KIO 259/23 WYROK dnia 13 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 259/23 

WYROK 

z dnia 13 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Maksym Smorczewski 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

 
 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lutego  2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez odwołującego TPF 

Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie 

Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie,  w 

imieniu  której  działa  Centrum  Realizacji  Inwestycji 

Region 

Śląski w Sosnowcu, przy udziale: 

–  wykonawcy  „ECM  Group  Polska  S.A.”  w  Warszawie  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

– wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex (Francja) przystępującego do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust  1-3 

p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.  i  w  zw.  z  art.  16  p.z.p.  poprzez  zaniechanie 

odtajnieni

a  i  udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Safege 

S.A.S.  w  Nanterre Cedex  (Francja)  oświadczeń  i  wyjaśnień  dotyczących przesłanek 

wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  i  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  wraz 

z 

załącznikami  do  tych  dokumentów  oraz  zaktualizowanych  wyjaśnień  selfcleaningu 

dotyczących przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., 

częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,  

odrzucenie  oferty  wykonawcy  Safege  S.A.S.  w  Nanterre  Cedex  (Francja) 

z powodu:  

a) 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  wykluczenia 

wykonawcy

,  które  miało  miejsce  w  dniu  29  listopada  2022  r.  w  ramach 

postępowania  na  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  pełnienie 

nadzoru  autorskiego  dla  zadania  pn.  Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  25  w  m. 

Bukowo”  prowadzonego  przez  GDDKIA Oddział  w  Bydgoszczy (art.  226  ust. 

1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.);  

b)  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

(art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p.), 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania odwoławczego w  części  1/2  obciąża  odwołującego  TPF Sp. 

z o. o. w Warszawie 

oraz w części 1/2 obciąża wykonawcę Safege S.A.S. w Nanterre 

Cedex (Francja) i:  

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez  odwołującego TPF Sp. z o. o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy Safege S.A.S.  w  Nanterre Cedex (Francja)  na  rzecz 

odwołującego TPF Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy 

pięćset złotych) tytułem zwrotu połowy wpisu uiszczonego od odwołania, 

znosi  wzajemnie  między  stronami  pozostałe  koszty  postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 13 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 259/23 

Zama

wiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-405 Warszawa, 

jednostka prowadząca postępowanie Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ul. 3 Maja 

16,  41-200  Sosnowiec, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

”Pełnienie  nadzoru  nad  „Realizacją  robót  budowlanych  oraz  wykonaniem  projektu 

wykonawczego  i  realizacją  robót  budowlanych  na  zabudowę  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji 

podróżnych  na  odcinku  Będzin  –  Katowice  Szopienice  Południowe”  w  ramach  projektu 

„Prace  na  podstawowych  ciągach  pasażerskich  (E  30  i  E  65)  na  obszarze  Śląska,  etap  I: 

linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”, 

o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  18  lutego  2022  r.  pod  numerem  2022/S  035-091361,  dalej  zwane 

„postępowaniem”. 

Postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podsta

wie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  30  stycznia  2023  r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

wniósł  wykonawca  TPF  Sp.  z  o.o.  ul.  Postępu  14B,  02-627  Warszawa  (dalej  zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  18  ust.  1  - 

3  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  11  ust.  4  Ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  oraz  w  związku  z  art.  16  Ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Safege 

jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów:  

a)  o

świadczenia  i  wyjaśnienia  dotyczące  przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art. 

109  ust.  1  pkt  10)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września 

r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz Oświadczenia i wyjaśnienia dotyczące 

przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

i 

załączników do ww. dokumentów, 

b) 

aktualizowane  wyjaśnienia  selfcleaningu  dotyczące  przesłanki  określonej  w  art. 

109 ust. 1 pkt 10) Pzp; 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Safege,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie 

wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla wykluczenia, które miało 

miejsce w 

dniu 29 listopada 2022 roku w ramach postępowania prowadzonego przez 

GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy  na  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz 

pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 25 w m. 

Buszkowo”; 

art. 226 ust. 1 p

kt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Safege,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie 

udowodnił  Zamawiającemu,  że  spełnił  łącznie  przesłanki  wskazane  w  art.  110  ust. 

2 PZP; 

art.  226  ust.  1  pkt  8  Ustawy 

PZP  w  związku  z  art.  224  ust.  5  i  6  Ustawy  PZP 

i w 

związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż 

Safege  nie  złożył  w  wyznaczonym  terminie  wyjaśnień,  które  uzasadniają  podaną 

w 

ofercie  cenę  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Safege 

i 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców; 

art.  226  ust.  1  pkt  8  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  224  ust.  5  i  6  Ustawy  PZP  i  w 

związku  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Safege,  pomimo  iż 

oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Safege  i  prowadzenie 

postępowania  w sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert,  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, o

dtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Safege  S.A.S.  w  Nanterre  Cedex 

(Francja)  (dalej  także  jako 

„Safege”) oraz ponowną ocenę ofert. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, odwołujący 

wskazał  co  następuje.  Zarzut  dotyczy:  a)  dokumentów  złożonych  z  ofertą  –  co  do  których 

w

ykonawca  nie  był  poinformowany,  że  zamawiający  zakończył  ocenę  w  zakresie 

skuteczności  zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  b)  dokumentu 

„zaktualizowane  wyjaśnienia  selfcleaningu  dotyczące  przesłanki  określonej  w  art.  109  ust. 

pkt  10)  Pzp”,  który  został  złożony  przez  Safege  w  dniu  15  września  2022  r.  Wiedzę 

o 

fakcie, że taki dokument został złożony odwołujący pozyskał dopiero po dniu wyboru oferty 

najkorzystniejszej wraz z ot

rzymaniem wglądu w dokumentację postępowania inną niż oferty 

(które  są  jawne  od  dnia  złożenia).  Niemniej,  co  do  tych  dokumentów  nie  wykazano,  że 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  zamawiający, 

z nieznanych  o

dwołującemu  powodów  uznał,  że  skoro  samooczyszczenie  pierwotnie 

złożone  wraz  z  ofertą  zostało  zastrzeżone  przez  Safege,  to  także  i  zaktualizowane 

samooczyszczenie  zostało  objęte  takim  zastrzeżeniem.  Gdyby  zaś  zastrzeżenie  jawności 

zostało  przez  Safege  dokonane,  i  gdyby  Safege  dołączył  do  przedmiotowej  aktualizacji 

uzasadnienie dla takiego zastrzeżenia, odwołujący podnosi, że zastrzeżono całe dokumenty, 

co  jest  nieskuteczne.  (por. 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  1  października 

2021  r.  sygn.  akt:  XXIII Zs 53/21  oraz  w

skazane  w  odwołaniu  orzecznictwo  Izby  dotyczące 

prymatu  zasady  jawności  postępowania).  Co  prawda  odwołującemu  nie  udostępniono 

uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  dokumentu  aktualizacji  samooczyszczenia,  jednakże 

z 

ostrożności  należy  przyjąć,  że  Safege  powołał  się  na  uzasadnienie  pierwotnie  dołączone 

do  oferty  dla  samooczyszczenia  lub  też  zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  to 

uzasadnienie  dołączone  do  oferty  (załącznik  14 do  oferty)  ma  zastosowanie  także  do 

aktualizacji  samooczyszczenia,  kiedy 

zdaniem  odwołującego  dołączone  do  oferty 

uzasadnienie  zastrzeżenia  objętych  odwołaniem  dokumentów  jest  niewystarczające  i  nie 

spełnia  przesłanek  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  -  jest  ogólnikowe,  bez  żadnej  konkretnej  wartości 

informacji, która czyniłaby z dokumentu wartość wymierną finansowo czy gospodarczo. 

Ponadto,  w  dniu  9  listopada  2022  r.  Centralny  Port  Komunikacyjny  w  ramach 

postępowania  „Świadczenie  usług  Inżyniera  Kontraktu  dla  Zadania  Inwestycyjnego  pn. 

Budowa  linii  kolejowej  nr  85  na  odc.  Warszawa  Zachodnia  -  CPK  - 

Łódź  Niciarniana  (bez 

odcinka  w  obrębie  Węzła  kolejowego  CPK)  w  podziale  na  2  Części.”  odtajnił  dokumenty 

samooczyszczenia  złożone  przez  Safege  wraz  z  ofertą,  tj.:  a)  oświadczenia  i  wyjaśnienia 

dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i b) oświadczenia 

i 

wyjaśnienia  dotyczące  przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  10)  PZP  - 

które to dokumenty odwołujący załącza jako załącznik nr 5. Tym samym od dnia 9 listopada 

2022  r.  składane  przez  Safege  dokumenty  samooczyszczenia  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  jako  takie  powinny  być  jawne.  Odwołujący  nie  zna  treści  dokumentów 

samooczyszczenia  złożonych  w niniejszym  postepowaniu.  Jednak  opierając  się  na 

doświadczeniu  życiowym  i dotychczasowej  praktyce  -  można  stwierdzić,  że  dokumenty 

samooczyszczenia  są  identyczne  lub  też  tożsame  w  przeważającej  treści.  Safege  nie 

zaskarżył tamtego odtajnienia, więc należy uznać, że dla wykonawcy dokumenty te nie mają 

żadnej wartości, a czynność utajnienia ma jedynie utrudnić do nich dostęp konkurencji. 

W  zakresie  zarzutów  nr  2  i  3  odwołania  odwołujący  podnosił  jak  niżej.  Termin 

składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  upłynął  w  dniu  16.05.2022  r.  W  JEDZ 

Safege,  w  ramach  części  C  podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów 

lub  wykroczeniami  zawodowymi,  przedstawił  następujące  informację:  1)  Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?  –  zaznaczono 

odpowiedź  „NIE”,  2)  Czy  wykonawca  może  potwierdzić,  że:  a)  nie  jest  winny  poważnego 

wprowad

zenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku 

podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji;  b)  nie  zataił  tych 

informacji;  c)  jest  w  stanie  niezwłocznie  przedstawić  dokumenty  potwierdzające  wymagane 

p

rzez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający;  oraz  d)  nie  przedsięwziął  kroków, 

aby  w  bezprawny  sposób  wpłynąć  na  proces  podejmowania  decyzji  przez  instytucję 

zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający,  pozyskać  informacje  poufne,  które  mogą  dać  mu 

nienale

żną  przewagę  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  lub  wskutek  zaniedbania 

przedstawić  wprowadzające  w  błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

w 

sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub  udzielenia  zamówienia?  –  zaznaczono  odpowiedź 

„NIE”. 

Do  dokumentu  JEDZ  został  dołączony  załącznik  nr  11  „Sposób  wypełnienia  JEDZ 

z 

uzasadnieniem”,  który  zawiera  1)  informację  odnośnie  jednej  spornej  umowy: 

„Jednocześnie,  mając  na  względzie  wdrożoną  u  Wykonawcy  politykę  transparentności, 

a 

także  nowe  brzmienie  przesłanek  wykluczenia  wprowadzone  ustawą  z  dnia  11  września 

2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poza 2019 z późn. zm.), które wśród konsekwencji wymienia m.in. 

wykonawstwo  zastępcze,  Wykonawca  w  załączeniu  do  JEDZ  przedkłada  szczegółowe 

wyjaśnienia  dotyczące  jednego  z  projektów,  w  ramach  którego  pozostaje  w  sporze 

z 

Zamawiającym, w tym w odniesieniu do kwestii wykonawstwa zastępczego.”, 2) w zakresie 

self  cleaningu  odnośnie  art.  109  ust.  1  pkt.  10  PZP:  „W  zakresie  pytania:  Czy  wykonawca 

może  potwierdzić,  że:  nie  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  (…)  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  ww.  pytanie,  mając  na 

względzie  treść  Instrukcji  wypełniania  JEDZ  opublikowanej  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych (z której wynika, że ww. pytanie ma na celu ustalenie, czy zachodzą przesłanki 

do wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 ustawy Pzp), zaznaczył 

odpowiedź  „NIE”,  albowiem  w  2021  r.  zaistniał  przypadek  wykluczenia  Wykonawcy 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt 

(ustawa Pzp z 2004 r.) i w związku z powyższym Wykonawca podjął odpowiednie środki 

naprawcze.  Wykonawca  w  załączeniu  przekazuje  wyjaśnienia  selfcleaning  dot.  przesłanki 

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 (ustawa Pzp z 2019 r.). wraz z dowodami.” 

