KIO 261/23 WYROK dnia 20 lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 261/23 

WYROK 

z dnia 20 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lutego  2023  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2023  roku  przez 

Odwołującego: Elmess Metering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Zgierzu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Lublinie 

przy udziale Wykonawcy: 

ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  

o sygn. akt: KIO 261/23 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  239  ust.  1  

w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo 

zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez  wyk

onawcę  ANDRA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu oraz uwzględnia odwołanie w zakresie 

zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a)  w  związku  z  art.  109  ust.  

1  pkt  10  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej przez Wykonawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Warszawie  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, 

2.  oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  22 200  zł  00  gr  

(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione 

przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: 

dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero  groszy)  tytułem  1/2  wartości  wpisu  od 

odwołania oraz 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 261/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.:  „Dostawa  urządzeń  układów 

pomiarowych  energii  elektrycznej 

—  modemy  komunikacyjne  do  pozyskiwania  danych 

pomiarowych 

z 

liczników 

energii 

elektrycznej” 

(Numer 

postępowania: 

POST/DYS/OR/OZ/10383/2022), dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej 

„Ustawą  Pzp”  lub  „Prawem  zamówień  publicznych”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 2022/S 111-313726 w dniu  10 

czerwca 2022 roku.  

W  dniu  30  stycznia  2023  roku  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  Elmess  Metering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zgierzu 

(zwanego dalej Odwołującym) od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. 

Od

wołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2 

ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp: 

art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 oraz art. 226 

ust. 

1  pkt  2  lit.  a  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

wyboru  ja

ko  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  ANDRA  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu. 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zwi

ązku z art. 218 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  ANDRA  Sp.  z  o.o.,  której  treść  jest  niezgodna  

z warunkami zam

ówienia; 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  o

drzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  ANDRA  Sp.  z  o.o. 

podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

4)  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie 

niedopuszczalnej zmiany treści oferty. 

Wobec  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrz

ucenia oferty złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. 

ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  powodem  wniesienia  odwołania  jest  niezgodne  z  prawem 

postępowanie  Zamawiającego  polegające  na  wskazanych  powyżej  i  rozwiniętych  

w  uzasadnieniu  czynnościach  oraz  zaniechaniach  dotyczących  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany także: ANDRA), które w 

konsekwencji  doprowadziły  do  wyboru  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  Powyższe  w  istotny  sposób  narusza  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego 

zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi 

na  brak  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  w  konsekwencji  możliwą 

utratę  korzyści  związanych  z  realizacją  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  

W  przypadku  uw

zględniania  niniejszego  odwołania,  oferta  Odwołującego  winna  zostać 

uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

I.  

Zarz

ut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 

218  ust.  2  oraz  art.  226  us

t.  1  pkt  2  lit.  a  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  

ustawy PZP. 

W  dniu  18  stycznia  2023  r.  Zamawiający  przekazał  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. wraz z punktacją przyznaną w poszczególnych kryteriach 

oceny  ofert.  Zdaniem  O

dwołującego  działanie  Zamawiającego  było  bezprawne,  ponieważ 

oferta 

uznana  za  najkorzystniejszą  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp. 

Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie powinny podlegać ocenie 

punktowej w rama

ch kryteriów oceny ofert z racji istnienia przesłanek do ich odrzucenia, stoi 

w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonym w art. 16 pkt 1 

i  2  ustawy  Pzp,  czyli  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  postępowania. 

Dodatkow

o  prowadzi  do  naruszenia  zasady  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2). Zaniechanie odrzucenia oferty 

w  sytuacji  zaistnienia  którejkolwiek  z  przestanek  określonych  przepisami  Ustawy  

i  w  konsekw

encji  ocena  takiej  oferty  i  jej  wybór  będzie  niezgodny  z  Ustawą,  a  zawarcie 

umowy będzie wbrew dyspozycji art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zważywszy powyższe należy uznać zarzut za zasadny. 

Il.  

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy PZP. 

Przepis  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP  zobowiązuje  Zamawiającego  do odrzucenia 

oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” 

zostało  zdefiniowane  w  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  są  to  „warunki,  które 

dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności 

z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów 

oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi 

się  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz 

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego 

ilości  lub  jakości,  warunków  realizacji  lub  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

zamówienia.  Przykładem  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  jest  zatem  zaoferowanie 

przez  wykonawcę  innego  przedmiotu  zamówienia  niż  wymagany  przez  zamawiającego,  

w tym p

rzedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. 

W prowadzonym Postępowaniu Zamawiający szczegółowo opisał swoje wymagania co 

do  przedmiotu  zamówienia.  Wymagania  Zamawiającego  zostały  sprecyzowane  

w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia.  Z  przygotowanych  przez 

Zamawiającego  dokumentów  wynikają  wymagane  przez  Zamawiającego  ilości, 

funkcjonalności  oraz  parametry  techniczne  zamawianych  modemów  komunikacyjnych  do 

pozyskiwania danych pomiarowych z li

czników energii elektrycznej. Zadaniem wykonawców 

było dobranie odpowiedniego produktu pod sprecyzowane wymagania Zamawiającego. 

W wykazie dokumentów niejawnych przekazanych przez ANDRA zostały wymienione, 

m.in.:  

1) instrukcje i schematy odnoszące się do modelu urządzenia Comander UP145 

2)  instrukcja i licencja oprogramowania Commander Connect 

3)  instrukcja instalacji sterownika Quectel ECS200S 

Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ANDRA w swojej ofercie zaoferował: 

1) model urządzenia: Modem Commander UP145, 

2)  oprogramowanie  narzędziowe:  Commander  Connect,  moduł  komunikacyjny,  chińskiego 

producenta Quectel, z rodziny EC200 zastosowany w modemie: EC200S 

Mając  na  uwadze  powyższe  zestawienie  urządzeń,  Odwołujący  oparł  zarzuty 

dotyczące  treści  oferty  złożonej  przez  ANDRA  nieodpowiadającej  warunkom  zamówienia 

określonym przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) 

w zakresie: 

punktu C3 Załącznika 1 do SWZ. 

W  punkcie  C3  Załącznika  1  do  SWZ  Zamawiający  zawarł  wymóg:  „wszystkie  metody 

dostępu muszą zostać opisane w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu”.  

ANDRA  korzysta  przy  budowie  swoich  urządzeń  z  gotowych  prefabrykowanych  modułów 

komunikacyjnych dostarcza

nych i wspieranych przez chińskiego producenta Quectel. Moduły 

te  są  platformami  otwartymi,  przez  co  są 

uniwersalne 

do 

zastosowania  

w  urządzeniach  działających  w  technologii  GSM.  Firma  Quectel  zapewnia  dostęp  

do  modułów  poprzez  kilka  poziomów  w  zależności  od  użytego  (zainstalowanego)  przez 

użytkownika sterownika. 

Jeden  z  takich  sterowników  wykorzystuje  i  udostępnia  ANDRA,  co  wynika  ze  wskazanej 

wyżej  listy  dokumentów  przekazanych  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą  przetargową 

(dokument: Instrukcja_instalacji_sterownika_Quectel_EC200S.pdf). 

