KIO 279/23 WYROK dnia 15 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 279/23 
 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  30  stycznia  2023  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDO-MAR Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Jacka  Malczewskiego  23,  41-407  Imielin,  MT-eco  Spółka  z 

ograni

czoną  odpowiedzialnością,  ul.  Augustyna  Kordeckiego  39,  41-407  Imielin  w 

post

ępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Katowice,  ul.  Młyńska  4,  40-

098 Katowice, Katowickie Inwestycje S.A., ul. Wandy 6, 40-322 Katowice 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  Budimex  Spółka  Akcyjna,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1 z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytu

łem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 

zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  osiemset  pięćdziesiąt  osiem  złotych  zero 

groszy); 

2.2 z

asądza  od Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  4.858  zł  00  gr. (słownie: 

cztery 

tysiące  osiemset  pięćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  oraz 

dojazdem na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 279/23 

U z a s a d n i e n i e 

W  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Katowice,  Katowickie 

Inwestycje  S.A.,  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  na  Bu

dowę  nowych  układów 

drogowych  dla  skomunikowania  terenów  o  funkcjach  mieszkaniowych  i  usługowych  w 

mieście  Katowice  (sygn.  postępowania:  KISA/ZIR/PN/2022),  ogłoszonym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec czynności z 

20.01.2023  r. 

polegających  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (BUDIMEX  S.A.)  i 

odrzuceniu oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o  zamówienie: BUDO-MAR 

Sp.  z  o.o.,  MT-eco  Sp.  z  o.o.  (Odwo

łujący),  wnieśli  w  dniu  30.01.2023  r.  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwo

ławczej (sygn. akt KIO 279/23). 

O

dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:, 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia B

udimex z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w 

sytuacji  w  której  Wykonawca  ten  kilkukrotnie  naruszył  istotne  zobowiązania 

środowiskowe, co zostało przesądzone przez stosowne, uprawnione do tego organy 

w drodze decyzji, a co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie 

znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta 

powinna 

zostać odrzucona;  

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i art. 109 ust. 

1  pkt  5  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Budimex  z  Postępowania  i  -  w 

konsekwencji  -  odrzucenia 

jego  oferty,  w  sytuacji  w  której  Budimex  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub 

niedbalstwa,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  w  Jednolitym 

Europejskim  Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) nieprawdziwą informacje,  iż  nie jest 

winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  w  sytuacji  w  której  w  rzeczywistości 

k

ilkukrotnie  naruszył  istotne  zobowiązania  środowiskowe,  co  zostało  przesądzone 

przez  stosowne,  uprawnione  do  tego  organy  w  drodze  decyzji,  co  podważa  jego 

uczciwość,  a  zatem  spełnione  zostały  wszystkie  znamiona  podstawy  wykluczenia 

opisanej w art. 109 ust. 

1 pkt 8 i 10 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; 

art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 §1 oraz art. 

104  k.c.  w  zw.  z  §2  ust.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposob

u  sporządzania  i  przekazywania  informacji 

oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków 

komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  lub  konkursie  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex,  a  w 

k

onsekwencji  jej  wybór,  w  sytuacji  w  której  Budimex  nie  uzupełnił  skutecznie 

dokumentu pełnomocnictwa, w tym nie wykazał, że w dniu składania ofert udzielił on 

pełnomocnictwa  w  odpowiedniej  formie,  a  zatem  oferta  tego  Wykonawcy  została 

złożona  przez  osobę  nieumocowaną  do  dokonywania  tego  rodzaju  czynności  w 

imie

niu Budimex, co winno skutkować jej odrzuceniem;  

4.  art.  128  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  122  Pzp  poprzez  nieuzasadniony  brak  wezwania 

Odwołującego  do  wykazania  braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnienia  warunków 

udziału  (uzupełnienia  dokumentów  w  tym  zakresie;  podmiotowych  środków 

dowodowych),  w  sytuacji  w  której  nie  można  uznać,  że  Odwołujący  w  sposób 

skuteczny  skorz

ystał  z  rozwiązania  przewidzianego  w  art.  122  Pzp,  tj.  zastąpił 

podmioty trzecie innymi, gdyż zastąpienie takie, zgodnie z treścią tego przepisu, musi 

być  poprzedzone  stosownym  żądaniem  ze  strony  Zamawiającego,  tym  samym 

Odwołujący  powinien  być  wezwany  do  uzupełnienia  stosownych  dokumentów 

(wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia), czego 

jednak  Zamawiający  zaniechał,  czym  naruszył  powołane  powyżej  przepisy,  a  co 

skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;  

5.  art.  128  ust.  4  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w 

zakre

sie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (treści Wykazu osób) lub też 

braku  pods

taw  do  wykluczenia,  w  sytuacji  w  której  treść  dokumentów  budziła 

wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dotyczy to treści Wykazu osób, a czego 

zaniechanie skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego;  

6.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez 

niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z 

uwagi  na  brak  złożenia  stosownych  dokumentów,  w  sytuacji  w  której  brak  złożenia 

tych dokumentów wynika z niezasadnego zaniechania wezwania przez Zamawiający 

do  uzupełnienia  dokumentów  (wykazania  spełnienia  warunków  udziału  oraz  braku 

podstaw wykluczenia), co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;  

7.  art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp 

poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że 

oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  powodu  nieprawidłowego  przedłużenia 

wa

żności  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  pomimo  że  wadium  było 

utrzymywane nieprzerwan

ie do dnia upływu terminu związania ofertą;  

a w konsekwencji 

8.  art.  16  Pzp  p

oprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konku

rencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Mając  powyższe  na  względzie  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  nakazanie  odrzucenia  oferty 

Budimex  S.A.,  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu,  która  została 

złożona  przez  osobę  nieumocowaną  do  dokonywania  tego  rodzaju  czynności  w  imieniu 

Wykonawcy i dokonania wybo

ru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

O

dwołujący wskazał na brak umocowania dla osoby, która złożyła ofertę w imieniu Budimex 

S.A.,  gdyż  załączone  do  oferty  pełnomocnictwo  dotyczyło  innego,  wskazanego  w  treści 

postępowania, prowadzonego pod analogiczną nazwą, ale o innym numerze referencyjnym, 

tj.  KISA/ZIR/PN/9/2022.  U

zupełniony  na  wezwanie  Zamawiającego  dokument  – 

pełnomocnictwo podpisane zostało w dniu 8.11.2022 r., a zatem już po dniu złożenia oferty 

r.). 