Powyższe dokumenty zostały co prawda zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, ale 

jak  wskazano  powyżej,  w  ramach  zarzutu  nr  1  -  zostały  odtajnione  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Centralny  Port  Komunikacyjny,  a  zatem  są  znane  uczestnikom 

postępowania (stanowią załącznik do niniejszego odwołania).  

W  dniu  19.05.2022  r. 

Safege  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

GDDKiA  O

ddział  Kielce,  w  ramach  przetargu  pn.  „Pełnieniu  nadzoru  nad  projektowaniem 

i 

realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  Budowa  drogi  ekspresowej 

S19 

Białystok - Lubartów odc. gr. woj. maz. i lub. - Międzyrzec Pdl. (k. obwodnicy)” Do oferty 

dołączono  JEDZ,  podpisany  przez  pana  W.  M.  W  ramach  dokumentu  JEDZ,  Safege  na 

tożsame  pytania  odpowiada  już  inaczej,  zaznaczając  odpowiedź  „TAK”,  w  tym  co  do 

przesłanek  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  PZP  dodając  następujące  uzasadnienie  „Wykonawca 

w odpowiedzi  na  ww.  p

ytanie  zaznaczył  odpowiedź  „TAK”,  działając  z  daleko  posuniętej 

ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych 

realizacji  inwestycji.  Niemniej  jednak  Wykonawca  uznaje,  iż  nie  zachodzi  wobec  niego 

podstawa wyklucz

enia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021,  poz.  1129;  dalej:  ustawa  Pzp),  jako  że  nie 

zostały  kumulatywnie  spełnione  przesłanki  wskazane  w  ww.  przepisie.  Mając  na  względzie 

powyższe,  a  także  najnowszą  wykładnię  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczącą  instrukcji 

wypełniania  dokumentu  JEDZ,  przedmiotowe  działanie  Wykonawcy  polegające  na, 

zaznaczeniu  odpowiedzi  „TAK”  (mimo,  iż  zdaniem  Wykonawcy  nie  zachodzą  wobec  niego 

przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień 

powinno zostać  uznane za prawidłowe.  W  załączeniu wyjaśnienie stanowiące  TAJEMNICĘ 

PRZEDSIĘBIORSTWA”,  bez  powzięcia  środków  dotyczących  samooczyszczenia. 

I 

zaznaczając  „NIE”  w  zakresie  sytuacji  dotyczących  wprowadzenia  w  błąd.  Odwołujący 

przedkłada w załączeniu JEDZ z postepowania prowadzonego przez GDDKiA jako załącznik 

nr 6. 

Z powyższego dla odwołującego wynika, iż wykonawca Safege, w okresie mniej niż 

tygodnia złożył w dwóch różnych postępowaniach dwa różne oświadczenia w dokumencie 

JEDZ.  W  dniach  13  maja  i  19  maja,  ta  sama  osoba, 

działająca  w  imieniu Safege,  złożyła 

zupełnie  inne  oświadczenia  w  ramach  dokumentu  JEDZ  i  tylko  jedno  z  tych  oświadczeń 

może być prawdziwe. 

W  dniu  05.09.2022  r  za

mawiający  wezwał  Safege  o  złożenie  aktualnych 

podmiotowych  środków  dowodowych  na  podstawie  art.  126  ust.  1  PZP.  W  dniu 

16.09.2022 r. 

Safege złożył z podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył do nich załącznik 

9.7.3.2  stanowiący  „Aktualizację  samooczyszczenia”.  Nie  jest  odwołującemu  znana  treść 

tego dokumentu (zarzut nr 

1), ale z samego faktu jego złożenia należy wywnioskować, że 

pomiędzy  15  maja  2022  r.  (dniem  złożenia  oferty)  a  16  września  2022  r.  ziściły  się 

przesłanki, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy, gdyby nie poinformowano 

o nich  z

amawiającego.  Zatem  wykonawca  Safege  zdecydował  się  na  poinformowanie 

z

amawiającego o takich okolicznościach - i w tym zakresie zachowano się prawidłowo. 

W  dniu  29.11.2022 

r.  oferta  Safege  została  odrzucona  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  GDDKiA  w  ramach  przetargu  na  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej 

nr 25 w m. Buszkowo”. GDDKiA wskazał na wykluczenie Safege na podstawie art. 109 ust. 

1 pkt 10 PZP, wobec faktu, że Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez 

z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (tak  wybór 

najkorzystn

iejszej  ofert  z  29.11.2022  r.,  załącznik  nr  7  do  odwołania).  Tym  razem  Safege 

nie  poinformował  zamawiającego  w  ramach  niniejszego  postępowania,  iż  w stosunku  do 

niego zaktualizowały się kolejne przesłanki wykluczenia (29 listopada 2022 r.). Wykonawca 

Safeg

e tym razem zaniechał złożenia aktualizacji dokumentów samooczyszczenia, chociaż 

był  do  tego  zobowiązany  i  chociaż  miał  świadomość  takiego  obowiązku,  gdyż  uprzednio 

z 

własnej  inicjatywy  informował  o  innych  przypadkach  podlegających  samooczyszczeniu. 

W dniu 19 stycznia 2022 r. 

oferta Safege została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Dalej, w zakresie naruszenia 

przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. 

z art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  (zarzut  nr  2), 

odwołujący  podkreślił,  że  w  dniu  29  listopada 

2022  r.  wykonawca 

Safege  został  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p. 

Safege  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w błąd  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy.  Co  istotne,  Safege  nie  wniósł 

odwołania od czynności wykluczenia, zatem od dnia 9 grudnia 2022 r. wobec wykonawcy 

Safege, 

we  wszystkich  innych  toczących  się  postępowaniach,  zaktualizowała  się 

przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.  

Zgodnie  z  regulacją  Prawa  zamówień  publicznych  wykonawca,  który  dopuścił  się 

przedstawienia  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  podlega  wykluczeniu,  chyba 

dokona  samooczyszczenia  (art.  110  ust.  2  p.z.p.)  i  wykaże,  że  już  po  przedstawieniu 

informacji  wprowadzających  w  błąd  podjął  odpowiednie  kroki,  które  będą  zapobiegać 

nieprawidłowym  zrachowaniom  w  przyszłości.  W  stanie  faktycznym  niniejszego 

postępowania  Safege  nie  wykazał  zamawiającemu,  że  podjął  odpowiednie  kroki  po  dniu 

listopada 2022 r. Tym samym, wobec zaniechania podjęcia czynności, o których mowa 

w art. 110 ust. 2 p.z.p., wykonawca ten 

podlega wykluczeniu z postępowania.  

W  ocenie odwołującego brak  poinformowania zamawiającego  o  nowej  okoliczności 

skutkującej  wykluczeniem,  w  przypadku  braku  złożenia  samooczyszczenia,  stanowi 

oczywiste  naruszenie  art

.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  p.z.p.  Treść  oświadczenia  JEDZ  jest 

niezgodna  z  rzeczywistości,  więc  Safege  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  i  podlega 

wykluczeniu.  W  opinii  odwołującego  wykonawca  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że 

w 

przypadku  ziszczenia  się  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

nowych  przesłanek  wykluczenia,  o  których  mowa  w art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  p.z.p., 

konieczne  jest  zaktualizowanie  oświadczenia  JEDZ.  Wynika  to  wprost  w  zachowania  się 

Safege  w  niniejszym  postępowaniu,  wykonawca  przedstawił  taką  aktualizację 

samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.  

Dodatkowo, co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 

1  pkt  8  i/lub  10  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Safege,  pomimo  iż 

wykona

wca  ten  nie  udowodnił  zamawiającemu,  że  spełnił  łącznie  przesłanki  wskazane 

w art. 110 ust. 2 

p.z.p. (zarzut nr 3) odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie niesporne jest, że 

wobec  Safege  zaistniały  przesłanki  wykluczenia  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub 

p.z.p.  Potwierdza  to  sam  wykonawca  składając  zamawiającemu  kolejne  dokumenty 

samooczyszczenia,  mające  wykazać,  że wdrożył  środki  wskazane  w  art.  110 ust.  2  p.z.p. 

Skoro zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p. ziściła 

się  wobec  Safege,  to  wykonawca  podlega  bezwzględnemu  wykluczenia z postepowania  - 

chyba, 

że  wykaże,  iż  ma  do  niego  zastosowanie  przepis  wyłączający  wykluczenie,  tj.  art. 

110  ust.  2  p.z.p.  Aby  to  wykazać  Safege  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  podjął 

od

powiednie  środki  dla  zapobiegania  swojemu  dalszemu  nieprawidłowym  postępowaniu. 

Gdybyśmy  do  kwestii  tego  udowodnienia  podeszli  całkowicie  formalnie,  to  można 

stwierdzić,  że  Safege  wykazał,  że  wdrożył  wskazane  procedury,  przeszkolił  pracowników, 

itd., jedna

kże w opinii odwołującego są to jedynie kroki formalne. W samym postępowaniu 

wykonawcy  nic  się  nie  zmieniło,  jak  wcześniej  przedstawiał  zamawiającym  informacje 

wprowadzające w błąd, tak nadal je przedstawia.  

Wykonawca Safege 

raz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie i wyjaśnienia 

dotyczące  przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.,  w  których: 

opisał,  w  jaki  sposób  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd;  przedstawił  podjęte 

środki  zapobiegawcze:  dokonał  częściowej  reorganizacji  zespołów  ofertujących,  a  także 

zmian  organizacyjnych  i  kadrowych;  rozpowszechnia  wśród  personelu  wiedzę  na  temat 

przyjętej  polityki  etycznej;  wydał  „Zarządzenie  Dyrektora  Generalnego  SAFEGE  Oddział 

w 

Polsce  dotyczące  wytycznych  w  zakresie  ofertowania  oraz  skutków  nieprawidłowego 

postępowania”,  podnosi  kompetencje  pracowników  m.in.  poprzez  szkolenia  wewnętrzne; 

wprowadził  cykliczne  spotkania  osób  przygotowujących  oferty,  w  celu  wymiany 

doświadczeń  i  stałego  podnoszenia  jakości  przygotowywanych  ofert.  Jednakże  środki 

zapobiegawcze  wdrożone  w  2022  r.  nie  dały  oczekiwanego  skutku.  Safege  nadal  składa 

oferty, w którym podaje informacje wprowadzające zamawiających w błąd, czego dowodem 

jest  w/w  postępowanie  prowadzone  przez  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy.  Co  więcej,  to 

wprowadzenie w błąd jest na tyle oczywiste i poważne, że Safege nawet nie podjął próby 

bronienia  swojego  stanowiska  i  nie  wniósł  odwołania  od  czynności  wykluczenia  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p

.  Z  powyższego  dla  odwołującego  wynika  jedno  - 

Safege  co  prawda  wdrożyło  środki  zapobiegawcze,  ale  są  to  środki,  które  nie  przyniosły 

żadnego  efektu,  czego  wymaga  norma  art.  110  ust.  2  p.z.p.,  czyli  nie  doprowadziły  do 

zapobiegania  dalszym  nieprawidłowościom.  Zatem  wykonawca  Safege  nie  udowodnił 

z

amawiającemu, że nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 p.z.p. 

Co prawda złożono do oferty dokument samooczyszczenia, ale jest to tylko dokument. Nie 

idą  za  nim  żadne  skutki  w  postaci  zmiany  postępowania  wykonawcy,  który  jedynie 

f

ormalnie wykazał wdrożenie środków zaradczych. 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  4  odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  Safege  składał 

wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  trzy  razy,  tj.  pismami  z:  31.05.2022  r.,  08.07.2022 r. 

oraz 28.12.2022 

r. Zamawiający wzywał Safege w II i III wezwaniu do wyjaśnienia kwestii, 

które  Safege powinien  był  wyjaśnić już w I  wyjaśnieniach.  Zamawiający wyraźnie bowiem 

wskazywał,  że  oczekuje  wyjaśnień  w  zakresie  wynagrodzeń  specjalistów  -  wskazano  na 

obowiązek  przedstawienia  wyjaśnień  w  zakresie  zgodności  z  przepisami  z zakresu  prawa 

pracy i zabezpieczenia społecznego. Natomiast wykonawca nie przedstawił w tym zakresie 

odpowiednio  dokładnych  i  rzetelnych  wyjaśnień,  czego  dowodem  jest  fakt  dalszego, 

dwu

krotnego  wzywania  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień,  każdorazowo  w  zakresie 

wynagrodzeń  specjalistów.  Kiedy  zdaniem  odwołującego  wszystkie  powyższe  kwestie 

powinny być jednoznacznie wyjaśnione już w I wyjaśnieniach z maja 2022 r.  

