KIO 244/23 WYROK dnia 7 lutego 2023 r.

sygn. akt: KIO 244/23 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2023  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. 

z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-

080  Kruszów,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych  w  Warszawie  II  Oddział  ZUS  w  Poznaniu,  ul.  Starołęcka  31;  61-361 

Poznań, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Makropol 

sp.  z  o.o.,  Makropol  TP  sp.  z  o.o.,  ul.  Zacisze  8;  60-

831  Poznań,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS 

sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MM  SERVICE  MONITORING 

sp. 

z 

o.o.  

z  siedzibą  w  Kruszowie, MAXUS  sp.  z  o.o.  z siedzibą w  Łodzi,  ul. Trybunalska 

080 Kruszów, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MM 

SERVICE  MONITORING  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kruszowie,  MAXUS  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów na rzecz zamawiającego 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  II  Oddział  ZUS  w  Poznaniu,  

ul.  Starołęcka  31;  61-361  Poznań,  kwotę  4  475  zł  15  gr  (słownie:  cztery  tysiące 

czterysta 

siedemdziesiąt  pięć  złotych,  piętnaście  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 244/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  II  Oddział  ZUS  w 

Poznaniu, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Świadczenie  usług  bezpośredniej  ochrony  fizycznej  osób  i  mienia  oraz 

dozoru  sygnałów  alarmowych  w  II  Oddziale  ZUS  w  Poznaniu  i  podległych  terenowych 

jednostkach organizacyjnych

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w  D.U.U.E. z dnia 15 listopada 2022 r., 

pod nr 2022/S 220-631807. 

Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  informacja  o  braku  odtajnienia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zostały przekazane odpowiednio dnia 17.01.2023 r. 

oraz 18.01.2023 r. 

Dnia  27  stycznia  2023  roku,  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  MM  SERVICE  MONITORING  sp.  z  o.o.  oraz  MAXUS  sp.  z  o.o.  (dalej 

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z 

przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do 

której  zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.:  zaniechania  ujawnienia 

dowodów 

wymienionych  

w uzasadnieniu

, złożonych w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty przez konsorcjum: 

Makropol  sp.  z  o.o.  oraz  Makropol  TP  sp.  z  o.o.  (Partner  Konsorcjum) 

–  (zwanym  dalej 

Konsorcjum lub Wykonawcą) - zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonania 

wyboru  oferty  jako  najkorzystniejszej  tego  wykonawcy  bez  uprzedniego  ujawnienia 

przedmiotowych dowodów. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., 

art.  74  ust.1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  błędną  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dowodów przedłożonych w ramach wyjaśnień  złożonych w trybie przepisu 

art. 224 ustawy p.z.p., a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tyc

h dokumentów przez 

z

amawiającego  i  w  konsekwencji  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej ceny. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

1)  nakazanie z

amawiającemu odtajnienia dowodów złożonych przez Konsorcjum: wykaz 

osób  (załącznik  nr  2),  kopie  umów  o  pracę,  wpisów  na  listę  kwalifikowanych  pracowników 

ochrony,  aktualne  badania  oraz  orzeczenia  o  niepełnosprawności  oraz  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  a  następnie  powtórzenie  oceny  ofert  

z uwzględnieniem odtajnionych dokumentów;  

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. 

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  powołanych  w  niniejszym  odwołaniu  przepisów 

Ustawy.  Oferta  o

dwołującego  po  dokonaniu  prawidłowej  oceny  ofert  może  okazać  się 

najkorzystniejszą  w  przedmiotowym  postępowaniu  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie ujawnienia przez z

amawiającego 

dowodów, które de facto zostały nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

o

dwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku 

z  prz

ytoczonymi  okolicznościami  odwołujący  nie  osiągnie  zysku,  który  planował  w  przy 

realizacji  usługi  objętej  przedmiotowym  postępowaniem.  Powyższe  stanowi  wystarczającą 

przesłankę  do  wniesienia  odwołania.  Uzasadniając  interes  we  wniesieniu  odwołania  na 

czynno

ść  zamawiającego  polegającą  na  uznaniu  zasadności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dowodów wymienionych w niniejszym odwołaniu do wyjaśnień dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny,  a  w  konsekwencji  zaniechania  ich  ujawnienia,  odwołujący  wskazuje,  

iż może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy odtajnienia ww. dokumentów. 