Zawarte 

w 

pełnomocnictwie  oświadczenie  o  treści:  Niniejsze 

pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane 

przez  każdego  z  Pełnomocników  od  dnia  9.09.2022  r.  włącznie,  nie  potwierdza 

upow

ażnienia do złożenia oferty. 

Wprowadz

ającymi  w  błąd  Zamawiającego  mają być oświadczenia  Budimex S.A.  złożone  w 

JEDZ  w  zakr

esie  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  których  dotyczą 

odpowiedzi udzielone na pytan

ia w części III lit. C, podstawy wykluczenia. 

Ponadto,  Z

amawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonać  miał  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  z  powodu  rzekomego  nieprzedłużenia  ważności  wadium,  a  także 

niewykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia. 

W  uzasadnie

niu  zarzutów  dotyczących  badania  oferty  Budimex  Odwołujący  wskazał,  iż    o 

możliwości zakwalifikowania wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 

5  Pzp,  jako  czynu  oderwanego  od  istoty  sztywnego  stosunku  umownego,  podk

reślając 

jednocześnie,  że  można  uznać  takie  działania  za  naruszenie  zobowiązań  środowiskowych, 

przesądził na gruncie prawa wspólnotowego Rzecznik Generalny w opinii z dnia 8 maja 2019 

r.5: Z motywu 

101 dyrektywy 2014/24 wynika, że wykroczenia zawodowe, o których mowa w 

lit. c), 

mają głównie charakter pozaumowny, to znaczy są to niewłaściwe zachowania, które 

zasadniczo mają miejsce poza zakresem stosunków umownych. Sytuacja taka ma miejsce 

w  przypadku 

zachowań,  które  dotyczą  naruszenia  zobowiązań  środowiskowych  lub 

społecznych,  naruszenia  reguł  konkurencji  lub  praw  własności  intelektualnej  lub 

przemysłowej, a także niewykonania zobowiązań podatkowych lub zobowiązań dotyczących 

z

abezpieczenia  społecznego.  Natomiast  zachowanie  określone  w  lit.  g)  stanowi  typowe 

naruszenie  umowy.  Jak  wynika  z  szeregu  decyzji  wydan

ych  względem  Budimex  – 

Wykonawca  ten  naruszył  szeroki  katalog  zobowiązań  środowiskowych,  jednocześnie 

zupełnie  pomijając  uwzględnienie  tych  okoliczności  w  złożonym  w  Postępowaniu 

dokumencie JEDZ.  

Z prz

edłożonych decyzji wydanych względem Budimex ponad wszelaką wątpliwość wynika, 

że Wykonawca wielokrotnie naruszył art. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która 

w  istotnej  części  określa  środki  służące  ochronie  środowiska.  Jak  wynika  bowiem  z 

poni

ższego  fragmentu  zestawienia  decyzji  Wielkopolskiego  Wojewódzkiego  Inspektora 

Ochrony  Środowiska  („WIOŚ”)  wydanych  w  2020  r.,  wobec  Budimex  wydano  łącznie  7 

decyzji  potwierdzających  dokonanie  naruszenia  przepisów,  czego  skutek  stanowiło 

nałożenie  na  Wykonawcę  szeregu  kar  administracyjnych  w  drodze  wydanych  decyzji 

administracyjnych.  

W 

treści  decyzji  oceniono  wagę  naruszeń,  jako  wyższą  od  znikomej,  gdyż  nielegalne 

działania Strony (zbieranie odpadów bez zezwolenia) dotyczyły znacznych ilości odpadów, a 

gospodarowanie  ni

mi  (transport,  przeładunek)  nie  pozostawało  zupełnie  obojętne  dla 

środowiska.  Zdaniem  Odwołującego  oznacza  to,  iż  zasadnym  jest  uznanie,  że  doszło  do 

poważnego naruszenia obowiązków  zawodowych, co  wypełnia  przesłankę z  art.  109 ust.  1 

pkt 5 Ustawy Pzp, a w konsekwencji podania nieprawdziwej odpowiedzi na pytanie w JEDZ 

również przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 Ustawy Pzp. 

Budimex 

miał  również  nieskutecznie  uzupełnić  na  wezwanie  Zamawiającego 

pełnomocnictwo dla pełnomocnika, który złożył ofertę, co wynikać ma z faktu, iż zostało ono 

sporz

ądzone  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  (pełnomocnictwo  z  8.11.2022  r.),  a  tym 

samy nie potwierdza istnienia umocowania do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy. 