Niezależnie  od  treści  załączonego  dokumentu,  który  został  utajniony  przez  ANDRA,  

w opinii Odwołującego z całą pewnością nie odnosi się on do wszystkich sterowników i tym 

samym  metod  dostępu  do  urządzenia.  Firma  Quectel  na  swojej  stronie  internetowej 

udostępnia  ogólnodostępne  oprogramowanie  do  modułów  serii  EC200x,  tj.  w  tym  także 

EC200S  wykorzystanym  w  urządzeniu  Comander  UP145,  co  zostało  opisane  w  dalszej 

części odwołania. Tym samym, Odwołujący stwierdza, że istnieją i dostępne są inne metody 

dostępu  do  modemu,  które  nie  zostały  uwzględnione  w  przekazanej  przez  ANDRA 

dokument

acji i które mogą być stosowane alternatywnie do oprogramowania dostarczonego 

przez ANDRA. 

punktu A30 Załącznika 1 do SWZ 

W punkcie A30 Zamawiający zawarł wymóg: 

„Dostęp  do  odczytu  konfiguracji  i  zmiany  konfiguracji  urządzenia  za  pomocą  hasła 

zgodnie z poniższą polityką haseł: 

Wymagania  co  do  złożoności  hasła  użytkownika  (muszą  być  wymuszone  przez 

Oprogramowanie Narzędziowe): 

•  Co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu, 

•  Co najmniej jeden znak numeryczny, 

•  Co najmniej jeden znak specjalny  * (,), 

•  Minimalna długość haseł: 10 znaków.” 

Nieprzekazanie  przez  ANDRA  informacji  o  innych  metodach  dostępu  niż  oprogramowanie 

dostarczone przez pow

oduje ukrycie innych wad urządzenia. 

Wykorzystanie  innych  metod 

dostępu  do  modułu  Quectel  wskazanych  w  dalszej  części 

odwołania  pozwala  na  dostęp  do  konfiguracji  urządzenia  po  podłączeniu  go  kablem  USB  

do komputera. Urządzenie po nawiązaniu komunikacji: 

•  przyjmuje komendy, 

•  odpowiada na komendy, 

•  zmienia parametry pracy zgodnie z zadanymi komendami), z komputerem bez podania 

hasła, tym samym nie spełniając wymogów punktu A30 

punktu A6 Załącznika 1 do SWZ 

W punkcie A6 Zamawiający zawarł wymóg: 

„6.  Rejestracja  dziennika  zdarzeń  i  możliwość  jego  pełnego  odczytu  zdalnie  i  lokalnie. 

Zamawiający  wymaga  rejestracji  w  dzienniku  zdarzeń,  co  najmniej  następujących 

zdarzeń: 

6.1.  parametryzacji, 

6.2.  synchronizacji, 

odczytu licznika(ów), 

połączeń z serwerami NTP 

6.5.  trybie pracy. 

Zamawiający  wymaga,  aby  urządzenie  gromadziło  zarejestrowane  zdarzenia  

we  wbudowanej  nieulotnej  pamięci  ze  znacznikiem  czasu  i  datą  ich  wystąpienia. 

Zamawiający  wymaga  odczytu  zdalnie  i  lokalnie  pełnego  dziennika  zdarzeń  modemu  oraz 

dopuszcza  możliwość  odczytu  dziennika  zdarzeń  za  dowolny  konfigurowalny  każdorazowo 

okres

”. 

Kolejna  niezgodność  z  warunkami  zamówienia  polega  na  możliwości  parametryzacji 

urządzenia  z  pominięciem  oprogramowania  narzędziowego  Andra  Commander  Connect,  

w  przypadku  kwestionowanego  urządzenia  poprzez  oprogramowanie  ogólnodostępne  

np. Quectel lub inne proste i powszechne komunikatory TELNET czy PUTTY. 

Brak 

wymaganej 

konieczności 

używania 

oprogramowania 

dostarczonego  

wraz  z  ofertą,  powoduje,  że  wiele  ogólnodostępnych  działań  na  urządzeniu  dokonuje  

się  z  pominięciem  wymagań  rejestracji  tych  zmian  w  dzienniku  zdarzeń,  tym  samym  

nie spełniając wymagania punktu A6. Innymi słowy — możliwe jest „wejście” do urządzenia 

przy  użyciu  ogólnodostępnego  oprogramowania  (np.  Quectel  QNavigator),  a  działania  nie 

zostaną w takim przypadku zarejestrowane w dzienniku zdarzeń. 

Powyższe  wywody  oparte  są  o  ogólnodostępne  materiały  dostępne  do  pobrania 

nieodpłatnie na stronie internetowej producenta Quectel, w tym karty katalogowe, instrukcje 

oprogramowania  oraz  oprogramowanie 

narzędziowe  do  modułów  Quectel,  w  tym  serii 

EC200.  Zgodnie  z  tą  dokumentacją,  sterownik  po  zainstalowaniu  w  systemie  Windows  

oraz podłączeniu urządzenia z tym modułem do komputera otwiera następujące porty COM  

z otwartym dostępem bezpośrednim do modułu EC200. 

Z  powyższego  wynika,  że  za  pomocą  dowolnego  terminala  komunikacyjnego  

lub  aplikacji  dostarczonej  przez  firmę  Quectel  istnieje  niezabezpieczony  dostęp  

do konfiguracji modu

łu. Używając portu opisanego jako „USB AT port” uzyskujemy dostęp do 

komend 

AT modułu Quectel. 

Za  pomocą  dostępu  „USB  AT  port”  można  wykazać,  że  urządzenie  nie  spełnia 

następujących wymagań, a mianowicie: 

Rejestracji  w  Dzienniku  Zdarzeń  niektórych  zdarzeń,  o  których  mowa  w  pkt  A6  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SWZ).  Niemożność  ta  dotyczy  rejestracji 

przypadków parametryzacji (ppkt 6.1) oraz połączeń z serwerami NTP (ppkt 6.4). 

Zamawiający  wymagał,  aby  „urządzenie  gromadziło  zarejestrowane  zdarzenia  

we  wbudowanej  nieulotnej  pamięci  ze  znacznikiem  czasu  i  datą  ich  wystąpienia”. 

Natomiast  za  pomocą  opisanego  wyżej  dostępu  „USB  AT  port”  możemy  zmieniać 

parametry urządzenia, takie jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), odczytać 

IP  urządzenia,  nawiązać  połączenie  z  serwerem  NT  P  —  ale  zmiany  te  nie  zostaną 

zapisane  w  dzi

enniku  zdarzeń.  Z  faktu,  iż  komunikujemy  się  bezpośrednio  z  modułem 

bez  udziału  aplikacji  producenta  wynika,  że  zmiany  tych  parametrów  nie  zostaną 

zapisane. 

Dostępu  do  odczytu  konfiguracji  i  zmiany  konfiguracji  urządzenia  za  pomocą  hasła, 

zgodni

e  z  określoną  przez  Zamawiającego  polityką  haseł,  o  czym  mowa  w  pkt  A30 

Opi

su przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). 

Zdaniem Odwołującego opisanego wyżej dostęp „USB AT port” nie jest zabezpieczony 

jakimkolwiek hasłem. 

3)  Opisanie  wszystkich  metod 

dostępu  w  dokumentacji  przekazanej  Zamawiającemu 

zgodnie  w  pkt  C3  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SWZ)  dotyczącej 

bezpieczeństwa modemu. 

Firma  Quectel  nie  udostępnia  narzędzia  do  zabezpieczenia  portu  „USB  AT  port”,  a  zatem 

przekazana Zamaw

iającemu dokumentacja producenta na pewno nie zawiera opisu dostępu 

przez  „USB  AT  port”,  ponieważ  byłoby  to  wprost  przyznanie,  że  istnieje  niezabezpieczony 

dostęp. 