W szczególności, że sam wykonawca w I wyjaśnieniach wskazuje: „Wyjaśnienia te 

powinny  wskazywać,  czy  zaoferowana  cena  rzeczywiście  uwzględnia  wszystkie  elementy 

związane  z  należytym  wykonaniem  zamówienia i  wskazywać”  oraz  „Zwracamy  uwagę,  że 

w 

przypadku  realizacji  umów  o  świadczenie  usług  to  koszty  personelu  stanowią  główny 

czynnik cenotwórczy”. Oczywistym jest zatem, że wszystkie elementy związane z kosztami 

personelu  powinny  być  rzetelnie  i  w  sposób  pełny  opisane  w  I  wyjaśnieniach  w  zakresie 

ceny. Wszystkie braki I wyjaśnień, które zostały uzupełnione w wyniku II i III wezwania, są 

brakami,  które  nie  podlegają  uzupełnieniu.  Tym  samym  pierwsze  wyjaśnienia  w  zakresie 

ceny są nierzetelne, nie przedstawiają w sposób pełny sposobu kalkulacji ceny, co z kolei 

skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Safege. 

Zarzut nr 5 - 

odwołujący zacytował treść I wyjaśnień wykonawcy Safege i podniósł, 

że wskazane wyliczenie dotyczy okresu podstawowego, a więc 44 miesięcy realizacji robót 

budowlanych.  Wobec  czego  uśredniając  koszt  zespołu  stałego  w  skali  miesiąca  to  koszt 

135 000 PLN (5.940.0

00 zł / 44 miesiące = 135.000 zł/miesiąc). 

Zamawiający  w  dniu  21.12.2022  r.  wystąpił  do  Safege  o  dodatkowe  wyjaśnienia 

w 

zakresie wykazanej dostępności personelu: „Wykonawca złożył, wraz z ofertą, załącznik 

nr 1B do formularza ofertowego, w którym wskazał dla Zespołów Stałych stawki miesięczne 

personelu  Wykonawcy  przy  założeniu  100%  zaangażowania  pracy  zgodnie  z  SWZ. 

Natomiast w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dotyczących kosztów zatrudnienia zespołu 

stałego Wykonawca napisał: „Stawki wskazane dla personelu w załączniku 1 B odnoszą się 

do  wartości  wynagrodzenia przypadającej  tylko za ten kontrakt (za  wyjątkiem  INŻYNIERA 

PROJEKTU  oraz  INŻYNIERA  REZYDENTA,  którzy  nie  będą  podejmować  innych  zajęć 

zarobkowych  podczas  realizacji  zamówienia  i  ich  zaangażowanie  na  kontrakcie  wyniesie 

100%)”.  Wobec  powyższego  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień 

w 

poniższym  zakresie  i  potwierdzenia,  że  personel  Wykonawcy  wchodzący  w  skład 

Zespołów Stałych będzie dostępny do dyspozycji Zamawiającego, w wymiarze co najmniej 

pełnego etatu czasu pracy zgodnie z pkt 3.1 ppkt 6) OPZ.”  

Wykonawca 

Safege  w  wyjaśnieniach  z  dnia  28.12.2022  r.  oświadczył: 

„Jednocześnie  potwierdzamy,  że  stawki  wskazane  w  załączniku  1B  dla  personelu 

Wykonawcy  wchodzącego  w  skład  Zespołów  Stałych  odnoszą  się  do  wartości 

wynagrodzenia  przypadającego  tylko  za  ten  kontrakt  i  potwierdzamy,  że  personel 

Wykonawcy  wchodzący  w  skład  Zespołów  Stałych  będzie  dostępny  do  dyspozycji 

Zamawiającego, w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy zgodnie z pkt 3.1 ppkt 

6)  OPZ  ”  Zgodnie  z  brzmieniem  wskazanego  pkt  3.1  ppkt  6)  OPZ  „Osoby  wymienione 

w 

Zespole  stałym  będą  dostępne  do  dyspozycji  Zamawiającego  w  wymiarze  co  najmniej 

pełnego  etatu  czasu  pracy  na  warunkach  opisanych  w  § 9 ust.  9  WU.  Inżynier  jest 

zobowiązany  przedłożyć  Zamawiającemu  HPPI,  który  w  szczegółowy  sposób  będzie 

określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera”.  

W ocenie odwołującego analiza wyjaśnień wykonawcy Safege z 31.05.2022 r. oraz 

z 28.12.2022 r. potwierdz

a niedoszacowanie oferty w zakresie okresu wydłużonego umowy. 

Safege  jasno  określił,  jakie  koszty  będzie  ponosił  miesięcznie  w  zakresie  utrzymania 

personelu  stałego  i  z  kwot  wskazanych  w  wyjaśnieniach  wynika,  że  wynoszą  one 

PLN miesięcznie. Tymczasem, w wyjaśnieniach z 31.05.2022 r., w zakresie okresu 

wydłużonego  wskazano:  „6)  Koszty  Okresu  wydłużonego  -  łącznie  15  miesięcy 

miesięcy  okresu  wydłużonego  i  3  miesiące  okresu  ponad  okres  wydłużony).  Koszty 

okresu  wydłużonego  zostały  wyliczone  w  oparciu  o  wzory  Zamawiającego  i  załącznik  1A. 

Kwota wynagrodzenia na 12 miesięcy okresu wydłużonego wynosi 1 170 080,75 PLN netto, 

co daje wynagrodzenie miesięczne na poziomie 97 500,06 PLN. Kalkulując wynagrodzenie 

w 

okresie  wydłużonym  i  po  okresie  wydłużonym  wzięto  pod  uwagę  zmniejszenie  liczby 

i 

zaangażowania  personelu  co  dopuszcza  Zamawiający.  Kwota  wynagrodzenia  na 

miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony wynosi 75 838,57 PLN netto, co 

daje  wynagrodzenie  miesięczne  na  poziomie  25  279,52  PLN  netto.  Wykonawca  w  tej 

kwocie  pokryje  koszty  pracownika  biurowego  w  zakresie  obsługi  sekretariatu  oraz  koszty 

niezbędnego  personelu  stałego.  Powyższe  stawki  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  okres 

miesięcy  okresu  wydłużonego  i  3  miesiące  okresu  ponad  okres  wydłużony  wynikają 

bezpośrednio  ze  wzorów  przyjętych  do  wyliczenia  przedmiotowych  stawek  określonych 

przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym.” 

Zdaniem  odwołującego  wykonawca  Safege  musi  utrzymywać  personel  stały  przez 

cały okres realizacji umowy, do pełnej dyspozycji zamawiającego w wymierzę co najmniej 

pełnego etatu. Niezależnie od okresu realizacji umowy (okres podstawowy, wydłużony lub 

wykraczający poza wydłużony) dostępność personelu nie ulega żadnej zmianie, jak również 

żadne  zapisy  SWZ  nie  upoważniają  wykonawców  do  ograniczenia  personelu  stałego  na 

tym  etapie  realizacji  umowy.  Koszt  takiej  dyspozycyjności  Safege  skalkulował  jako 

PLN  miesięcznie  i  odniósł  go  tylko  do  okresu  podstawowego  realizacji  umowy. 

Safege  nie  przedstawił  żadnej  kalkulacji,  w  przypadku,  gdy  umowa  wejdzie  w  okres 

wydłużony.  Okresy  te,  zgodnie  z  SWZ  należało  również  wycenić  i  uwzględnić  w  ofercie, 

znając wymagany personel oraz czas trwania okresów wydłużonych. Należy zatem przyjąć, 

że Safege w ogóle nie wycenił kosztów personelu w okresach wydłużonych.  

Odwołujący podkreślił dalej, że porównanie kwot za okres wydłużony i wykraczający 

poza wydłużony powoduje istotną różnicę. Koszt personelu stałego za okres wydłużony lub 

wykraczający  poza  okres  wydłużony,  obliczony  w  sposób  wskazany  w  wyjaśnieniach 

z 31.05.2022 - 

okres wydłużony 12 miesięcy r. = 1 620 000,00 PLN, - okres wykraczający 

poza wydłużony 3 miesiące = 405 000,00 PLN, tj. suma 2 025 000,00 PLN, wynagrodzenie 

w 

PLN  za  okres  wydłużony  lub  wykraczający  poza  wydłużony  określone  w  załączniczku 

1a w tabeli 5 - 

okres wydłużony 12 miesięcy r. = 1 170 080,75  PLN, - okres wykraczający 

poza wydłużony 3 miesiące = 75 838,57 PLN, tj. suma 1 245 919,32 PLN.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  opinii  odwołującego  niedoszacowanie  w  ofercie 

k

osztów  personelu  w  okresie  wydłużonym  i  wykraczającym  poza  wydłużony  to 

779 080,68 PLN,  co  stanowi  6,4 

%  wartości  całej  oferty  Safege.  Ponadto,  wskazane 

niedoszacowanie  nie  może  zostać  zniwelowane,  ani  pokryte  innymi  pozycjami  formularza 

cenowego  takimi  ja

k zysk, ryzyko  czy koszty  zarządu  - zgodnie z  załącznikiem  1b  w  tych 

pozycjach wykonawca Safege 

uwzględnił 297 489,00 PLN.  

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

całości. 

W

obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający dopuścił do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  „ECM  Group  Polska  S.A.”  Rondo  ONZ 

124 Warszawa, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego  i  wykonawcę  Safege  S.A.S.  15-27  rue  du  Port,  Parc  de  ľlle  92022  Nanterre 

Cedex,  Francja  (dalej  zwanego 

także  „przystępującym  Safege”),  który  zgłosił  przystąpienie 

po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.,  a 

odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymogami art. 505 ust. 

1 p.z.p. Izba stw

ierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych 

w art. 528 

p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem 

od badania meritum sprawy. 

Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego Safege, który podnosił, że w zakresie 

zarzutu  nr  4  i  nr  5 

odwołanie  powinno  został  odrzucone  jako  spóźnione.  W  ocenie 

przystępującego termin na postawienie omawianych zarzutów rozpoczął bieg od przekazania 

wykonawcom  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej,  czyli  uznania  przez 

zamawiającego,  że 

ich oferty nie podlegają odrzuceniu. 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  że  zgodnie  z  materiałem  procesowym,  po  aukcji 

elektronicznej, 

zamawiający  wzywał  przystępującego  Safege  do  wyjaśnień  dotyczących 

wymiaru  etatu  personelu  zespołów  stałych  oraz  „(…)  kosztu  zapewnienia  członków 

personelu stałego, poprzez wskazanie, czy całkowite koszty ponoszone przez Wykonawcę, 

w  związku  ze  współpracą  z  osobami  wymienionymi  w  Załączniku  1B  do  formularza 

ofertowego,  będą  ograniczać  się  do  kwot  wskazanych  w treści  tego  załącznika.”  –  tak 

wezwanie  z  dnia  21  grudnia  2022  r.  wystosowane  w  trybie  art.  128  ust.  4  p.z.p.  Zatem 

w ocenie  Izby 

–  mając  też  na  uwadze,  że  istotna  jest  treść  wezwania,  a  zarazem  treść 

udzielonych wyjaśnień  dotyczących  wysokości  skalkulowanej  ceny,  a  nie  podstawa  prawna 

wezwania  podana 

przez  zamawiającego  –  dokumenty  te  jednoznacznie  wskazują,  że  po 

aukcji  elektronicznej  zamawiający  kontynuował  badanie  i  ocenę  oferty  przystępującego 

Safege w przedmiocie zaoferowanej ceny, 

w zakresie objętym zaskarżeniem, co zakończono 

wyborem  tej  oferty jako najkorzystniejszej.  Zgodnie 

więc z art. 515 ust. 1 lit. a p.z.p. termin 

na  postawienie  przedmiotowych 

zarzutów  rozpoczął  bieg  19  stycznia 2023  r., czyli  od  dnia 

przekazania wykonawcom informacji o wyborze (tj. od dni 

zakończenia przez zamawiającego 

badania  i  oceny 

–  także  w  zakresie  prawidłowości  skalkulowania  ceny  –  oferty 

przystępującego  Safege  i  przekazania  wyników  tych  czynności  pozostałym  wykonawcom) 

i 

upłynął 30 stycznia 2023 r., więc został właściwie zachowany przez odwołującego. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  przystępujący  Safege  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  nr:  2,  3,  4  i  5  odwołania,  mając  więc  na 

uwadze  dyspozycję  art.  522  ust.  4  w  zw.  z  art.  568  pkt  3  p.z.p.  skład  orzekający  umorzył 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie 

w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. 

