KIO 253/23 POSTANOWIENIE dnia 8 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 253/23 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 8 lutego 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w dniu  8  lutego  2023 r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Główny  Inspektorat  Ochrony  Środowiska 

w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  Pentacomp  Systemy  Informatyczne  S.A.  z 

siedzibą 

w Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  GISPartner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1 

i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie 14 dni od dnia jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ........................ 

Sygn. akt: KIO 253/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Główny  Inspektorat  Ochrony  Środowiska  w  Warszawie  –  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

Modernizacja  SI  JWODA  wraz  z apl

ikacją  mobilną.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

progi  unijne

.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 16 grudnia 2022 r. pod nr 2022/S 243-701327. 

W  dniu  30  stycznia  2023  r.  wykonawca  GISPartner  Sp.  z  o.o.  w

niósł  odwołanie 

wobec:  

postanowień  SWZ  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  narzuca  przeniesienie  autorskich 

praw  majątkowych  do  oprogramowania  wykorzystanego  do  realizacji  zamówienia,  bez 

przewidzenia  w  t

reści  SWZ  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  wykorzystaniu 

oprogramowania  standardowego,  licencjonowanego  na  standardowych  zasadach 

określonych  przez  producentów  tego  oprogramowania,  lub  opisanych  przez 

zamawiającego  jednak  bez  obowiązku  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych,  co 

stoi  w  sprzeczności  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  przedstawionym  w  wyjaśnieniach 

specyfikacji  warunków  zamówienia  z  16  stycznia  2023  r.,  gdzie  Zamawiający  stwierdził, 

że  nie  wyklucza  możliwości  użycia  standardowego  oprogramowania  w  tym  przede 

wszystkim narzędziowego, nie opisując jednocześnie tych możliwości i warunków użycia 

standardowego oprogramowania;  

odmowy  udzielenia  odpowiedzi  na  wniosek  o  wyjaśnienie  SWZ,  w  którym  Wykonawca 

wnosi  o 

wyjaśnienie,  dla  jakich  elementów  i  na  jakich  warunkach  możliwe  jest 

wykorzystanie  do  reali

zacji  zamówienia  oprogramowania  standardowego,  w  tym  przede 

wszystkim 

narzędziowego 

oraz 

na 

jakich 

warunkach 

oprogramowanie 

standardowe/narzędziowe 

będzie 

licencjonowane, 

ponieważ 

dokumentacja 

postępowania, w tym Specyfikacja Warunków Zamówienia ani projekt umowy:  

a) 

nie 

określają 

warunków 

licencjonowania 

oprogramowania 

standardowego/narzędziowego;  

b)  Zamawiający  nie  określa,  jak  definiuje  „Oprogramowanie  dedykowane”,  do  którego 

konieczne jest przeniesienie autorskich praw majątkowych. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 oraz art. 16 

pkt 1-3 ustawy Pzp i wni

ósł o nakazanie Zamawiającemu: 

− 

modyfikacji 

Wzoru  Umowy  i  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  w  sposób  dopuszczający 

wykonanie 

przedmiotu 

zamówienia 

przy 

wykorzystaniu 

oprogramowania 

standardowego  (tzw.  COTS)  licencjonowanego  na  standardowych  zasadach 

określonych  przez  producentów  tego  oprogramowania,  lub  opisanych  przez 

zamawiającego  jednak  bez  obowiązku  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych, 

w 

sposób  dopuszczający  realizację  przedmiotu  zamówienia  przy  wykorzystaniu 

oprogramowania  standardowego,  licencjonowanego  na  standardowych  zasadach 

określonych  przez  producentów  tego  oprogramowania,  lub  opisanych  przez 

zamawiającego jednak bez obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych;  

− 

opisanie w SWZ 

definicji „Oprogramowania dedykowanego”, do którego konieczne jest 

przeniesienie autorskich praw majątkowych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  narzuca 

wykonawcom  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  przy  wykorzystaniu  oprogramowania,  do 

którego  wykonawca  przeniesie  na  Zamawiającego  autorskie  prawa  majątkowe,  udostępni 

kody  źródłowe,  bez  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  wykorzystaniu  oprogramowania 

standardowego,  licencjonowanego  na  standardowych  zasadach 

określonych  przez 

producentów  tego  oprogramowania,  lub  opisanych  przez  zamawiającego  jednak  bez 

obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych. Powyższe w sposób istotny utrudnia 

uczciwą  konkurencję  i  narusza  równe  traktowanie  wykonawców,  którzy  dysponują 

odpowiednim  doświadczeniem  i  zasobami  w  postaci  oprogramowania  standardowego, 

pozwalającego  na  należyte  wykonanie  zobowiązań,  jednak  bez  obowiązku  przeniesienia 

autorskich  praw  majątkowych.  Zdaniem  Odwołującego  działania  Zamawiającego 

(w szc

zególności  nieprecyzyjne  określenie  przedmiotu  zamówienia  powodujące  ryzyko 

niemożliwe  do  oszacowania)  oraz  wyłączenie  możliwości  zastosowania  oprogramowania 

standardowego narusza przepisy ustawy Pzp. 

