KIO 2572/23 KIO 2574/23 WYROK dnia 26 września 2023 r.

Stan prawny na dzień: 02.11.2023

Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23

WYROK

z dnia 26

września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Elżbieta Dobrenko

Członkowie:

Marek Bienias

Anna Chudzik

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 i 21

września 2023 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2023 r. przez:

A.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 2572/23),

B.

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2574/23),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol

Corporation,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

w sprawach o sygn. akt KIO 2572/23 i sygn. akt KIO 2574/23,

B. wykonawc

ów: Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil

Central Europe

S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie

Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2572/23,

C.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

w sprawie o sygn. akt KIO 2574/23,

orzeka:

I. W sprawie KIO 2572/23

1. O

ddala odwołanie.

2. K

osztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu

od odwołania.

II. W sprawie KIO 2574/23

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)

Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust.

1 Pzp oraz pkt 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8

Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu

czynności

w

prowadzonym postępowaniu – wykluczenie, na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp

wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.

z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation, a w konsekwencji odrzucenie,

na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.

z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie,

Kosztami postępowania obciąża

Przystępującego w ½ oraz Odwołującego w ½ i:

3.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu

od odwołania;

3.2. z

asądza od Przystępującego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.800 (słownie:

jedenaście tysięcy osiemset złotych).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ………………………………

……………………………….

Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie

Linie Kolejowe, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu

wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem

kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji

podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w

ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na 2 obszarze

Śląska”, numer referencyjny postępowania: 9090/IREZA4/01185/00479/22/P, numer sprawy

PZ.292.330.2022, dalej:

„Postępowanie”.

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 15.02.2022 r. pod numerem 2022/S 032-083025.

I. KIO 2572/23:

W dniu 31

sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej:

„Odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w

dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako:

„Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału w

Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia

i

personelu),

a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził

szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał

odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w

zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo

że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w

zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. 3

strona 16 TOM I SWZ

– IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót

torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o

następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości

co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta

miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego

wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z

uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu

referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami

zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze

oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ

– IDW, tj. nie wykazał,

że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana

w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa

co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej:

dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa

perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści

zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby

realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób

dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej)

stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez

Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy

Pzp;

3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R. G. na

stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co

najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii

kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej

jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum

Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji

Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy

na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty w Postępowaniu nie wykonano

zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R. G. nie posiadał wymaganego

przez Zamawiającego doświadczenia;

4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie

zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA

S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub

przebudowy

1 (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika

jednocze

śnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych

na stacji kolejowej;

5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R. G. rozpoczął nabywanie

doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas

gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji

Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we

wrześniu 2021 r.;

6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art.

128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień

w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R. G. w

kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych

rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia

przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści

złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do

realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na

dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres

nabywania doświadczenia Pana R. G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum

Intercor;

7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust.

3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie

doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie

udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do

IDW

– „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na

potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum

Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji

kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału w

postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w

ramach

2 (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub

uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia

warunek

udziału

w postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp;

8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności z dnia 21.08.2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum

Intercor jako oferty najkorzystniejszej;

2) dokonania ponownej oceny i badania ofert;

3) dokonania wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania;

4) odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor;

5) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr

–1), 3) oraz 5) - dokonania ponownej

oceny i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień i/lub

uzupełnienia oferty w zakresie w jakim dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który

ma, czyli powinien posiadać nabyte już doświadczenie w kierowaniu co najmniej 1 (jedną)

inwestycją

o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o

długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym

stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów (warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SWZ –

IDW), w związku z tym, że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intercor na

potwierdzenie spełniania warunku dotyczy nabywanego obecnie doświadczenia na inwestycji

będącej w toku oraz robót w toku, a nie inwestycji wykonanej o określonym zakresie robót,

ani nie robót wykonanych (m.in. budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym

ta stacja ma mieć min. 50 rozjazdów) jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z zapisami

IDW oraz Załącznika nr 8 do IDW;

6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) - dokonania ponownej oceny

i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej 2 (dwóch) robót

budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały

się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub

Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne

dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów

kolejowych (warunek z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ

– IDW), w sytuacji gdy

zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki TRAKCJA S.A. dotyczy jedynie 1 (jednej)

budowy stacji kolejowej, a nie 2 (dwóch) jak Konsorcjum Intercor wskazało w Załączniku nr

11 do IDW, wykazie robót budowlanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Stan faktyczny.

Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty

budowlane o wartości przekraczającej progi unijne. Zmianą treści SWZ – część 3,

Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. w treści punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW

wprowadził następujący warunek udziału w postępowaniu (podkreślenia własne):

„8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał:

a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres

każdej roboty budowlanej składały się:

• Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa

obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz

z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”.