Skład  rozpoznający  spór  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie 

mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

prowadzoną  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami,  mając  na  względzie  zakres  sprawy 

zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu,  uwzględniając  odpowiedź  na 

odwołanie,  stanowiska  przystępujących  oraz  oświadczenia  złożone  w  toku  rozprawy,  Izba 

stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie zarzutu  nr 

2 i  nr  5  z  petitum 

odwołania,  co  skutkowało  nakazaniem  zamawiającemu  dokonania 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty  przystępującego  Safege 

zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Natomiast oddalone 

zostały zarzuty nr 3 i nr 4. 

W przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

przystępującego  Safege,  pomimo  iż  nie  wykazał  okoliczności  wskazanych  w  art. 

110 ust. 2 p.z.p. 

dla wykluczenia, które miało miejsce w dniu 29 listopada 2022 r. w ramach 

postępowania  prowadzonego  przez  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy  na  „Opracowanie 

dokumentacji  projektowej  oraz  pełnienie  nadzoru  autorskiego  dla  zadania  pn.  „Rozbudowa 

drogi krajowej nr 25 w m. Buszkowo”, Izba wskazuje co następuje. 

Odwołujący  podnosił,  że  w dniu 29  listopada  2022  r.  oferta  przystępującego Safege 

została  odrzucona  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA  w  ramach  przetargu  na 

„Opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. 

„Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  25  w  m.  Buszkowo”  ze  względu  na  wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd  w  trybie  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  (vide  str.  2  -  7  informacji 

o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.11.2022 r. - 

informacja o wykonawcach, których 

oferty  zostały  odrzucone).  O  tym  fakcie  przystępujący  Safege  nie  poinformował 

zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, pomimo że w dniu 29 listopada 2022 r. 

zaktualizowały  się  wobec  niego  podstawy  do  wykluczenia  z  przetargu  (od  czynności 

wykluczenia  przez  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy  nie  wniesiono  odwołania)  i  w  dniu 

stycznia 2023 r. wybrano jego ofertę jako najkorzystniejszą.  

Odwołujący  zaznaczał,  że  wcześniej  –  w  zakresie  wyeliminowania  przystępującego 

z przetargu 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Kielcach  –  poinformowano  o  tym  fakcie 

zamawiającego i przedstawiono self-cleaning (tak złożona w dniu 16.09.2022 r. „aktualizacja 

samooczyszczenia”,  którą  przystępujący  przedstawił  zamawiającemu  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z 

dnia  05.09.2022  r.,  wystosowane  w  trybie  art.  126  ust.  1  p.z.p.).  Według 

odwołującego składając 16 września 2022 r. aktualizację samooczyszczenia, kiedy w JEDZ 

złożonym  wraz  z  ofertą  oświadczono,  że  przystępujący  Safege  nie  podlega  wykluczeniu 

(część  III  lit.  c  JEDZ,  zaznaczano  „NIE”),  zachowano  się  prawidłowo.  Nieprawidłowym  zaś 

jest  zaniechanie  złożenia  aktualizacji  dokumentów  samooczyszczenia  dotyczących 

wykluczenia przez GDDKiA Oddzia

ł w Bydgoszczy. W szczególności, że przystępujący miał 

świadomość  takiego  obowiązku,  skoro  uprzednio,  z  własnej  inicjatywy  informował  o  takich 

przypadkach zamawiającego. 

W 

ocenie  odwołującego  bez  dokonania  samooczyszczenia  wykonawca,  który 

dopuścił  się  przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd,  podlega  wykluczeniu. 

Safege  nie  wykazał  zamawiającemu,  że  podjął  odpowiednie  środki  naprawcze  po  dniu 

29 listopada  2022 

r.,  zatem  wobec  zaniechania  podjęcia  czynności,  o  których  mowa  w  art. 

110  ust.  2  p.z.p., 

wykonawca  podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Według  odwołującego 

brak  poinformowania  zamawiającego  o  nowej  okoliczności  skutkującej  wykluczeniem, 

w 

przypadku  braku  złożenia samooczyszczenia,  stanowi  oczywiste  naruszenie art.  109  ust. 

1 pkt  8  i/lub  10  p.z.

p.  Treść  oświadczenia  JEDZ  jest  niezgodna  z  rzeczywistością,  więc 

Safege  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  i  podlega  wykluczeniu.  Zdaniem  odwołującego 

wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że w przypadku ziszczenia się w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nowych  przesłanek  wykluczenia,  o  których  mowa 

w 

art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  p.z.p.,  konieczne  jest  zaktualizowanie  oświadczenia  JEDZ. 

Wynika  to  wprost  w  zachowania  się  Safege  w  niniejszym  postępowaniu,  tj.  przystępujący 

Safege przedstawi

ł taką aktualizację samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.  

Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób 

prawidłowy,  mający  odzwierciedlenie  w  materiałem  procesowym,  przedstawiony  przez 

odwołującego.  Strony  różniły  się  natomiast  oceną  prawną  zaistniałych  okoliczności 

faktycznych. 

Warto tylko dodać, że skład orzekający dodatkowo ustalił, iż po wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  poza  czynnościami  składającymi  się  na  badanie  i  ocenę  ofert  przed 

rozstrzygnięciem  przetargu,  zamawiający  w  dniu  26  stycznia  2023  r.  wezwał 

przystępującego do „ustosunkowania się do zarzutów przedłożonych przez Wykonawcę TPF 

Sp.  z  o.  o.  w  piśmie  z  dnia  25.01.2023  r.”  (jako  podstawę  podano  art.  128  ust.  4  p.z.p.). 

Przystępujący  Safege,  w  dniu  30  stycznia  2023  r.,  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  pięcioma 

załącznikami, w tym z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia 

prawa  przez  zamawiającego.  Sąd  Najwyższy  w  swoich  orzeczeniach  w  sposób  jasny 

wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, 

przeciwnie 

–  sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę 

wszystkie  przepisy  prawne,  które  powinny  zostać  zastosowane  w  rozważanym  przypadku 

(por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  30.11.2016  r. sygn.  akt:  III  CSK  351/15,  z  28.03.2014 r. 

sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II: PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: 

II: CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 

260/08,  z  02.12.2005  r.  sygn.  akt:  II  CK  277/05,  13.07.2005  r.  sygn.  akt:  I  CK  132/05). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej 

subsumpcji,  jest  uprawniona  do  oceny  odwołania  w  aspekcie  tych  norm  prawnych,  które 

powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną 

przez  odwołującego.  Stanowisko to potwierdzają  sądy  powszechne,  gdzie trafnie stwierdza 

się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje 

niezgodności  z  przepisami  ustawy  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  29.06.2018  r. 

sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: 

I 

Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). 

Argumentacja  ta  znajduj

e  także  odzwierciedlenie  w  utrwalonym  orzecznictwie  Izby,  gdzie 

wskazuje  się,  że  „za  zarzuty  uznaje  się  przedstawione  przez  wykonawcę  okoliczności 

faktyczne  mające  świadczyć  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą 

prawną  zarzutów”  (vide  wyrok  Izby  z  30.05.2017  r.  sygn.  akt:  KIO  993/17,  por.  też  wyroki 

Izby:  z  02.08.2017  r.  sygn.  akt:  KIO  1488/17,  z  10.08.2018  r.  sygn.  akt:  KIO  1370/18, 

z 26.06.2018 r.  sygn.  akt:  KIO  1075/18,  z  17.05.2019  r.  sygn.  akt:  KIO  805/19). 

Skład 

orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Izba  jest  związana  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami  (art.  555  p.z.p.),  ale  nie  jest 

związana  przyjętą  przez  odwołującego  kwalifikacją  prawną  okoliczności  faktycznych 

wskazanych  w  zarzucie.  Ustawodawca  wymaga  wskazania  przez  odwołującego  czynności 

lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  które  doprowadziły  do  naruszania  ustawy, 

zwięzłego  przedstawienia  zarzutów,  a  także  określenia  żądania  oraz  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  środka  zaskarżenia (516  ust.  1  pkt  7  - 

10  p.z.p.).  Okoliczności  tych  nie  można  jednak  utożsamiać  z  podstawą  prawną,  czy 

kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa.  Art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  stanowi 

bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – 

niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi 

słowy,  Izba  nie  jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  i  powołana 

podstawa  faktyczna,  która  może  być  kwalifikowana  według  różnych  norm  prawnych, 

uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, 

która  została  wskazana  przez  odwołującego.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdzając 

naruszenie  prawa  dokonuje  kwalifikacji  prawnej  zarówno  tego  naruszenia,  jak  i  skutków, 

jakie  jego  stwierdzenie  ze  sobą  niesie,  które  znajdują  swoje  odzwierciedlenie 

w 

rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. 

W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawany zarzut zasługuje 

na uwzględnienie, ponieważ zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego Safege 

z pow

odu wprowadzenia w błąd co do okoliczności wykluczenia przystępującego, które miało 

miejsce w dniu 29 listopada 2022 r. w ramach postępowania na „Opracowanie dokumentacji 

projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 

25 w m. Bukowo” prowadzonego przez GDDKIA Oddział w Bydgoszczy, tj. na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.,  nie  podzielając  całości  oceny 

prawnej  przedstawionej  przez  odwołującego,  który  w  ramach  ustalonych  okoliczności 

faktycznych dopatrywał się także naruszenia art. 110 ust. 2 p.z.p. i wysnuł zbyt daleko idące 

wnioski  dotyczące  konieczności  przedstawienia  zaktualizowanego  JEDZ  czy  zaniechania 

dokonania samooczyszczenia, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. 

W  ramach  uwag  ogólnych  warto  też  zaznaczyć,  że  zamówienia  publiczne  powinny 

być  udzielane  wykonawcom  rzetelnym  i  wiarygodnym,  dającym  gwarancję  należytego 

wykonania umowy, 

którzy spełniają warunki udziału w przetargu i nie zachodzą wobec nich 

podstawy  wykluczenia.  B

adanie  przesłanek  wykluczenia  stanowi  jeden  z  elementów 

podmiotowej kwalifikacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, 

obok badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

W

eryfikowanie  zdolności  podmiotowej  wykonawcy,  na  pierwszym  etapie 

postępowania,  następuje  na  podstawie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art.  125  p.z.p. 

Następnie  zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  dowodów  ją  potwierdzających,  czyli  podmiotowych  środków  dowodowych, 

aktualnych na dzień złożenia (art. 126 p.z.p.). „Podmiotowe środki dowodowe, składane na 

wezwanie w 

trybie art. 126 PZP, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień 

ich  złożenia  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy.  Jednocześnie  powinny  potwierdzać,  że  na 

dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku 

pod

staw  wykluczenia  nie  uległ  zmianie  i  ma  charakter  ciągły  w stosunku  do  stanu  z  dnia 

złożenia  jednolitego  dokumentu”.  (tak  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  red. 

M. Jaworska,  Warszawa  2022,  art.  126, Legalis).  Ponadto,  zgodnie  z  art.  126  ust.  3  p.z.p., 

zamawiający  w  każdym  czasie  ma  prawo  wymagać  zaktualizowanych  dokumentów 

i 

oświadczeń.  Należy  zatem  uznać,  że  posiadanie  przez  wykonawcę  właściwej  sytuacji 

podmiotowej 

powinno  mieć  charakter  ciągły,  nastąpiło  bowiem  odejście  od  zasady,  że 

składane  środki  podmiotowe  mają  potwierdzać  stan  odpowiedniej  zdolności  jedynie  na 

moment 

przystąpienia do przetargu – moment złożenia oferty lub wniosku. Ewolucja ta jest 

logiczna 

–  celem  bowiem  przepisów  jest  ustanowienie  normy,  która  ma  w  założeniu 

eliminować  wykonawców  nierzetelnych.  Momenty  weryfikacji  nie  zaburzają  faktu,  że 

określone warunki pozytywne (zdolności podmiotowe) i warunki negatywne (brak podstaw do 

wykluczenia) 

muszą  być  spełniane  w  sposób  ciągły  –  ustanawiają  one  jedynie  minimalne 

standardy weryfikacji, 

gdzie zamawiający „ufa, ale sprawdza”. 

Przywołane przepisy, w związku ze sobą, należy zatem wykładać nie przez pryzmat 

czynności  zamawiającego,  które  siłą  rzeczy  zawsze  będą  „punktowo”  sprawdzały  stan 

faktyczny,  a  przez  pryzmat  uregulowania  stanu,  który  jest  poddawany  ocenie  –  z  treści 

zestawionych  norm  wynika  w  sposób  logiczny  i  spójny,  że  o  ile  weryfikacja  zdolności 

podmiotowej jest „punktowa”, o tyle odbywa się ona na linii ciągłej w czasie, gdzie w każdym 

momencie  ta  weryfikacja  może  się  odbyć.  Stan  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  nie  jest  zatem  stanem  wyłącznie 

konkretnego  dnia,  który  może  się  zmieniać  (raz  warunki  podmiotowe  mogą  być  spełnione, 

innym  razem  nie 

–  wymagałoby  to  przyjęcia,  że  wykonawca  posiada  odpowiedni  potencjał 

podmiotowy,  bo  zamawiający  akurat  „nie  trafi”  ze  sprawdzeniem  na  moment,  w którym 

warunki  nie  są  spełnione),  a  powinno  być  stanem  ciągłym.  Obecnie  wykonawca  powinien 

posiadać odpowiednią sytuację podmiotową od złożenia oferty w przetargu (co nie powinno 

ulegać zmianie w toku badania i oceny ofert), i w momencie wyboru oferty wykonawcy, jako 

oferty  najkorzystniejszej,  dalej  powinien  to  być  podmiot  spełniający  warunki  udziału 

w 

przetargu, wobec którego nie zachodzą podstawy do wykluczenia.  

W  ustalonym  stanie  rzeczy, 

zamawiający  w  dniu  19  stycznia  2023  r.  wybrał  ofertę 

przystępującego  jako  najkorzystniejszą,  kiedy  w  międzyczasie  (po  dokonaniu  weryfikacji 

oświadczenia  wstępnego  i  dokumentów  oraz  oświadczeń  składanych  w  trybie  art. 

126 p.z.p.),  w  dniu  29  listopada  2022  r., 

wykluczono  tego  wykonawcę  z  innego 

postępowania,  prowadzonego  przez  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy.  Ergo  tuż  przed 

wyborem 

oferty,  przystępujący  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania,  którego  dotyczy 

rozpoznawane odwołanie,  ze  względu na  wprowadzenie  innego zamawiającego  –  GDDKiA 

Oddział  w  Bydgoszczy  w błąd  (art.  109  ust.  1  pkt  10 w zw.  z  art.  111 ust.  6  p.z.p.).  Zatem 

zdaniem  Izby, 

ponieważ  doszło  do  okoliczności  implikujących  konieczność  wykluczenia 

przystępującego  Safege  z  przetargu,  zamawiający  obowiązany  był  tej  czynności  dokonać, 

niezależnie w jakim momencie i w jaki sposób dowiedział się o utracie wymaganej zdolności 

podmiotowej  przez 

przystępującego.  Jednakowoż,  skoro  zamawiający  dokonując  wyboru 

oferty  przystępującego  Safege  nie  był  świadomy  okoliczności  dotyczących  konieczności 

utraty  przez  przystępującego  wymaganej  zdolności  podmiotowej  i  wybrał  podmiot 

podlegający wykluczeniu z przetargu, to został przez przystępującego wprowadzony w błąd.  

Przystępujący  Safege  podnosił,  że  ustawa  p.z.p.  nie  obliguje  go  do  składania 

zamawiającemu  innych  dokumentów  i  oświadczeń,  niż  te  składane  na  wezwanie,  zaś  po 

dniu 16 września 2022 r. zamawiający nie kierował do wykonawcy jakiegokolwiek wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentów  czy  składania  wyjaśnień  w  zakresie  przesłanek  wykluczenia. 

Argumentowano, że przepisy p.z.p. nie nakładają na wykonawcę obowiązku aktualizowania 

swojego  oświadczenia  z  własnej  inicjatywy,  po  upływie  terminów  na  przedstawienie 

dokumentów,  również  odwołujący  nie  wskazał  na  przepis,  z  którego miałby  taki  obowiązek 

wynikać. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  przystępujący  Safege  formułuje  argumentację,  która 

przesuwa  ciężar  zakresu  analizy  wymaganej  do  rozstrzygnięcia sprawy  w  inną  sferę,  która 

nie  jest  rzeczywiście  do  tego  niezbędna.  Domaga  się  on  bowiem  wyraźnej  podstawy 

prawnej,  która  nakładałaby  na  niego  obowiązek  aktualizacji  danych  przedstawionych 

zamawiającemu, które na moment ich złożenia były zgodne z rzeczywistością, ale przestały 

być  z  nią  zgodne  w  toku  postępowania.  Zatem  zadając  pytanie  o  „podstawę  prawną”  do 

tego,  aby  poinformować  zamawiającego  o  zmianie  okoliczności  faktycznych,  następuje 

próba,  która  miałaby  przesunąć  ciężar  uczciwego  i  lojalnego  zachowania  z  wykonawcy  na 

ustawodawcę,  co  jednak  nie  jest  celne.  Natomiast  nie  powinno  być  wątpliwym,  że  skoro 

wykonawca powinien spełniać warunki i nie podlegać wykluczeniu przez cały czas, ponieważ 

stanowi to element 

zapewnienia, że prawidłowo zrealizuje swoje zobowiązanie, to logicznym 

jest,  że  nagła  utrata  tej  zdolności  musi  być  lojalnie  zakomunikowana  zamawiającemu. 

Ustawa p.z.p.  nie formułuje  kazuistycznych  regulacji mających  z  założenia opisywać  każdą 

mogącą się zdarzyć sytuację. Nie robi zresztą tego żadna dziedzina prawa, a takie żądanie 

skierowane  do  ustawodawcy  jest 

przejawem  daleko  idącego  pozytywizmu prawniczego,  co 

pogarszałoby jakość stanowionego prawa. 

W  szczególności,  iż  przystępujący  posługuje  się,  niemającymi  zastosowana  na 

gruncie  p.z.p.,  wzorcami  ze  stosunków  wertykalnych  –  kontroli  administracyjnoprawnej,  

(wymaganie  podstawy  prawnej  od  urzędu  na  każde  jego  działanie),  kiedy  obracamy  się 

w ramach  stosunku  horyzontalnego,  cywilistycznego.  I

stotą  norm  p.z.p.  i  mających 

zastosowanie  na  kanwie  art.  8  ust.  1  p.z.p. 

przepisów  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

Kod

eks  cywilny  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1360  ze  zm.,  dalej  jako  „k.c.”),  jest  ustanowienie 

komunikacji  pomiędzy  wykonawcą  a  zamawiającym  opartej  na  otwartości,  dobrej  wierze 

i 

zaufaniu,  gdzie  strony  będą  informowały  się  wzajemnie  o  istotnych  okolicznościach, 

p

onieważ mają w niedalekiej przyszłości realizować razem kontrakt – stosunek cywilny, który 

opiera 

się  na  współpracy,  zaufaniu,  dobrej  wierze  i  realizacji  zobowiązań  kontraktowych 

w 

zgodzie  z  ich  celem  i  zasadami  współżycia  społecznego  (art.  5,  art.  353

,  art.  354,  art. 

355 k.c.). 

Warto  zwrócić  też  uwagę,  że  nawet  poza  reżimem  p.z.p.,  w  polskim  porządku 

prawnym  strony  negocjujące  umowę  są  zobowiązane  do  zachowania  się  względem  siebie 

lojalnie, z poszanowaniem dobrych obyczajów (art. 72 k.c.). 

Zasady  ogólne  p.z.p.,  w  tym  określona  w  art.  16  ust.  1  p.z.p.  zasada  zachowania 

uczciwej  konkurencji,  a  także  ww.  zasady  lojalności  i  współpracy  pomiędzy  stronami, 

wymagają  od  wykonawcy  informowania  zamawiającego  o  wszelkich  zmianach  stanu 

faktycznego mogących mieć wpływ na wzajemne stosunki. Izba nie ma przy tym wątpliwości, 

że  odtwarzając  wzorzec  należytego  zachowania  w  takiej  sytuacji,  inicjatywą 

w 

poinformowaniu  zamawiającego,  że  zachodzą  wobec  wykonawcy  podstawy  do 

wykluczenia należy obarczyć wykonawcę, a nie uznać, że skoro zamawiający nie zapytał, to 

wykonawca  nie  musiał  ujawniać,  że  należy  go  wykluczyć,  bo  jedynym  obowiązkiem  jest 

odpowiedz na wezwanie (np. w trybie 126 p.z.p.). Szczególnie, że do wykluczenia doszło już 

po  składaniu  oświadczeń  i  dokumentów  w  ramach  wezwania  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  więc  zgodnie  z  procedurą,  co  do  zasady,  zamawiający  nie  wzywa 

wykonawcy  kolejny  raz.  P

rzykładowo,  aby  skorzystać  z  instrumentu  z  art.  126  ust.  3  p.z.p. 

zamawiający  musi  z  jakiegoś  źródła  posiąść  wiedzę  o  tym,  że  sytuacja  podmiotowa 

wykonawcy  uległa  zmianie.  Jednoznacznie  takim  źródłem  powinien  być  wykonawca, 

a 

przyjęcie  odmiennego  stanowiska  prowadziłoby  do  nieuprawnionej  rekonstrukcji  treści 

norm  prawnych,  gdzie  wykonawca  byłby  premiowany  za  bierność,  dzięki  której  mógłby 

zdobyć kontrakt, którego zgodnie z przepisami nie powinien móc realizować. Innymi słowy, 

skutkowałoby  to  możliwością  przyjęcia  stanu  niezgodnego  z  zasadami  uczciwego  obrotu 

i w istocie  stanu  niemoralnego 

–  stanowiącego  swoistą  nagrodę  dla  wykonawców 

nieuczciwych,  zyskujących  przewagę  na  rynku  dzięki  temu,  że  nie  ujawnialiby 

zamawiającemu  stanu  rzeczywistego,  nie  pozwalając  podjąć  prawidłowej  decyzji  w  oparciu 

o 

wszystkie  istotne  informacje  dotyczące  stanu  zdolności  podmiotowej  wykonawcy.  I  nie 

w 

każdym  przetargu  wystąpi  inny  podmiot,  który  taką  wiedzę  zamawiającemu  mógłby 

przekazać,  nie ma  też  przykładowo  ogólnych rejestrów, skąd  można  byłoby  dowiedzieć się 

o wykluczeniu w innych przetargach. 

Warto  zwrócić  uwagę,  że  ustawodawca  nie  posłużył  się  formułą,  że  wykluczeniu 

podlega  wykonawca,  który  wyłącznie  na  określoną  datę  posiada  jakieś  cechy,  tylko  taki, 

który  te  cechy  posiada  w  ogóle.  Katalog  podstaw  wykluczenia  został  określony  w  art. 

108  p.z.p.  i  109  p.z.p., 

i  ma  charakter  zamknięty.  Kiedy  wykonawca  zostanie  wykluczony 

z 

przetargu,  wobec  treści  art.  111  p.z.p.,  jest  eliminowany  z  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przez  wskazany  w  tej  normie  okres,  zależny  od  podstawy 

wykluczenia. Ustawodawca uznał bowiem wykluczenie z przetargu za czynność negatywną 

i 

świadczącą  o  utracie  przez  wykonawcę  przymiotu  rzetelności,  w  tym  co  istotne  dla 

rozpoznawanego sporu, z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 

10  p.z.p.)  przez  okres  roku 

od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  (art. 

111  ust.  6  p.z.p.). 

Myli  się  zatem  przystępujący  twierdząc,  że  nie  ma  podstawy  wyraźnie 

wymagającej  od  niego uczciwego zachowania upatrując  w tym tego,  że nie musi  się w  ten 

sposób  zachowywać.  Tą  podstawą  jest  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  Tak  jak  w  przypadku 

wszelkich  norm  sankcyjnych,  norma  ta,  czytana  w  sposób  pozytywny,  wskazuje  na 

obowiązek  wykonawcy,  aby  nie  przedstawiać  informacji  wprowadzających  w  błąd. 

Odczytując  ten  przepis  negatywnie,  tzn.  jako  normę  sankcyjną,  stanowi  on  bezpośrednią 

sankcję  za  naruszenie  tego  obowiązku.  W  orzecznictwie  podnosi  się  również,  że  normy 

sankcjonujące wprowadzenie zamawiającego w błąd mają na celu zmuszenie wykonawców 

do 

zachowywania  należytej  staranności  i  uczciwego  postępowania  wobec  zamawiającego 

pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania  (por.  np.  wyrok  Izby  z  02.02.2018  r.,  sygn.  akt: 

KIO  113/18). 

Tak  jak  wyjaśniono  wcześniej,  mamy  zatem  zasady  naczelne,  stanowiące 

wytyczne  dla  standardów  zachowania  się  wykonawcy  i  sankcję  za  działanie  nielojalne, 

nieuczciwe 

uregulowaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p.  