Jak  z  powyższego  wynika,  Zamawiający  wymagał  kilku  poziomów  zabezpieczenia 

dostępu:  rejestratora zdarzeń, zabezpieczenia odczytu i zmiany konfiguracji, urządzenia za 

pomocą hasła zgodnym z polityką haseł oraz przekazania opisu wszystkich metod dostępu 

do  modemu.  Możliwość  dostępu  do  modułu  poprzez  „USB  AT  port”  jako  jedna  z  metod 

dostępu powinna być opisana w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji. Nawet jeśli taki 

opis został przekazany Zamawiającemu, to w opinii Odwołującego nie zawiera on rzetelnych 

i  prawdziwych  informacji,  poniewa

ż  te  musiałyby  wskazywać,  że  istnieje  możliwość 

dokonywania  p

rzy  użyciu  „USB  AT  port”  -  bez  rejestracji  w  dzienniku  zdarzeń  -  zmian 

parametrów urządzenia, takich jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), możliwość 

odczytania IP urządzenia, czy też nawiązania połączenia z serwerem NTP. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  w  poprzednio  prowadzonych  przez  Zamawiającego 

post

ępowaniach  na  dostawy  modułów  komunikacyjnych  do  liczników,  Zamawiający  użył 

specyfikacji  technicznej  bliźniaczej  (z  pominięciem  pasma  komunikacji  LTE  450  MHz)  

do specyfikacji Post

ępowania, którego dotyczy odwołanie. 

We  wszystkich  postępowaniach  ANDRA  oferowała  urządzenie  UP140  wraz  z  modułem 

kom

unikacyjnym  również  dostarczanym  przez  firmę  Quectel.  Wiedza  o  tym  fakcie  jest 

powszechna  i  wynika  z  faktu,  iż  większość  postępowań  wygrała  firma  ANDRA  Sp.  z  o.o. 

oferując produkt o nazwie Commander UP140. Ponadto, po rozpoczęciu dostaw urządzenia 

Commande

r  UP140  zaczęty  pojawiać  się  w  układach  pomiarowych  wraz  z  dostarczanymi 

przez  Odwołującego  licznikami,  w  przypadku  których  Odwołujący  niejednokrotnie  był 

proszony  o 

przeprowadzanie  analiz  pracy  urządzeń  i  rozwiązywanie  problemów 

komunikacyjnych.  W  toku  ta

kich  prac,  Odwołujący  powziął  informacje  dotyczące  działania 

urządzenia  UP140  oraz  problemach  technicznych  z  nim  związanymi  i  kompromisami 

poczynionymi  na  rz

ecz  znacznie  niższej  ceny.  Jak  wyżej  wspomniano  Zamawiający 

ogłaszając  obecne  postępowanie  posłużył  się  specyfikacją  techniczną  z  poprzednich 

postępowań  zmieniając  ją  jedynie  w  zakresie  wymaganej  technologii  komunikacji,  

co  wymusiło  na  dostawcy  dotychczasowego  rozwiązania  przygotowanie  pewnych  zmian  

w  urządzeniu.  Zmiana  w  wymaganiach  dotyczyła  obsługi  nowego  pasma  LTE450  MHz. 

Dotychczasowo  używany  w  urządzeniach  Commander  UP140  moduł  komunikacyjnych 

Quectel EC91, musiał zostać zastąpiony przez moduł obsługujący nowe wymagane pasmo. 

Z  perspektywy  ANDRA,  naturalną  decyzją  w  kontekście  kosztów  zmiany  była  wymiana 

modułu  komunikacyjnego  na  moduł  z  tej  samej  rodziny,  tego  samego  producenta.  Tak  też 

Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. uczynił - dokonał zmiany modułu Quectel EG91 na EC200S. 

W  ten  sposób  powstało  urządzenie  o  nazwie  Commander  UP145,  a  ciągłość  nazwy 

sug

eruje, iż jest to dokładnie ta sama platforma co Commander UP140. 

Z  uwagi  na  powyższą  analogię,  możliwe  stało  się  sformułowanie  zarzutów  wobec 

oferowanego  w 

postępowaniu  urządzenia  Commander  UP145  pomimo  braku  możliwości 

uzyskania  b

ezpośredniego  dostępu  do  tego  urządzenia  z  uwagi  na  objęcie  złożonej  próbki 

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zarzuty  opierają  się  jednak  także  na  dokumentacji  urządzeń  zaoferowanych  w  niniejszym 

Postępowaniu, a ściślej EC200 i EG91 — modułów w tych urządzeniach zamontowanych. 

Architektura urządzeń serii Commander UP14x 

Bazując  na  znajomości  urządzeń  serii  Commander  UP140  Odwołujący  posiada 

wiedzę,  iż  producent  nie  wykorzystuje  w  architekturze  urządzenia  zewnętrznego 

programowalnego procesora (mikrokontrolera) 

do obsługi modułu komunikacyjnego i całego 

urządzenia.  Zamiast  tego  wszystkie  funkcje  mikrokontrolera  obsługiwane  są  przez  moduł 

komunikacyjny  Quectel,  który  udostępnia  tylko  w  pewnym  zakresie  możliwości 

programowania  na  nim.  Jedną  z  funkcjonalności,  która  została  przeniesiona  na  moduł 

komunikacyjny Quectel jest funkcja konfiguracji przez USB. Gdyby mikrokontroler był obecny 

w  modemie,  wówczas  port  USB  byłby  podłączony  bezpośrednio  do  niego,  a  z  poziomu 

mikrokontrolera  producent  mógłby  go  prawidłowo  zabezpieczyć,  spełniając  tym  samym 

wymogi  SWZ.  Z  uwagi  na  fakt,  że  architektura  urządzenia  nie  przewiduje  dodatkowego 

mikrokontrolera,  a  port  USB  jest  wyprowadzony  be

zpośrednio na obudowę urządzenia bez 

jakichkolwiek  zabezpieczeń.  Niestosowanie  mikrokontrolera  podyktowane  jest  zarówno 

względami kosztowymi, jak i uproszczeniem procesu programowania urządzenia. Producent 

świadomie  -  w  celu  obniżenia  kosztów  decyduje  się  na  kompromisy  w  zakresie 

bezpieczeństwa.  Dlatego  też  do  oferty  nie  został  dołączony  pełen  pakiet  sterowników,  

a jedynie jeden sterownik, który jest dedykowany dostarczonej aplikacji ComanderConnect3 

służącej do konfiguracji urządzeń, tym sposobem starając się ukryć tę lukę. 

Podobieństwa modułów rodziny Quectel EC200 i EG91 

Za podobieństwem obydwu modułów EC200 i EG91 przemawia treść materiałów dostępnych 

w serwisie firmy Quectel, dotyczących ww. rodzin modułów, a mianowicie: 

karty katalogowe obydwu mo

dułów są praktycznie identyczne; 

dokumenty  dostępne  w  serwisie  firmy  Quectel  zawierające  listę  dokumentów 

dotyczących poszczególnych modułów: 

• Quectel_EC200_Document_List.pdf 

O  Quectel_EG91_Document_List.pdf  Porównując  listy  dotyczące  EC200  i  EG91  można 

dojść  do  wniosku  iż  nie  tylko  używają  one  wspólnych  sterowników,  ale  każdy  z  tych 

sterowników  stanowi  odrębną  nie  opisaną  (z  wyjątkiem  jednego  dostarczonego)  przez 

ANDRA ścieżkę dostępu do urządzenia. 

producent  udostępnia  ten  sam  sterownik  dla  systemu  Windows  do  obu  modułów 

tj.  EC200  oraz  EG91.  Sterownik  można  znaleźć  wraz  z  kompletem  dokumentacji  pod 

następującymi łączami (linkami): 

EG91: https://www.quectel.com/ProductDownIoad/EG91.htrnl 

EC200: https://www.quectel.com/ProductDownload/EC200T.html 

W  obu  paczkach  znajduje  si

ę  ta  sama  wersja  sterownika  do  systemu  Windows,  

a różnicowanie pomiędzy typami modułów w strukturze dokumentów do pobrania stosowane 

jest  wyłącznie  dla  wygody  użytkownika  końcowego  szukającego  oprogramowania  

do  posiadanego  przez  siebie  m

odułu.  Świadczy  o  tym  nazewnictwo,  data  utworzenia  oraz 

rozmiar aplikacji dedykowanych dla tych modułów. 

Obecność  tego  samego  pliku  ze  sterownikiem  w  dwóch  oddzielnych  paczkach  (jedna 

dotycząca EC200 druga dotycząca EG91) świadczy o tym iż dla obu modułów dostępna jest 

identyczna droga komunikacji. 