Dowód: - treść pisma Zamawiającego o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r.

Zamawiający w warunku dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

Zamówienia, w treści punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW wskazał

(podkreślenia własne):

„3. Kierownik robót torowych – 1 osoba

Doświadczenie: - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją

o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o

długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym

stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.”

Dowód: - treść punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW

Zamawiający celem wykazania w/w warunków udziału w Postępowaniu przygotował dwa

załączniki. Pierwszy - załącznik nr 8 do IDW dotyczył wykazu osób skierowanych do

realizacji Zamówienia. Drugi – załącznik nr 11 do IDW dotyczył wykazu robót budowlanych.

W ramach wskazanej części uzasadnienia, co będzie istotne w dalszej argumentacji

zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę, że każdy ze wskazanych dokumentów posługuje się

czasem przeszłym dokonanym, tzn. wyraża czynność zakończoną w przeszłości.

Przykładem na potwierdzenie powyższego będą słowa użyte w opisanym warunku

doświadczenia, tj.: „ma” oraz w pierwszej części tabeli załącznika nr 8 do IDW cyt.

(podkreślenia własne):

„Podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane” (strona 2);

„Okres trwania – od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi lub roboty

budowlanej)” (strona 2);

„Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków

(poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych)” (strona 2).

Dowód: - treść załącznika nr 8 i 11 do IDW, zarówno wzoru z IDW jak i oryginałów

dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w wyniku wezwania do złożenia

podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu

zarzutów Odwołujący wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu

podlegają wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie

się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Zastosowanie

wykładni językowej potwierdza, że Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia

konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania

osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia. Zastosowanie tej wykładni pozwala również

przyjąć, że oba te warunki były ze sobą mocno powiązane, gdyż łącznie dotyczyły

podobnych robót budowanych, polegających na zrealizowanej budowie lub przebudowie

stacji kolejowej z min. 50 rozjazdami.

W związku z jednoznaczną treścią zapisów IDW

cytowanych

powyżej

w Rozdziale I pkt. 2, 3 Odwołania oraz załącznika nr 8 do IDW, posługując się wspomnianą

wykładnią językową należy stanowczo stwierdzić, że obydwa warunki udziału w

Postępowaniu dotyczyły robót budowlanych „wykonanych”, a zatem przynajmniej

„technicznie” odebranych przez inwestora (choćby w toku inwestycji) w dniu złożenia ofert w

Postępowaniu. W ślad za nomenklaturą odbiorową obowiązującą u Zamawiającego,

przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru technicznego lub

eksploatacyjnego

(podobnie

KIO

i KIO 356/20).

Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący wskazał, że warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 IDW

dotyczący dysponowania kierownikiem robót torowych dotyczył co najmniej jednej inwestycji

wykonanej Budowy lub przebudowy linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km

i (alternatywa łączna) budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta

miała mieć wybudowanych min. 50 rozjazdów. Zasady doświadczenia życiowego oraz

literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika nr 8 do IDW (patrz punt 4 i 5

wyżej) dowodzą, że Zamawiający wymagał, aby kierownik robot torowych nabył

doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim

doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok, jak wykazano poniżej.

Konsorcjum Intercor w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami, które będą

uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia w osobie kierownika robót torowych przedstawił Pana R. G. . Jako

jego referencyjną robotę budowlaną w punkcie 3 Załącznika nr 8 do IDW wskazał

doświadczenie nabyte w ramach przebudowywanej obecnie stacji Białystok.

Z przedstawionego przez Konsorcjum Intercor oświadczenia wynika, że budowa ta trwa cyt.

– „od 02.2021 roku - nadal”. Oznacza to, że na dzień złożenia ofert (oraz dzień złożenia

oświadczenia) roboty na stacji Białystok nie zostały zakończone, a tym samym nie można

wykazać się doświadczeniem na co najmniej jednej stacji. Dalej w treści oświadczenia

Konsorcjum Intercor podało, że na stacji Białystok docelowo zabudowanych będzie ok. 140

nowych rozjazdów.

Dowód: - punkt 3 Załącznika nr 8 do IDW złożonego przez Konsorcjum Intercor w ramach

podmiotowych środków dowodowych.