Skutkiem nieodtajnienia w/w dowodów było uniemożliwienie odwołującemu dokonania oceny 

czy  wyjaśnienia  są  rzetelne  i  wystarczające  do  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny.  Ponadto  z

amawiający  swoim  zaniechaniem  znacząco  ograniczył  lub  wręcz 

uniemożliwił  postawienie  i  odpowiednie  uzasadnienie  zarzutów  związanych  z  rażąco  niską 

ceną  Konsorcjum.  W  konsekwencji  odwołującemu  uniemożliwiono  skorzystanie  w  pełnym 

zakres

ie  ze  środków  ochrony  prawnej  co  do  czynności  zamawiającego  względem  oferty 

Konsorcjum. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej 

ceny, przy czym z

amawiający nie odtajnił załącznika nr 2 do przedmiotowych wyjaśnień.  

Powyższe  zastrzeżenie tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

prawa  zamówień  publicznych  nie  można  uznać  za  skuteczne.  Aby  więc  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: 

po  pierwsze,  informacja  musi  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, 

że informacje te 

nie  mogą  być  udostępnione  i  po  trzecie,  wykonawca  musi  wykazać,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.   

M

ając  na  uwadze  treść  art.  18  ust.  3  Ustawy  pzp,  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą 

spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. musi to być informacja:  

a.  o  charakterze  technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  prz

edsiębiorstwa  lub 

inne informacje posiadające wartość gospodarczą,  

b. 

która  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

pows

zechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

c. 

co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.  

W ocenie odwo

łującego informacja zastrzeżone w załączniku nr 2 do wyjaśnień, tj. wykaz 

osób,  kopie  umów  o  pracę,  wpis  na  listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony,  aktualne 

badania  oraz  orzeczenia  o  niepełnosprawności  pracowników  nie  może  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  ugruntowaną  praktyką 

dopuszcza  się  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazu  osób,  o  ile  osoby  te 

posiadają  szczególne  kwalifikacje  i  są  w  związku  z  tym  trudno  dostępni  na  rynku  pracy,  a 

utrata  przez  p

rzedsiębiorcę  takich  pracowników  na  przykład  w  drodze  przejęcia  przez 

konkurencję doprowadziłoby do zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa od którego 

przejęto wyspecjalizowanych pracowników - z tego względu są to informacje o charakterze 

organizacy

jnym  o  charakterze  gospodarczym.  Orzeczenia,  na  które  powołuje  się 

Konsorcjum, tj.: wyrok Sądu Okręgowego Sądu Okręgowego w Warszawie – sygn. akt: V Ca 

421/07, oraz Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010r KIO/UZP 117/10 - dotyczą 

wyspecjalizowany

ch usług informatycznych i w ślad za tym wyspecjalizowanego personelu,  

a nie pracowników ochrony. A więc przytoczone orzecznictwo potwierdza jedynie możliwość 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  dotyczące  wykwalifikowanego 

personelu, a 

nie „szeregowych” pracowników, a do których zaliczają się pracownicy ochrony. 