Ponadto,  warto  zaznaczyć,  że  „Co  istotne,  do  informacji,  które  wprowadzają 

zamawiającego  w  błąd,  należy  zaliczyć  takie  informacje,  które  nie  są  zgodne 

z 

rzeczywistością,  istniejącym  stanem  faktycznym.  Są  to  więc  informacje  nieprawdziwe, 

oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek 

podania  takich  informacji  zamawiający  pozostaje  w błędzie,  czyli  ma  mylne  wyobrażenie 

o 

rzeczywistości  lub  też  nie  ma  jakiegokolwiek  wyobrażenia  o  niej  (taką  definicję  błędu 

podaje  Z.  Radwański  [w:]  System  prawa  prywatnego,  t.  1,  Prawo  cywilne  –  część  ogólna, 

red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). 

(…), Ustęp 1 pkt 10 komentowanego przepisu nie 

ogranicza  zakresu  podaw

anych  przez  wykonawcę  informacji,  ponieważ  nie  precyzuje 

(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z ust. 1 pkt 8) o jakie informacje chodzi. 

Można jednak  przyjąć,  że obejmuje  on  swoją hipotezą także  informacje  wymienione w  ust. 

1 pkt 8, a zatem in

formacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria  selekcji”  (tak  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  red.  A.  Gawrońska  -  Baran,  Warszawa 

2023  r.,  art.  108  i  art.  109, Legalis

,  por.  też  np.  wyrok  Izby  z  25.08.2017  r.  sygn.  akt:  KIO 

, zgodnie z którym „przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest 

bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które 

można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17”). 

W 

ocenie  Izby,  doprowadzenie  do  naruszenia  obowiązku  lojalnego  zapewnienia 

aktualności  wiedzy  zamawiającego  przez  wykonawcę  poprzez  zaniechanie  wyczerpuje 

dyspozycję  tej  normy  –  wykonawca  bowiem  poprzez  brak  działania  nie  uchyla  faktu,  że 

przedstawione  przez  niego  wcześniej  informacje  nie  są  aktualne,  a  zatem  wywołują  po 

stronie  zamawiającego  stan  błędu  mający  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

w 

postępowaniu  (zamawiający  nie  wiedząc,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  nie 

wyklucza  go).  Odczytanie  tej  regulacji  w  sposób,  w  jaki  oczekiwałby  tego  przystępujący 

skutkowałoby  stanem,  w  którym  wykonawca  byłby  premiowany  za  „przechytrzenie” 

zamawiającego,  sprytne  ukrycie  przed  nim  rzeczywistych  okoliczności  faktycznych  i  dzięki 

temu zdobycie 

umowy, której zgodnie z przepisami nie powinien móc realizować. W związku 

z  tym,  przedstawiona 

przez  przystępującego  Safege  argumentacja  nie  jest  przekonująca  – 

należy  uznać,  że  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  wymaga od  wykonawcy  aktywnego  działania 

celem zapewnienia, że przedstawione przezeń informacje nie wprowadzają zamawiającego 

w  błąd  w  całym  okresie postępowania,  a nie tylko w  tym momencie,  w  którym  są  fizycznie 

zamawiającemu  przedstawiane.  Trudno  także  przyjąć,  że  profesjonalny  wykonawca, 

ubiegający  się  o  liczne  zamówienia  publiczne,  nie  miał  wiedzy  o  konsekwencjach 

wynikających  z  niepodania  tego  typu  informacji.  Jednym  z  przejawów  staranności  jest 

obowiązek  zadbania,  aby  zamawiający  posiadał  informacje  opartych  na  prawdzie,  rzetelne 

i 

znajdujących odzwierciedlenie w faktach. 

Izba 

stwierdziła, że przystępujący działał niedbale, co należy ocenić przez zawodowy 

charakter  działalności  wykonawcy  na  rynku  zamówień  publicznych  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw. 

z art. 8 ust. 1 p.z.p), kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie 

zamawiającego  w błąd,  podczas  gdy  skutek  ten  mógł  i  powinien  był  przewidzieć.  Działanie 

niedbałe polegało na braku ustalenia prawidłowego wzorca postępowania, zgodnie z którym 

wykonawca 

powinien się zachować, a przez to – chociaż w innych sytuacjach przystępujący 

potrafił  zaktualizować  przekazywane  zamawiającemu  informacje  (dokument  pt.  aktualizacja 

samooczyszczenia) 

– to w tym przypadku, w którym było to dla niego niekorzystne, usiłował 

wywodzić  brak  takiego  obowiązku.  Mając  jednak  na  uwadze,  że  przystępujący  Safege 

przedstawił uzasadnienie swojego rozumowania, co prawda nieprawidłowe, to trudno jednak 

przypisać mu na tej podstawie działanie umyślne (art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.). 

Brak  poinformowania  przez  przystępującego  zamawiającego  o  fakcie,  że  w  dniu 

listopada  2022  r.  w  ramach  postępowania  prowadzonego  przez  GDDKIA  Oddział 

w 

Bydgoszczy  został  wykluczony  z  postępowania,  zatem  ex  lege  powinien  być  wykluczany 

przez  innych  zamawiających  przez  okres  roku  (art.  109  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art.  111  ust. 

6 p.z.p.)

,  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  i  skutkował  wyborem  oferty  przystępującego 

jako  najkorzystniejszej,  kiedy  wykonawca  powinien  zostać  wykluczony,  więc  miało  to 

bezpośredni wpływ na wadliwą decyzję zamawiającego w postępowaniu, czyli nieprawidłowe 

rozstrzygnięcie przetargu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uwzględniła  zarzut  i  nakazała  zamawiającemu 

wykluczyć  przystępującego  Safege  na  podstawie  art.  226  ust.  1 pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art. 

109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., zgodnie z lit. a ppkt 2.2. pkt 2 tenoru sentencji wyroku. 

Skład  orzekający  zauważa  także,  że  odwołujący  zarzucił  przystępującemu  Safege 

brak  złożenia  aktualizacji  samooczyszczenia  wobec  przetargu  GDDKiA  Oddział 

w 

Bydgoszczy,  skoro  złożono taki  dokument  po  wyeliminowaniu  go  przez  GDDKiA  Oddział 

w Kielcach

, co byłoby kontynuacją wzorca zachowania przystępującego. Izba stoi jednak na 

stanowisku,  że  niezależenie  od  tego  czy  miałaby  to  być  aktualizacja  self-cleaningu, 

aktualizacja JEDZ, wyjaśnienia, czy jakakolwiek inna forma informacji, to istotnym raczej jest, 

aby  inicjatywa  jej  przekazania  zamawiającemu  była  po  stronie  przystępującego,  bez 

wskazania konkretnej formy, więc obecnie nie doszło do naruszenia art. 110 ust. 2 p.z.p. 

W  przedmiocie  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust. 

1 pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  p.z.p.  (zarzut  nr  3  z  petitum 

odwołania) 

odwołujący  podnosił,  że  niespornym  jest,  iż  wobec  przystępującego  Safege  zaistniały  ww. 

przesłanki wykluczenia, co przystępujący potwierdza składając kolejne dokumenty dotyczące 

samooczyszczenia. Jednakże, aby skutecznie zastosować art. 110 ust. 2 p.z.p., wykonawca 

musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  podjęto  odpowiednie  środki  zapobiegające  dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu.  Pomimo  formalnego  potwierdzania  zastosowania  środków 

naprawczych, 

przystępujący Safege nadal podaje informacje wprowadzające zamawiających 

publicznych  w 

błąd  –  czego  dowodem  jest  odrzucenie  jego  oferty  na  kanwie  art.  109  ust. 

pkt  10  p.z.p.  ze  względu  na  wprowadzenie  w  błąd  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy. 

Zdaniem 

odwołującego  wdrożone  przez  przystępującego  środki  zaradcze  są  nieskuteczne 

i 

nie  doprowadziły  do  efektu  wymaganego  w  art.  110  ust.  2  p.z.p.,  czyli  do  zapobiegania 

dalszym  nieprawidłowościom,  a  samooczyszczenie  stanowi  jedynie  formalne  wypełnienie 

tego obowiązku. 

Skład  orzekający  wskazuje,  że  odwołujący  skupił  się  na  rzekomym  braku 

prawidłowego  skutku  self-cleaninigu  dokonanego  przez  przystępującego  Safege,  bez 

szczegółowego  odniesienia  się  w  odwołaniu  do  okoliczności  powodujących  konieczność 

dokonania  przez 

przystępującego  samooczyszczenia  i  podjętych  przez  tego  wykonawcę 

środków zaradczych, które opisano na str. 3 - 5 wyjaśnień z dnia 16 września 2022 r. (które 

do  dnia  07.02.23  r.  były  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Przedstawiono  Izbie 

hipotezę  odwołującego  o  pozornym  samooczyszczeniu,  która  nie  poddaje  się  weryfikacji, 

ponieważ  pierwszym  elementem  umożliwiającym  rozpoczęcie  oceny  skuteczności 

dokonanego  samooczyszczenia  powinno  być  wykazanie,  że  do  kolejnego  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  (GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy)  doszło  w  zbieżnych 

okolicznościach  faktycznych  popełnianego  błędu,  a  nie  tylko  w  ramach  jednej  podstawy 

prawnej wykluczenia, czego w 

odwołaniu zabrakło. 

Odwołujący  nie  kwestionował  prawidłowości/adekwatności  podejmowanych  przez 

przystępującego  środków  naprawczych  w  zakresie  konkretnego  wadliwego  zachowania, 

tylko  generalnie  ich  skuteczność.  Jednakże  określone  w  art.  110  ust.  2  p.z.p.  środki 

naprawcze,  ze  swojej  istoty, 

każdorazowo  dotyczą  przywrócenia  rzetelności  wykonawcy 

w 

zakresie  zindywidualizowanej  sytuacji  wyeliminowania  go  z  postępowania  –  tym  samym 

podjęte  przez  wykonawcę  działania  mają  na  celu  zapobieganie  danemu  uchybieniu.  Ergo 

bez udowodnienia przez odwołującego, że nadal dochodzi do tożsamego błędu, nie sposób 

skutecznie  wywodzić,  że  samooczyszczenie  było  jedynie  formalnym  wypełnieniem  tego 

obowiązku. 

Izba  uwzględniła  również  stanowisko  przystępującego  Safege,  że  przekazanie 

zamawiającym informacji wprowadzających w błąd w obu przypadkach wykluczenia wynikało 

z innych przyczyn, dotyczyło odmiennych przedmiotów zamówienia, odbywało się z udziałem 

różnych  regionów  Safege  i  różnych  zespołów  składających  ofertę,  a  także,  iż  doszło  do 

zupełnie  innych  uchybień  (wprowadzenie  w  błąd  ze  względu  na  wadliwą  weryfikację 

doświadczenia  specjalistów  i  wprowadzenie  w  błąd  ze  względu  na  rozbieżności 

interpretacyjne w zakresie kryterium oceny ofert). Podjęto też ogólne środki zapobiegawcze 

dotyczące  całego  przedsiębiorstwa  przystępującego  oraz  działania  zindywidualizowane, 

dedykowane uchybieniu

, które było związane z postępowaniem prowadzonym przez Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S. A.  z  siedzibą 

w Warszawie. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  nie  sposób  także  uznać,  że  podejmowane  przez 

wykonawcę  środki  zaradcze  będą  skuteczne  wobec  wszystkich  przyszłych  rodzajów 

nieprawidłowości,  niezależnie  od  okoliczności  ich  powstania,  nawet  jeżeli  uchybienia  będą 

zawierać się w jednej podstawie prawnej do wykluczenia z postępowania (tu wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd).  Innymi  słowy,  skoro  podjęto  środki,  które  zostały  dopasowane  do 

konkretnego  uchybienia,  to  nie  sposób  generalizować,  że  będą  one  efektywne  dla 

wszystkich  potencjalnie  występujących  uchybień,  pomimo  że  ogólnie  służą  one  unikaniu 

popełniania błędów.  

Wobec  powyższego  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego  o  pozornym 

samooczyszczeniu przystępującego Safege i oddaliła omawiany zarzut nr 3. 

W  zakresie  zarzutu  nr  4  i  nr  5 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  skład  orzekający 

ustalił, że zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania 

ceny  przez  przystępującego  Safege,  wzywał  tego  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień: 

1) w dniu 18 maja 2022 r. 