Fakt, że referencyjna stacja Białystok jest nadal w fazie realizacji (nie została dokończona),

dowodzi również pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół

Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone do dokumentacji

Postępowania na okoliczność stwierdzenia braku niewykonania lub nienależytego wykonania

umowy w związku z poczynionymi przez Konsorcjum Intercor wyjaśnieniami braku zajścia

przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Abstrahując od powodu dla jakiego pismo to znalazło

się w dokumentacji Postępowania, to jednoznacznie dowodzi ono, że Konsorcjum Intercor

oraz Zamawiający mieli świadomość, że referencyjna stacja Białystok jest jeszcze w trakcie

realizacji, w związku z czym nie wpisuje się ona w omawiany powyżej warunek udziału

w postępowaniu.

Dowód: - pismo PKP PLK S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia

21.02.2023 r.

Natomiast najistotniejszym argumentem w niniejszej sprawie jest dowód z dokumentów

w postaci protokołów odbioru technicznego i eksploatacyjnego branży torowej za okres od

lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, a także raportów

miesięcznych składanych Zamawiającemu przez Konsorcjum Intercor (zgodnie z

SubKlauzulą 4.21 umowy na wykonanie robót w ramach referencyjnej inwestycji za okres od

lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor) oraz Dziennika Budowy nr

2/2020 prowadzonego dla Stacji Białystok. Powołane w treści Odwołania dokumenty -

znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego - w tym protokoły odbioru - wykazują faktyczną

ilość wbudowanych rozjazdów na stacji Białystok. Analiza przedmiotowych dokumentów (tj.

wskazanych powyżej protokołów odbioru eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru

technicznego (w tym z branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres od

lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia

złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów

docelowych.

Odwołujący wskazał, że gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe z

docelowymi, to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50, czy

jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób - ok. 140 nowych rozjazdów. W

tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób

dotyczące Pana R. G. są błędne. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na powołanych

powyżej protokołach odbioru nie widnieje podpis Pana R. G., który w ślad za złożonym przez

Konsorcjum Intercor wykazem osób miałby w tym okresie zdobyć doświadczenie jako

kierownik robót torowych. Jak wywnioskować można wprost z treści protokołów odbioru,

przedmiotowe doświadczenie (wskazane w powołanych protokołach odbioru) mógł zdobyć

inny kierownik robót. Próżno szukać natomiast wzmianki o Panu R. G. jako kierowniku robót

torowych, który miałby nabyć doświadczenie w zabudowie 9 rozjazdów (lub ok. 140 jak w

treści wykazu osób).

Dowód: - protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz protokoły odbioru technicznego (w tym

z branży torowej) dotyczące referencyjnej stacji Białystok (wraz z załącznikami), znajdujące

się w posiadaniu Zamawiającego) za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez

Konsorcjum Intercor.

W kontekście powyższego Odwołujący postawił również tezę, że doświadczenie Pana R. G.

nie odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu postawionego w punkcie 8.4.2 lp. 3

IDW.

Dowodem na to, że stacja Białystok w dniu złożenia ofert w Postępowaniu, nie mogła

posłużyć za stację referencyjną jest również nagranie wideo, znajdujące się

w internetowej sieci publicznej. Film obrazuje stan zaawansowania robót budowlanych na

stacji Białystok w miesiącu lipcu 2022 roku, a zatem miesiąc po dacie złożenia oferty

Konsorcjum Intercor w Postępowaniu. Nagranie dowodzi, że te torowe roboty budowlane

były w początkowej fazie realizacji. Fakt ten można łatwo rozpoznać (bez wiedzy

specjalistycznej), gdyż na filmie zdecydowana większość torów jest starych (występuje szary

kolor podkładów kolejowych), natomiast nowe tory położone są na kilku krótkich odcinkach

niepołączonych jeszcze rozjazdami (tu widać jasny kolor podkładów kolejowych).

Dowód: https://www.youtube.com/watch?v=q8VU4Op0TEA (dostęp na dzień 31.08.2023 r.).

Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że

w ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał

aby wykonawca wykazał się wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w

ramach

2 (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa

na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W zakresie tak

postawionego warunku udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Intercor wskazało na dwie

referencyjne roboty budowlane

– tj. na stacji Malbork oraz na stacji Łódź Widzew. Z treści

Załącznika nr 11 do IDW wynika, że obydwie referencyjne stacje zostały użyczone przez

podmiot, na którego zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 118

Pzp

– przez spółkę TRAKCJA S.A. Na dowód dysponowania przez Konsorcjum Intercor

zasobem podmiotu trzeciego jakim jest spółka TRAKCJA S.A. przedłożono zobowiązanie,

przygotowane na wzorze z załącznika nr 3 do IDW. Spółka TRAKCJA S.A. w dniu

17.06.2022 r. oświadczyła, że cyt.: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym

zakresie:

robót budowlanych na:

• budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa

obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z

odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych;

• budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej,

gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła

łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji

torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;

• budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej

dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci

trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów zasadniczych,

wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy

prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;”

Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. w

dn. 17.06.2022 r.