Na  uwagę  zasługuje  też  fakt,  że  kwestia  odtajnienia  wykazu  osób  nie  obejmuje  przecież 

wszystkich  pracowników  zatrudnionych  w  Konsorcjum  tylko  pewnej  części,  która  ma  być 

skierow

ana do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto, argument wykonawcy dotyczący 

możliwości przejęcia przez pracowników przez konkurencję jest chybiony, ponieważ nie ma 

potrzeby  ujawniania  wszystkich  danych  osobowych,  w  tym  kontaktowych  co  ewentualnie 

umożliwiłoby  podjęcie rozmów  z takimi  pracownikami w  celu ich przejęcia,  a jedynie takich 

danych  które  umożliwią  odwołującemu  weryfikację  stopnia  niepełnosprawności  i  związaną  

z tym kwotę dofinansowania do pracowników. Jest to istotna, a wręcz kluczowa informacja, 

ponieważ  na  podstawie  analizy  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonej  przez  Konsorcjum, 

średnio  na  jednego  pracownika  przypada  dofinansowanie  w  kwocie  1590  zł,  co  oznacza,  

iż  wykonawca  zamierza  skierować  do  obiektów  zamawiającego  pracowników  z 

umiarko

wanym specjalnym stopniem niepełnosprawności, co znacznie obniża koszty usługi. 

W 

związku  

z powyższym możliwość zweryfikowania takiej informacji powinni mieć pozostali wykonawcy 

biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w celu umożliwienia im 

podjęcia działań zmierzających do ochrony ich słusznych interesów.  

Aby  uznać  daną  informację  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wykonawca  powinien 

wykazać, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. Wymóg 

ten  jest 

skorelowany  z  treścią  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  zwraca  uwagę  na 

sposób  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum,  a  w  szczególności  na 

uzasadnienie  przedmiotowego  zastrzeżenia,  które  w  ocenie  odwołującego  jest  gołosłowne. 

Wykona

wca  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  informacje,  które 

zastrzegł,  dotychczas  traktował  jako  poufne.  Innymi  słowy,  wykonawca  nie  wypełnił 

dyspozycji określonej we wspomnianym wyżej przepisie.  

Reasumując,  nie  do  przyjęcia  jest  więc,  aby  zamawiający  uznał  za  skuteczne 

zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia 

w

ykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. do czego był zobowiązany na podstawie 

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji z

amawiający naruszył art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, 

zgodnie  z  którym  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  może 

nastąpić  w  przypadkach  określonych  w  tylko  w  ustawie.  Nie  można  oprzeć  się  wrażeniu,  

że utajnienie  dokumentów  przez  wykonawcę ma  na  celu uniemożliwić  de facto jakąkolwiek 

weryfikację 

w 

przedmiocie 

merytorycznego 

zakwestionowania 

kalkulacji 

ceny 

zaproponowanej  przez  wybranego  wykonawcę,  a  tym  samym  pod  pretekstem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ograniczenie  konkurencyjnym  przedsiębiorstwom  dostępu  do  rynku  usług 

ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień publicznych co 

należy uznać za naganne i niedopuszczalne.   

W  niniejszej  sprawie,  warunkiem  koniecznym  do  oceny  przedmiotowych 

wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  jest  weryfikacja  dowodów  potwierdzających  możliwość 

otrzymania dofinansowania z PFRON w kwocie pozwalającej na złożenie oferty o tak niskiej 

cenie. W tym sensie

, brak odtajnienia przedmiotowych dowodów - stanowiących załącznik nr 

2  do  wyjaśnień-  stanowi  naruszenie  wymienionych  w  pkt  II.1)  petitum  przepisów  ustawy, 

które  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Wówczas  wykonawcy  biorący  udział  

w  postępowaniu  mogliby  zweryfikować,  czy  twierdzenia  przedstawione  w  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  przez  Konsorcjum  znajdują  odzwierciedlenie  w  załączonych 

dokumentach, co za tym idzie, mogliby podjąć skuteczne działania mające na celu ochronę 

swoich słusznych interesów. Jednocześnie same orzeczenia o niepełnosprawności nie mogą 

p

otwierdzać faktu otrzymywania dofinansowania do wynagrodzeń z Państwowego Funduszu 

Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o 

rehabilitacji  zawodowej  i 

społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych 

dofina

nsowanie  nie  przysługuje  dla  pracownika  niepełnosprawnego  w  stopniu  lekkim  lub 

umiarkowanym posiadającego ustalone prawo do emerytury (art. 26a ust. 1a pkt 1 ustawy). 