Bazując  na  wskazanej  wyżej  analogii  w  zakresie  wymagań  Zamawiającego  wobec 

oferowanych  urządzeń  we  wcześniejszych  postępowaniach  oraz  w  tym  Postępowaniu, 

Odwołujący  we  własnym  zakresie  przeprowadził  badanie  posiadanych  w  ramach 

prowadzonej  działalności  egzemplarzy  modemów  Commander  UP140  (moduł  EG91)  

za  pomocą  wskazanych  powyżej  narzędzi  i  potwierdził  występowanie  na  nich  zgłaszanych 

niezgodności.  Tym  samym,  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  z  uwagi  na  tożsamość  zapisów 

SWZ  w  tym  zakr

esie  także  w  poprzednich  postępowaniach,  ANDRA  wprowadziła 

Zamawiającego w błąd oferując te urządzenia Zamawiającemu w przeszłości. 

Wszystkie  powyższe  braki  dotyczące  oferowanych  w  Postępowaniu  urządzeń  zostały 

zgłoszone przez Odwołującego do ANDRA, a także wskazane w korespondencji przekazanej 

Zamawiającemu przez firmę Pysense w piśmie z dnia 16 grudnia 2022 r. oraz Odwołującego 

w  pismach  z  dnia 27  grudnia 2022  r.  oraz  10  stycznia 2023  r.  Pomimo tego,  Zamawiający  

nie ustosunkował się do ich treści, ani też nie wezwał ANDRA do udzielenia wyjaśnień w tym 

zakresie.  Dowodzi  tego  brak  stosownej  komunikacji  w  udostępnionej  Odwołującemu 

dokumentacji zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  taka  postawa  jasno  wskazuje  na  to,  że  wolą  Zamawiającego  

był  wybór  oferty  ANDRA  za  wszelką  cenę,  jako  rozwiązania  tańszego  i  wykorzystywanego 

już  w  strukturach  Zamawiającego.  Trudno  bowiem  mówić  o  dochowaniu  przez 

Zamawiającego  choćby  minimalnej  staranności  w  zakresie  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego,  skoro  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  próbował  wyjaśniać  wykazanych 

wątpliwości z ANDRA ani Odwołującym. 

Postępowanie  powinno  być  prowadzone  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji 

przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Skoro badanie oferty złożonej przez 

Wykonawcę  ANDRA  nie  wykazało  obiektywnego  w  opinii  Odwołującego  niespełnienia 

kluczowych  parametrów  przez  oferowany  modem  komunikacyjny,  uzasadniona  staje  się 

wątpliwość  Odwołującego  nie  tylko  co  do  braku  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  

i  przejr

zystości  postępowania,  ale  również  co  do  obiektywizmu  i  bezstronności  osób 

prowadzących postępowanie. 

Zważywszy na powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy. 

Dodatkowo  Odwołujący  zauważa,  że  powyższa  argumentacja  oznacza  także,  że  także 

i  w  tym  zakresie  informacje  przekazane  Zamawiającemu  przez  ANDRA  w  zakresie 

zgodności  oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy uznać za wprowadzające 

w  błąd  i-  w  konsekwencji  —  implikujące  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy  z  uwagi  na 

przesłankę wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp,  która  została  szerzej  omówiona  w  uzasadnieniu  kolejnego  zarzutu  niniejszego 

odwołania. 

III.   Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  l

it.  a  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10 

ustawy PZP. 

Zamawiający  w  punkcie  13.2.6  SWZ  wskazał  jako  obowiązującą  w  przedmiotowym 

postępowaniu przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którą  z  postępowania  wyklucza  się  Wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia.  W  opinii  Odwołującego  powyższa  przesłanka  ma  zastosowanie  

w stosunku do Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. 

Zgodnie punktem 22.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była Obsługa i poprawna 

praca  w  technologii  LTE  CAT.MI  450  MHz  (z  wagą  15  pkt).  Zgodnie  z  pkt  III  wzoru 

Fo

rmularza oferty (załącznik nr 4 do SWZ) Wykonawca zobowiązany był złożyć w Wykazie 

dodatkowych 

kryteriów  oceny  oferty  stosowne  oświadczenie,  czy  oferowane  modemy  do 

zdalnej  transmisji  danych  z  liczników  energii  elektrycznej  (odpowiednio  dla  zamówienia 

pods

tawowego  i  Prawa  opcji)  spełniają  dodatkowe  kryterium  oceny  poprzez  skreślenie  lub 

usunięcie  niepotrzebnej  odpowiedzi  „TAK  /  NIE”.  Wykonawca  ANDRA  w  swojej  ofercie 

skreślił  odpowiedź  NIE,  a  co  za  tym  idzie  zadeklarował,  że  oferowany  modem  spełnia 

parametr 

Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz. 

Zamawiający  w  toku  badania  ofert  stwierdził,  że  Wykonawca  nie  spełnia  tego 

wymagania  i  nie  przyznał  Wykonawcy  ANDRA  dodatkowych  punktów  w  ramach  

ww.  kryterium  oceny  ofert,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  przekazanym  zawiadomieniu  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Jednakże  w  opinii  Odwołującego  oświadczenie  

o  spełnianiu  przez  oferowane  modem  parametru  Obsługi  i  poprawnej  pracy  w  technologii  

LTE  CAT.MI  450  MHz  należy  traktować  jako  informację  wprowadzającą  w  błąd,  co  mogło 

mie

ć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  doktryną  „(...)  Lekkomyślność  będzie 

polegać  na  tym,  że  wykonawca  przedstawia  informacje,  przewidując  możliwości 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  ale  bezpodstawnie  sądzi,  że  skutku  tego  uniknie, 

świadomie  łamiąc  zasady  ostrożności.  Natomiast  niedbalstwo  zachodzi,  jeżeli  wykonawca 

nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć 

przy do

łożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie 

przewiduje ograniczenia do ra

żącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. (...) 

przedstawione  informacje  muszą  charakteryzować  się  tym,  że  mogą  mieć  istotny  wpływ  

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiaj

ącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Decyzjami  podejmowanymi  przez  zamawiaj

ącego  są  -  oprócz  decyzji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  - 

tylko  te  czynności  zamawiającego,  które  mają  charakter 

oświadczeń  woli  i  jako  takie  bezpośrednio  kształtują  stosunek  prawny  łączący 

zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. 

(...) Nie ma zate

m znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego.  Konieczne  jest,  aby  przedstawione  informacje  mogły 

istotnie  wp

łynąć  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Wpływ  jest  istotny,  jeżeli 

mógłby  spowodować,  że  zostałaby  wybrana  inna  oferta  lub  postępowanie  zostałoby 

unie

ważnione.  Wpływ  ten  nie  musi  nastąpić.  Wystarczy  możliwość  wywarcia  takiego 

wpfywu

.”  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  pod  red.  H.  Nowaka.  M.  Winiarza, 

Warszawa 2021, s. 413-414, cytowane za

: W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System 

prawa  cywilnego.  Zobowiązania.  Część  ogólna,  Wrocław-Warszawa-Kraków-Łódź  1981,  

s.  546  i  547;  2  Wyrok  SO  w  Warszawie  z  20  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  849/18, 

niepubl). 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowego  Postępowania  należy  wskazać,  

że oświadczenie Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. polegające na złożeniu w Formularzu oferty 

oświadczenia o spełnianiu przez oferowane modemy parametru Obsługi i poprawnej pracy w 

tec

hnologii  LTE  CAT.MI  450  MHz  stanowiło  przedstawienie  informacji  wprowadzającej 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  jego  prawdziwości,  co  potwierdził  sam  Zamawiający  w  toku 

badania  i  oceny  ofert.  W  ocenie  Odwołującego  Wykonawca  ANDRA  Sp.  z  o.o.  podlega 

wykluczeniu  z 

udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  z  uwagi  na  podanie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  spełniania  parametru  Obsługi  

i  poprawnej  pracy  w  technologii  LTE  CAT.MI  450  MHz  i  które  mogło  mieć  istotny  wpływ  

na decyzje podejmowane pr

zez zamawiającego w Postępowaniu. 

