KIO 251/23 POSTANOWIENIE dnia 9 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 251/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  9  lutego  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę NOVAGO Złotów 

Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sadki 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świeciu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę  3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710,  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 251/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Sadki  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  świadczenie  usług  

w  zakresie  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  z  terenu  Gminy  Sadki  w  okresie  od  01.01.2023  r.  do  30.06.2023  r.  (znak 

postępowania: RI.271.11.2022).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

31 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 210-603351. 

W  dniu  27  stycznia  2023  r.  wykonawca 

NOVAGO  Złotów  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  253  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  podstawy  faktycznej  

i  prawnej, 

dla  której  Zamawiający  nie  przyznał  Odwołującemu  punktów  w  ramach 

pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  „Pojazdy  odbierające  niesegregowane  (zmieszane) 

odpady  komunalne,  segregowane  odpady  komunalne  i  odpady  wielkogabarytowe 

wyposażone w wagę” mimo, że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 

SWZ  (str.  20  SWZ),  co  nar

usza  zasadę  przejrzystości  postępowania  i  pozbawienie 

Odwołującego wiedzy w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający podjął tę czynność;  

2.  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  ar

t.  16  w  zw.  z  art.  17  ustawy  Pzp  poprzez  błędne 

i  niezgodne  z  treścią  SWZ  dokonanie  oceny  ofert  i  ustalenie,  iż  najkorzystniejszą  ofertą  

w Postępowaniu jest oferta złożona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Ciepła 4, 

100  Świecie  (dalej:  „ZUK”),  a  nie  oferta  złożona  przez  Odwołującego.  Do  tej  sytuacji 

doszło  na  skutek  nieprawidłowego  dokonania  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu,  co 

doprowadziło do  nienaliczenia Odwołującemu punktów  w  ramach  pozacenowego kryterium 

oceny  ofert  „Pojazdy  odbierające  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne, 

segregowane  odpady  komunalne 

i  odpady  wielkogabarytowe  wyposażone  w  wagę”  mimo, 

że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 SWZ (str. 20 SWZ), że będzie 

realizował  usługę  za  pomocą  pojazdów  wyposażonych  w  wagę,  co  jednocześnie 

doprowadziło  do  naruszenia  zasad  udzielenia  zamówienia  z  poszanowaniem  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Odwołujący  wniósł  

o: 

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

2.  nakazanie  Zamawiającemu  sporządzenie  wyczerpującego  i  rzeczowego  uzasadnienia 

faktycznoprawnego  w  zakresie  nieprzyznania  Odwołującemu  punktów  w  ramach  kryterium 

oceny ofert z pkt 16.2 ppkt 5 SWZ;  

3.  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

„Pojazdy  odbierające  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne,  segregowane 

odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę”;  

4.  nakazanie  Zamawiającemu  przyznania  Odwołującemu  maksymalnej  ilości  punktów  

w  ramach  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  „Pojazdy  odbierające  niesegregowane 

(zmieszane) 

odpady 

komunalne, 

segregowane 

odpady 

komunalne 

i 

odpady 

wielkogabarytowe wyposażone w wagę”. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

W  dn

iu  27  stycznia  2023  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Do  odwołania  załączono  skan  wiadomości  e-mail  z  dnia 27  stycznia  2023  r. 

godz.  17.33  wysłanej  z  adresu  pełnomocnika  Odwołującego  [email protected]  na  adres  e-

mail [email protected].   

Pismem  z  dnia  31  stycznia  2023  r. 

Zamawiający  oświadczył,  że  nie  zna  treści 

odwołania.  Zamawiający  wskazał,  że  dotychczas  nie  wpłynęła  do  tut.  Urzędu  kopia 

pr

zedmiotowego  odwołania,  do  przesłania  której  Odwołujący  był  zobowiązany  

w  przewidzianym  ust

awowo  terminie.  Gmina  Sadki  informuje  jednocześnie,  iż 

koresponden

cja  odbywała  się  za  pomocą  Platformy  e-Zamówienia.  Zamawiający 

poinformował, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęło do tut. Urzędu, ani odwołanie, 

ani  kopia  odwołania,  nie  było  możliwe  przesłanie  jego  kopii  do  innych  uczestników 

postępowania. 