Ponadto podana kwota dofinanso

wania 39 900 zł dla 25 etatów (1596 zł dla 1 etatu) oznacza 

skierowanie do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników z wyższym niż umiarkowany 

stopień  niepełnosprawności  (dofinansowanie  do  pracownika  z  umiarkowanym  stopniem 

niepełnosprawności  wynosi  1200  zł),  co  jako  okoliczność  wątpliwa  w  świetle  żądanych 

kwal

ifikacji  pracowników  ochrony  winna  podlegać  możliwości  weryfikacji  przez  innych 

wykonawców.   

W  ocenie  o

dwołującego  -  w  świetle  wyżej  przytoczonych  okoliczności  -  działanie 

z

amawiającego należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  niezasadne.  Izba  w 

całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. 

Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  u

dzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz

.U.  z  2022  r.1233),  jeżeli 

w

ykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.222 ust.5. 

Definicja  taje

mnicy  przedsiębiorstwa  została  zawarta  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji    (Dz.U.  z  2022  r.  poz.1233),  który 

stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne

,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia ceny oferty 

w wymaganym terminie. Przesłane zamawiającemu dokumenty zawierały:  

wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,  

tabelę kalkulacyjną ceny oferty,  

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,  

wykaz osób - tajemnica przedsiębiorstwa,  

dokumenty pr

acowników - tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zgodnie 

z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji    zamawiający 

przyjął,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  będzie  informacja,  która  spełnia  następujące 

przesłanki:  

posiada wartość gospodarczą;  

2)  nie  jest 

–  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  – 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, oraz  

3)  uprawniony do korzystania z informa

cji lub rozporządzania podjął w stosunku do niej, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.  

Zamawiający  dokonując  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wziął  również  pod  uwagę,  że  informacje  ogólnodostępne  i  wynikające  z  powszechnie 

obowiązujących  przepisów  prawa  nie  wymagają  dowodzenia  np.  wynikające  z 

r

ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. 

w  sprawie  ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem  danych  osobowych  i  w 

sprawie swobodnego przepływu takich danych (RODO).  

Zamawiający,  oceniając  wartość  gospodarczą  złożonych  wyjaśnień  wskazał,  iż  pojęcie 

wartości  gospodarczej  jest  pojęciem  nieostrym.  Przedmiotem  ochrony  objęta  jest  taka 

informacja,  której  posiadanie  ma  znaczenie  dla  pozycji  jej  dysponenta  w  obrocie 

gospodarczym, stwarzając możliwość uzyskania przewagi nad konkurentem lub przynajmniej 

pogorszenia  jego  ogólnej  pozycji  na  rynku.  Wskazuje  się,  że  informacja  posiada  wartość 

gospodarczą,  jeżeli  jej  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu 

wydatków  lub  zwiększy  zysk.  W  tym  zakresie  warto  także  zwrócić  uwagę  na  pogląd 

prezent

owany przez B. Giesen (Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa str.11). Autorka stoi na 

stanowisku,  

że  przesłanka  wartości  gospodarczej  informacji  powinna  być  interpretowana  w  sposób 

szeroki,  pozwalając  na  objęcie  pojęciem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  również  takich 

informacji,  które  „same  w  sobie  nie  przedstawiają  wartości  rynkowej,  a  mimo  to 

przedsiębiorca  posiada  uzasadniony  interes  gospodarczy  w  ich  nieujawnianiu”.  Wskazuje 

także, że „[z] punktu widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być, bowiem sam fakt 

utrzymania określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzi nie tyle o to, aby 

konkurenci nie dysponowal

i określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że ich 

rywal jest w jej posiadaniu. Należy przychylić się do poglądu, że wykładnia pojęcia wartości 

gospodarczej  powinna  być  dokonywana  w  sposób  liberalny,  pozwalający  na  objęcie 

zakresem tego poj

ęcia informacji posiadających chociażby minimalną wartość gospodarczą”. 