Powyższa treść oświadczenia oznacza, że:

a. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z

o.o. swój zasób w zakresie wykazania w postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1

(jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, gdzie budowa lub

przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne

dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów

kolejowych;

b. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z

o.o. swój zasób w zakresie wykazania w ww. postępowaniu w wykazie robót budowlanych

1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej

zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych

długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub

przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach

sąsiednich;

c. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z

o.o. swój zasób w zakresie wykazania w Postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1

(jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi

na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub

przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych

i torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km

robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.

Na podstawie oświadczenia spółki TRAKCJA S.A. z dnia 17.06.2022 r. przedłożonego

Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w wykazie robót w postępowaniu

możliwe było wskazanie przez Konsorcjum Intercor tylko po 1 (jednej) budowie lub

po 1 (jednej) przebudowie dla poszczególnych warunków określonych w IDW postępowania,

na co wskazuje wprost użycie w zobowiązaniu TRAKCJA S.A. (w oświadczeniu z dnia

17.06.2022 r.) liczby pojedynczej tj.

• na budowę lub przebudowę odpowiednio 1 stacji kolejowej (pkt a) dot. robót budowlanych,

tiret pierwszy oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.),

• na budowę lub przebudowę odpowiednio torów szlakowych (pkt a) dot. robót budowlanych,

tiret drugi oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.),

• na budowę lub przebudowę odpowiednio sieci trakcyjnej (pkt a) dot. robót budowlanych,

tiret trzeci oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.).

Podmiot trzeci spółka TRAKCJA S.A. nie udostępniła innych zasobów dla wykazania

większej ilości niż po 1 (jednej) budowie dla wykazania spełnienia przez Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. warunków z pkt 8.4.1 a1), 8.4.1 a2), 8.4.1 c) IDW.

Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A.

w dniu 17.06.2022 roku.

Zatem w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt a1) IDW udostępnienie zasobów

przez TRAKCJA S.A. mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty

budowlanej z zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew

i część szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z

urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew i

modernizacji objazdowej Łódź Widzew-Łódź Chojny-Łódź Kaliska”, a w zakresie warunku

wskazanego

w pkt 8.4.1 ppkt a2) IDW udostępnienie mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla

1 (jednej) roboty budowlanej i dla warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt c) IDW

udostępnienie nastąpiło poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej tj.

łącznie dla pkt 8.4.1 a2) i 8.4.1 c) udostępnienie doświadczenia z zadania pn. „Wykonanie

robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym

obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku w ramach projektu: POIŚ

1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar

LCS Iława, LCS Malbork”.

Innymi słowy, referencyjne doświadczenie opisane w wykazie robót złożonym przez

Konsorcjum Intercor [dla warunku 8.4.1. a1) IDW] wskazuje na 2 roboty budowlane spółki

TRAKCJA S.A., podczas gdy z treści zobowiązania złożonego przez TRAKCJA S.A. wynika,

że podmiot ten udostępnia Konsorcjum Intercor 1 (jedną) robotę budowlaną na stacji, ergo

TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor w tym zakresie tylko jeden zasób. W ślad za

otrzymanym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, Konsorcjum Intercor nie było uprawnione

do polegania na dwóch zasobach stacyjnych łącznie, tj. stacji Malbork i stacji Łódź Widzew.

26. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Konsorcjum Intercor

warunków udziału w postępowaniu (określonych punktami 8.4.1. a1) IDW oraz 8.4.2 lp. 3

IDW), oferta wskazanego podmiotu winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1

pkt. 2 lit. b) Pzp.

W ocenie Odwołującego legitymowanie się przez Konsorcjum Intercor Panem R. G., który

nie ukończył referencyjnych robót budowlanych na stacji Białystok, pomimo że wymóg

dotyczył wykonanych robót budowlanych, powinno doprowadzić Zamawiającego do wniosku

o odrzuceniu oferty Konsorcjum Intercor na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp, ponieważ

zgodnie z tym przepisem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się

również w sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

warunków zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów 6) i 7) (tzw. „ewentualnych”), w ocenie Odwołującego

Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie

prowadzonego Postępowania, nawet w przypadku, gdy referencyjne roboty budowlane były

wykonywane na jego rzecz. Każda informacja powinna być przez Zamawiającego zbadana

oraz zweryfikowana, aby wykluczyć ewentualne błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazuje, że często o wadliwości oferty Zamawiający dowiadują się dopiero

w wyniku wyjaśnień treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Skoro nadrzędnym celem

jest wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, to sam Zamawiający winien podjąć

wszelkie kroki celem wyjaśnienia niejasności oświadczeń składanych w toku postępowania –

w tym wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień treści oferty w

zakresie: kierownika robót torowych oraz udzielonego doświadczenia przez spółkę

TRAKCJA S.A.