Zamaw

iający  poinformował  nadto,  że  w  dniu  23  stycznia  2023  r.  o  godz.  10:17 

wpłynęła  do  Gminy  Sadki  informacja  o  tytule:  "Szanowni  Państwo,  na  podstawie  art.  74 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  z  późn.  zm.,  dalej:  „  ustawa  pzp”),  wnoszę  o  udostępnienie  protokołu  Postępowania 

wraz  z  załącznikami."  Do  której  załączony  był  plik  o  nazwie  „Gmina  Sadki  -  odwołanie 

podpisane.pdf”.  Załączony  plik  nie  zawierał  jednak  w  swojej  treści  odwołania,  ani 

odwołaniem  nie  był  -  ale  był  wnioskiem  o  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  

z załącznikami. 

Pismem  z  dnia  1  lutego 

2023  r.  Zamawiający  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  dokumentację  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Jednocześnie  wskazał,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  dotychczas  nie  wpłynęła  do 

Urzędu kopia przedmiotowego odwołania, nie mogła ona zostać przekazana Wykonawcy, tj. 

ZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu.  

Izba 

ustaliła,  że  wykonawca  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Świeciu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Na  zasadność  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  6  ustawy  Pzp  wskazał 

również Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu.  

Izba 

pominęła  pisma  procesowe  Odwołującego  z  dnia  9  lutego  2023  r.  przekazane 

drogą elektroniczną o godz. 11.34, godz. 12.38 i godz. 12.42, bowiem wpłynęły do Izby po 

zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  ocenie  Izby  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  6  ustawy 

Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał 

zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. 

Zgodnie  z  art.  514  ust.  2  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  przekazuje  zamawiającemu 

odwołanie  wniesione  w  formie  elektronicznej  albo  postaci  elektronicznej  albo  kopię  tego 

odwołania,  jeżeli  zostało  ono  wniesione  w  formie  pisemnej,  przed  upływem  terminu  do 

wniesienia odwo

łania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem 

tego terminu. 

Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania 

lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne 

jest 

to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać 

się  z  jego  treścią,  przy  czym  nie  chodzi  tutaj  o  datę  faktycznego  zapoznania  się  przez 

zamawiającego  z  treścią  odwołania,  lecz  o samą  możliwość  zapoznania się  z  jego  treścią. 

Stosownie  do  ust.  3  ww.  przepisu,  domniemywa  się,  że  zamawiający  mógł  zapoznać  się  

z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli  przekazanie 

odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  przekazał  Zamawiającemu  odwołanie  albo  jego  kopię,  przed  upływem  terminu 

do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed 

upływem  tego  terminu.  Zdaniem  Izby  wykazanie  przekazania  odwołania  Zamawiającemu  

w  sposób  umożliwiający  zapoznanie  się  z  jego  treścią  we  właściwym  terminie  za  pomocą 

potwierdzenia  wysłania wiadomości  e-mail  z  systemu  Odwołującego  nie jest  wystarczające  

w sytuacji, gdy Zamawiający podnosi, że korespondencji tej nie otrzymał. Wskazać należy, iż 

Sąd  Najwyższy  – Izba Cywilna  postanowieniem  z  dnia 10  grudnia 2003  r.  sygn.  akt:  V  CZ 

127/03  uznał,  że  oświadczenie  woli  w  postaci  elektronicznej  dokonywane  on  line  zostaje 

złożone  z  chwilą  jego  przejścia  do  systemu  informatycznego  prowadzonego  

i  kontrolowanego przez odbiorcę, to jest  w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer 

odbiorcy  i  zarejestrowania  na  nim  odpowiednic

h  danych.  Podobnie  orzekł  Sąd  Apelacyjny  

w Katowicach wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt: V Aga 259/18 

który uznał, że „Do 

oceny  skuteczności  doręczenia  oświadczenia  elektronicznego  stosuje  się  te  same  reguły, 

które  odnoszą  się  do  oświadczeń  woli  składanych  w  innej  postaci,  a  wprowadzone 

modyfikacje związane są jedynie ze specyfiką tego oświadczenia. Jak wynika z treści art. 61 

§ 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się 

przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, 

nie  jest  jednak  wystarczające  wyłącznie  wprowadzenie  oświadczenia  do  systemu 

komunikacji  elektronicznej,  ponieważ  stan  taki  nie  stwarza  pewności  co  do  tego,  czy 

rzeczywiście  trafiło  ono  do  operatora  usług  telekomunikacyjnych,  a  następnie  stało  się 

dostępne  dla  adresata  tak,  aby  ten  miał  możliwość  zapoznania  się  z  jego  treścią.” 