Zamawiający uznał twierdzenia Konsorcjum, iż ujawnienie danych personalnych, kwalifikacji 

zawodowych pracowników wraz z ich orzeczeniami o niepełnosprawności i badaniami:  

ułatwi konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby 

ich  zatrudnienia  i  w  efekcie  utrudnienia  lub  uniemożliwienia  Konsorcjum  wykonania 

zamówienia,  

zagraża  interesom  gospodarczym,  co  w  efekcie  może  mieć  wpływ  na  zachwianie 

pozycji rynkowej,  

spowoduje utratę przez lata wypracowanej pozycji rynkowej.  

Zamawiający  wziął  również  pod  uwagę  ogólnodostępne  informacje  z  rynku  pracy,  które 

nie wymagają dowodzenia. Rynek pracy w dzisiejszych czasach jest bardzo dynamiczny, co 

objawia się m.in., w postaci częstej rotacji kadry i stałego przepływu pracowników pomiędzy 

pracodawcami.  Zmiana  pracy,  przy  jednoczesnym  pozostawaniu  w  dotychczasowej  branży 

rodzi  wiele  pytań  i  wątpliwości  natury  etycznej,  ale  przede  wszystkim  prawnej.  Dzisiejsza 

praktyka 

biznesowa  wykształciła  pojęcia  employee  poaching/employee  raiding,  tj. 

zachowania  pracodawców  polegające  na  "podkradaniu”,  "przejmowaniu"  pracowników, 

przeważnie  od  bezpośredniego  konkurenta.  Zjawisko  to  występuje  coraz  powszechniej  we 

wszystkich obszarach rynku pracy.   

W  ocenie  z

amawiającego  nie  ma  racji  odwołujący  twierdząc,  że tylko  przejęcie  osób  ze 

szczególnymi  kwalifikacjami  i  trudnodostępnymi  na  rynku  może  doprowadzić  do 

zmniejszenia  konkurencyjności  przedsiębiorstwa,  od  którego  przejęto  wyspecjalizowanych 

pracowników.  

W  obecnej  sytuacji  na  rynku  pracy,  gdzie  bezro

bocie  według  GUS  wynosi  w  Polsce  5,2% 

(grudzień  2022),  województwie  wielkopolskim  2,9%  (grudzień  2022  –  najniższe  w  Polsce)  

a w samym Poznaniu 1% (grudzień 2022). Mając na uwadze, że średni czas potrzebny na 

pozyskanie  pracownika  z  rynku  pracy  w  Polsce  to  26  dni,  a  w  Wielkopolsce  52  dni 

pozyskanie pracowników  o  średnich  kwalifikacjach jest  dość  trudne.  Tak,  więc zatrudnienie 

pracownika nawet branży ochrony stanowi spore wyzwanie. 

Zamawiaj

ący  wymagał  w  dokumentacji  postępowania  (OPZ  i  projektowanych 

postano

wieniach  umowy)  skierowania  do  realizacji  usługi  pracowników  ochrony 

posiadających  wpis  na  listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej  i  legitymację 

kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. W brew twierdzeniom o

dwołującego nie są to 

„szeregowi”  pracownicy  ochrony,  lecz  pracownicy  posiadający  określone  kwalifikacje  i 

spełniający określone wymogi.  

Zdaniem  Izby,  o

dwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez 

Konsorc

jum  informacje  nie  mają  żadnej  wartości  gospodarczej,  a  ewentualne  przejęcie 

pracowników  Konsorcjum  nie  przysporzy  odwołującemu  żadnych  korzyści.  Dlatego  też 

słuszne  jest  twierdzenie,  że  przedstawione  dokumenty  stanowią  wartość  gospodarczą  dla 

Konsorcjum.  

