KIO 2465/23 WYROK dnia 5 września 2023 r.

Sygn. akt: KIO 2465/23 

WYROK 

z dnia 5 

września 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:          

Mikołaj Kraska   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  września  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2023  r.  przez 

wykonawcę:  DTŚ S.A.  z siedzibą  w  Katowicach  w postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale: wykonawcy SAFEGE S.A.S. z 

siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  w  zakresie  części  nr  2: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z 

siedzibą 

w Nanterre  (Francja) 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 roku Prawo zamówień publicznych.  

2.  K

osztami  postępowania obciąża  wykonawcę  SAFEGE  S.A.S.  z siedzibą  w  Nanterre 

(Francja),  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy

SAFEGE  S.A.S.  z 

siedzibą  w  Nanterre  (Francja), 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego na rzecz odwołującego DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 

zł 00  gr  (słownie:

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

tytułem 

zwrotu 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

poniesionych 

przez 

odwołującego 

w 

związku 

z uiszczonym 

wpisem 

od 

odwołania 

oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2465/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Centralny  Port  Komunikacyjny  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  p

ostępowanie  o udzielenie  zamówienia  wykonawczego  nr  3  na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. 

poz. 1605  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub „Pzp”,  na  realizację  zadania  pn.: 

Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej 

nr  85  na  odc.  Łódź–Sieradz  Północny  i  linii  kolejowej  nr  86  na  odc.  Sieradz  Północny  – 

Kępno  –  Czernica  Wrocławska  –  Wrocław  Główny”  w  podziale  na  4  Części,  numer 

postępowania: 

FZA.2510.9.2023/SM/UW/IK/3; 

(numer 

postępowania 

ramowego: 

61/21/MZ/PZP/424).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 roku, numer: 2021/S 245-648271. 

Wartość zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Zaproszenie  do  udziału  w  Postępowaniu  Wykonawczym  nr  3  zostało  przekazane  3  marca 

2023 r. wykonawcom 

będącym stroną zawartej 21 lipca 2022 roku Umowy Ramowej.  

W dniu 21 sierpnia 2023 roku wykonawca 

DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach zwany 

dalej: 

„odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie – w zakresie 

C

zęści 2 Postępowania – wobec czynności zamawiającego, polegających na:  

1)  wyborze 

oferty 

wykonawcy: 

SAFEGE 

S.A.S. 

(dalej 

jako: 

„SAFEGE”) 

jako najkorzystniejszej 

w Postępowaniu; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  SAFEGE,  mimo  że  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami 

zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w zakresie Prawa 

Opcji, 

zaangażowania  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  Innego  Eksperta  – 

Specjalisty ds. 

kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 Załącznika nr 1 do 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  dla  Umowy  Wykonawczej  (dalej  jako  SWZ-W) 

pn. Opis Przedmiotu 

Zamówienia 

Wykonawczego 

(dalej 

jako 

OPZ-W) 

oraz w 

Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

SAFEGE,  pomimo  tego  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie, 

w jakim 

SAFEGE  nie  zapewnił,  w  zakresie  Prawa  Opcji,  zaangażowania  w  realizację 

przedmiotu  zamówienia  Innego  Eksperta  –  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  wymaganego 

w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-

W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. 

W  oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty SAFEGE 

jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 

a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu:  

1)  odrzucenia  oferty  SAFEGE  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  SAFEGE  nie  zapewnił,  w  ramach  Prawa  Opcji, 

zaangażowania  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  Innego  Eksperta  –  Specjalisty 

ds. kosztorysowania  wymaganego  w  pkt  5.2.3  ppkt  31  OPZ-

W  oraz  w  Załączniku  nr  4  do 

SWZ-W pn. Formularz cenowy. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podnosił,  że  specyfiką  Postępowania 

prowadzonego  przez  zamawiającego  jest  zagwarantowanie  przez  wykonawców, 

aby 

zamówienie  było  realizowane  przy  zagwarantowaniu  odpowiedniego  zaplecza 

ekspertów,  specjalistów  i  innego  personelu,  który  zapewni  zamawiającemu  należyte 

wykonanie usług Inżyniera Kontraktu dla realizowanych przez niego zadań inwestycyjnych. 