Odwołujący  po  otrzymaniu  od  Zamawiającego  pisma  w  przedmiocie  wezwania  do 

prz

edłużenia  terminu  związania  ofertą,  niezwłocznie  podjął  czynności  mające  na  celu 

zabezpieczenie  oferty  wadium,  czego  efektem  było  uzyskanie  nowej  gwarancji 

ubezpieczeniowej  na  kwotę  600.000,00 zł,  a także aneksu  do  gwarancji zapłaty  wadium  nr 

02GG35/1098/22/0

035  na  kwotę  200.000,00  zł.  Oba  dokumenty  zostały  wystawione  w  tej 

samej  dacie,  tj.  na  siedem  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  i  upływem  okresu 

ważności pierwotnego wadium i jedynie przez pomyłkę jeden z dokumentów, który stanowił 

wydłużenie  treści  pierwotnego  zabezpieczenia,  nie  został  złożony  wraz  z  oświadczeniem  o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  jednocześnie  (tj.  w  tym  samym  czasie) 

podjął  działania  zmierzające  do  zabezpieczenia  jego  oferty  w  wydłużonym  okresie 

związania, wadium, czego wynikiem było uzyskanie nowej gwarancji przez Odwołującego na 

kwotę  600.000,00  zł  (składanej  przez  Lidera),  a  także  aneksu  do  pierwotnej  gwarancji  na 

kwotę  200.000,00  zł  (składanej  przez  Członka  Konsorcjum),  przy  czym  oba  dokumenty 

zostały  wystawione  i  podpisane  w  tej  samej  dacie.  Oferta  Odwołującego  w  całym  okresie 

związania ofertą była zabezpieczona wadium w pełnej wysokości i nie ma żadnej przerwy w 

okresach  związania  wadium.  Samo  przekazanie  aneksu  w  dniu  23  grudnia  2022  r.  nie 

powoduje, iż wystąpiły jakiekolwiek przerwy w zabezpieczeniu oferty Odwołującego.  

G

warancja  nr  02GG35/1098/22/0035,  do  której  został  wystawiony  aneks,  mogła  być 

zrealizowana także trzy dni po upływie okresu ważności gwarancji (o czym stanowi pkt. 5.3 

gwarancji), czyli d

o dnia 22 grudnia 2022 r., a już 23 grudnia 2022 r. Zamawiający posiadał 

na poczc

ie elektronicznej potwierdzenie, że aneks do gwarancji – zawarty w dniu 12 grudnia 

2022 r., został wystawiony, a oferta jest zabezpieczona w sposób ciągły. Przy czym, gdyby w 

tym okresie (tj. pomiędzy 20 grudnia 2022 r. a 22 grudnia 2022 r.) Zamawiający zwrócił się 

do  Gwaranta  z  wnioskiem  o  wypłatę  z  gwarancji  nr  02GG35/1098/22/0035,  będącej  w 

posiadaniu  Zam

awiającego,  Gwarant  musiałby  zrealizować  gwarancję,  gdyż  nie  zachodziła 

żadna przerwa w okresie jej obowiązywania.  

Odwołujący  z  własnej  inicjatywy  (bez  wezwania  od  Zamawiającego),  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  dokonał  zmiany  podmiotu 

trzeciego,  na 

którego  zasoby  powoływał  się  pierwotnie,  co  w  ocenie  Odwołującego 

obligować  miało  Zamawiającego  do  pominięcia  dokumentów  dotyczących  tego  podmiotu  i 

dokonania  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  pominięciem  tych  dokumentów.  Zamawiający  zaniechał  wezwania 

Odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów (wszystkich brakujących) / złożenia 

stosownych wy

jaśnień, czym naruszył treść art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp. 

Za

mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 

13.02.2023 r.).  

Do 

postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex 

S.A. 

W piśmie z 13.02.2023 r. przystępujący odniósł się do zarzutów i żądań Odwołującego, 

wnosząc  m.in.  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2  Ustawy  z  uwagi  na 

nieposiadanie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania statusu wykonawcy ze 

względu  na  własne  uchybienia  i  zaniechania  związanie  z  brakiem  przekazania  aneksu  do 

gwarancji  wadi

alnej  w  prawidłowej  formie  (i  w  pełnej  wysokości  kwoty  wadium)  w  terminie 

obowiązywania pierwszej gwarancji wadialnej. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania zarzut

ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

wrze

śnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

Odwo

łanie  nie  podlegało  odrzuceniu.  Wniosek  o  odrzucenie  zgłoszony  przez 

Przystępującego podlegał oddaleniu, gdyż okoliczności jakie miałyby prowadzić do uznania, 

iż  odwołanie  wniesione  zostało  przez  podmiot  nieuprawniony,  zostały  zakwestionowane  w 

treści  niniejszego  odwołania.  Tym  samym  to  odwołanie  służyć  ma  przywróceniu  do  oceny 

oferty Odwołującego,  a potwierdzenie zasadności  zarzutów  podniesionych wobec  decyzji  o 

odrzuceniu oferty spowoduje, iż Odwołujący nadal będzie posiadał status wykonawcy. Tym 

samym  do 

chwili  wydania  prawomocnego  rozstrzygnięcia  w  zakresie  podstaw  odrzucenia 

oferty 

Odwołującego  nie  można  przesądzić,  iż  podmiot  ten  utracił  status  wykonawcy  w 

po

stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  na  czynność  wyboru 

oferty  najkorzy

stniejszej,  jak  również  odrzucenie  oferty  własnej,  o  których  to  czynnościach 

został  powiadomiony  pismem  z  dnia  20.01.2023  r.  Zamawiający  i  Przystępujący  w  sposób 

nieuzasadniony  kwestionowali  odpowiednio 

legitymację  tego  wykonawcy  do  wniesienia 

o

dwołania,  jak  i  spełnienie  przesłanki  materialnoprawnej,  uznając,  iż  Wykonawca  utracił 

status  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  czego 

prowadz

ić  miała  czynność  odrzucenia  jego  oferty  –  objęta  zaskarżeniem.  Zamawiający  i 

Pr

zystępujący  wywodzili  z  tej  okoliczności,  iż  Izba  powinna  najpierw  rozstrzygnąć  o 

po

prawności  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  w  zależności  od  wyniku 

rozstrzygnąć, czy Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, co miałoby warunkować 

rozpoznanie  zarzu

tów  dotyczących  oferty  wybranej.  W  ocenie  Przystępującego  utrata 

statusu  wykonawcy  w  pos

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wskazywać  miałaby  na  brak 

legitymacji  do  korzystania  z 

środków  ochrony  prawnej,  co  w  konsekwencji  prowadzić 

powinno do odrzucenia odwo

łania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. 