Po

dobne stanowisko wyraził skład orzekający KIO, który w wyroku z dnia 19 lipca 2022 roku 

stwierdził, że „działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w złożonym Wykazie osób 

inwestycji, która nie została zakończona (...) - w celu uzyskania punktów w ramach kryterium 

o  nazwie  Doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  wynika  

z  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Działanie  to  bez  wątpienia  mogło  wprowadzać  w  błąd 

Zamawia

jącego,  powodując  u  niego  mylne  przekonanie  co  do  zasadności  przyznania 

Odwo

łującemu  punktów  w  ramach  kryterium  o  nazwie  Doświadczenie  osób  skierowanych  

do  realizacji  zamówienia  za  doświadczenie  uzyskane  w  odniesieniu  do  inwestycji  mającej  

za  przedmiot  Budowę  hali  widowiskowo-sportowej  w  Mielcu.  Tymczasem  zgodnie  

z  ustaleniami  Z

amawiającego  punkty  mogły  być  przyznane  wyłącznie  w  odniesieniu  

do  zrealizowanych  (zakończonych)  inwestycji,  co  nie  miało  miejsca  w  odniesieniu  

do  inwestycji  ma

jącej  za  przedmiot  Budowę  hali  widowiskowo-sportowej  w  Mielcu.  Tym 

samym,  wobec 

ziszczenia  się  przesłanek  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu 

wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  w  odniesieniu  do  Odwołującego,  Izba 

uzna

ła,  że podlega on wykluczeniu z  udziału w  przedmiotowym  postępowaniu o udzielenie 

za

mówienia publicznego, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp” (sygn. akt KIO 1654/22. 

Zważywszy powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt 

2 lit. a 

w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

IV. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 

Jak  opisano  w  uzasadnieniu  do  zarzutu  III  Wykonawca  złożył  w  Formularzu  oferty 

oświadczenie, iż oferowany przez niego modem spełnia parametr Obsługi i poprawnej pracy 

w  technologii  LTE,  który  stanowi  dodatkowe  kryterium  oceny  ofert.  W  rozstrzygnięciu 

postępowania  z  dnia  18.01.2023  r.  Zamawiający  przyznaje  w  tym  kryterium  0  pkt,  co  jest 

konsekwencją  badań  wzorów  oferowanych  urządzeń  w  zakresie  wymogów  technicznych 

SWZ przeprowadzonych w dniach 8.11.2022 r. 

— 3.01.2023 r. W protokole końcowym z dnia 

04.01.2023 r. dotyczącym ww. badania komisja przetargowa stwierdziła, że „urządzenia nie 

posiadaj

ą  dodatkowej  funkcjonalności:  450  MHz  dla  LTE  CAT.  M-1  -  modem  nie  spełnia 

kryteriów  dodatkowych  —    po  weryfikacji  PGE  Dystrybucja  S.A.”  przyznając  0  pkt  za 

dodatkowe funkcjonalności. 

Podkreślić dodatkowo należy, że Zamawiający nie mógł uznać powyższego jako omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnych 

zmian  w  treści  oferty,  jak  też  zastosować  art.  128  ustawy  Pzp,  gdyż  formularz  oferty  nie 

podlega uzupełnieniu co potwierdził sam Zamawiający w pkt 19.3. SWZ. 

Zważywszy  na  powyższe  należy  uznać,  że  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  oferty 

niedopuszczalnej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

W świetle powyższego Odwołujący wniósł jak w petitum. 

W  dniu  3  lutego  2023  roku  do  postępowania  odwoławczego  do  stronie  Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Andra  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Pismem z dnia 13 lutego 2013 

roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o oddalenie odwołania w całości. 

W  dniu  14  lutego  podczas  posiedzenia  nie

jawnego  z  udziałem  stron  Odwołujący  

oraz  Przystępujący  złożyli  pisma  procesowe  wraz  z  dowodami,  na  potwierdzenie  

tez zawartych w pismach. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zgromadzonego w  sprawie materiału  dowodowego  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których mowa w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  t

akże  innemu  podmiotowi,  jeżeli ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone 

przyst

ąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła 

wykonawc

ę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym,  w  charakterze  Uczestnika 

postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła co następuje: 

W  treści  SWZ  w  Rozdziele  5  INFORMACJA  O  PRZEDMIOTOWYCH  ŚRODKACH 

DOWODOWYCH Zamawiający wymagał:  

W  celu  wykazania  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego, Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków 

dowodowych w postaci:  

5.1.1.   2  egzemplarze  urz

ądzenia  (modemu)  w  celu  umożliwienia  Zamawiającemu 

przeprowadzenia złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności 

z  zapisami  oferty  oraz  OPZ.  Oba  egzemplarze  urządzenia  muszą  być  tożsame  

z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń. 

Zamawiający  dopuszcza  jedynie,  aby  rok  produkcji  dostarczonych  egzemplarzy 

urządzeń  różnił  się  od  roku  produkcji  urządzeń,  które  będą  dostarczane  

w  ramach  dostaw  oraz  aby  w  kodzie  kreskowym  typ  urządzenia  (5  cyfr)  oraz 

cyfra kontroln

a (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi. 

(…) 

dokumentację  techniczną  programów  –  sterowników  do  obsługi  modemów 

opisującą: 

•  sposób odczytu i interpretacji odczytanych parametrów modemu 

•  metody  wywołania  restartu  urządzenia  i  zmiany  portu  do  komunikacji 

2G/3G/4G  oraz  jeśli  oferowana  LTE450  CAT.M1.  Dostarczona  dokumentacja 

musi  umożliwić  Zamawiającemu  wykonanie  operacji  opisanych  w  tym  punkcie 

bez użycia oprogramowania producenta. 

W Rozdziale 13.2 Zamawiający wskazał: 

Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 

7) -10) Ustawy PZP):  

(…) 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawia

jącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (art.  109  ust  1 

pkt 10 Ustawy PZP). 

W  Rozdziale  22  SWZ  - 

OPIS  KRYTERIÓW  OCENY  OFERT  WRAZ  Z  PODANIEM  WAG 

TYCH  KRYTERIÓW  I  SPOSOBU  OCENY  OFERT,  Zamawiający  ustanowił  następujące 

kryteria oceny ofert: 

16.1.  Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą 

Ofertę kierując się kryterium:   

P=P

+P

gdzie: 

P 

– całkowita liczba punktów uzyskanych przez ocenianą Ofertę 

P1 

– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 1 

P2 

– liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 2 

Nr 

kryterium 

Kryterium oceny 

pkt 

Opis 

Cena oferty 

Całkowita  cena  ofertowa  brutto  za  realizację 
zamówienia podstawowego i prawa opcji  

450 MHz dla LTE 

CAT. M-1 

Ob

sługa  i  poprawna  praca  w  technologii  LTE 

CAT.M1 450 MHz 

CW 

–  całkowita  ryczałtowa  cena  ofertowa  brutto  za  realizację  zamówienia 

podstawowego i Prawa opcji zaoferowana w ocenianej Ofercie. 

85 pkt - 

maksymalna ilość punktów do uzyskania w kryterium „Cena brutto” 

15 pkt - 

liczba punktów przyznana danej Ofercie według kryterium oceny nr 2. 