Odnosząc  się  do  kwestii  niezgodności  oferty  SAFEGE  z  warunkami  zamówienia 

odwołujący powołał się na punkt 5.2.3 podpunkt 31 OPZ-W, w którym zamawiający wskazał: 

„Inni eksperci  

Inżynier  Kontraktu  zapewni  zaangażowanie  w  realizację  przedmiotu  Zamówienia  osób 

pełniących  funkcje  (stanowiska)  następujących  Innych  Ekspertów:  (…)  31)  Specjalista 

ds. 

kosztorysowania; (…)”. 

Nadto,  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  Rozdziale  XII  Podrozdział  I  SWZ-W 

określił:  

„5. Treść oferty musi być zgodna z treścią SWZ-W.  

Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SWZ-W.  

7.  Oferta  powinna  być  sporządzona  z  zachowaniem  formy  elektronicznej  pod  rygorem 

nieważności 

i 

opatrzona 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym 

zgodnym 

z 

obowiązującymi przepisami prawa.  

8. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory 

załączników do SWZ-W, powinny być sporządzone zgodnie z treścią tych wzorów.”, 

Ponadto,  zamawiający  określił  wzór  Formularza  Cenowego  w  Załączniku  nr  4  do 

SWZ-W,  w 

ramach  Tabeli  „Usługa  nadzoru  i  zarządzania  dla  Zadania  6  (Opcjonalne)”, 

gdzie w poz. 

4.2.31  należało  wycenić  zaangażowanie  w  realizację  przedmiotu  zamówienia 

Innego  Eksperta 

– Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-

W.  Zamawiaj

ący  przesądził  tu,  że odrębnie  należy  przedstawić  wycenę  odnoszącą  się 

do 

Zamówienia Podstawowego, a odrębnie dla Prawa Opcji.  

Zgodnie  zaś  z  pkt  1.13  SWZ-W  Prawo  Opcji  nr  1  –  objęte  realizacją  Zadania  6  – 

zamówienie  wykraczające  poza  Zamówienie  Podstawowe,  którego  zlecenie  Wykonawcy 

nie 

jest gwarantowane i zostało określone w Rozdziale III Podrozdział II SWZ-W.  

Zgodnie  z  pkt  1.1    Rozdział  III  Podrozdział  II  SWZ-W:  Zamawiający  przewiduje 

zastosowanie  Prawa  Opcji  dla 

każdej  z  Części  w  zakresie:  1.1.  rozszerzenia  przedmiotu 

Zamówienia  o Zadanie  Opcjonalne  z  jednoczesnym  wydłużeniem  terminu  realizacji 

Zamówienia  o  czas  niezbędny  do  realizacji  Zadania  Opcjonalnego  wraz  ze  zwiększeniem 

wysokości wynagrodzenia za realizację Zadania Opcjonalnego (Prawo Opcji nr 1)”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  SAFEGE,  w  Formularzu  Cenowym 

sporządzonym według wzoru określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SWZ-

W,  w  pozycji  4.2.31  „Specjalista  ds.  kosztorysowania”  dla  Prawa  Opcji  dwukrotnie, 

tj. w miejscach

,  gdzie  należało  wpisać  Cenę  jednostkową  netto  oraz  Wartość  netto  w  PLN, 

wpisał  „-”.  Zdaniem  odwołującego,  brak  ten  w  ofercie  wykonawcy  SAFEGE  oznacza 

niezaoferowanie  wymaganego  w  pozycji  4.2.31  Załącznika  nr  4  do  SWZ-W  Specjalisty 

ds. kosztorysowania. 

Od

wołujący  podkreślił,  że  gdyby  SAFEGE  wskazał  np.  „0,00  zł”  –  można  by 

zastanawiać  się,  czy  np.  nie  ujął  kosztów  zapewnienia  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  w 

innej  cenie  jednostkowej 

–  np.  dla  Zamówienia  Podstawowego.  Jednak  w  sytuacji,  gdy 

SAFEGE wpisał „-” oznacza to jednoznaczny brak w ofercie, zwłaszcza, że z jakiegokolwiek 

innego  dokumentu  złożonego  przez  tego  wykonawcę  na  etapie  składania  ofert  nie  wynika 

okoliczność przeciwna. Wobec powyższego zamawiający powinien był przyjąć, że SAFEGE 

nie  zapewnił  zaangażowania  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  Innego  Eksperta  – 

Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-

W oraz w Załączniku 

nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji. 

Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 

pkt  5  Pzp  zam

awiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia.  

Dalej odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt: 974/21 

odnośnie tego co stanowi treść oferty (m.in. załączone do oferty kosztorysy).  

Odwołujący przytoczył także poglądy doktryny, z których wynika, że  brak wskazania 

ceny  jednostkowej  uniemożliwia  dokonanie  wyceny  pozycji,  a  zatem  zamawiający  nie  jest 

w 

stanie  ustalić  prawidłowej  treści  oświadczenia  woli  i,  że  ten  brak  wskazania  ceny 

jednostkowej 

niezależnie  od  jej  wysokości,  nie  jest  omyłką,  lecz  istotnym  brakiem 

oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M.

Winiarz (red.), 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd  Zamówień  Publicznych  Warszawa  2021). 

Odwołujący  zauważył,  że ma to w  pełni  zastosowanie w  niniejszej sprawie.  Na treść  oferty 

SAFEGE  składa  się  bowiem  Formularz  cenowy,  zawierający  kosztorys  odnoszący  się 

do 

poszczególnych  ekspertów  w  podziale  na  zakres  podstawowy  i  opcjonalny  zamówienia. 

Brak  zaoferowania  Innego  Eksperta 

–  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  wymaganego 

w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-

W w zakresie Prawa Opcji stanowi o niezgodności oferty SAFEFE 

z 

warunkami zamówienia, ponieważ oświadczenie ofertowe SAFEGE nie spełnia wymogów 

z

amawiającego  co  do  wszystkich  elementów  wymaganych  przy  realizacji  zamówienia. 

Niezgodność  odnosi  się  zatem  do  merytorycznego  aspektu  realizowania  umowy  (Prawa 

Opcji). 

Odwołujący  podkreślił,  że  zapewnienie  wymaganego  w  poz.  4.2.31  Załącznika  nr  4 

do SWZ-

W  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  z  pewnością  stanowi  istotny  dla  wykonania 

zamówienia element świadczenia, bez którego zamawiający nie osiągnie celu zamierzonego 

przy wszczęciu Postępowania. Dodał też, iż SAFEGE w pkt 19 Formularza oferty oświadczył, 

że załączone  do  oferty dokumenty  (w  tym  Formularz  Cenowy  dla  cz.  nr  2  - załącznik  nr  4) 

stanowią jej integralną część. 

Zdaniem odwołującego, oświadczenia woli dookreślające i uszczegółowiające zakres 

czy  sposób  wykonania  zamówienia  (a  w  ten  sposób  należy  zakwalifikować  kosztorys 

SAFEGE  sporządzony  według  Załącznika  nr  4  do  SWZ-W)  są  w  znaczeniu  zarówno 

materialnym,  jak i 

formalnym,  częścią  oferty  rozumianej  jako  oświadczenie  woli  wyrażające 

zobowiązanie  do  określonego  wykonania  zamówienia.  Za  takie  oświadczenie  –  w  ocenie 

odwołującego  -  należy  uznać  informacje  umożliwiające  identyfikację  konkretnych 

Specjalistów,  których  udział  ma  zapewnić  wykonawca,  oraz  weryfikację  ich  zgodności  z 

wymaganiami  określonymi  w  treści  SWZ.  Odwołujący  stwierdził  także,  iż  wykonawcy 

składający oferty są związani oświadczeniami złożonymi w jej treści, które wiążą ich w takim 

sensie,  że  determinują,  co  ma  być  przedmiotem  przyszłego  świadczenia.  W  konsekwencji 

przedmiot 

świadczenia  nie  może  być  poprzez  składanie  późniejszych  oświadczeń  w 

jakikolwiek sposób modyfikowany czy zmieniany.  W  przypadku  oferty  SAFEGE  wykonawca 

ten 

– według odwołującego - poprzez oświadczenia zawarte w treści złożonej oferty, wskazał 

elementy  świadczenia,  które  nie  spełniają  wymagań  zamawiającego.  I  tej  okoliczności  nie 

mogą  sanować  późniejsze  wyjaśnienia,  nawet  jeżeli  niezgodność  złożonych  przez 

wykonawców ofert z treścią SWZ była efektem niedoprecyzowania, omyłki, czy jakiejkolwiek 

innej  niedokładności.  Zdaniem  odwołującego  oferowane  świadczenie  przez  wykonawcę 