Odwołujący wskazał, że należy wziąć pod uwagę, że brak podjęcia działań mających na celu

sanowanie błędów Konsorcjum Intercor na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem

umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji będzie naruszało zasadę

uczciwej konkurencji.

Zgodnie z ugruntowaną zasadą wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu w terminie

wyznaczonym na składanie ofert. Odwołujący uważa, że ewentualnych braków w tym

zakresie nie można usunąć przez swego rodzaju "konwalidację" już po terminie złożenia

oferty. Takie działanie byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Pzp,

naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do

postępowań zgłaszałyby udział

podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające

gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień

składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w

sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z

postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od

zasad

obowiązujących

w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na

zarzut nierównego traktowania wykonawców (patrz Wyrok KIO z 18.11.2021, sygn. akt. KIO

3221/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Odwołania, należy podnieść, że

Konsorcjum Intercor na tym etapie nie może złożyć poświadczeń wykonania robót na stacji

Białystok z terminem późniejszym niż 21.06.2022 r. (tj. dzień złożenia ofert w Postępowaniu).

Przechodząc do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd, Odwołujący wskazał, że

zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Biorąc pod uwagę powyżej wskazane okoliczności dotyczące Pana R. G. i zobowiązania

spółki TRAKCJA S.A. nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum Intercor w sposób bezkrytyczny,

tj. bez należytej weryfikacji składanych oświadczeń i dokumentów, na potrzebę wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót

torowych oraz referencyjnej stacji, posłużył się informacjami niezweryfikowanymi. Tym

samym Konsorcjum Intercor można przypisać lekkomyślność oraz niedbalstwo.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Intercor w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R. G. rozpoczął nabywanie

doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r. Odwołujący

wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla

Stacji Białystok przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we

wrześniu 2021 r., a zatem znacznie później niż wskazało Konsorcjum Intercor,

co również podważa wiarygodność złożonego oświadczenia w powyższym zakresie.

Przy jednoznacznie sformułowanych warunkach doświadczenia, jak i przy zachowaniu

należytej staranności podczas wpisywania Pana R. G. do wykazu osób skierowanych do

realizacji Zamówienia oraz wpisania doświadczenia wynikającego z zobowiązania TRAKCJA

S.A. jest wysoce prawdopodobne, że Konsorcjum Intercor uniknęłoby błędu.

Odwołujący wskazał, że, co istotne w ramach przedmiotowego zarzutu, referencyjna stacja

Białystok była wykonywana bezpośrednio przez Konsorcjum Intercor, który dysponował

protokołami odbioru robót oraz Dziennikiem Budowy, zatem miał lub winien mieć

świadomość, że doświadczenie Pana R. G. określone w wykazie osób nie potwierdzało

spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, ani też że

rozpoczęcie nabywania wskazanego doświadczenia nie było możliwe od lutego 2021 r.

Wyżej powołana argumentacja, w szczególności dotycząca doświadczenia Pana R. G., daje

uzasadnioną podstawę do przypisania Konsorcjum Intercor celowego działania,

zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Co istotne w tej sprawie, w

związku z wyborem oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, który błędnie uznał, że

Konsorcjum Intercor spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie kierownika robót,

nie ulega wątpliwości, że zamiar się powiódł. Z powyższych względów, Zamawiający winien

wykluczyć Konsorcjum Intercor z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 8 i/lub pkt 10 Pzp.

Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również na art. 122 w zw. z art. 123

Pzp. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 6) Odwołania, Konsorcjum

Intercor będzie mogło uzupełnić brakujące doświadczenie poprzez wykazanie jedynie, że

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w wykonaniu brakującej 1 (jednej)

roboty budowlanej na stacji kolejowej. Powyższe wynika z tego, że Konsorcjum Intercor na

etapie złożenia ofert de facto polegało na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby

tylko

w

ramach

1 (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej, tj. tej, którą użyczyła mu TRAKCJA S.A.

W wyniku uwzględnienia zarzutu, Konsorcjum Intercor nie będzie mogło, po upływie terminu

składania ofert powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego, gdyż na etapie

składania ofert nie polegało na takiej zdolności w zakresie 2 (dwóch) robót budowlanych na

stacji kolejowej. Konsorcjum Intercor będzie zatem zmuszone wykazać się własnym

doświadczeniem, zdobytym przed terminem na złożenie oferty w Postępowaniu, co jak

nietrudno wywnioskować - nie będzie mogło mieć miejsca z uwagi na brak takiego

doświadczenia.