– w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 31 maja 

2022 r. wraz z załącznikami, 2) w dniu 4 lipca 2022 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono 

wyjaśnienia  z  dnia  8  lipca  2022  r.  wraz  z  załącznikami,  3)  w  dniu  21  grudnia  2022  r.  – 

w 

odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 28 grudnia 2022 r. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  nieprawidłowe,  wielokrotne  wzywanie 

przystępującego  Safege  do  składania  wyjaśnień  dotyczących  poziomu  zaoferowanej  ceny, 

kiedy  wszystkie  niezbędne  elementy  –  w  tym  koszty  dotyczące  personelu,  o  co  pytano 

w drugim  i  trzecim  wezwaniu 

–  przystępujący  powinien  zawrzeć  już  w  pierwszych 

wyjaśnieniach, które były odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z dnia 18 maja 2022 r. 

Skład  orzekający  wskazuje,  iż  postępowanie  dotyczące  wyjaśniania  ceny  oferty 

przystępującego Safege zostało przeprowadzone przez zamawiającego w sposób  właściwy 

i skrupulatny. Zgodnie z 

materiałem procesowym pierwsze wezwanie było ogólne i skupiało 

się  na  przywołaniu  przesłanek  art.  224  p.z.p.,  jednostka  zamawiająca  nie  zawarła  w  nim 

szczegółowych  wątpliwości  dotyczących  sprecyzowanych,  jednostkowych  składników  ceny. 

W 

odpowiedzi  na  tak  sformułowane  wezwanie,  przystępujący  Safege  złożył  całkiem 

obszerne  wyjaśnienia,  które  zostały  poparte  dowodami.  Z  uwagi  na  brak  drobiazgowych 

pytań  zamawiającego,  przystępujący  przyjął  własną  metodologię  wyjaśniania  ceny, 

odnosząc  się  do  czynników  cenotwórczych  wskazanych  w  art.  224  ust.  3  p.z.p.,  co  na 

tamtym etapie 

było działaniem prawidłowym. Drugie wezwanie dotyczyło już szczegółowych 

kwestii  wyliczenia  stawek  i 

wymiaru  zatrudnienia  specjalisty  ds.  ochrony  środowiska 

i inspektora  nadzoru  w 

specjalności  instalacyjnej  oraz  stawki  godzinowej  członków  zespołu 

zmiennego  biura  inżyniera.  Natomiast  trzecie  wezwanie  dotyczyło  innego  zagadnienia  – 

wymiaru etatu i 

wyłączności personelu stałego. 

Izba  stwierdziła,  że  w  postępowaniu,  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  zaistniały 

uzasadnione 

podstawy  do  dopytania  przystępującego  Safege  o  dodatkowe  okoliczności 

skalkulowania  c

eny,  które  stanowiły  rozwinięcie  pierwszych,  dość  obszernych  wyjaśnień. 

Zatem 

nie  sposób  uznać,  że  wezwania  zamawiającego  dotyczące  uszczegółowienia 

przedłożonej  kalkulacji  było  nieprawidłowe.  O  ile  kolejne  wezwanie  w  zakresie  sposobu 

wyliczenia  ceny  nie  m

oże  prowadzić  do  bezpodstawnego  stworzenia  ponownej  szansy  dla 

wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  o  wysokim  poziomie  ogólności,  lapidarne,  nie 

przedstawiając  przy  tym  stosownych  dowodów,  to  w  ustalonym  stanie rzeczy  zamawiający 

prawidłowo  dopytał  przystępującego  Safege.  Co  istotne,  dwa  ostatnie  wezwania  dotyczyły 

bardzo ograniczonego zakresu ceny oferty, w tym ostatnie wezwanie uplasowało się jeszcze 

na  granicy  uprawnionego  działania  zamawiającego.  Wystosowane  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  należy  więc  ocenić  prawidłowo,  problemem  w  sprawie  okazały  się  natomiast 

wadliwie wyciągnięte przez zamawiającego z ich treści wnioski, i to, czego w wyjaśnieniach 

zabrakło, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.  

Konkludując,  zamawiający  w  sposób  należyty  przeprowadził  badanie  ceny  oferty 

przystępującego,  dokonując  szerokiego,  obiektywnie  uzasadnionego  wezwania  do 

przedstawienia elementów  kalkulacji,  więc zarzut  nr  4  z  petitum  odwołania  został  oddalony 

jako bezpodstawny. 

Skład orzekający podzielił natomiast stanowisko odwołującego i uwzględnił zarzut nr 

dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 - 

6 w  zw.  z  art.  16  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego  Safege, 

pomimo  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

poprzez  niewłaściwą  ocenę  złożonych  wyjaśnień,  a  w  konsekwencji  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Izba  wskazuje, 

że  zamawiający  podzielił  czas  realizacji  umowy  na  następujące 

okresy: okres podstawowy 44 

miesiące, okres wydłużony 12 miesięcy i okres wykraczający 

poza  okres  wydłużony  3  miesiące.  W  pierwszych  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny, 

złożonych  przez  przystępującego  w  dniu  31  maja  2022  r.  podano,  że  koszt  zatrudnienia 

zespołu stałego (skład zespołu na str. 4 wyjaśnień) wynosi 5 940 000,00 zł (tak tabela ze str. 

6  wyjaśnień),  co  daje  miesięcznie  kwotę  w  wysokości  135 000,00 zł.  Dalej  w kalkulacji, 

w zakresie  okresu 

wydłużonego  (12 + 3 = 15 miesięcy),  wskazano,  że  koszty  zostały 

wyliczone  w  oparciu 

o  wzory  zamawiającego  i  wynoszą  za  12  miesięcy  1 170 080,75 zł 

(miesięcznie  97 500,00  zł),  za  3  miesiące  okresu  poza  okresem  wydłużonym  75 838,57  zł 

miesięcznie  25 279,52  zł).  Przystępujący  dodał  też,  że  kalkulując  koszty  w  okresie 

wydłużonym,  i  po  okresie  wydłużonym,  wzięto  pod  uwagę  zmniejszenie  liczby 

i 

zaangażowanie  personelu,  co  w  jego  ocenie  dopuszcza  zamawiający  (vide  str. 

wyjaśnień).  Izba  ustaliła  również,  że  kosztów  personelu  dotyczyło  drugie  i  trzecie 

wezwanie  zamawiającego,  gdzie  w  odpowiedzi  na  nie  przystępujący  Safege  złożył 

wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2022 r. i z dnia 28 grudnia 2022 r. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji 

ceny  przyst

ępującego  Safege,  ponieważ  nie  wykazano  realnych  kosztów  utrzymania 

personelu  stałego  przez  cały  okres  realizacji  kontraktu.  Zdaniem  strony  zmniejszenie 

wynagrodzenia  personelu  w 

końcowych  etapach  realizacji  umowy  jest  na  kanwie  SWZ 

niedopuszczalne, 

więc  do  prawidłowej  kalkulacji  należy  przyjąć  pełne  koszty  personelu 

stałego  –  tożsamo  jak  w  okresie  podstawowym,  co  powoduje  zaniżenie  tych  kosztów 

w 

okresie  wydłużonym  i  w  okresie  wykraczającym  poza  okres  wydłużony,  Skoro  bowiem 

miesięczny  koszt  utrzymania  zespołu  stałego  w  całym  okresie  umowy  to 135 000,00 zł,  to 

podane  w 

wyjaśnieniach  za  okres  12  miesięcy  (miesięcznie  97 500,00  zł)  i  za  okres 

miesięcy  (miesięcznie  25 279,52  zł)  koszty  są  znacząco  zaniżone.  Kwoty  te  powodują 

zaoferowanie rażąco niskiej ceny i niedoszacowanie ceny oferty na poziomie 779 080,68 zł, 

co stanowi 6,4% wartości oferty. Tak wysokiej kwoty niedoszacowania nie można było także 

zawrzeć w innych pozycjach oferty (np. zysk, ryzyko, koszty zarządu) i jej wysokość znacznie 

je przekracza (su

ma za koszty zarządu, ryzyka, zysku wynosi 297 489,00 zł). 

Izba  zgadza  się  w  całości  ze  stanowiskiem  odwołującego,  że  istnieje  znacząca 

rozbieżność  kalkulacji  ceny  przystępującego  dotycząca  kosztów  personelu  stałego 

w 

poszczególnych  okresach  realizacji  zamówienia.  Z  wyjaśnień  przystępującego  wynika 

przyjęcie  całościowego  kosztu  zatrudnienia  zespołu  stałego  na  miesięcznym  poziomie 

000,00 zł, a następnie za ten sam zespół za miesiąc, w okresie wydłużonym, wskazano 

700,00  zł  (12  miesięcy  okresu  wydłużonego)  i 25 279,52  zł  (3  miesiące  po  okresie 

wydłużonym).  Przystępujący  oświadczył  także,  iż  wziął  pod  uwagę  zmniejszenie  liczby 

i 

zaangażowania personelu, kiedy SWZ wskazuje na niezmienność personelu stałego przez 

cały  okres  realizacji  zamówienia  (por.  pkt  3.1  ppkt  6  OPZ  ad  dostępności  tego  personelu 

w 

wymiarze całego etatu, § 9 ust. 12 wzoru umowy dotyczący zasad zastępowania na czas 

urlopu/innej uzasadnionej nieobecności, § 9 ust. 7 wzoru umowy dotyczący bezwzględnego 

zakazu  podejmowania  dodatkowego  zajęcia  zarobkowego  przez  inżyniera  projektu 

i 

inżyniera  rezydenta  kontraktu  budowlanego  i  względny  zakaz  (uchylany  za  zgodą 

zamawiającego)  dla  pozostałych  członków  zespołu).  W  szczególności  redukcja 

pracochłonności  tej  kadry,  na  późniejszym  etapie  realizacji  zamówienia,  nie  spowoduje 

automatycznego  zmniejszenia  liczebności  personelu,  ponieważ  zależy  to  od  arbitralnej 

decyzji zamawiającego – także na uznany przez niego okres, o ile zamawiający wyrazi taką 

zgodę (§ 9 ust. 15 wzoru umowy). Tym samym wykonawca, aby należycie skalkulować cenę 

oferty 

powinien  założyć,  że  dokładnie  taki  sam  koszt  personelu  stałego  będzie  musiał 

ponosić  w  okresie  podstawowym  i w okresach  wydłużonych.  Wynika  to  z  faktu,  że  wymiar 

zatrudnienia  w  okresach  wydłużonych  nie  ulega  i nie  może  ulec  swobodnej  zmianie,  co 

oznacza,  że  automatycznemu  zmniejszeniu  nie  mogą  ulec  także  koszty  wynagrodzenia 

personelu stałego. 

Skład  orzekający  wskazują  dalej,  że  podziela  w  całości  i  przyjmuje  za  własne 

stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r. 

sygn. akt: XXIII Zs 113/21

, gdzie wskazano, iż „Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca 

ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również 

w 

postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub 

kosztu,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego  (art.  537  nPzp;  tak:  Nowicki  Józef  Edmund,  Kołecki  Mikołaj, 

„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi 

środkami  dostępnymi  w  danej  sprawie  i  uzasadnionymi  w  konkretnym  stanie  faktycznym, 

powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo 

wypełnienia  określonych  ustawowych  przesłanek  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  w  jego 

ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest 

zaś  przyjęcie,  że  oferta  przez  niego  przedstawiona  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszty. 

Przepisy  nie  określają  przykładowego  katalogu  dowodów,  które  wykonawca  zobowiązany 

jest  złożyć  zamawiającemu  w  celu  uzasadnienia  racjonalności  i  rynkowej  wyceny  swojej 

oferty.  Możliwe  jest  przedstawienie  zatem  każdego  dowodu,  jednakże  musi  być  on 

adekwatny  do  konkretnej  sytuacji  i  stanowi

ć  potwierdzenie  tego,  co  wykonawca  dowodzi 

w 

swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na 

wezwanie  podlega  ocenie  przez  samego  zamawiającego,  który  może  uznać  złożone 

dokumenty  za  niewystarczające  lub  niepotwierdzające  okoliczności  przez  wykonawcę 

podnoszonych.  Nie  oznacza  to  jednak  zupełnej  dowolności  w  przygotowaniu  wyjaśnień  po 

stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być 

konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności 

kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17).”. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający 

stwierdził,  że  przystępujący  Safege  nie  sprostał  obowiązkowi  wyrażonemu  w  art.  224  ust. 

p.z.p.  i  nie  udowodnił  realności  swojej  ceny,  zatem  jego  oferta  powinna  zostać  przez 

zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p. 