SAFEGE  należy  uznać  za  w  istotny  sposób  niespełniające  wymogów  określonych  w 

warunkach zamówienia. 

W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że mając na uwadze zasadę wyrażoną 

w art.  16  pkt  1  Pzp  z

amawiający  ma  nie  tylko  prawo,  ale  i  obowiązek  zweryfikowania 

informacji i oceny oferty tego wykonawcy, kierując się koniecznością przestrzegania zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  racjonalnego  wydatkowania 

środków  publicznych,  zmierzających  do  powierzenia  realizacji  zamówienia  wykonawcy 

dającemu  rękojmię  należytego  wykonania  inwestycji,  który  za  wskazaną  cenę  ofertową 

będzie w stanie zrealizować inwestycję w sposób niezakłócony. Konsekwencją zaś uchybień 

z

amawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego 

traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji,  bowiem  tylko  prawidłowe  stosowanie 

wszystkich  przepisów  ustawy  Pzp  pozwala  na  prowadzenie  postępowania  z  zachowaniem 

tych zasad.  

Zdaniem odwołującego – wobec powyższego – oferta wykonawcy SAFEGE powinna 

zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  jako  że  jej  treść  jest  niezgodna 

z 

warunkami zamówienia.  

Następnie,  z  ostrożności,  odwołujący  przedstawił  również  argumentację  dotyczącą 

braku  możliwości  doprowadzenia  oferty  SAFEGE  do  zgodności  z  warunkami  zamówienia 

i to 

niezależnie  od  tego,  z  jakich  powodów  doszło  do  niezaoferowania  przez  wykonawcę 

rzeczonego Specjalisty.  

Odwołujący  podkreślił,  że  ewentualne  wezwanie  SAFEGE  do  „wyjaśnienia”  treści 

oferty  lub  „poprawienie”  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  jako  omyłki 

jest niedopuszczalne 

oraz,  że  zgodnie  z  fundamentalnymi  zasadami  prawa  zamówień 

publicznych,  zakazana  jest  zmiana  treści  oferty  po  jej  otwarciu.  Zamawiający  musi  zdawać 

sobie  sprawę,  że  istotne  wady  w  dokumentach  zamówienia  nie  podlegają  „konwalidacji”, 

niezgodność  oferty  z  SWZ  nie  może  zostać  „uzupełniona”  czy  „wyjaśniona”.  Odwołujący 

powołał  się  przy  tym  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  kwietnia  2023  r., 

sygn. 

akt: KIO 847/23. Odwołujący wyjaśnił, iż ustawodawca dopuścił tylko dwie sytuacje, w 

których zmiana oferty byłaby dopuszczalna, tj.: 

1) stosując art. 223 ust. 2 Pzp dotyczący poprawienia omyłek;  

2) na podstawie i w granicach art. 187 Pzp, 

jednocześnie zaznaczając, że takie sytuacje nie występują w niniejszym stanie faktycznym.  

Po  pierwsze,  przepis  art.  187  Pzp  dotyczy  dialogu  konkurencyjnego, 

który  nie  ma 

zastosowania do niniejszego Postępowania. 

Po  drugie, 

„poprawienie”  niezgodności  oferty  SAFEGE  z  warunkami  zamówienia 

jako 

omyłki nie znajduje podstaw prawnych w żadnej z przesłanek, opisanych w art. 223 ust 

2 Pzp. Nie 

sposób bowiem ustalić, że w ogóle mamy do czynienia z omyłką.  