O

ddalając  zarzuty  formalne  skład  orzekający  uznał,  iż  Odwołujący  jest  podmiotem 

uprawnio

nym do wniesienia odwołania, a o jego statusie w postępowaniu może przesądzić 

dopiero wydany w sprawie wyrok. Status 

wykonawcy w postępowaniu na moment wniesienia 

odwołania  został  zagrożony  decyzją  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  do  jego  ochrony 

służyć ma wniesiony środek odwoławczy. W tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości, 

czy  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  nie  wskazywał  również  na 

podstawę  do  odrzucenia  odwołania.  Również  skład  orzekający  nie  podziela  wniosków 

Przystępującego  wobec  faktu,  iż  wniesione  odwołanie  ma  właśnie  prowadzić  do 

przywrócenia  oferty  Odwołującego  do  oceny.  O  utracie  statusu  wykonawcy,  w  kontekście 

wypełnienia  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  jako  wniesionego  przez  podmiot 

nieuprawniony,  można  mówić  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawcy  nie  przysługują  już 

środki ochrony prawnej. W tym zakresie stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego 

w Warszawie 

– Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28.04.2021 r., sygn. Akt XXIII Zs 10/21, 

w  którym  sąd  podtrzymał  rozstrzygnięcie  Izby  w  przedmiocie  odrzucenia  odwołania 

wniesionego  przez  podmiot,  który  na  skutek  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Sądu 

Okręgowego utracił status wykonawcy, tj. odwołania wykonawcy, któremu nie przysługiwały 

już  środki  ochrony  prawnej  na  czynności  stanowiące  wykonanie  wydanych  wcześniej 

wyroków. 

Izba  nie  podzi

eliła  również  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  iż  od  wyniku 

rozstrzygnięcia  zarzutów  podniesionych  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

uzależniona  jest  ocena  istnienia  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Interes  ten,  w  świetle 

utrwalonej  linii  orzeczniczej, 

badany  jest  na  moment  wniesienia  odwołania  i  nie  może  być 

uzależniony  od  wyniku  rozpoznania  zarzutów  związanych  z  oceną  oferty  Odwołującego. 

Stanowi 

bowiem  materialnoprawną  przesłankę  warunkującą  rozpoznanie  zarzutów 

podniesi

onych  w  odwołaniu.  Zatem  to  nie  od  rozstrzygnięcia  o  zasadności  zarzutów 

uzależnione jest stwierdzenie, czy składając odwołanie wykonawca miał interes w uzyskaniu 

zamówienia, ale od sytuacji prawnej tego podmiotu i skutków, jakie dla niego może przynieść 

w

niesienie środka ochrony prawnej. Skoro Odwołujący złożył ofertę, która mogła być uznana 

za  najkorzystniejszą,  bez  wątpliwości  odwołanie  wniesione  wobec  czynności  kończących 

postępowanie, ma na celu ochronę jego interesu w postępowaniu. Decyzja o wyborze oferty 

najkorzystniejszej

,  obok  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  stanowią  wynik 

postępowania.  Skoro  Zamawiający  wybrał  ofertę  Budimex,  to  czynność  ta  podlegać  może 

odwołaniu  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  i  do  momentu  jej  wzruszenia  nie  może  liczyć  na 

zmianę wyniku postępowania. 

W 

świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. 

Rozpoznaj

ąc  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy  (wskazaną  poniżej),  w  tym  oferty 

Bud

imex  i  Odwołującego,  dokumenty  składane  Zamawiającemu  w  toku  badania  ofert  oraz 

złożone w sprawie stanowiska stron i Przystępującego.  

Izba ustali

ła i zważyła. 

Zgodnie  z  swz  (pkt  II.8) 

w  postępowaniu  znajdują  zastosowanie  fakultatywne  przesłanki 

wykluczenia  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  4-10  Ustawy

.  Zamawiający  nie  wprowadził 

natomiast do oceny podmiotowej wyko

nawców, badania pod kątem podstawy wykluczenia z 

postępowania  wskazanej  w  art.  109  ust.  1  pkt  2,  w  tym  w  lit.  c  Ustawy,  a  dotyczącej 

wykonawcy

,  który  naruszył  obowiązki  w  dziedzinie  ochrony  środowiska,  prawa  socjalnego 

lub  prawa  pracy, 

wobec  którego  wydano  ostateczną  decyzję  administracyjną  o  naruszeniu 

obowiązków  wynikających  z  prawa  ochrony  środowiska,  prawa  pracy  lub  przepisów  o 

zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzoną tą decyzją karę pieniężna. 

Zgodnie z swz 

pkt I.1 ppkt 6 Zamawiający dopuścił podwykonawstwo i wymagał podania w 

druku oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak 

również wskazania tych podwykonawców (o ile są znani). Zgodnie z art. 462 ust. 5 Ustawy, 

Zamawiający nie będzie badał, czy w stosunku do podwykonawcy niebędącego podmiotem 

udostępniającym swoje zasoby zachodzą podstawy wykluczenia (ppkt 7).  

Z

amawiający przewidział odwróconą kolejność oceny ofert, zgodnie z art. 139 Ustawy. 