Finalnie, w ocenie Odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor lub

ewentualnie brak podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie złożonych

przez Konsorcjum Intercor dokumentów (tj. wykazu robót i osób) przejawia się naruszeniem

partykularnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. art. 16 pkt. 1) i 2) oraz 17 ust. 2

Pzp.

W konsekwencji

Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania.

Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. wniósł o oddalenie zarzutów odwołania

w całości jako bezpodstawnych.

W uzasadnieniu pisma Za

mawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 3 Odwołania,

Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że Konsorcjum

Intercor

nie spełniło warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia personelu, a tym samym wprowadziło w błąd Zamawiającego. Zamawiający

wymagał, aby kierownik robót torowych posiadał następujące doświadczenie: „- co najmniej

3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót

lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach

związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych,

w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub

przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub

przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.”

Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do

IDW -

Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R. G. . Jako

doświadczenie zostały wykazane 2 zadania:

a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km

178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres

– trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji o

następującym zakresie robót:

przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km,

przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych

rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200

rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.)

b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź

Fabryczna

– Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i

telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii

objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016).

Doświadczenie na stanowisku Kierownika robót torowych na robotach związanych

z przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w Odwołaniu wskazał, że: „zasady

doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika

nr 8 do IDW dowodzą, że Zamawiający wymagał aby kierownik robót nabył doświadczenie

na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim

doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok (…)”. Zamawiający jest

gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak

określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu,

zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb. Określenie

warunków

udziału

w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy,

tj.

wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz

nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zamawiający wskazuje, że dokonał szczegółowej i starannej analizy treści przedmiotowych

dokumentów oraz oświadczeń Konsorcjum Intercor. Wobec tego Zamawiający przyjął, że

osoba skierowana do realizacji zamówienia ma legitymować się doświadczeniem z realizacji

inwestycji o określonym zakresie, nie wymagał zaś by zakres ten był już zrealizowany

w całości. Nieuprawnioną jest więc interpretacja Odwołującego, iż spełnienie warunku

następuje jedynie w sytuacji zrealizowania całego zakresu rzeczowego referencyjnej

inwestycji. Wskazuje na to jednoznacznie użycie w cytowanym warunku sformułowania

„doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót”.

Zamawiający nie postawił zatem wymogu by było to doświadczenie w kierowaniu co najmniej

jedną inwestycją, w ramach której zrealizowano następujący zakres robót. Tym samym

referencyjnym doświadczeniem może być również doświadczenie na realizowanej obecnie

inwestycji, której zakres obejmuje wyspecyfikowany zakres rzeczowy. Istotną kwestią jest

zatem, żeby wskazana inwestycja obejmowała swoim przedmiotem realizacji zakres

wskazany przez Zamawiającego w punkcie 8.4.2 lp. 3, TOM I SWZ – IDW. Wobec

powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, który wskazuje że: „Analiza

przedmiotowych

dokumentów

(tj.

wskazanych

powyżej

protokołów

odbiorów

eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym branży torowej) dotyczących

referencyjnej

inwestycji

za

okres

od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia

złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów

docelowych. Gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe, z docelowymi to suma

zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50 rozjazdów czy jak

oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób – ok. 140 nowych rozjazdów. W tym

miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące

pana R. G.

są błędne.”

Również w Wykazie osób kierowanych do realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor

wskazuje, że przebudowa stacji Białystok „docelowo ma mieć zabudowanych ok.140 nowych

rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200

rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.).”

Powyższe sformułowania wyraźnie wskazują, że Konsorcjum Intercor nie wprowadziło w

błąd Zamawiającego wskazując inwestycję, która jest obecnie realizowana. Przede

wszystkim Konsorcjum Intercor w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia

wprost wskazało, że przedmiotowe zadanie jest w trakcie trwania realizacji. Potwierdzeniem

powyższego jest m.in. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół

Projektu

nr

z dnia 21.02.2023 r, które zostało złożone do dokumentacji postępowania i potwierdza, że

stacja Białystok nadal jest w fazie realizacji. Niezależnie od powyższego faktem jest, że

kwestionowany wykaz Konsorcjum Intercor zawiera także Łódź która spełnia warunek, to zaś

jest poza zakresem zarzutów!

Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej weryfikacji zadania pn. „Zaprojektowanie

i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew

od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź

Fabryczna

– Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny –

Łódź Kaliska” i potwierdza, że przedmiotowa inwestycja obejmowała swoim zakresem:

wykonanie ponad 20 km linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 20 km (6,400 km linii

nr 025 (dwutorowa) 6,100 km linii nr 540 (dwutorowa) 4,950 km linii nr 17 (dwutorowa) 2,380

km linii nr 458 (jednotorowa przebudowywana na dwutorową) 0,840 km linii nr 541

(dwutorowa);

stacja obejmuje ponad 50 rozjazdów;

Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z wykazem Pan R. G. pełnił funkcję Kierownika

robót torowych na ww. inwestycji w okresie od 08.2013 do 12.2016 tj. przez okres ponad 3

lat.

Zamawiający podkreśla, że w sytuacji, w której Odwołujący formułuje zarzut dotyczący

konieczności wykluczenia Konsorcjum Intercor ze względu na wprowadzenie

Zamawiającego w błąd, to na Odwołującym ciąży ciężar wykazania zaistnienia wszystkich

przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie

Odwołujący poprzestał wyłącznie na własnej argumentacji dotyczącej zastąpienia informacji

nieprawdziwych prawdziwymi oraz lakonicznym wskazaniu, że Konsorcjum Intercor podało

te

informacje

w wyniku zamierzonego działania lub w wyniku rażącego niedbalstwa.

W tym zakresie

Odwołujący zwrócił uwagę na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej:

„Tym samym, "ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców,

których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także

wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego

lub niedbałego zachowania (...) Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy

Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których

konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich

wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w

których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po

stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na

lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie

zamawiającego w błąd (...) ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp),

spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny,

domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1185/22).

Powyższe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej nie tylko potwierdza, że w przedmiotowej

sprawie to Odwołujący powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania art. 109 ust.

1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, ale również wskazuje, że zastosowanie tej podstawy

wykluczenia winno mieć zastosowanie tylko w sytuacjach bezspornie wskazujących na

istnienie po stronie

wykonawcy zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo (art. 109 ust.

1 pkt 8 ustawy Pzp) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp).

W niniejszej sprawie z całą pewnością nie można stwierdzić, że zaszły okoliczności

bezspornie wskazujące na taki sposób działania Konsorcjum Intercor przy składaniu Wykazu

osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej: „Pojęcie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome

zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei "rażące

niedbalstwo" odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej

sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie

negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności

tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go

pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem

o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych

warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności.

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 45/19)”

Istotnym dla niniejszej sprawy jest również pogląd prezentowany w doktrynie prawa, zgodnie

z którym: „Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa

w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec

niego podstawy wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego

warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania

wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału

w postępowaniu.” (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych,

red. H. Nowak, M. Winiarz).

Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku

udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd.

W zakresie tego warunku Konsorcjum Intercor dysponowało zasobem podmiotu trzeciego –

Trakcja S.A., który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią:

„Oświadczam, iż:

a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:

robót budowlanych na:

• budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa

obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz

z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych;

• budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej,

gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów

wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub

modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;

• budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej

dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci

trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych

zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót

wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.”

W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie warunku

wskazanego w pkt. 8.4.1 ppkt. a1) oraz 8.4.1 c) IDW podmiot udostępniający zasoby tj.

Trakcja S.A. mógł udostępnić tylko 1 robotę budowlaną. Zamawiający wskazuje, że

zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków

udziału

w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 kodeksu

cywilnego. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego:

„§1.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,

w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

§ 2.W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli

opierać się na jej dosłownym brzmieniu.”

Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r.,

sygn. akt. KIO 1777/21:

„Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli

należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się

również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności

złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można

sprowadzić

do

stwierdzenia "zwykłego",

"normalnego",

ewentualnie

"zwykłego

profesjonalnego" rozumienia.”

Już w pierwszym zdaniu Trakcja S.A. wskazuje, że udostępnia zasoby konsorcjum Intercor

w zakresie robót budowlanych na potrzeby realizacji niniejszego Postępowania.

W zobowiązaniu nie ma wskazanej ilości robót, a więc w opinii Zamawiającego zasadnym

jest przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby udostępnia je w takiej ilości i zakresie aby

spełniały warunki wskazane przez Zamawiającego dotyczące zdolności technicznej lub

zawodowej.

W opinii Zamawiającego prawidłowe jest przyjęcie, że skoro podmiot

udostępniający zasoby przekazał Konsorcjum wszystkie informacje oraz referencje

dotyczące poszczególnych realizacji zadań to taki był zgodny zamiar stron. Zdaniem

Zamawiającego na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest

jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do

dyspozycji Konsorcjum Intercor zasoby niezbędne do jego realizacji i w ocenie

Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści

zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega

Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Trakcja S.A.

zobowiązuje

się

do

realizacji

robót

budowlanych

w następującym zakresie: na budowę lub przebudowę 1 stacji kolejowej dot. robót

budowlanych, na budowę lub przebudowę torów szlakowych oraz na budowę lub

przebudowę sieci trakcyjnej.