Ponadto, 

nie  sposób  uznać,  aby  zidentyfikowana  niezgodność  w  ofercie  SAFEGE  miała 

charakter  „omyłki  pisarskiej”,  ponieważ  niezgodność  ma  charakter  merytoryczny, 

a nie pisarski,  techniczny  czy  edytorski 

–  nie  można  bowiem  uznać,  że  brak  zaoferowania 

Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa 

Opcji  ma  charakter  przypadkowy  i  może  być  w  sposób  niewątpliwy  poprawiona 

bez 

odwoływania się do innych dokumentów czy informacji z oferty wykonawcy.  

Dalej,  odwołujący  wywodził,  że  nie  sposób  uznać,  aby  zidentyfikowana  niezgodność  w 

ofercie  SAFEGE  miała  charakter  „omyłki  rachunkowej”,  ponieważ  nie  wynika  z  błędnej 

operacji  rachunkowej  na  liczbach,  lecz  z  niezaoferowania  Specjalisty  ds.  kosztorysowania 

wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji. 

Jego  zdaniem, 

nie  sposób  uznać,  aby  zidentyfikowana  niezgodność  w  ofercie  SAFEGE 

miała charakter „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, 

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, ponieważ dotyczy elementów przedmiotowo 

istotnych umowy (essentialia negotii) i elementów uznanych za istotne przez zamawiającego.  

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  zamawiający  nie  ma  wiedzy  (bez  negocjacji  z 

wykonawcą),  w  jaki  sposób  miałoby  nastąpić  „poprawienie”  niezaoferowania  Specjalisty 

ds. kosztorysowania  wymaganego  w  pkt  5.2.3  ppkt  31  OPZ-W  w  zakresie  Prawa  Opcji, 

tj. czy 

wykonawca  zapewnia  udział  tego  eksperta  w  zakresie  opcjonalnym  oraz  po  jakiej 

cenie 

– wycena mogłaby być przecież rozmaita. Odwołujący w tym zakresie powołał się na 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 r., sygn. akt: KIO 1508/23. 

Reasumując  odwołujący  stwierdził,  że  odrzucenie  oferty  SAFEGE,  z  uwagi  na  fakt, 

że jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  SAFEGE  nie 

z

apewnił zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty 

ds. kosztorysowania  wymaganego  w  pkt  5.2.3  ppkt  31  OPZ-

W  oraz  w  Załączniku  nr  4  do 

SWZ-

W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji, stało się konieczne i nie jest możliwe 

dokonanie zmiany tej oferty w taki sposób, aby „dostosować” ją do wymogów zamówienia. 

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.  

Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. wykonawca 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre 

(Francja)  (dalej  jako: 

„SAFEGE”  lub  „przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane zgodnie z 

wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

W  dniu  30  sierpnia 

2023  roku  zamawiający  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty 

przedstawione w odwołaniu.  

W dniu 31 sierpnia 2023 roku wykonawca SAFEGE przedstawił Prezesowi Krajowej 

Izby  Od

woławczej  stanowisko  pisemne,  w  którym  oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i wnosi o oddalenie odwołania jako 

oczywiście bezzasadnego.  

W  toku  rozprawy 

w  dniu  1  września  2023  roku  strony  i  przystępujący  podtrzymali 

swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  wykonawczego  –  zgodnie  z  Rozdziałem  III  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  dla  Umowy  Wykonawczej  (dalej  jako:  „SWZ-W”),  zatytułowanym 

„Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  Podrozdział  1  ustęp  1  są:  usługi  Inżyniera  Kontraktu  dla 

Zadań  Inwestycyjnych  pn.:  „Budowa  linii  kolejowej  nr  85  na  odc.  Łódź–Sieradz  Północny  i 

linii  kolejowej  nr  86  na odc.  Sieradz  Północny  –  Kępno  –  Czernica Wrocławska  –  Wrocław 

G

łówny”. 