Przepis art.11 ust. 2 ustawy o zwalc

zaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że warunkiem 

uznania  informacji  za  poufną  jest  to,  aby  informacja  nie  była  powszechnie  znana  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była łatwo dostępna dla takich osób. 

Przepis 

ten wskazuje, że jawność lub łatwa dostępność informacji dla specjalistów w danej 

dziedzinie  wyłącza  możliwość  uznania  takiej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Informacja  jest  uznawana  za  ujawnioną  nie  tylko  w  sytuacji,  gdy  jest  znana  każdemu,  ale 

także  wówczas,  gdy  co prawda  nie jest  znana, ale jest  łatwo  dostępna dla każdego lub  co 

najmniej  dla  specjalistów  w  danej  dziedzinie  (Sąd  Najwyższy  w  wyroku  o  sygn.  akt  I  CKN 

304/00, OSNC Nr 4/2001). 

W  literaturze  słusznie  zwraca  się  uwagę,  że  z  punktu  widzenia  omawianej  przesłanki 

istotne jest ustalenie, kiedy informacja traci walor poufności i wskazuje się, że w świetle art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z momentem publicznego 

(powszechnego) ujawnienia

. Przesłankę tę interpretuje się szeroko, obejmując nią sytuacje,  

w  których  dostęp  do  informacji  ma  każdy,  jak  i  takie,  w  których  osoby  trzecie  mają 

potencjalną  możliwość  uzyskania  informacji.  Uznaje  się,  że  informacja  traci  przymiot 

poufności,  gdy  każdy  zainteresowany  może  się  z  nią  zapoznać  bez  uzyskiwania  zgody 

przedsiębiorcy,  którego  ta  informacja  dotyczy.  Tym  samym  przyjmuje  się,  że  informacja 

przestaje  być  poufna,  jeżeli  została  ujawniona  przez  samego  przedsiębiorcę  lub  jest 

dostępna na mocy przepisów prawa.   

Kwestia  odtajnienia  wykazu 

osób  nie  obejmuje  wszystkich  pracowników  zatrudnionych  

w  Konsorcjum  tylko  pewnej  części,  która  ma  być  skierowana  do  realizacji  zamówienia.  Na 

podstawie załączonych umów o pracę i terminów ich obowiązywania można bowiem przyjąć, 

że  pracownicy  ujęci  w  wykazie  stanowią  pewien  względnie  stały  walor  Konsorcjum,  dający 

się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  osób  zatrudnionych  na  potrzeby  danego 

postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Tak więc można go uznać również za 

wykaz  posiadający  pewną  wartość  gospodarczą.  Konsorcjum  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarło  oświadczenie,  że  dane  jego  pracowników  nigdy  nie 

zostały udostępnione innym podmiotom, które uznać należało za wystarczające.  

Przepis  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wskazuje

, że jednym  

z warunków uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby uprawniony 

do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania w  celu utrzymania  ich  w poufności.  Przepis ten  nie precyzuje jednak  

w  jaki  sposób  wykonawca  ma  spełnić  formalną  przesłankę  podjęcia  stosownych  działań  w 

celu  utrzymania  informacji  w  poufności.  W  literaturze  przedmiotu  z  zakresu  czynów 

nieuczciwej konkurencj

i wskazuje się, że konstytutywną cechą przesłanki poufności jest wola 

w

ykonawcy  przejawiona  w  sposób  wyraźny  lub  dorozumiany,  zmierzająca  do  ochrony 

informacji.  

W  związku  z  tym  każdy  sposób  działania,  który  wskazuje,  że  określone  informacje  są 

traktowane 

jako  poufne,  będzie  stanowić  realizację  omawianego  zalecenia  ustawowego.  

W  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  informacja  staje  się  tajemnicą,  kiedy  przedsiębiorca 

przejawi  wolę  zachowania  jej  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Nie  traci  natomiast 

swojego 

charakteru przez  to,  że  wie o niej  pewne ograniczone grono osób  zobowiązanych 

do  dyskrecji  (np.  pracownicy  wykonawcy).  Utrzymanie  danych  informacji  jako  tajemnicy 

wymaga podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości 

dotar

cia  do  nich  przez  osoby  trzecie  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  konieczności 

podejmowania szczególnych starań (wyrok NSA z 5 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 511/13).  

Informację  poufną  można  zatem  uznać  za  tajemnicę,  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by 

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla innych osób 

musi  być  rozpoznawalna.  Ustawodawca  nie  przesądził  przy  tym,  jakie  to  mianowicie  mają 

być działania. W konsekwencji, zatem każdy sposób działania, który wskazuje, że określone 

i

nformacje  są  traktowane,  jako  poufne,  będzie  stanowić  realizację  omawianego  zalecenia 

ustawowego.  Z  tego  względu  ustawowe  wymaganie  podjęcia  niezbędnych  działań  spełni 

także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. zastrzeżenie poufności informacji  

i  dopuszczenie  do  informacji  jedynie  wąskiego  kręgu  pracowników.  W  konkretnych 

okolicznościach  o  obowiązku  dochowania  tajemnicy  może  przesądzać  sam  charakter 

informacji.  

Tym  samym,  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  spełnił  obowiązek  wykazania,  

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wskazując  okoliczności 

potwierdzające spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazane  przez  przystępującego  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  okoliczności  są  rzeczowe,  wiarygodne,  spójne  

i konkretne oraz 

umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zam

awiający  podniósł  dodatkową  argumentację,  którą  Izba  podzieliła,  iż  istotne 

znaczenie  dla  sprawy  ma  przepis  art.  74  ust.  4  ustawy  p.z.p,  który  doprecyzowuje  zasadę 

jawności  

w  zamówieniach  publicznych  w  kontekście  przetwarzania  (a  dokładnie  udostępniania) 

danych 

osobowych  zebranych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zawartych  w  protokole  lub  załącznikach  do  protokołu.  Na  podstawie  tego  przepisu 

z

amawiający  ma  prawo  i  obowiązek  ujawnienia  wszystkich  danych  osobowych,  które 

znajdują 

się  

w  dok

umentacji  postępowania,  w  tym  przekazanej  przez  przystępującego,  z  wyjątkiem 

załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO).  

Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że każde przetwarzanie danych określonych w art. 

RODO, z wyjątkiem przechowywania protokołu i załączników, możliwe będzie wyłącznie za 

zgodą osoby, której dane dotyczą.  

Przepis  art.  9  ust.  1  RODO  zabrania  przetwarzania  danych  osobowych  min.  danych 

dotyczących  zdrowia.  Ponieważ  zamawiający  administrują  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  danymi  osobowymi  osób  fizycznych  na  tej  podstawie,  że  dane  te 

zostały  im  przekazane w  związku  z  wypełnianiem  przez  zamawiających zadań  publicznych 

na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp,  prawną  podstawą  przetwarzania  danych  osobowych 

przez  z

amawiających  dla celów  postępowań  o  udzielenie zamówienia publicznego,  a także 

po  zakończeniu  postępowań,  z  uwagi  na  wynikający  z  art.  78  ustawy  Pzp,  obowiązek 

przechowywania  protokołu  i  załączników  do  protokołu  do  czasu  zakończenia  wykonywania 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje 

uprawnieniem  z

amawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku  

z prowadzonym postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych 

jest  niezbędne  do  wypełnienia  obowiązku  prawnego  ciążącego  na  zamawiającym  jako  na 

administratorze  danych  osobowych.  Ewentualne  dostarczenie  przez  wykonawcę  z  własnej 

inicjatywy  informacji  niewymaganych  przez  z

amawiającego,  ale  składanych  z  związku  

z  prowadzonym  postępowaniem,  w  szczególności  informacji  zawierających  dane  osobowe, 

albo  informacji  uzasadnionych  potrzebami  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  9  ust.  1 