Wobec powyższego należy uznać, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności

jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Należy również podkreślić, że

Odwołujący nie kwestionuje samego udostępnianego doświadczenia Trakcja S.A. Wobec

powyższego całkowicie wręcz przeciwnie do tego co twierdzi Odwołujący, stanowisko oraz

przedstawione dokumenty przez Konsorcjum Intercor wskazują na to, że był on przekonany

o możliwości wykazania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego

udostępniającego zasoby tj. Trakcja S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że

argumentacja przywołana w pkt. 17-21 niniejszej odpowiedzi na Odwołanie w zakresie

wprowadzania Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa jest również aktualna w zakresie powyższego zarzutu.

Odnosząc się do ewentualnych zarzutów Odwołującego, dotyczącego braku wezwania

Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika

robót torowych Pana R. G. oraz w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci

tj. Trakcja S.A. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „W toku

badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z przyjętym orzecznictwem m.in. w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt. 544/23:

„Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p., służyć mają rozwianiu

wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów

załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust.

1 p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia

o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może

nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.”

Podobnie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt. 848/23:

„Zgodnie z art. 7 pkt 17 p.z.p. podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące

potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., z czego

wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą

wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy

kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Z

przepisu art. 223 ust. 1 p.z.p. wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych

okolicznościach

skorzystanie

z tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Nie sposób uznać, że rzeczone

uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.”

Zamawiający wskazuje, że dokumenty złożone przez Konsorcjum Intercor nie budzą

wątpliwości Zamawiającego, nie są niejasne czy wzajemnie sprzeczne ze sobą. Wobec tego

zarzut dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Intercor należy uznać za bezzasadny.

Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych

będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo

m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII Zs

„Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie,

zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co

prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który

wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak

zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i

powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 k.c.

ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony

obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić

jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534,

zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba

może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty

sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.”

Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym

stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy

Pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w żaden sposób nie można uznać, że Odwołujący

wykazał, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania personelem oraz

doświadczenia, a tym samym w sposób zamierzony, dążąc do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd podało błędne informacje w Wykazie osób skierowanych do realizacji

zamówienia oraz w Wykazie robót budowlanych. Nie ma również żadnych podstaw do

stwierdzenia, że działanie Konsorcjum Intercor tak daleko odbiegało od miernika należytej

staranności, że było rażąco niedbałe, a z całą pewnością nie można dojść do takiego

wniosku tylko z uwagi na wnioski Odwołującego.

Stan faktyczny

ustalony przez Izbę:

Zamawiający określił brzmienie punktu 8.4.2. Lp. 3 strona 16 TOM I SWZ – IDW

dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący

sposób:

„3. Kierownik robót torowych – 1 osoba.

Doświadczenie: - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku

Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy

Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów

budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w

zakresie robót torowych.

ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie

robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km,

Budowa lub przebudowa co najmniej jednej

stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50

rozjazdów.”

d

owód: TOM I SWZ – IDW, punkt 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16

Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunków udziału w postępowaniu

zobowiązani zostali do wypełnienia 2 załączników: załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób

skierowanych do realizacji z

amówienia oraz załącznika nr 11 do IDW - Wykaz robót

budowlanych.

Konsorcjum Intercor

na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika

nr 8 do IDW -

Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana Roberta

Gapińskiego. Natomiast jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania:

a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km

178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres

– trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji

o następującym zakresie robót:

przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km,

przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych

rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200

rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) oraz

b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź

Fabryczna

– Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk

i

telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii

objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016).

W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie wni

eśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności

Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: na czynność Zamawiającego, polegającą na

dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako:

„Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału

w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie

doświadczenia i personelu), a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a

Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń,

w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania.

Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. zmienił treść punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ –

IDW.

Punkt 8.4.1 a1) otrzymał brzmienie:

„8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał:

a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres

każdej roboty budowlanej składały się:

• Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa

obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz

z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”.

d

owód: - pismo Zamawiającego skierowane do wykonawców o zmianie treści SWZ z dnia

02.03.2022 r.

Konsorcjum Intercor

wskazało, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej dysponuje zasobem podmiotu trzeciego

– Spółki Trakcja S.A., dalej: „Trakcja

S.A.

”, który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią oświadczenia: