana w kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak

duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a

podanymi przez samego Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale

nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w postaci wezwania do wyjaśnień (art.

224 p.z.p.).

Tabela nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” –

ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski

OFERTA

MALDROBUD

Kosztorys

inwestorski

Kosztorys a oferta

Maldobud

Nr

drogi

Elem

ent

pasa

drogo

wego

długo

ść

eleme

ntu

pasa

drogo

wego

w km

Usuwani
e śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

Usuw
anie
ślisko
ści

Odśnie
żanie
wraz z
usuwa
niem
śliskoś
ci

Usuwani
e śliskości

Odśnieża
nie wraz z
usuwanie
m śliskości

cena
jedn.
netto
[km/dobę
]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]

cena
jedn.
netto
[km/d
obę]

cena
jedn.
netto
[km/do
bę]

cena
jedn.
netto
[km/dob
ę]

cena
jedn.
netto
[km/dobę]

S10,

chodn
iki

zł

przy
jezdni

S10,

chodn
iki
odsun
ięte
od
jezdni

drogi
rower
owe
przy
jezdni

S10,

drogi
rower
owe
odsun
ięte
od
jezdni

ciągi
piesz
o -
rower
owe
przy
jezdni

x

ciągi
piesz o
-
rower
owe
odsun
ięte

S10,

drogi
serwi
sowe

Należy podkreślić stopie odbiegania od cen rynkowych , co obrazuje chociażby porównanie

do

średniej arytmetycznej - tj. ceny Maldrobud obiegają od średniej innych ofert w ww.

cenach odpowiednio: 17,28-

krotnie (usuwanie śliskości 1.1-1.3;1.5) 12,25 – krotnie

(odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości 1.1-1.3;1.5); 23,91 –krotnie (usuwanie śliskości -

drogi serwisowe); 14,84

–krotnie (odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - drogi

serwisowe). Szczególnie w zakresie poz. drogi serwisowe 1.6. – cena jest niższa nawet

krotnie od ceny innych wykonawców), a co świadczy o wadliwości oferty Maldrobud.

Niemniej jednak, nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodności

z warunkami zamówienia, ani nawet do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co

jest działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi

cenami jed

nostkowymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już

czyn nieuczciwej konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana

cena przez Maldrobud nie

jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej

merytoryczna analiza prowadzi do wn

iosków o niezgodności z warunkami

zamówienia – o czym dalej.

II.

Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia

oferty Maldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia

badania ofert

Wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość

opracowania minimalnego poziomu

kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu

Zimowego Utrzymania

Dróg – zasadne staje się twierdzenie, że wykonawca Maldrobud nie

ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją

zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na

zaistnienie

przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z

warunkami zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami

SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia,

zaoferowania odmiennego zakresu

lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający

ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba

podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy

zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139).

W szerszym ujęciu za treść oferty należy

uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres

świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. Z takim właśnie przypadkiem

polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego

zakresu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez

Maldrobud nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia

– a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z

powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de

facto

nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia

kosztów. W wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem

oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający

może wzywać wykonawcę

na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób

niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo,

wskazuje

się, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega

odrzuceniu i -

z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie

badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawiającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem

tym bardziej na etapie późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy,

zauważyć należy, że uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to

przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w

relacji do

oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności

ww. zapisy.

Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności w

Szczegółowej Specyfikacji Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w pojęciu

„warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami

zamówienia. Dokonując analizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia

zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami

zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,

wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie

publiczne. Warunk

i zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i

inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot

zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia

umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki

zamówienia korespondują z terminem

„specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym

całość wymagań określonych przez zamawiającego (A. Gawrońska-Baran [w:] E.

Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III.

Obowiązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że

zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić

ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednocześnie przepis chroni

rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy

łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem

zamawiającego podczas badania poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko

matematyczne zestawienie

ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa

w art. 224 ust. 2 p.z.p. - tj.

średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia -

ale

również zbadanie ich istotnych elementów składowych.

Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części

składowych generuje obowiązek („zamawiający żąda od wykonawcy”) przeprowadzenia

przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w niniejszym stanie

faktycznym

– mając na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) – nie sposób nie powziąć

takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z zestawienia kosztu wskazanego

przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł)

z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku).

Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych

jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych

wykonawców – w analogicznych czynnościach.

W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem KIO

31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16: "

zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości

zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia

wprowadzone przez

ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z

których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej

konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę

rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami

zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może

być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli.

Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym

przepisie przewiduje obowiązek

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku -

gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania

art. 90 ust. 1 p.z.p. -

może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy

przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że "zamawiający zwraca się" o udzielenie

wyja

śnień i złożenie dowodów, a nie, że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto,

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe

przesłanki - wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia

uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust.

3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy

udowodnienia realno

ści swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości.

W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13

listopada 2017 r. stwierdza:

„(...) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia

rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości

zamówienia lub średniej

arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny

(kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od

wykonawcy stoso

wnych wyjaśnień”.

Podkreślić również trzeba, że norma zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę

wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem

udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnianie ceny

oferty lub

ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto

formalnych, ale ma na celu

ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem

zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę

(zob. Wyrok KIO z 12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i

obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców

niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi

bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie,

ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty

pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności.

Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 -

ust. 3 p.z.p. Tymczasem brak weryfikacji i zaniechanie wezwania do

wyjaśnień w niniejszym

stanie faktycznym,

mając na względzie wyżej przytoczone okoliczności – w szczególności

argumentacja z pkt I)

– świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a

przez to naruszeniu ww.

przepisów prawa.

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z

kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a

zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez

Zam

awiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu

cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić

uwagę również na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo,

mając na uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w

stosunku do kosztorysu inwestorskiego cenę w TER 10 c o kwotę 1 024 448,25 zł (1

zł (a co tym samym przekłada się na całą wycenę), nie sposób

kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie istotnych części składowych

zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w doktrynie wskazuje, że za

części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę

a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po

stronie wykonawcy (tak W.

Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.

Stachowiak, W. Dzi

erżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa

2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego

Utrzymania

– które to chociażby na swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg

rowerowych czy c

iągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów bezpieczeństwa i

zapewnienia cod

ziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w

wyroku KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706:

przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p.

sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie

takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część

składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma

istotne znaczenie merytoryczne.

IV. Naruszenie

zasad

Prawa

zamówień

publicznych

i

czyn

nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa

w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawi

ającego działań,

które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców

na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie

równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego

traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania

wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że

jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez

wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z

prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez

zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje

wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M.

Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Tymczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami

jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie

stanowi

już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w

jednym

z wyroków: Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust.

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),

wskazują na działanie, które może prowadzić

do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych

warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego

przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego

interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w

postaci zaniechania odrzucenia oferty Maldrobud, a co

nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co

powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy,

którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji

przedmiotu

zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty

na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji

prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek

niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co

potwierdza

również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie Zamawiającego

świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co

negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z

22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA

WSPÓLNOT EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII,

ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym

podkreśla się, że w związku z nakazem zachowania

przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji

osoby

występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie

przygotowania i prowadzenia postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie

Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do naruszenia przedmiotowych

zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen

jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c -

ustalające takowe na poziomie nierynkowym,

nierealistycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa

uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą

d

oprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie

nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co

stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty

na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej

konkurencji,

wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że

wykonawca

który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu

osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi

wykonawcami

ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO

wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób

niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła

odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób

rozliczenia umowy,

wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu

umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu

działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym

samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk

niezgodnych z uczciwą

konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.

3 ust. 1

ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego

przepisu stanowi

już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce

w niniejszym postępowaniu dokonana przez Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze

zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX

nr 3361895).

Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na to, że

w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia

Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Samo złożenie oferty przez Maldrobud z tak zaniżonymi cenami

je

dnostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający dokonał

nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej

ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty –

która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu

wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania

Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18,

KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty

odwołania dotyczą grypy prac zawartych w

załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów.

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny