KIO 245/23 POSTANOWIENIE dnia 8 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 245/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 lutego 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:    Anna Kuszel-Kowalczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w 

dniu  8  lutego  2023  r.  w  Wa

rszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2023  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie 

zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, 

ROMOGOS  G.  sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w  Jarocinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie 

postanawia: 

1.  Odrzuca 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  ROMOGOS  sp.  z  o.o.  ENGINEERING  Sp.k.  z  siedzibą  w  Jarocinie, 

ROMOGOS  G. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jarocinie  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00 gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie 

zamówienia  ROMOGOS  sp.  z  o.o.  ENGINEERING  Sp.k.  z  siedzibą  w 

Jarocinie, ROMOGOS G. 

sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:  ……….………………………… 

Sygn. akt: KIO 245/23 

U z a s a d n i e n i e  

Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie  wszczęła, na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia 11  września  2019  r.  - Prawo zamówień  publicznych (dalej  „ustawa 

Pzp

”),  postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych 

polegających  na  budowie  gazociągu  wysokiego  ciśnienia  DN400  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą,  stanowiącego  Zadanie  nr  1B,  realizowanego  w  ramach  przedsięwzięcia 

inwestycyjnego  pn.  „Budowa  gazociągu  relacji  Lubienia  –  Masłów  oraz  gazociągu  relacji 

Mójcza – Kielce” (ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 

180-510522). Post

ępowanie prowadzi Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach. 

W  dniu  27  stycznia  2023  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS 

G. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jarocinie  (dalej  Odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności 

odrzucenia oferty 

Odwołującego oraz wszczęcia procedury zatrzymania wadium. Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1) art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt. 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, 

że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, 

2) art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne prz

yjęcie, że Odwołujący nie 

złożył podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego.  

a w konsekwencji: 

3)  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także 

poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.  

Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp 

Odwołujący wnosił o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:  

− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

−  w  konsekwencji  zaniechanie  przez  Zamawiającego  procedury  zatrzymania 

wadium,  

−  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

dokonania  wyboru  of

erty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

2)  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, 

że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy 

ustawy.  

Zamawiający  w  dniu  31  stycznia  2023  r.  wniósł  drogą  elektroniczną  odpowiedź  na 

odwołanie w której poinformował, że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie nie mają 

zastosowania  przepisy  ustawy  (art.  528  pkt  1  ustawy  Pzp)  a  w  konsekwencji 

odwołanie 

zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  (art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp).    Dalej 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołanie 

przysługuje  na:  (…)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie 

zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane 

postanowienie umowy. Zamawiaj

ący poinformował, że przed terminem składania ofert, Polska 

Spółka  Gazownictwa  sp.  z  o.o.  (dalej:  PSG)  poinformowała  wykonawców,  „iż  z  dniem  2 

listopada 2022 ro

ku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)”.  

Powyższe  wynika  ze  zmian  właścicielskich  w  spółce  PGNIG  S.A.,  której  akcjonariuszem 

większościowym stał się Orlen S.A., w którym Skarb Państwa posiada jedynie 49,9 % akcji. W 

konsekwencji  zamawiający  publiczni,  przestali  wywierć  dominującego  wpływ  na  PSG,  w 

szczególności:  

a) nie posiadają ponad połowy udziałów albo akcji lub  

b) nie posiadają ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub  

c)  nie  mają  prawa  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub 

zarządzającego.  

Zamawiaj

ący  podał,  że  PSG  nie  jest  zamawiającym  publicznym,  a  jego  działalność  nie  jest 

wykonywana na pods

tawie praw szczególnych lub wyłącznych. W związku z powyższym PSG 

poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie 

z  zasadami  określonymi  w  dokumentacji  postępowania  oraz  przy  zachowaniu  zasad 

określonych  w  ustawie  Pzp”  z  zastrzeżeniem  „że  Wykonawcom  nie  przysługują  środki 

ochrony prawnej, 

określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy 

Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.”  

W 

związku  z  powyższym  Zamawiający  wskazał,  że  czynności  podjęte  przez  PSG  podjęte 

zosta

ły  w  przetargu,  który  nie  jest  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  nie  są 

czynnościami  zamawiającego  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  nie  są  niezgodne  z 

przepisami  tej  ustawy.  W  konsekwencji, 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący,  za  pismem  z  dnia  7  lutego  2023  r.,  podtrzymał  dotychczasową  argumentację 

zawartą w  odwołaniu,  a także  stwierdził,  że przysługują mu  środki  odwoławcze określone w 

ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych.    Dale  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  254 

ustawy  Pzp,  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kończy  się  zawarciem 

umowy  albo  uniewa

żnieniem  postepowania.  Ogłoszenie  o  wszczęciu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  przez  Zamawiającego  w  dniu 

19.09.2022  r. 

Odwołujący  podał,  że  do  dnia  sporządzenia  niniejszego  pisma,  zarówno  nie 

zosta

ła  zawarta  umowa  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowym  Postępowaniu,  jak  i  nie 

zosta

ło  ono  unieważnione  przez  Zamawiającego.  Tym  samym,  Odwołujący  ocenił,  że 

post

ępowanie  o  zamówienie  publiczne  nadal  się  toczy  i  to  na  zasadach  obowiązujących  w 

dniu  jego  wszcz

ęcia  (a  zatem  Odwołującemu  przysługują  środki  odwoławcze  wskazane  w 

Prawie zamówień publicznych). Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok 

Trybuna

łu  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  03.10.2000  r.,  C-380/98  w  sprawie  The 

Queen  vs.  H.M.  Treasury,  ex  parte  The  University  od  Cambrige.  W  ww.  wyroku  Trybuna

ł 

stwierdzi

ł  m.in.  że  „Podmiot,  który  stanowi  instytucję  zamawiającą  w  rozumieniu  dyrektyw 

92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpocz

ęcia procedury udzielania zamówienia, podlega, w 

odniesieniu  do  tego  zamówienia,  wymogom  tych  dyrektyw  do  czasu,  gdy  odpowiednia  

procedura  zosta

ła  zakończona”.  Odwołujący  podniósł,  że  przyjęcie  odmiennego  stanowiska 

prowadzi

łoby  do  sytuacji,  w  której  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne, 

nieustannie pozostawaliby w niepewno

ści, co do tego czy do postępowania w dalszym ciągu 

maj

ą  zastosowanie  przepisy  ustawy  i  czy  w  związku  z  tym  zostanie  udzielona  odpowiednia 

ochrona  ich  uzasadnionych 

interesów  –  bowiem  w  ostatnim  czasie  mamy  do  czynienia  z 

nieustannymi  przekszta

łceniami  właścicielskimi  podmiotów  zobowiązanych  do  stosowania 

ustawy. 

Dodatkowo Odwo

łujący wyjaśnił, że Zamawiający do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie 

zmieni

ł  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zgodnie  z  którą  (pkt.  3.1  SWZ)  „postępowanie 

j

est prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych zwanej w dalszej cz

ęści „Ustawą: lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego 

stosownie do art. 132 i nast. Ustawy w zw. z art. 376 

i 378 Ustawy.”. 

Okoliczność, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w wyniku zmian właścicielskich 

z  dniem  2  listopada  2022 

roku  utraciła  status  zamawiającego  sektorowego  w  rozumieniu 

ustawy 

Pzp nie była sporna pomiędzy stronami. Odwołujący jej nie kwestionował.  

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  –  prowadził  postępowanie  zgodnie  z  zasadami 

określonymi  w  dokumentacji  postępowania  oraz  przy  zachowaniu  zasad  określonych  w 

ustawie  Pzp”  z  zastrzeżeniem  „że  Wykonawcom  nie  przysługują  środki  ochrony  prawnej, 

określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 

528 pkt 1 ustawy Pzp.” Nie ulega wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było 

stosowanie  tych  reguł  w  prowadzonym  postępowaniu,  które  na  dzień  wniesienia  odwołania 

n

ie  podlegało  przepisom  Pzp,  o  tyle  tryb  odwoławczy,  określony  w  Pzp  nie  mógł  zostać 

zastosowany  w  przedmiotowej  s

prawie.  Zamawiający  przestał  spełniać  bowiem  przesłanki 

określone w  ustawie Pzp. 

W  przywołanej  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wyjaśnił  m.in.,  że  nie  ma 

statusu 

zamawiającego  sektorowego,  nie jest  zamawiającym  publicznym,  a jego  działalność 

nie jest w

ykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.  

Przepisy  ustawy  Pzp 

określają  zamknięty  katalog  podmiotów  zobowiązanych  do 

stosowania  ustawy. 

Izba  ustaliła,  mając  na  względzie  oświadczenie  Spółki,  któremu  nie 

zaprzeczył  Odwołujący,  że  Polska  Spółka  Gazownictwa  sp.  z  o.o.  nie  należy  obecnie  do 

żadnej  z określonych  przepisami  ustawy  Pzp  kategorii  podmiotów  zobowiązanych  do 

stosowania ustawy Pzp. 

Jak  już  wskazano  powyżej,  Odwołujący,  uzasadniając  w  piśmie  procesowym  swoje 

prawo  do  skorzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  nie  kwestionował,  że  Polska  Spółka 

Gazownictwa  Sp.  z  o.o. 

nie  mieści  się  obecnie  w  żadnej  z  kategorii  podmiotów 

zobowiązanych  do  stosowania  ustawy  Pzp.  Wywodził  natomiast,  że  skoro  postępowanie 

zostało wszczęte w trybie ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym 

trybie 

prowadzić do końca. 

W  związku  z  powyższym  rozważenia  wymagało,  czy  zmiana  struktury  akcjonariatu  

dokonana  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogła 

spowodować,  że  ustał  obowiązek  stosowania  reżimu  przepisów  Pzp  przez  podmiot,  który 

utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Jak  wynika  z  art.  1  ustawy  Pzp  u

stawa  reguluje  zamówienia  publiczne,  zwane  dalej 

"zamówieniami", oraz konkursy (…). Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  –  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie  wszczynane  przez 

przekazanie  albo  zamieszczenie  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo 

zaproszenia  do  składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których 

podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego,  prowadzące  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  kończące  się  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  albo  jego 

unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi 

czynności w tym postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 31 ustawy Pzp pod pojęciem 

zamawiającego  -  należy  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  obowiązaną  na  podstawie  ustawy  do  jej 

stosowania.  Dalej  zgodnie  z  art.  7  pkt  32  ustawy  Pzp 

zamówieniem  jest  -  umowa  odpłatna 

zawierana 

między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie  przez 

zamawiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług.  Z  kolei 

zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy Pzp p

od pojęciem zamówienia sektorowego - należy przez to 

rozumieć  zamówienie  udzielane  przez  zamawiającego  sektorowego  w  celu  prowadzenia 

jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4; Zatem momentem 

udzielen

ia  zamówienia  kończącym  proces  postępowania  jest  moment  podpisania  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  moment  wszczęcia  takiego  postępowania.  Celem 

postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą i udzielenie zamówienia, przez 

pryzmat  ty

ch czynności należy oceniać kiedy dany podmiot stosować musi regulacje ustawy 

Pzp.  (tak  np.  KIO  w  postanowieniu  z  dn.  1  grudnia  2020  r.,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  zmiana  akcjonariatu  spowodowała, 

że  umowa,  która  zostanie  zawarta  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania,  nie  będzie 

zawierana  przez  podmiot  będący  zamawiającym  w  rozumieniu  ustawy  Pzp.  Tymczasem 

zgodnie  z  art.  513  pkt  1  i  2  ustawy 

Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  na  niezgodną 

z przepisami 

ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia (…) lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…), do 

której  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  W  związku  z  tym  należało 

stwierdzić,  że  przedmiotowe  postępowanie  nie  mieści  się  w  zakresie  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Izba  podziela  stanowisko  Izby  wyrażone  w  postanowieniach  z  10  sierpnia 

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a 

także w postanowieniu z 20 lipca 

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20. 

Odwołujący,  wywodząc  obowiązek  stosowania  ustawy  mimo  utraty  statusu  zamawiającego, 

powołał się na brzmienie ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oraz 

pogląd  prezentowany  w orzecznictwie  TSUE,  dotyczący  zasadności  kontynuowania 

postępowania  zgodnie  z zasadami  wynikającymi  z  ustawy  Pzp,  w celu  zagwarantowania 

pewności  prawa.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska,  Izba  zwraca  uwagę  na  okoliczności 

towarzyszące  temu  konkretnemu  postępowaniu.  Po  pierwsze,  Zamawiający,  jak  wynika  z 

odpowiedzi  na  odwołanie,  już  przez  upływem  terminu  składania  ofert  poinformował 

wykonawców,  że  utracił  status  zamawiającego  sektorowego  w  rozumieniu  ustawy  Pzp, 

ponadto  Zamawiaj

ący  poinformował  wykonawców,  że  „przedmiotowe  postępowanie  (…) 

będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy 

zachowaniu  zasad  określonych  w  ustawie  Pzp”  z  zastrzeżeniem  „że  Wykonawcom  nie 

przysługują  środki  ochrony  prawnej,  określone  w  dziale  IX  ustawy  Pzp,  stosownie  do  treści 

art.  505  ust  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  528  pkt  1  ustawy  Pzp.”  W  ocenie  Izby,  o  ile można 

mie

ć wątpliwości co do kontynuowania postępowania z powoływaniem się na przepisy ustawy 

Pzp  bez  pe

łnego  jej  stosowania,  to  okoliczność  ta  nie  zmienia  jednak  formalnego  statusu 

spółki Polska Spółka Gazownictwa. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie Odwołujący nie 

został  zaskoczony  faktem  zmiany  tego  statusu.  Jak  wskazano  powyżej  Zamawiający 

poinf

ormował  o  tej  zmianie  jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  ponadto 

Zamawiający  w  sposób  przejrzysty  poinformował  wykonawców  o  regułach  i  zakresie 

przepisów  mających  zastosowanie  do  niniejszego  postępowania,  tym  samym  w  ocenie  Izby 

zrealiz

ował  zasadę  pewności  prawa.  Jednocześnie  wobec  przywołanych  powyżej  definicji  i 

przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niedopuszczalne, a na 

skutek  zmiany  statusu 

zamawiającego  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy 

Pzp. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w punkcie  pierwszym  sentencji,  na 

podstawie art. 528 pkt 1 

ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodnicząca:  …………..……………………