 
W treści Formularza Ofertowego - ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SWZ – FORMULARZ OFERTY – 

WZÓR w pkt III, Zamawiający wprowadził następującą treść: 

Wykaz dodatkowych kryteriów oceny oferty: 

Lp

Kryterium w którym przyznane zostaną 

dodatkowe punkty 

Oferowane modemy do zdalnej transmisji 

danych                  

z liczników energii 

elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia 

podstawowego i Prawa opcji)  

spełniają dodatkowe kryterium oceny 

Obsługa i poprawna praca w technologii 

LTE CAT.M1 450 MHz 

TAK / NIE * 

niepotrzebne skreślić lub usunąć 

 
Przystępujący wypełnił formularz ofertowy, a w odniesieniu do powyższej treści – odpowiedź  

NIE 

została skreślona.  

Izba ustaliła również, że w pkt IV. 16. Formularza oferty Przystępujący złożył oświadczenie  

o następującej treści: 

Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje 

oraz  załączone  do  Oferty  dokumenty  oraz  oświadczenia  opisują  stan  faktyczny  i  prawny, 

aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.). 

Izba zważyła do następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba 

uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów,  które 

miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. 

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie  konkretnych  czyn

ności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności,  do 

których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający 

naruszył  przepisy  prawa  zamówień  publicznych  w  zakresie  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp  i  odrzucenia  jego  oferty  

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2a  Pzp.  Okoliczność  ta  niewątpliwie  miała  istotny  wpływ  

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  w  jej  wyniku  oferta 

wykonawcy,  która  winna  zostać  odrzucona  z  postępowania,  została  uznana  przez 

Zamawiającego za najkorzystniejszą.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniesie  się  do  zarzutów  uwzględnionych,  tj.  naruszenia 

art.  239  ust. 

1  w  związku  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu,  

oraz  n

aruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a)  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  ANDRA  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Zgodnie  z  treścią  art.  239  ust.  1  Pzp    Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

pr

zez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający 

może  wykluczyć  wykonawcę  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  doktrynie  podnosi  się,  że  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinno  nastąpić  

z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Niezbędne  jest  zatem 

wyeliminowa

nie  wykonawców,  którzy  w  toku  postępowania  przedstawiają  informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  a  w  związku  z  tym  mogące  stanowić  podstawę 

podjęcia przez niego niewłaściwej czynności (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. 

Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, Warszawa 2021 , art. 109.) 

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowej 

sprawie  zaistniały  wszystkie  przesłanki  określone  

w  art.  109  ust.  1  pkt.  10  PZP,  obligujące  Zamawiającego  do  wykluczenia  Przystępującego  

z postępowania. 

Izba  wskazuje, 

że  przesłanka  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  polega  na 

przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności 

pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę  a  rzeczywistością.  Stan  ten 

zaistnieje,  gdy  przedstawione  zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe,  niezgodne  

z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek 

podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego 

wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek 

wyobrażenia  o  nim.  Istotna  w  przypadku  tej  przesłanki  jest  sama  treść  przedstawionej 

Zamawiającemu  informacji  i  to,  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w  świadomości 

Zamawiającego,  niezależnie  od  okoliczności  czy  wprowadzenie  w  błąd  rzeczywiście 

nastąpiło.  

Powołany  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  

w  sytuacji  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  w  wyniku  zachowań  nieumyślnych,  

tj.  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Lekkomyślność  to  sytuacja,  gdy  dłużnik  zdaje  sobie 

sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale 

bezpodstawnie  sądzi,  że  uda  mu  się  jednak  tego  uniknąć.  Przy  niedbalstwie  dłużnik 

(wykonawca)  nie  zdaje  sobie  sprawy,  choć  powinien,  że  określone  zachowanie  prowadzić 

będzie  do  naruszenia  przez  niego  zobowiązania  (tak:  A.  Gawrońska-Baran  [w:]  

E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A.  Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109). 

Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy 

przy  podaniu  informacji  zamawiającemu  podlega  ocenie  na  kanwie  art.  355  §  1  k.c.  

(tak  np.  KIO  w  wyroku  z  20  marca  2017  roku,  s

ygn.  akt:  KIO  382/17),  zgodnie  z  którym 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Należyta  staranność  określana  przy  uwzględnieniu  zawodowego 

charakteru  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie,  co 

do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 

przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego 

wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności.  Stwierdzenie  niedbalstwa  danej  osoby 

jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  

w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności.  Dodatkowo  

w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  k.c. 

precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności 

gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.  

Za  takiego  profesjonalistę  należy  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należna  staranność  profesjonalisty  nakłada  

na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.  

W  tym  wypadku  wykonawca  powinien  dokonać  szczególnej  weryfikacji 

prezentowanych  przez  siebie  da

nych,  mając  prawną  świadomość,  jako  profesjonalista, 

konsekwencji  ich  nierzetelnej  prezentacji  (tak  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie, 

Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  i  Zamówień  Publicznych  z  dnia  5  sierpnia  2021  roku, 

sygn.  akt:  XXIII  Zs  48/21).  Zakres 

działań,  wyznaczających  poziom  minimalnej  staranności 

na  etapie  przygotowania  ofert,  został  zdefiniowany także  w  wyroku  KIO  z  dnia  14  czerwca 

2017 roku, sygn. akt: KIO 1085/17, w uzasadnieniu którego wskazano: „Okres przeznaczony 

na  opracowanie  oferty,  czy

li  okres  od  opublikowania  lub  zamieszczenia  ogłoszenia  

o  postępowaniu  do  upływu  terminu  składania  ofert  powinien  być  wykorzystany  przez 

wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane 

w  ofercie  informacje  odpowia

dają  prawdzie  i  nie  będą  mogły  wprowadzić  zamawiającego  

w  błąd  w  zakresie  mogącym  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”.  Podstawowym  obowiązkiem 

wykonawcy  powinno  być  więc  sprawdzenie,  czy  składana  przez  niego  oferta  ma  pokrycie  

w rzeczywistości, zwłaszcza w przypadku deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom - 

w za

kresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. 

Analiza  treści  art.  109  ust.  1  pkt  10)  PZP  wskazuje,  że  wykluczeniu  podlega 

wykonawca  za  podanie  wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  nie  muszą  wpływać  

na  działania Zamawiającego,  ale wystarczy,  że mogą mieć istotny wpływ  na  decyzje przez 

niego podejmowane. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  bez  wątpienia  zaliczyć 

należy  informacje  stanowiące  podstawę  oceny  oferty  w  ramach  kryterium  oceny  ofert, 

decydujące o pozycji wykonawców w rankingu ofert.  

Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że 

Przystępujący  w  Formularzu  oferty,  co  do  spełniania  wymogów  podlegających  punktacji  w 

kryterium  oceny: 

„Obsługa  i  poprawna  praca  w  technologii  LTE  CAT.M1 450 MHz”,  skreślił 

odp

owiedź  NIE,  pozostawiając  odpowiedź  TAK.  Tym  samym  złożył  oświadczenie,  

że  oferowane  przez  niego  urządzenie  obsługuje  i  zapewnia  poprawną  pracę  w  technologii 

LTE CAT.M1 450 MHz. 

Brak 

powyższej,  deklarowanej  funkcjonalności,  został  zweryfikowany  przez Zamawiającego 

poprzez  badanie  próbki,  jaką  Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  i  w  konsekwencji 

Zamawiający nie  przyznał Przystępującemu punktów  w ramach ww. kryterium oceny ofert. 

Zamawiający uznał, że oferowane urządzenie nie spełnia funkcjonalności, upoważniającej do 

uzyskania 15 pkt w kryterium oceny ofert. 

O

koliczność, iż w oferowane przez Przystępującego urządzenie nie posiada powyższej 

funkcjon

alności,  została  również  przyznana  podczas  rozprawy  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  przez  członka  zarządu  Przystępującego,  którego  podpis  widnieje  pod  ofertą. 