RODO,  uprawnia  z

amawiającego  do  ich  przetwarzania  ze  względu  na  ważny  interes 

publiczny  związany  z  celem  przetwarzania  takich  informacji  na  potrzeby  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne 

dla  celów  archiwalnych.  Niemniej  w  przypadku  przetwarzania  danych  osobowych 

szczególnie wrażliwych, o których mowa w  art.  9  ust.  1 RODO,  przetwarzanie tych  danych 

musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i 

wolności  osoby,  której  dane  dotyczą,  i  jest  ściśle  limitowane.  O  ile  przetwarzanie  danych 

szczególnie  wrażliwych  przez  zamawiającego  dla  celów  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  uzasadnione  ważnymi  względami  celu  publicznego,  w  tym 

związanymi  

z  archiwizacją  danych  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  o  tyle 

udostępnianie  tych  danych  przez  zamawiającego  osobom  trzecim,  w  tym  wykonawcom, 

zarówno  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  po  jego 

zakończeniu  nie  znajduje  uzasadnienia.  Zastrzeżone  przez  przystępującego  dokumenty  są 

dokumentami  własnymi  pracowników,  które  ujawniają  informacje  o  stanie  ich  zdrowia,  a 

zatem podlegają one ochronie jako dane dotyczące zdrowia określone w art. 9 RODO.  

Zdaniem  Izby  wyjaśnienia  dotyczące  zastrzeżenia  określonych  treści  złożone  przez 

przystępującego  nie  odbiegają  od  standardów  prawidłowego  wykazania  zasadności 

dokonanego  zastrzeżenia.  Przystępujący  powołał  się  bowiem  na  okoliczności,  które  

w  kontekście  obowiązku  przestrzegania  zasad  wynikających  z  RODO  prawidłowo  wykazał,  

a  co  za 

tym  idzie  wyjaśnił  zamawiającemu,  dlaczego  zastrzega  dane  osobowe  osób  – 

pracowników  przystępującego,  którzy  będą świadczyli  przedmiotową  usługę. Nadto zwrócić 

należy uwagę, iż Izba zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązana jest 

uwzg

lędnić  odwołanie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Jak  wynika  z  okoliczności 

przedmiotowej  spra

wy  odwołujący  nie  kwestionował  prawidłowości  wyjaśnień  złożonych 

przez 

przystępującego  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  Choć  w  myśl  obowiązujących 

przepisów  sama  czynność  zamawiającego  dotycząca  oceny  złożonego  zastrzeżenia  może 

być przedmiotem  odwołania  jednakże,  aby  uwzględnić,  iż  czynność  ta była  wadliwa należy 

ocenić  jej  wpływ  na  ostateczny  wynik  postępowania.  Natomiast  dane,  których  ujawnienia 

domaga  się  odwołujący  nie  mają  żadnego  istotnego  wpływu  na  ocenę  prawidłowości 

dokonanych  wyliczeń.  Wskazać  należy,  iż  odwołujący  na  rozprawie  niejako  zmodyfikował 

żądanie ograniczając zakres informacji o dane zanonimizowane, jednakże dalej nie wynika, 

w jaki sposób pozyskane dane miałyby wpłynąć na ocenę dokonanych wyliczeń i wyjaśnień 

(które  nie  były  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  a  których  to  informacji  odwołujący 

nie  k

westionował.  Dlatego  też  biorąc  pod  uwagę  ustalony  w  sprawie  stan  rzeczy  (art.  552 

ust. 1 ustawy Pzp) Izba stwierdziła o bezzasadności stawianego zarzutu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………