W pkt 

II.7 swz Zamawiający wskazał warunki, jakie spełniać mają wykonawcy ubiegający się 

o  zamówienie,  w  tym  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (ppkt4,  lit.  a  – 

doświadczenie, lit. b - personel). 

Zgodnie 

z  pkt  II.9  swz  do  oferty  należało  dołączyć    oświadczenie  JEDZ  w  zakresie 

wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8 swz. 

Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak 

podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania 

ofert,  tymczasowo  zastępujące  wymagane  podmiotowe  środki  dowodowe,  wskazane  w 

rozdziale II pkt 10 swz.  

Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finan

sowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby 

na  zasadach  określonych  w  art.  118  Ustawy,  przedstawienia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  o  których  mowa  w  rozdziale  II  pkt  10.1.  swz  dotyczących  tych  podmiotów, 

potwierdzaj

ących,  że  nie  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia  z 

postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 

Ustawy 

mających  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej, maja zastosowanie zapisy w rozdziale II pkt 10.3. swz

Do  oferty 

należało  dołączyć  pełnomocnictwo  w  formie  elektronicznej  (II.9.  ppkt  4,  lit.  a),  a 

także zobowiązanie podmiotu trzeciego (II.9 ppkt 4 lit. c). 

Zo

bowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (załącznik  nr  3)  lub  inny  podmiotowy 

środek  dowodowy  potwierdzający,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami 

udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w 

szczególności:  

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;  

sposób  i  okres  udostępnienia wykonawcy  i  wykorzystania przez  niego zasobów  podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;  

czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

Wymagana  forma: 

Zobowiązanie  musi  być  złożone  w  formie  elektronicznej  opatrzonej 

kwalifikowanym  podpis

em  elektronicznym  osoby  upoważnionej  do  reprezentowania 

wykonawców  zgodnie  z  formą  reprezentacji  określoną  w  dokumencie  rejestrowym 

właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.   

W odniesieniu do wadium 

Zamawiający w pkt II.9 ppkt 4 lit. d swz wskazał:  

Wymagana  f

orma:  Wniesienie  wadium  w  poręczeniach  lub  gwarancjach  powinno 

obejmować  przekazanie  tego  dokumentu  w  takiej  formie,  w  jakiej  został  on 

ustanowiony  przez  gwaranta,  tj.  ory

ginału  dokumentu  podpisanego  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym przez jego wystaw

cę. 

W pkt II.

11 swz Zamawiający określił szczegółowe wymagania dla wadium: 

Wykonawca  przystępujący  do  postępowania  jest  zobowiązany  przed  upływem  terminu 

składania ofert, wnieść wadium w kwocie 800 000,00 zł.  

2) Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 12.12.2022 r.  

3)  Wadium  mo

że  być  wniesione  w  jednej  lub  kilku  formach  wskazanych  w  art.  97  ust.  7 

ustawy  Pzp.  Wadium  wnoszone  w  pieniądzu  należy  wpłacić  przelewem  na  rachunek 

bankowy  w  banku  Bank  Ochrony  Środowiska  S.A.  oddział  w  Katowicach  Nr  rachunku:  54 

1540  1128  2112  7002  5217  0002  z  dopiskiem  "wadium  dla 

zamówienia  pn.  „Budowa 

nowych  układów  drogowych  dla  skomunikowania  terenów  o  funkcjach 

mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice”  

Wadium  musi  wpłynąć  na  wskazany  rachunek  bankowy  zamawiającego  najpóźniej  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  (decyduje  data  wpływu  na  rachunek  bankowy 

zamawiającego).  

Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale 

w 

postaci 

dokumentu 

elektronicznego 

podpisanego 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym przez wyst

awcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy:  

nazwę  dającego  zlecenie  (wykonawcy),  beneficjenta  gwarancji  (zamawiającego), 

gwaranta/poręczyciela  oraz  wskazanie  ich  siedzib.  Beneficjentem  wskazanym  w  gwarancji 

lub poręczeniu musi być Katowickie Inwestycje S.A.  

określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem,  

kwotę gwarancji/poręczenia,  

termin ważności gwarancji/poręczenia,  

zobowiązanie  gwaranta  do  zapłacenia  kwoty  gwarancji/poręczenia  bezwarunkowo,  na 

pierwsze pisemne 

żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy 

Pzp.  

4)  W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (art.  58 

p.z.p.),  Zamawiający  wymaga  aby  wadium  złożone  w  formie  poręczenia  lub  gwarancji 

obejmowało  swą  treścią  (tj.  zobowiązanych  z  tytułu  poręczenia  lub  gwarancji)  wszystkich 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  aby  z  jej  treści 

wynikało,  że  zabezpiecza  ofertę  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zam

ówienia (konsorcjum).  

5) W przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub 

nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek 

o zwrot wadium, w przypadku o kt

órym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

6) Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1–5 ustawy 

Pzp. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy 

Pzp.  

O

dwołujący  w  formularzu  oferty  (pkt  13)  wskazał  części  zamówienia,  które  zamierza 

podzlecić  wraz  z  nazwami  podmiotów:  Justmar  T.  M.,  Rafhen  J.  T.,  JKT  J.  K.-T..  W 

formular

zu  oferty  zostało  również  opisane  doświadczenie  osób,  jakimi  ma  dysponować 

wykonawca bez podania danych personal

nych tych osób (lit. c). Do oferty załączone zostały 

oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich wraz z zobowiązaniami podmiotów do udostępnienia 

zasob

ów: Fermata Sp. z o.o. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, JKT J. K.-T. – 

w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  Rafhen  J.  T. 

–  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej,  Justmar  T.  M. 

–  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

(dla wszystkich 

zadań) oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.  