Co  więcej,  na  pytanie  Izby  zadane  członkowi  zarządu:  dlaczego  w  ofercie  została  podana 

odpowiedź  „TAK”,  która  to  informacja  nie  odpowiada  prawdzie,  odpowiedź  brzmiała,  

że nie odpowiadał On za przygotowanie formularza ofertowego.  

W  ocenie  Izby  czynność  Przystępującego  polegająca  na podaniu  w  ofercie  informacji 

nieprawdziwej,  za  którą  mógł  On  uzyskać  15  pkt.  była  działaniem  celowym  

i  świadomym,  podjętym  dla  uzyskania  wyższej  liczby  punktów.  Przystępujący  podając  

w  ofercie  informacje  nieprawdziwe,  wprowadz

ił  Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.  

Przystępujący, tak jak i żaden z wykonawców nie mógł mieć wiedzy, że Zamawiający 

będzie  weryfikował  punktowaną  funkcjonalność.  Taka  informacja  nie  wynikała  z  żadnego 

postanowienia  dokumentacji  zamówienia.  Postanowienia  SWZ  zawarte  w  Rozdziale  5,  

pkt 

5.1.1.  na  które  powoływał  się  Zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  podczas 

rozprawy, 

nie  dawały  wykonawcom  informacji  o  możliwości  weryfikacji  próbek  pod  kątek 

kryteriów  oceny  ofert,  a  jedynie  pod  kątem  zgodności  z  zapisami  oferty  oraz  OPZ. 

Wymagan

a funkcjonalność nie była elementem obligatoryjnym, wskazanym w OPZ, a zatem 

weryfikacja,  o  której  mowa  w  pkt.  5.1.1.  SWZ  umożliwiała  ocenę  próbek  wyłącznie  pod 

kątem  zgodności  z  warunkami  zamówienia  oraz  z  zapisami  oferty.  Możliwość  weryfikacji 

punktowane

j  funkcjonalności  nie  wynikała  również  z  postanowień  pkt  5.1.8  SWZ,  który 

odnosi 

się  do  złożenia  dokumentacji  technicznej  programów-sterowników  do  obsługi 

modemów. 

Tak więc, w okolicznościach, w których zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób 

będzie  przyznawał  punkty  w  ramach  kryterium  „Obsługa  i  poprawna  praca  w  technologii  

LTE  CAT.M1  450  MHz”,  informacja  podana  w  ofercie  mogła  być  jedyną  podstawą  

do  przyznania  punktów.  Wykonawcy  nie  mieli  bowiem  wiedzy,  czy  punktowana 

funkcjonalność  będzie  przez  Zamawiającego  weryfikowana,  a  jeśli  tak,  to  w  jaki  sposób. 

Ponadto  wyko

nawcy  składając  oferty,  nie  znają  treści  ofert  składanych  przez  pozostałych 

wykonawców w postępowaniu, nie wiedzą więc jakie rozwiązanie oferują oraz za jaką cenę, 

co  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  ocenę  w  kryterium  oceny  ofert  i  pozycję  w  rankingu 

wykonaw

ców. 

Zwrócić  należy  uwagę  na  to,  że  Przystępujący  podczas  rozprawy  nawet  nie  podjął 

próby  wykazania,  że  zaznaczenie  nieprawdziwej  odpowiedzi  było  wynikiem  pomyłki,  

lub  niewłaściwego  zrozumienia  kryterium,  które  być  może  uzasadniałoby,  iż  nie  było  

to dzia

łanie spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem. Dodatkowo, istotne w ocenie 

Izby  jest 

to,  że  właśnie  pod  ofertą  podpisany  jest  członek  zarządu,  który  twierdził,  że  nie 

odpowiadał za przygotowanie formularza ofertowego. Izba nie mogła dać wiary twierdzeniu, 

że członek zarządu (nawet jeśli fizycznie nie przygotowywał formularza oferty), to przed jego 

podpisaniem, nie zapoznał się z jego treścią.  

Nie  można  również  pominąć  okoliczności,  że  Przystępujący  złożył  w  ofercie 

oświadczenie  pod  groźbą  odpowiedzialności  karnej,  że  przedstawione  w  ofercie  informacje 

oraz  załączone  do  oferty  dokumenty  oraz  oświadczenia  opisują  stan  faktyczny  i  prawny, 

aktualny  na  dzień  składania  ofert.  Zatem  z  treści  tego  oświadczenia  wynika,  że  złożona 

oferta przed

stawia stan prawdziwy, rzeczywisty, faktyczny na dzień składania ofert.  

Jednak, jak wykazał Zamawiający oraz jak zostało to potwierdzone podczas rozprawy, 

treść oferty Przystępującego nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że Przystępujący 

podał w ofercie nieprawdziwe informacje, poprzez które wprowadził Zamawiającego w błąd, 

co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  niego  w  postępowaniu.  

W

ykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  treść  przekazaną  Zamawiającemu,  

a  okoliczność,  że  nie  przygotowywał  oferty  jest  bez  znaczenia,  skoro  ją  podpisał.  Z  treści 

dokumentacji  zamówienia  można  było  wyprowadzić  uzasadniony  wniosek,  że  jedyną 

podstawą do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w ramach punktowanej  technologii 

LTE jest oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  w  ramach  kryterium 

dotyczącego funkcjonalności LTE, w sposób który nie wynikał z postanowień SWZ, a które 

zos

tały  ustanowione  na  etapie  oceny  ofert.  Gdyby  dokonał  oceny  ofert  opierając  

się  wyłącznie  na  postanowieniach  SWZ  i  nie  weryfikował  punktowanej  funkcjonalności, 

przyznałby  Przystępującemu  15  pkt  w  ramach  ww.  kryterium.  Zatem  przedstawione  przez 

Przyst

ępującego  informacje  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawia

jącego. 

W  tym  kontekście,  podanie  w  ofercie  nieprawdziwych  informacji  jawi  się  jako 

wprowadzenie  w  błąd,  dokonane  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności,  które  mogło  mieć 

istotny  wp

ływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Izba 

wskazuje, 

że okolicznością, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, było 

oświadczenie  o  spełnieniu  funkcjonalności,  za  którą  Zamawiający  mógł  przyznać 

Przystępującemu w kryterium punktowanym - 15 pkt. 

Powyższe okoliczności, w ocenie Izby świadczą o zaistnieniu przesłanek określonych 

w  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp,  uzasadniających  konieczność  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania.  Konsekwencją  powyższego  jest  odrzucenie  oferty  Przystępującego  

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.   

Odnosząc  się  do  wyroków  przywołanych  przez  Przystępującego,  to  przywołana  teza 

zawarta  w  Wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  20  maja  2022  r.,  sygn.  XXIII  

Zs  61/22  zgodnie  z  kt

órą:  „Wykonawca  nie  jest  winny  przedstawienia  wprowadzających  

w  błąd  informacji,  jeżeli  informacje  składa  w  dobrej  wierze,  czyli  błędnym,  

ale  usprawiedliwionym  przekonaniu,  że  są  one  prawdziwe”,  nie  może  mieć  zastosowania  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym.  P

rzystępujący  składając  oświadczenie  wiedział,  

że  oferowane  urządzenia  nie  posiadają  funkcjonalności,  o  istnieniu  której  zapewniał  

w  Formularzu  oferty. 

Przystępujący  nie  działał  zatem  w  błędnym  przekonaniu,  że  podaje 

prawdziwe informacje, lecz wiedzi

ał że nie odpowiadają one prawdzie. 

Z kolei w Wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21 Sąd Okręgowy  

w  Warszawie, 

co  do  zasady  podzielił  stanowisko  Izby,  że  wykonawca  podał  w  ofercie 

informacje  nieprawdziwe  i  wprowadz

ił  w  błąd  zamawiającego  (str.  19  wyroku),  jednak  

w  realiach  rozpoznawanej  sprawy 

uznał,  że  wykluczenie  wykonawcy  należało  uznać  

za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla Zamawiającego.  