W  ustępie  2  Rozdziału  III  Podrozdział  1  SWZ-W  wskazano,  że:  Przedmiot 

Zamówienia został podzielony na cztery Części i swoim zakresem obejmuje: 

2.1.  Część  nr  1:  usługi  Inżyniera  Kontraktu  obejmujące  swym  zakresem  Zadanie 

Inwestycyjne nr 1 

„Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny” 

2.2.  Część  nr  2:  usługi  Inżyniera  Kontraktu  obejmujące  swym  zakresem  Zadanie 

Inwestycyjne nr 2 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno”, 

2.3.  Cześć  nr  3:  usługi  Inżyniera  Kontraktu  obejmujące  swym  zakresem  Zadanie 

Inwestycyjne nr 3 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Kępno – Czernica Wrocławska” 

2.4.  Część  nr  4:  usługi  Inżyniera  Kontraktu  obejmujące  swym  zakresem  Zadanie 

Inwestycyjne  nr  4  „Budowa  linii  kolejowej  nr  86  na  odc.  Czernica  Wrocławska  –  Wrocław 

Główny”.  

Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ–W Zawartość oferty oferta musi zawierać: Formularz 

Cenowy 

– zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ-W (punkt 4).  

W 

Załączniku nr 1 do SWZ-W – Opis Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (OPZ-

W)  w  punkcie  5.2.3.  Inni  eksperci 

zmawiający  wskazał:  Inżynier  Kontraktu  zapewni 

zaangażowanie  w  realizację  przedmiotu  Zamówienia  osób  pełniących  funkcje  (stanowiska) 

następujących Innych Ekspertów: (…) 

31) Specjalista ds. kosztorysowania  

32) Specjalista ds. szkód górniczych”.  

W Załączniku nr 4 do SWZ-W Formularz Cenowy dla Części 2 – zamawiający zawarł  

tabelę  wraz  z  wyszczególnieniem  elementów  rozliczeniowych,  w  ramach  której  wykonawcy 

byli  zobowiązani  do  wskazania  ceny  jednostkowej  netto  w  PLN  oraz  wartości  netto  w  PLN 

dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. W części tabeli dot. Ekspertów kluczowych 

(zadanie  opcjonalne)  4.2.  Inni  eksperci 

w pozycji 4.2.31 został wyszczególniony Specjalista 

ds. kosztorysowan

ia, zaś w pozycji 4.2.32 Specjalista ds. górniczych.  

Wykonawca  SAFEGE  w  poz.  4.2.31 

wpisał  „-ˮ  w  kolumnie  dot.  Ceny  jednostkowej 

netto 

i Wartości netto i odpowiednio w poz. 4.2.32 w ww. kolumnach wpisał 220,00.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  a  także  uwzględniając  dowody  oraz  stanowiska  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu  rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Izba uwzględniła odwołanie.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia.  

Stosownie  zaś  do  art.  16  pkt  1  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego 

(OPZ-W)  punkt  5.2. 

zamawiający  wymagał,  aby  Inżynier  Kontraktu  -  w  celu  realizacji 

Zamówienia Wykonawczego - zapewnił odpowiedni Personel Inżyniera Kontraktu (Kluczowi 

Eksperci, Inni Eksperci), o którym mowa w pkt. 5.2.2 i 5.2.3. Inżynier Kontraktu zobowiązany 

był  do  zapewnienia  zaangażowania  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  osób  pełniących 

funkcje  (stanowiska)  Innych  Ekspertów,  w  tym  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  (podpunkt 

31).  Zamawiający  wymagał  zaangażowania  tego  Specjalisty  także  w  ramach  Prawa  Opcji, 

i to nie 

było  sporne  między  odwołującym,  a  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego, 

który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego.  

Nie  ulega  też  wątpliwości,  że  wykonawcy  byli  zobowiązani  do  złożenia 

wraz z Formularzem  Oferty  Wykonawczej  dla  danej  C

zęści  (Załącznik  nr  3  do  SWZ-W) 

Formularza Cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ-W), który stanowił integralną część oferty. 

Przystępujący – wykonawca SAFEGE w Formularzu Cenowym dla Części 2 w pozycji 

4.2.31  dot

yczącej  wyceny  zaangażowania  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  dla  zadania  6 

(zadanie  opcjonalne) 

wpisał „-ˮ dla ceny jednostkowej netto w PLN i wartości netto w PLN. 