Z 

przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, 

aby 

obalono  domniemanie  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej  w  zakresie  prawidłowej 

kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym 

poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Zatem nie można uznać, że zaoferowana 

cena jest  wartością realną,  rynkową i  pozwala na należyte  wykonanie zamówienia zgodnie 

z warunkami  umowy. 

Wyjaśnienia  przystępującego  są  niekompletne  i  niewystarczające. 

Zamawiający, który wystosował do przystępującego Safege trzykrotne wezwanie do złożenia 

wyjaśnień,  oczekiwał  przedłożenia  szczegółowych  założeń,  jakie  przystępujący,  który  jest 

profesjonalnym  podmiotem  działającym  na  rynku  budowlanym,  przyjął  na  etapie 

kalkulowania  swojej  oferty.  Natomiast 

przystępujący,  pomimo  otrzymania  kilku  szans  na 

wyjaśnienie  swojej  ceny,  przedłożył  wyjaśnienia  o  charakterze  niepełnym,  które  nie 

uzasadniały  podanej  w  ofercie  kwoty  i  budzą  dalsze,  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w 

dokumentacji  postępowania.  Gdyby  nawet  przyjąć,  że  warunki  zamówienia  umożliwiają 

zmianę  wynagrodzenia  personelu  stałego  –  pomimo,  że  nic  takiego  z  SWZ  nie  wynika, 

przystępujący  Safege  także  nie  udowodnił  tej  okoliczności  –  to  warto  zaznaczyć,  że 

w w

yjaśnieniach  ceny  nie  przedstawiono  szczegółowej  kalkulacji  dla  poszczególnych  osób 

w 

okresach  wydłużonych.  Nie  złożono  zamawiającemu  żadnych  dowodów,  że  osoby  te 

zgodzą się na redukcję wynagrodzenia, kiedy z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że 

wyk

walifikowany  personel,  któremu  przystępujący  miesięczne  wypłaca  wynagrodzenie 

np. 12 

000,00  zł  w okresie  podstawowym,  w  okresie  wydłużonym  umowy  nie  będzie 

pracował  za minimalne wynagrodzenie.  Do pierwszych wyjaśnień  dołączono oferty  cenowe 

personelu,  które  potwierdzają  pełną  dyspozycyjność  do  celów  realizacji  zamówienia 

i 

wskazują  ryczałtową  (miesięczną)  kwotę,  ale  brak  jest  informacji  o  ewentualnej  zmianie 

wynagrodzenia na etapie okres

ów wydłużonych. 

Skład orzekający podziela także w całości słuszne argumenty, że „Za nieuzasadnione 

zaś  uznać  należy  zachowanie  odwołującego,  który  dopiero  na  etapie  postępowania  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą wykazał się inicjatywą dowodową, wyjaśniając wątpliwości co do 

ceny  zawartej  w  ofercie,  która  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  zamawiającego. 

Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie 

składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Podstawą  oceny  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą, 

a 

następnie  Sąd  Okręgowy  zasadności  zarzutu  odrzucenia  oferty  z  powodu  niewykazania, 

że  cena  oferty  jest  prawidłowa  są  tylko  i  wyłącznie  wyjaśnienia  wykonawców  przesłane 

zamawiającemu  na  jego  wezwanie,  w  terminie  wskazanym  do  złożenia  wyjaśnień. 

Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie 

Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak 

słusznie  podnosi  się  w  orzecznictwie,  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  KIO  nie 

zastępuje  zamawiającego,  nie  przeprowadza  też  za  zamawiającego  przypisanych  mu 

ustawowo  czynności.  Weryfikuje  jedynie  działania  zamawiającego  i  ocenia  ich  zgodność 

z 

literą  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (wyrok  KIO  2708/14).  Nie  jest  zatem 

uprawnione  przeprowadzanie  przez  Izbę  oraz  Sąd  postępowania  dowodowego. 

W 

postępowaniu  odwoławczym,  jak  i  w  postępowaniu  skargowym  pod  uwagę  przy 

wydawaniu  rozstrzygnięcia  bierze  się  jedynie  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  toku 

postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Składanie  przez  skarżącego  dopiero  przed  Izbą 

dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawianie  nowych  argumentów  w  celu  wykazania 

prawidłowości  zaoferowanej  ceny  nie może  być  więc wzięte  pod uwagę  ani  przez  KIO,  ani 

tym  bardziej  przez  Sąd  Okręgowy.”  (tak  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 07.10.2020 r.  sygn.  akt:  XXIII  Ga  1131/20,  por.  t

eż  wyrok  z  25.10.2021  r.  sygn.  akt: 

XXIII Zs 94/21).  

A

rgumentacja  przystępującego  Safege,  który  dopiero  na  rozprawie  zaczął 

szczegółowo  wyjaśniać  sposób  kalkulacji  ceny  dotyczący  zespołu  stałego  na  ostatnich 

etapach  realizacji  kontraktu,  j

est  spóźniona  i  nie  może  świadczyć  o  zaoferowaniu  realnej 

ceny.  Nic  nie  stało  również  na  przeszkodzie,  żeby  została  ona  przedstawiona 

zamawiającemu  w  przetargu,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  przedstawienia  sposobu 

kalkulacji  ceny  (przystępujący  nie  podnosił  żadnych  wątpliwości  wobec  treści 

wystosowanych  wezwań,  nie  zaskarżono  ich,  zatem  był  nimi  związany).  Dodatkowo, 

przystępujący  Safege  w  pierwszych  wyjaśnieniach  sam  zwracał  uwagę,  że  wie  co  i  w  jaki 

sposób  ma  wyjaśnić  oraz  na  istotność  spornych  kosztów  personelu  („W  wezwaniu  do 

wyjaśnień  Zamawiający  oczekuje  szczegółowych  informacji,  w  tym  dowodów  dotyczących 

wszystkich  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Wyjaśnienia  te  powinny 

wskazywać,  czy  zaoferowana  cena  rzeczywiście  uwzględnia  wszystkie  elementy  związane 

z 

należytym  wykonaniem  zamówienia  i  wskazywać,  czy  istnieją  konkretne  uwarunkowania 

i obiektywne  czynniki,  jakie 

towarzyszyć  będą  realizacji  zamówienia,  które  wpłynęły  na 

wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu 

(zarówno  merytorycznego  jak  i  finansowego)  na  wysokość  zaoferowanej  ceny”.  (tak  str. 

wyjaśnień  z 31.05.2022  r.),  (…)  „Zwracamy  uwagę,  że  w  przypadku  realizacji  umów 

o 

świadczenie usług to koszty personelu stanowią główny czynnik cenotwórczy, dlatego też 

posiadanie  przez  Wykonawcę  doświadczonego  personelu  przewidzianego  do  realizacji 

zamówienia  obniży  pracochłonność  prac,  a  w  konsekwencji  ma  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej ceny ofertowej”. (tak str. 15 - 16 wyjaśnień z 31.05.2022 r.)). 

Jak  również,  przedstawiając  swoje  stanowisko  przystępujący  Safege  bezpośrednio 

nie  nawiązywał  do  wyjaśnień  składanych  w postępowaniu,  a  podnosił  nową,  nieznaną 

zamawiającemu  argumentację.  Natomiast  etap  na  obalenie  domniemania  zaoferowania 

rażąco niskiej ceny zakończył się wraz z upływem terminu na złożenie odpowiedzi na trzecie 

wezwanie.  Dodatkowe  wyjaśnienia  i  nowe  argumenty  mające  wykazać  prawidłowość 

zaoferowanej ceny nie mogły być wzięte przez Izbę pod uwagę, jak również przekonują, że 

w  wyjaśnieniach  składanych  zamawiającemu  są  istotne  braki,  które  próbowano  uzupełnić 

dopiero w 

postępowaniu odwoławczym. 

Jedynie więc na marginesie można podkreślić, że współczynnik „n”, który pozwala na 

obniżenie  wynagrodzenia  na  etapie  wydłużonym,  odnosi  się  do  elementów,  które  na  tym 

etap

ie  można  ograniczyć  ze  względu  na  mniejsze  zaangażowanie  (np.  personel  zmienny, 

środki  transportu,  biuro,  itp.).  Sporny  personel  stały  jest  niezmienny  przez  cały  okres 

realizacji  zamówienia,  zatem  stanowisko  przystępującego  o  możliwości  redukcji  kosztów 

wy

nagrodzenia  personelu  stałego,  która  miałaby  wynikać  z  mniejszej  pracochłonności  jest 

sprzeczna z  warunkami  realizacji  umowy  określonymi  w SWZ  i  mogłaby  raczej  wskazywać 

na 

popełniony  przez  przystępującego  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty,  niż  potwierdzać  jej 

realny charakter. 

Rekapitulując,  skład  orzekający  uwzględnił  omawiany  zarzut,  ponieważ 

w 

weryfikowanych  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny  przedłożonych  zamawiającemu 

przez  przystępującego  Safege  zabrakło  faktycznego  wykazania  prawidłowości  wyliczenia 

kosztów  dotyczących  wynagrodzenia  personelu  stałego  przez  cały  wymagany  okres 

realizacji zamówienia, w konsekwencji brak było możliwości stwierdzenia, że oferta zawiera 

realną, ekwiwalentną i prawidłowo skalkulowaną cenę. Przystępujący Safege nie obalił więc 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  jego  oferty  przez 

zamawiającego. 

Ponadto, 

Izba  postanowiła  dopuścić  i  przeprowadzić  dowód  ze  złożonych  przez 

przystępującego  dokumentów  (cztery  wyciągi  z  umów)  na  okoliczności  wskazane  przez 

stronę, jednakże dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dokumenty byłyby 

przydatne,  gdyby  przystępujący  powiązał  je  ze  złożonymi  w  przetargu  wyjaśnieniami 

sposobu  kalkulacji  ceny,  których  dotyczy  odwołanie.  Fakt,  że  przystępujący  w  innych 

warunkach  kontraktowych  zawiera  umowy  ryczałtowe  obejmujące  cały  okres  realizacji 

umowy  (i 

rozkład  wynagrodzenia  może  być  różny)  nie  jest  nawet  luźno  związany 

z 

rozpoznawanym sporem, który dotyczy wyliczenia ceny dla tego konkretnego zamówienia. 

Dokume

nty  nie  mogły  także  stanowić  samoistnej  podstawy  do  stwierdzenia,  że  oferowana 

przez wykonawcę cenę jest realna. Zwłaszcza, że – co wskazano wyżej – przystępujący co 

do  zasady  nie  wykazał  braku  rażąco  niskiej  ceny  złożonej  przez  niego  oferty.  Dodatkowo 

można  zaznaczyć,  że  w  dwóch  dokumentach  (w  związku  z  raportem  końcowym,  który 

w 

przetargu  objętym  sporem  jest  sporządzany  po  całkowitym  zakończeniu  robót 

budowlanych,  przeciwnie  niż  w  dokumentach  przedłożonych  przez  przystępującego)  mamy 

zupełnie  inne  warunki  zapłaty  wynagrodzenia,  a  tym  samym  inny  sposób  kalkulacji  ceny. 

P

rzystępujący nie podjął nawet próby wykazania tożsamości warunków realizacji kontraktów 

z  dowodów  –  czyli  tożsamości  okoliczności  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny, 

z 

zamówieniem, którego dotyczy odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  wpływ  na  nieprawidłowy  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  wybrano  ofertę 

przystępującego Safege, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła dwa zarzuty i dwa zarzuty oddaliła, 

co  spowodowało,  że  odwołujący  i  przystępujący  Safege,  który  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego,  odpowiadają  za  koszty  postępowania 

odwoławczego  po  połowie.  Odwołujący  uiścił  15 000,00  zł  wpisu,  więc  zasądzono  na  jego 

rzecz  zwrot  kwoty  7 

500,00  zł  stanowiącej  należny  zwrot  1/2  części  kosztów  wpisu. 

Natomiast  co  do 

pozostałych  kosztów,  dotyczących  wynagrodzenia  pełnomocników 

ustalonych  na  podstawie  złożonych  przez  odwołującego  i  przystępującego  faktur  VAT 

(zmniejszonych  do  limitu 

3600,00  zł  wynikającego  z  §  5  pkt  2 lit.  b ww.  rozporządzenia), 

zgodnie  z 

wynikiem  sporu  odwołujący  musiałby  zwrócić  przystępującemu  1800,00  zł 

(oddalona część odwołania), przystępujący także musiałby zwrócić odwołującemu 1800,00 zł 

(uwzględniona część odwołania), więc skład orzekający zniósł wzajemnie między stronami te 

koszty 

postępowania odwoławczego. 

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………