Oferta Od

wołującego, jako najwyżej oceniona poddana został dalszemu badaniu w zakresie 

weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  pismem  z 

9.11.2022 r. na podstawie art. 

128 Ustawy do poprawienia formularza JEDZ złożonego przez 

Fermata Sp. z 

o.o. (błędnie wpisany numer ogłoszenia). Następnie pismem z 16.11.2022 r. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  126  ust.  1  Ustawy  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  również  potwierdzających,  że  podmioty,  które 

udostępniają zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy nie podlegają wykluczeniu 

z postępowania. 

W  odpowiedzi 

z  dnia  29.11.2022  r.  Odwołujący  przedłożył  podmiotowe  środki  dowodowe  i 

jednocze

śnie załączył zobowiązania innych podmiotów (podwykonawców) udostępniających 

zasob

y  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  oświadczenia 

podmiotu 

o oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji złożone przez EUROVIA POLSKA 

S.A.  oraz  AMBET  sp.  z  o.o., 

które  zdecydowały  się  uczestniczyć  w  realizacji 

przedmiotowego  z

amówienia  jako  podwykonawcy  robót  budowlanych  w  zakresie 

udostępnionych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  zgodnie  z  treścią  złożonych 

zobowi

ązań i będą realizować zakres prac, które pierwotnie miała wykonać firma JUSTMAR 

T. M.. (Nadal jednak firma JUSTMAR T. M. 

udostępnia Wykonawcy zasoby na potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej).  

Dl

a  w/w  podmiotów  składamy  także  wszelkie  niezbędne  dokumenty,  tj.  JEDZ-e, 

oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  o  niepodleganiu  wykluczeniu  dotyczące 

p

rzesłanek  wymienionych  w  art.  5k  Rozporządzenia  (UE)  nr  833/2014  składane  na 

podstawie  art.  125  us

t.5  Pzp,  podmiotowe  środki  dowodowe  dla  podmiotów 

udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, o których mowa 

w rozdziale II pkt 10

.1. SWZ, a także dowody (referencje).  

Jednocześnie  w  załączeniu  przesyłam  skorygowane  treści  zobowiązań  dotyczących 

udostępnienia  Wykonawcy  zasobów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  w  zakresie 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej,  tj.  poprawione  zobowiązanie  firmy  JUSTMAR  (który 

udostępnia  zdolność  ekonomiczną  i  finansową  w  zakresie  zdolności  kredytowej  i 

posiadanych  środków  pieniężnych)  oraz  poprawione  zobowiązanie  firmy  RAFHEN  J.  T. 

(który  udostępnia  zdolność  ekonomiczną  i  finansową  w  zakresie  posiadanych  środków 

pieniężnych) 

Ponadto 

złożone zostały dokumenty dla podmiotu Budren Sp. z o.o., który udostępnił zasoby 

finansowe 

(potencjał ekonomiczny).  

Pismem 

z  6.12.2022  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą,  który  upływał  w  dniu  19.12.2022  r.  o  okres  60  dni,  tj.  do  17.02.2023  r. 

Prz

edłużenie terminu związania ofertą nastąpić miało wraz z przedłużeniem okresu ważności 

wadium  albo  wniesieniem  nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą. 

Zamawiający  pouczył  o  skutkach  braku  wniesienia  wadium,  wniesienia  wadium  w  sposób 

nieprawid

łowy lub nie utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, 

jakim jest odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy. 

O

dwołujący pismem z 13.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą 

do  17.02.2023  r.  wraz  z 

przedłużeniem  ważności  wadium.  Do  oświadczenia  załączone 

została  ubezpieczeniowa  gwarancja  zapłaty  wadium  nr  02GG35/0794/22/0003  wystawiona 

na kwotę 600.000 zł, ważna w okresie 20.12.2022 r. do 17.02.2023 r. 

Odwołujący  przedłużył  aneksem  z  dnia  12.12.2022  r.  02GG35/1098/22/0035/A01  ważność 

ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty  wadium  02GG35/1098/22/0035  wystawionej  na  kwotę 

200.000 zł.  Na mocy  aneksu  ważność  gwarancji  z  20.09.2022  r.  została  ustalona na  okres 

od  21.09.2022  r.  do  17.02.2023  r.  Z

amawiający  otrzymał  aneks  do  gwarancji  w  dniu 

23.12.2022  r.,  tj

.  po  upływie  pierwotnego  terminu  ważności  wadium  zakreślonego  datą 

końcową 19.12.2022 r. 

21.12.2022  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Budimex  S.A.  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Budimex  S.A.  w  JEDZ  załączonym  do  oferty  udzielając  odpowiedzi 

na  pytania  w  części  III  C  Podstawy  wykluczenia,  na  pytanie  dotyczące  poważnego 

wykroczenia zawodowego zaznac

zył odpowiedź NIE.  

Oferta  Budimex  S.A. 

została  podpisana  przez  pełnomocnika,  a  do  oferty  załączono 

dokument  pełnomocnictwa  z  prawidłowym  opisem  przedmiotu  zamówienia  ale  z  błędnym 

nu

merem  postępowania.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  4.11.2022  r. 

Budimex  S.A. 

przesłał  podpisane  elektronicznie  w  dniu  8.11.2022  r.  pełnomocnictwo  z 

poprawnym  oznaczeniem  post

ępowania.  W  jego  treści  mocodawca  zamieścił  dodatkową 

klauzulę:  Niniejsze  pełnomocnictwo  obejmuje  również  wszystkie  czynności  wymienione  w 

jego treści, dokonane przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie.   