Taki 

sposób  opisu  wskazanej  pozycji  tabeli  świadczy  o  tym,  że  oferta  przystępującego 

jest niezgodna z 

warunkami zamówienia.  

Po  pierwsze,  Izba  podziela  argumentację  odwołującego,  że  taki  opis  pozycji  tabeli 

odnoszącej się do wyceny zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania w ramach Prawa 

Opcji  świadczy  o  tym,  że  wykonawca  SAFEGE  –  wbrew  jasnym  i  oczywistym  warunkom 

zamówienia,  nie  zaoferował  Specjalisty  ds.  kosztorysowania.  Podkreślić  też  należy 

za 

odwołującym, że przeciwna okoliczność, tj. fakt zaoferowania tego Specjalisty nie wynika 

z 

jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego na etapie składania ofert.  

Przystępujący  podnosił,  że  kompleksowa  analiza  jego  dokumentów  ofertowych 

potwierdza, 

że zapewnił  on  zaangażowanie  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  Innego 

Eksperta 

–  Specjalisty  ds.  kosztorysowania  wymaganego  w  punkcie  5.2.3.  ppkt  31 

Załącznika  nr  1,  również  w  zakresie  Prawa  Opcji  i  wycenił  ten  koszt  w  swojej  ofercie. 

Przystępujący  jednak  pomija  fakt,  że  nie  dotyczy  to  jego  dokumentów  ofertowych,  a 

wyjaśnień  składanych  w  terminie  późniejszym,  już  po  otwarciu  ofert  (tj.  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty) .  Z żadnego miejsca w ofercie nie wynika natomiast, że w istocie 

zaoferował Specjalistę ds. kosztorysowania w zakresie Prawa Opcji.  

Nie  sposób  też  zgodzić  się  z  argumentacją  przystępującego,  że  nawet  z  samego 

Formularza  Cenowego  wynika,  że  taka  osoba  została  przez  niego  przewidziana,  skoro  nie 

dokonał  wykreślenia  pkt  4.2.31  z  Formularza  Cenowego,  a  jedynie  w  pozycjach 

„Jednostkowa  cena  netto”  oraz  „Wartość  netto”  wstawił  tzw.  kreskę  (punkt  22  pisma 

procesowego  przystępującego  z  31.08.2023  r.,  a  także  stanowisko  przedstawione  na 

rozprawie).  Przystępujący  nie  dokonał  także  takiego  wykreślenia  w  jakiejkolwiek  innej 

pozycji,  w  tym  także  pozycji  4.2.32,  a  dotyczącej  Specjalisty  ds.  górniczych, którego udział 

nie  był  wymagany,  przy której  to  pozycji  wykonawcy  byli  zobowiązani  wpisać  stawkę  „0”. 

Powyższe  wynika  z odpowiedzi  zamawiającego  na  pytanie  nr  122  i  270  do  SWZ,  na  które 

zresztą powoływał się sam przystępujący. Natomiast powołanie się na wyjaśnienia z dnia 4 

lipca  2023  roku  w 

zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  w  ramach  których  wykonawca 

SAFEGE  przedstawił  dowody,  że  dysponuje  Specjalistą  ds.  kosztorysowania  oraz  wskazał, 

że dokonał kalkulacji kosztów wynagrodzenia tej osoby, nie zmienia faktu, że z treści oferty 

nie  wynika,  że zaangażowanie  takiej  osoby  zostało  zapewnione  w  realizację  przedmiotu 

zamówienia w zakresie Prawa Opcji.  

Izba  podziela  w  tym  zakresie  pogląd  doktryny  (przytoczony  przez  odwołującego), 

iż: „Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  na  sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  tymi  warunkami,  tj.  w  sposób 

nieodpowiadający  wymaganiom  zamawiającego  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia, 

sposobu jego 

realizacji i innych warunków zamówienia” (H. Nowak, M.

Winiarz (red.), Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). 