N

a  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustal

iła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis 

stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po 

upływie terminu określonego w ustawie. 

W  rozpoznawanej  sprawie 

Odwołujący  podniósł  zarzuty,  które  oparł  na  udzielonych 

przez  Zamawiającego  wyjaśnieniach  do  SWZ,  które  zostały  zamieszczone  na  platformie 

zakupowej  17 

stycznia  2023  r.  Powyższe  potwierdza  również  przekazana  przez 

Zamawiającego  informacja,  zgodnie  z  którą:  Wykonawca  został  poinformowany  przez 

Zamawiającego  o  czynnościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  odwołania  w  dniu 

17.01.2023r.,  (Pismo 

01_Odpowiedzi  na  pytania  do_SWZ_64_16.01.2022w  załączeniu.), 

natomiast  SWZ 

wraz  z  załącznikami  został  opublikowany  na  platformie  Zamawiającego 

https://zamowienia-gios.ezamawiajacy.pl,wdniu  16.12.2022  r.  (potwierdzenie  umieszczenia 

SWZ  na  stronie  w  załączeniu).  Zamawiający  na  tę  okoliczność  przedstawił  wydruk 

z platformy zakupowej. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  o

dwołanie  wobec  treści  ogłoszenia 

wszczy

nającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści 

dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie 10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na 

stronie  internetowej,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza 

progi  unijne

.  Jeżeli  zatem  zarzuty  odnoszą  się  do  treści  dokumentów  zamówienia  nadanej 

w

yjaśnieniami,  których  publikacja  nastąpiła  17  stycznia  2023  r.,  termin  na  wniesienie 

od

wołania upłynął 27 stycznia 2023 r. (piątek). Tymczasem odwołanie zostało wniesione 30 

stycznia 2023 r.

, tj. po upływie tak określonego terminu.  

Niezależnie  od  powyższego  –  w  ocenie  Izby  –  trudno  uznać  za  początkowy  dzień 

biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania  17  stycznia  2023  r.  (dzień  udzielenia  przez 

Zamawiającego  wyjaśnień).  Zauważenia  wymaga  bowiem,  że  w  ww.  wyjaśnieniach 

Zamawia

jący  –  w  zakresie  objętym  zarzutami  odwołania  –  nie  dokonał  zmiany  SWZ,  nie 

wprowadził do niej żadnej nowej treści, a jedynie potwierdził utrzymanie SWZ w pierwotnym 

brzmieniu. 

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: 

Pytanie nr 1: 

Mając  na  uwadze  sposób  uregulowania  kwestii  dotyczących  praw  autorskich  Wykonawca 

wnosi  o  wyjaśnienie,  czy  Zamawiający  przewiduje  możliwość  wykorzystania  przez 

Wykonawcę  przy  realizacji  zamówienia  elementów  standardowego  oprogramowania 

gotowego  ogólnodostępnego  na  rynku,  na  które  to  oprogramowanie  udzielona  zostanie 

Zamawiającemu standardowa licencja producenta oprogramowania? Nie bez znaczenia przy 

uwzględnieniu 

przez 

Zamawiającego 

możliwości 

zastosowania 

oprogramowania 

standardowego,  są  znacznie  wyższe  koszty  realizacji  w  całości  zamówienia,  poprzez 

wytworzeni

e  przez  Wykonawcę  oprogramowania  dedykowanego,  o  charakterze  autorskim. 

Możliwość  zastosowania  oprogramowania  standardowego  winna  wpłynąć  na  obniżenie 

proponowanych przez Wykonawców cen ofertowych.  

Wykonawca  sygnalizuje,  iż  w  razie  braku  zmiany  postanowień  projektu  Umowy,  zgodnej 

z 

wyżej opisanym wnioskiem, żadne oprogramowanie gotowe, w tym oprogramowanie typu 

open  source 

nie  może  być  dostarczone  w  ramach  realizacji  przedmiotu  Zamówienia, 

albowiem  również  wskazane  oprogramowanie  open  source  jest  licencjonowane  przez 

producent

a na zasadach ogólnych (licencji GNU GPL).  