Izba  zauważa,  że rozpoznawany  w  wyroku  Sądu Okręgowego  stan faktyczny sprawy 

odnosił  się  do  stanu  prawnego  obowiązującego  w  ramach  nieobowiązującej  już  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  

ze  zm.). 

Obecna  treść  przepisu  art.  109  ust.  3  Pzp  wyklucza  możliwość  odstąpienia  

od wykluczenia wykonawcy, 

wobec którego zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 

pkt 10 Pzp, 

z uwagi na zasadę proporcjonalności.  

Wobec powyższego, zarzut należało uznać za udowodniony i zasadny.  

Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 

Ustawy Pzp poprzez zaniechani

e odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. 

z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Przepis  art. 

226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia 

oferty  jeżeli  jej  treść  nie  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  przez 

Zamawiającego.  Z  kolei  art.  218  ust.  2  Pzp  mówi,  że  treść  oferty  musi  być  zgodna  

z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 

Ustawodawca  zobowiązał  więc  Zamawiającego  do  odrzucenia  ofert  tych 

wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami 

określonymi  w  warunkach  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji, 

parametrów  technicznych  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi 

być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki 

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi 

jednoznacznie  postano

wieniami  wynikającymi  z  określonych  warunków  zamówienia. 

Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Zaznaczenia  wymaga,  że  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  zgodności  oferty 

wykonawcy  z  wymaganiami  Zamawiającego  są  postanowienia  zawarte  w  dokumentach 

zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.  

Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień specyfikacji 

warunków  zamówienia,  w  której  zamawiający  określił  wymagane  parametry  techniczne. 

Należy  również  zwrócić  uwagę  na  obowiązek  nałożony  na  Zamawiającego  przez 

ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty.  A  zatem  wszelkie  niejasności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  powodujące 

możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych 

wniosków,  nie  mogą  obciążać  wykonawcy.  Świadczą  one  bowiem  o  niewypełnieniu  przez 

Zamawiającego  obowiązku  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  

i  wyczerpujący.  Pamiętać  bowiem  należy,  że  wykonawca  składając  ofertę  nie  może 

domyślać  się  co  Zamawiający  miał  na  myśli  opisując  przedmiot  zamówienia,  lecz 

przyg

otować  ofertę  w  sposób  spełniający  wszystkie  warunki  zamówienia.  Za 

niedopuszczalne  należy  uznać twierdzenie  o  niezgodności  oferty  wykonawcy  na  podstawie 

niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej 

z

apisów  jak  również  dokonanie  oceny  oferty  przez  pryzmat  oczekiwań  nieznajdujących 

odzwierciedlenia  w  SWZ.  Wykonawca  bowiem  przygotowując  swoją  ofertę,  opiera  się  na 

dosłownym brzmieniu postanowień SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, 

które nie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  analizowanego  stanu  faktycznego,  w  ocenie  Izby 

stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia. 

Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego nie potwierdziła zasadności zarzutu. 

Z  uwagi  na  objęcie  dokumentacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Izba  nie  może  w  sposób 

szczegółowy odnieść się do jej treści.   

Wska

zać jednak należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o urządzenie, które nie jest 

przedmiotem oferty 

Przystępującego i jak sam podnosi w odwołaniu, zarzut opiera wyłącznie 

o  własne  przypuszczenia  poparte  wiedzą  i  doświadczeniem.  Z  tego  powodu,  Izba  

za 

nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które nie odnoszą 

się  do  urządzenia  oferowanego  przez  Przystępującego.  Nie  mogą  więc  potwierdzać 

zasadności  stawianego  zarzutu.  Urządzenie  Przystępującego  różni  się  od  tego,  na  które 

powołuje 

się 

Odwołujący 

zarówno 

w 

zakresie 

komponentów 

sprzętowych  

jak i oprogramowania. 

N

ie można pominąć okoliczności, iż wymagania Zamawiającego określone w Opisie 

przedmiotu Zamówienia pkt C odnosiły się do modemu jako całości. Natomiast Odwołujący 

zarzuca  brak  zgodności  z  warunkami  zamówienia  co  do  elementu  modemu,  jakim  jest 

moduł.   

Jak 

wskazał  Zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie:  „Zamawiający  podczas  badania 

próbek nie wykonuje dekompozycji urządzeń i nie weryfikuje, z jakich komponentów modem 

został  wyprodukowany.  Weryfikacji  spełnienia  wymagań  technicznych  zapisanych  

w  załączniku  nr  1  do  SWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  podlega  całość  urządzenia  wraz  

ze  wszystkimi  jego  komponentami.  (…)  Zaznaczyć  należy,  że  przedmiotem  postępowania 

jest  urządzenie  o  kodowej  nazwie  UP145,  a  więc  inne  jak  wskazywane  w  Odwołaniu 

urządzenie  UP140.  Inny  jest  też  zestaw  funkcjonalności  oferowanych  przez  urządzenie 

UP145  wobec  urządzenia  UP140  (choćby  obsługa  częstotliwości  450  MHz  dla  technologii 

LTE),   co  jednoznacznie  wskazuje,  że  urządzenie UP145  znacznie  różni  się  konstrukcyjnie 

od urządzenia UP140 i budowanie zarzutów wobec modemu UP145 na bazie hipotetycznych 

doświadczeń  z  urządzeniami  innej  generacji  jest  całkowicie  niezasadna,  a  badania 

Zamawiającego  przeprowadzenie  w  pełnym  zakresie  wskazują,  że  wnioski  wyciągnięte 

poprzez tą analogię są fałszywe”.   

Wobec  braku  wykazania

,  że  treść  oferty  Przystępującego  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz  218 ust. 2 Pzp nie mógł on zostać 

uwzględniony przez Izbę. 

Za nieistotne dla sprawy, nie mające związku z analizowanym stanem faktycznym Izba 

uznała  również  argumenty  Odwołującego,  odnoszące  się  do  poprzednio  prowadzonych 

przez Zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba za niepotwierdzony i niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 

ustawy Pzp 

poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 

1  Pzp 

w  toku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

us

t. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Izba  wskazuje,  że  analiza  dokumentacji  postępowania  nie  potwierdziła,  

aby Zamawiający dokonał zarzucanej zmiany w treści oferty Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  ogólnego  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  zgodnie  z  którym,  zamówienia  udziela  

się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  w  związku  z  pozostałymi 

p

odnoszonymi  przez  Odwołującego  zarzutami,  Izba  stwierdziła,  że  ma    on  charakter 

wynikowy  i  został  powiązany  z  pozostałymi  zarzutami  stanowiąc  ich  konsekwencję.  

Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną 

zarzutu  dotyc

zącego  naruszenia  art.  239  ust.  1  w  związku  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit,  a)  

w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz  226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 

ust.  1  pkt  10  Pzp2, 

i  niezasadny  w  zakresie  odnoszącym  się  do  naruszenia  art.  239  ust  1 

w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5  w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5  

w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  częściowemu 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

W  kwestii  kosztów  postępowania  Izba  wskazuje,  iż  z  uwagi  na  fakt,  że  zarzuty 

dotyczą  zasadniczo  dwóch  czynności  Zamawiającego,  tj.  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty która podlega odrzuceniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu,  Izba  dokonała  podziału  kosztów 

stosownie  do  wyniku  postępowania,  uznając  pierwszy  zarzut  za  niezasadny  a  drugi  za 

zasadny, 

i obciążyła strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł dotychczas 

koszty  postępowania  w  łącznej  wysokości  18  600  zł  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600 zł z 

tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Mając  to  na  względzie  Izba  zasądziła  od 

Zamawia

jącego  na  rzecz  Odwołującego  zwrot  połowy  poniesionych  przez  Odwołującego 

kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł 00 gr.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ………………………………………..