Po  drugie,  nawet  jeśli  uznać,  że  wniosek  o  braku  zapewnienia  zaangażowania 

Specjalisty ds. kosztorysowania 

w ramach Prawa Opcji przez wykonawcę SAFEGE jest zbyt 

daleko  idący,  to  i  tak  braku  wskazania  w  pozycji  4.2.31  Formularza  Cenowego  ceny 

jednostkowej  netto  i  w

artości  netto,  nie  można  konwalidować  w  trybie  określonym 

w art. 223 ust.  2  ustawy  Pzp. 

Nie  można  bowiem  traktować  takiego  opisu  przedmiotowej 

pozycji, 

jako omyłki, która podlega poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 1 

jako 

oczywista  omyłka  pisarska  czy  w  trybie  określonym  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  jako  inna 

omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodująca 

is

totnych zmian w treści oferty.  

Przystępujący  SAFAGE  wywodził,  że  w  niniejszym  przypadku  mamy  do  czynienia 

z 

omyłką,  która  ma  dwojaki  charakter  –  jest  jednocześnie  oczywistą  omyłką  pisarską  oraz 

inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą 

istotnych zmian w treści oferty oraz, że ta omyłka polega na tym, że wypełnił pozycję 4.2.32 

–  dotyczącą  Specjalisty  ds.  górniczych,  który  to  specjalista  nie  był  wymagany  w  ramach 

zamówienia,  zamiast  pozycji  4.2.31  dotyczącej  Specjalisty  ds.  kosztorysowania,  którego 

zamawiający wymagał.  

W ocenie Izby ta omyłka nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Podkreślić należy, 

że musiałby  tu  być  spełniony  i  charakter  „pisarski”  omyłki  (czyli  np.  przestawienie  cyfr, 

wyrazów),  i  przymiot  „oczywistości”.  W  tym  przypadku  nie  sposób  mówić  i  o  „oczywistej” 

omyłce, i o „pisarskiej” omyłce, skoro poprawienie błędu/omyłki polegałoby na przeniesieniu 

wartości  z  całkiem  innej  pozycji  (choć  sąsiadującej)  do  tej  właściwej,  a  dotyczącej  innego 

Specjalisty.  

Nie można też w tym przypadku poprawić oferty, przyjmując, iż wykonawca popełnił 

inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Przede wszystkim  należy  zauważyć,  że  z  pozostałych 

dokumentów, stanowiących treść oferty nie da się wywieść w jaki sposób ta pozycja powinna 

być  poprawiona  i,  że  w  ogóle  powinna  być  poprawiona,  tzn.,  że  wykonawca  SAFEGE  w 

istocie  zapewnił  zaangażowanie  Specjalisty  ds. kosztorysowania  w  zakresie  Prawa  Opcji. 

Przystępujący  powoływał  się  na  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny  oferty, 

ale one 

nastąpiły  już  po  dacie  złożenia  oferty.  Należy  też  zwrócić  uwagę  na  zróżnicowane 

stawki dla 

poszczególnych specjalistów, jak i różnice stawek przy Zamówieniu Podstawowym 

i Opcjonalnym.   

Zatem,  wszelkie  wyjaśnienia  treści  oferty  w tym zakresie,  co  słusznie 

podnosił  odwołujący,  prowadziłyby  do  negocjacji  dotyczących  treści  złożonej  oferty, 

niedopuszczalnych w świetle przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  treść  oferty  wykonawcy  SAFEGE 

jest 

niezgodna  z  warunkami zamówienia i  podlega  odrzuceniu na  podstawie art.  226  ust.  1 

pkt 5 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  – 

w 

zakresie  części  nr  2  -  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp.  

O  kosztach  postępowania  Izba  orzekła  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie 

art. 557 i 

art.  575  ustawy  Pzp  i  w  oparciu  o  §  7  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2 

rozporządzenia  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania 

przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli  uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu;  w  takim  przypadku  Izba  zasądza  od  uczestnika  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz 

odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie 

zaś  z  §  5  pkt  2  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty 

stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie pełnomocnika, nieprzekraczające 

kwoty 3600 złotych.  

Wobec  powyższego  Izba obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego 

wykonawcę  SAFEGE,  wnoszącego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  zasądzając  od  wykonawcy  SAFEGE 

na 

rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem 

od 

odwołania (15 000 zł) i wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł).  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………………………