2.01.2023  r.  do  Zama

wiającego  wniesione  zostało  pismo  Odwołującego  wyjaśniające 

przyczyny i okoliczności w jakich doszło do przedłużenia ważności wadium, w szczególności 

odnoszące  się  do  braku  przekazania  w  terminie  aneksu  do  ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty  wadium.  Wykonawca  zwraca  uwagę  na  okoliczność  utrzymania  przez  cały  okres 

związania ofertą (również w okresie wydłużonym) oferty zabezpieczonej wadium. 

Pismem 

z  dnia  20.01.2023  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

–  oferty  Budimex  S.A.  oraz  o  podstawach  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. Zamawiający uznał, iż zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wskazane w 

art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C Ustawy. 

U

względniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości.  

Zarzuty dotyc

zące oferty Budimex S.A. 

D

okonując wyboru oferty Budimex S.A. Zamawiający miał dopuścić się naruszenia  art. 226 

ust.  1  pkt  2  lit.  a  Ustawy  w zw.  z  art.  109  ust.  1 pkt  5,  8  lub  10  Ustawy, przez  zaniechanie 

wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, który dopuścić miał się naruszenia istotnych 

zobowiązań środowiskowych, co zostało stwierdzone wydanymi decyzjami i podważać miało 

uczciwość  Wykonawcy,  a  Zamawiający  miał  zostać  wprowadzony  w  błąd  oświadczeniami 

złożonymi w JEDZ (zarzuty nr 1 i 2). Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca ten miał 

w  sposób  nieskuteczny  uzupełnić  pełnomocnictwo  dla  osoby  składającej  ofertę  bez 

umocowania

, co prowadzić miało do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c Ustawy, art. 226 

ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z  art. 9

9 §1 oraz art. 104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i 

przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz 

środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

lub konkursie.  

Odnosząc  się  w  kolejności  wskazanych  zarzutów  Izba  uznała,  iż  w  sytuacji  gdy  w 

postępowaniu  nie  miała  zastosowania  fakultatywna  przesłanka  wykluczenia  opisana  w  art. 

109  ust.  1  pkt  2  lit  c  Ustawy,  oko

liczności  podniesione  przez  Odwołującego  i  dotyczące 

wydanych  decyzji 

nakładających  na  Budiimex  S.A.  kary  za naruszenia przepisów  ustawy  o 

odpadach 

–  mające  wskazywać  na  naruszenie  obowiązków  w  dziedzinie  ochrony 

środowiska, nie mogły prowadzić do stwierdzenia wypełnienia przesłanki fakultatywnej z art. 

109  ust.  1  pkt  5  Ustawy  o

dnoszącej  się  do  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych.  N

ależy  przy  tym  zaznaczyć,  iż  dla  sprawy  zasadniczym  pozostawało  to,  że 

Zamawiający  nie  włączył    do  oceny  podmiotowej  wykonawców  zdarzeń  kwalifikowanych, 

jako naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, co jednocześnie ograniczało 

zdarzenia mo

gące być zakwalifikowane, jako naruszenie obowiązków zawodowych mogące 

prowadzić  do  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  Ustawy.  W 

ocenie  składu  orzekającego  traktowanie  zdarzeń  przypisanych  do  oddzielnej  przesłanki 

fakultatywnej  (art.  109  ust.  1  pkt  2  lit  c  Ustawy)

, jako zachowania naruszającego obowiązki 

zawodowe,  co  jest  zdarzeniem  sankcjonowanym  na  podstawie  innego  przepisu  (art.  109 

ust.1  pkt  5  Ustawy), 

na  gruncie  tego  postępowania  prowadziłoby  do  naruszenia  zasad 

przejrzystości,  w  szczególności  przez  wprowadzenie  na  etapie  badania  ofert  podstawy  do 

wykluczenia,  której  Zamawiający  nie  wskazał  w  swz.  Fakt  iż  to  samo  zdarzenie  może  być 

zakwalifikowane  pod  różne  normy  nie  przesądza  automatycznie  o  możliwości  ich 

zastosowania. W ocen

ie składu orzekającego okoliczności podniesione w odwołaniu wprost 

kwalifikowane 

mogą  być  do  przypadku  naruszenia  obowiązków  w  dziedzinie  ochrony 

środowiska, a tym samym, jako wyłączone w postępowaniu, nie mogą wpływać na sytuację 

prawną  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Powoływane  przez  Odwołującego 

wyroki  nie  odnos

iły  się  do  okoliczności,  jakie  dla  tego  postępowania  wynikały  z  braku 

wskazania 

na zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust.1 pkt 2 lit c Ustawy. Stąd 

tezy,  z  k

tórymi  zasadniczo  skład  orzekający  się  zgadza  nie  mogły  mieć  odniesienia  do 

odmiennych  zasad  oceny  podmiotowej  wykonawc

ów.  Ponieważ  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  oceny  zdarzeń  naruszających  obowiązki  w  zakresie  ochrony  środowiska,  nie 

miało  dla  sprawy  znaczenia  odnoszenie  się  do  wydanych  decyzji  nakładających  kary 

finansowe.  Tym  samym  z

łożone  na  rozprawie  dowody  związane  z  ustaleniem,  że  wobec 

Budimex stwierdzone zostały przez organy uprawnione do kontroli (GIOŚ, WIOŚ) naruszenia 

przepisów  z  zakresu  ochrony  środowiska  (ustawa  o  odpadach),  w  tym  decyzje 

administracyjne,  dowody  w  postaci  raportu  z  kontroli,  informacji  z  portalu,  Izba  pomin

ęła, 

jako nieistotne dla roz

strzygnięcia. 