Wykonanie przedmiotu zamówienia, w oparciu o oprogramowanie dedykowane, zbudowane 

od podstaw, nie leży w interesie publicznym, albowiem z pewnością będzie to utwór niższej 

jakości,  niż  oprogramowanie  standardowe, 

opracowywane 

przez 

producent

ów 

niejednokrotnie  od  wielu  lat,  ciągle  ulepszane  i  poprawiane,  będące  niezmiennie 

przedmiotem  prac  rozwojowych  i  serwisowych 

–  jednocześnie  wątpliwe  jest  ciągłe 

aktualizowanie  oprogramowania  dedykowanego  przez  jego  producenta 

(Wykonawcę)  – 

opracowywanie  p

rzez  Wykonawcę  aktualizacji  w  zakresie  oprogramowania,  które  nie 

stanowi  już  przedmiotu  praw  autorskich  Wykonawcy,  uznać  należy  za  wątpliwe,  albowiem 

poza wykorzystaniem  tego  oprogramowania w  środowisku Zamawiającego  Wykonawca  nie 

będzie go eksploatował z uwagi na przeniesienie autorskich praw majątkowych.  

Jednocześnie  za  niemożliwe  w  praktyce  uznać  należy  wykonanie  zamówienia  w  oparciu 

o 

komercyjne oprogramowania standardowe, do którego prawa autorskie przysługują w pełni 

Wyko

nawcy,  a  które  to  prawa  w  ramach  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  miałyby 

zostać przeniesione w całości na Zamawiającego. Wariant ten uznać należy za niemożliwy 

do  realizacji  w  praktyce  z  uwagi  na  okoliczność,  że  przeniesienie  majątkowych  praw 

autorskich  powoduje  ich  definit

ywną  utratę  przez  zbywcę  i  zarazem  ich  uzyskanie  przez 

nabywcę,  tym  samym  Wykonawca,  który  przeniesie  autorskie  prawa  majątkowe  do 

oprogramowania  na  Zamawiającego,  nie  będzie  miał  możliwości  dalszej  sprzedaży  takiego 

produktu.  Wykona

wca,  który  posiada  własne  gotowe  rozwiązania  (oprogramowanie 

standardowe)  możliwe  do  zaimplementowania  w  ramach  realizacji  niniejszego  zamówienia 

publicznego,  z  uwagi  na  przyjęty  model  regulacji  autorskich  praw  majątkowych  nie  będzie 

m

iał możliwości ich wykorzystania, gdyż będzie się to wiązało z koniecznością wyzbycia się 

kluczowych,  z  punktu  widzenia  przedsiębiorstw  z  branży  informatycznej,  składników 

majątkowych – w postaci autorskich praw majątkowych do oprogramowania standardowego 

– często będących efektem wieloletnich prac Wykonawcy. (…) 

Odpowiedź nr 1:  

Zamawiający  informuje,  że  podtrzymuje  dotychczasowe  zapisy  SWZ.  SI  JWODA  jest 

dedykowanym  rozwiązaniem  stworzonym  na  potrzeby  realizacji  statutowych  zadań 

Głównego  Inspektoratu  Ochrony  Środowiska  w  zakresie  państwowego  monitoringu 

środowiska.  Zamawiający  nie  tylko  nie  wyklucza  zastosowania  elementów  standardowego 

oprogramowania,  ale  wręcz  wskazuje  w  SWZ  możliwość  użycia  standardowego 

oprogramowania,  w  tym  przede  wszystkim  narzędziowego.  W  zakresie  funkcjonalnym 

Zamawiający  pragnie  zachować  jednak  możliwość  samodzielnego  rozwoju  aplikacji  SI 

JWODA i nie chce być w tym uzależniony od innego podmiotu. 

Należy więc stwierdzić, że jeśli Odwołujący chciał kwestionować SWZ w powyższym 

zakresie,  to  powi

nien wnieść odwołanie w terminie liczonym od publikacji SWZ (16 grudnia 

2022  r.). 

Zarówno  bowiem  kwestia  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  do 

oprogramowania, 

jak 

i 

podnoszone 

nieokreślenie 

w

arunków 

licencjonowania 

oprogramowania 

standard

owego/narzędziowego 

oraz 

definicji 

oprogramowania 

dedykowanego

,  nie  są  okolicznościami,  które  ujawniły  się  dopiero  w  wyjaśnieniach 

z 17 stycznia 2023 r. 

Ni

ezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że termin na wniesienie odwołania 

mógł być liczony od opublikowania wyjaśnień do SWZ (17 stycznia 2023 r.), to i tak – jak już 

wyżej wskazano – odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu, termin ten 

upłynął  bowiem  27  stycznia  2023  r.  W  związku  z  tym  odwołanie  należało  odrzucić  na 

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

O  ko

sztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Minis

trów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

o

dwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym,  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ........................