Jednocześnie to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie 

elektronicznej  w  taki  sposób,  że  odbiorca  mógł  się  zapoznać  z  jego  treścią  (tak  SA  

w  Krakowie  w  wyroku  z  dnia  z  dnia  23  maja  2022  r.  I  AGa  319/20). 

Z  powyższego wynika 

zatem, że wprowadzenie wiadomości do systemu komunikacji elektronicznej Odwołującego, 

nie jest równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer Zamawiającego oraz że 

miał on możliwość zapoznania się z jego treścią, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa 

na 

Odwołującym.   

W  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy 

Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi 

dowodowemu

. Odwołujący poprzez załączenie do odwołania skanu korespondencji mailowej 

wykazał  jedynie,  że  wysłał  z  własnego  adresu  e-mail  (adres  e-mail  pełnomocnika 

Odwołującego)  na  adres  Zamawiającego  podany  w  dokumentach  zamówienia  wiadomość 

elektroniczną  obejmującą odwołanie  wraz z załącznikami.  Nie jest to jednak równoznaczne  

z odebraniem 

wiadomości przez serwer Zamawiającego i możliwością zapoznania się treścią 

odwołania.  W  toku  posiedzenia  niejawnego  Odwołujący  nie  podjął  żadnej  inicjatywy 

dowodowej,  mimo  że  otrzymał  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wykonawcy 

Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  zawierające  wniosek  o  odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  6  ustawy  Pzp.  Odwołujący  będący  profesjonalistą 

powinien  być  świadomy,  że  przedmiotowy  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  będzie 

rozpoznany  w  pierwszej  kolejności,  przed  skierowaniem  odwołania  do  rozpoznania  na 

rozprawę  (por.  art.  530  ustawy  Pzp).  W  szczególności  Odwołujący  nie  przedłożył  raportu 

potwierdzającego dostarczenie wiadomości e-mail na serwer adresata, a w ocenie Izby – to 

na 

Odwołującym 

spoczywał 

obowiązek 

udowodnienia 

przekazania 

odwołania 

Zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby mógł on 

zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  na  jego  wniesienie.  

W  interesie  Odwołującego  było  uzyskanie  takiego  potwierdzenia  poprzez  -  przykładowo  - 

takie  ustawienie  parametrów  poczty  elektronicznej,  aby  można  było  takie  potwierdzenie 

wygenerować,  względnie  -  poprzez  uzyskanie  takiego  potwierdzenia  bezpośrednio  od 

Zamawiającego  za  pomocą  innej  drogi.  Wskazać  przy  tym  należy,  iż  w  toku  posiedzenia 

niejawnego  Odwołujący  nie  twierdził,  że  przekazał  Zamawiającemu  odwołanie  albo  jego 

kopię  inną  drogą  niż  za  pomocą  poczty  elektronicznej  na  adres  podany  w  dokumentach 

zamówienia.  Niedołożenie  należytej  staranności  w  przekazaniu  odwołania  w  sposób 

umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią obciąża zatem Odwołującego.  

W  świetle  powyższych  okoliczności  zaistniała  podstaw  do  odrzucenia  odwołania 

zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437).   

Zgodnie  z  ww.  przepisem,    w  przypadku  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  koszty 

ponosi 

odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na 

rzecz  zamawiającego.  Tym  samym  wniosek  Odwołującego  o  zasądzenie  kosztów 

wynagrodz

enia  pełnomocnika  (4428  zł)  oraz  kosztów  noclegu  i  usługi  parkingowej  (490  zł) 

nie mógł zostać uwzględniony. 

Przewodniczący:      ……………………………..