W konsekw

encji uznania, iż okoliczności związane z nałożonymi karami finansowymi mogły 

być  kwalifikowane  do  przesłanki  fakultatywnej,  która  nie  została  przez  Zamawiającego 

wprowadzona 

do  stosowania  w  postępowaniu,  nie  było  również  podstaw  do  uznania,  iż 

Wykonawca  w

prowadzić mógł Zamawiającego w błąd wypełniając oświadczenie w JEDZ w 

części dotyczącej poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, która jest powiązana z 

inną przesłanką wykluczenia z postępowania. Skład orzekający podziala pogląd wyrażony w 

wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r., sygn. Akt III Ca 232/20, iż 

zarówno pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ 

nie mo

gą być wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.  

O

dnosząc  się  do  drugiej  podstawy  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Budimex  S.A.,  a 

dotyczącej  uzupełnionego  pełnomocnictwa  wystawionego  w  dacie  po  terminie  złożenia 

oferty, skład orzekający w całości podzielił stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  31  marca  2022  r.  (sygn.  akt  KIO  703/22)  dotyczące  możliwości 

naprawienia  om

yłek  w  złożonym  wraz  z  ofertą  pełnomocnictwie  w  drodze  uzupełnienia 

poprawionego 

pełnomocnictwa  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  po 

upływie terminu dokonanej przez pełnomocnika czynności. Jak wskazano w tym orzeczeniu 

Za  pra

widłowe  należy  uznać  tylko  pełnomocnictwo  z  datą  adekwatną  dla  daty  dokonania 

czynności,  ale  również  z  datą  późniejszą,  jeżeli  potwierdza  istnienie  umocowania  do 

dokonania  danej  czynno

ści na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik 

był umocowany do dokonania czynności. Zacytowania w odwołaniu klauzula potwierdzająca 

umocowanie  pełnomocników  do  dokonania  czynności  w  dacie  złożenia  oferty,  w  ocenie 

składu orzekającego pozwala uznać, iż w dniu złożenia oferty pełnomocnik działał w imieniu 

mocodawcy.  Wad

liwość  redakcji  treści  pełnomocnictwa  (błędne  wskazanie  numeru 

postępowania, przy prawidłowej nazwie), nie może automatycznie prowadzić do wniosku, iż 

oferta  złożona  została  przez  osobę  działającą  bez  umocowania.  Wykonawca  wezwany  do 

uzupełnienia  dokumentu  pełnomocnictwa  opatrzonego  podpisem  elektronicznym  nie  mógł 

inaczej  niż  przez  poprawienie  omyłki  w  numerze  postępowania  potwierdzić  skuteczność 

czynności  pełnomocnika  składające  ofertę.  Takie  poprawienie  wymagało  natomiast 

podpisania  pełnomocnictwa  z  datą,  w  której  treść  została  poprawiona,  co  jeszcze  nie 

uprawnia  do  wniosku,  iż  składając  ofertę  pełnomocnika  działał  bez  wiedzy  i  wbrew 

mocodawcy.  Skoro 

mocodawca  w  poprawionym  dokumencie  potwierdził  skuteczność 

podjętych  w  jego  imieniu  działań,  to  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  przyjęcia,  iż 

pełnomocnika nie został prawidłowo umocowany. 

Odnos

ząc się do zarzutów związanych z  ofertą Odwołującego w pierwszej kolejności  skład 

orzekający  rozpoznał  zarzut  dotyczący  braku  przedłużenia ważności  wadium  na  wydłużony 

okres  związania ofertą. Skład  orzekający  uznał, iż  przekazanie  Zamawiającemu  aneksu  do 

ubezp

ieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  po  upływie  wskazanego  w  treści  gwarancji 

terminu  wa

żności  należało  uznać,  za  brak  utrzymania  ważności  wadium  w  postępowaniu 

przetargowym.  M

ając  na  uwadze  brzmienie  art.  226  ust.  1  pkt  14  Ustawy  określającego 

podstaw

y  odrzucenia  oferty  w  związku  z  brakiem  utrzymana  wadium  nieprzerwanie  do 

upływu  terminu  związania  ofertą,  należy  interpretować  je  w  zgodzie  z  zasadami  na  jakich 

wadium może być wniesione. W ocenie składu orzekającego nie można pominąć faktu, iż dla 

uznani

a  iż  oferta  pozostawała  zabezpieczona  wadium  również  w  wydłużonym  terminie 

związania, koniecznym było poinformowanie Zamawiającego o fakcie przedłużenia ważności 

wadium  przed  upływem  terminu  wskazanego  w  treści  gwarancji.  Tylko  wówczas  czynność 

oceny  ofert

y  może  być  przeprowadzona  w  zgodzie  z  zasadą  przejrzystości  i  równego 

t

raktowania  wykonawców.  Przyjęcie  stanowiska  Odwołującego,  które  zasadniczo 

sprowa

dzało  się  do  wykazania  jako  wystarczającego  dla  uznania,  iż  doszło  do  wydłużenia 

okresu  ważności  wadium  ustalenie,  iż  nie doszło faktycznie do  przerwania zabezpieczenia, 

oznac

załoby  całkowite  pominięcie  znaczenia,  jakie  w  procedurze  o  udzielenie  zamówienia 

ma

ją  zasady  wnoszenia wadium.  Tak jak dla zabezpieczenia oferty  wadium  konieczne jest 

złożenie  wraz  z  ofertą  dokumentu  wadialnego,  który  nie  podlega  uzupełnieniu  (przepisy 

ta

kiej  możliwości  nie  dopuszczają),  tak  również  dla  wykazania,  iż  doszło  do  skutecznego 

wydłużenia ważności wadium jest wykazanie tego faktu przed upływem terminu pierwotnego. 

W  przeciwnym  razie  prowadzi

łoby  to  do  powstania  niejasności,  co  do  kroków  jakie 

Za

mawiający powinien podjąć, gdyż z jednej strony Ustawa nie uprawnia Zamawiającego do 

wzywania o uzupełnienie dokumentu wadialnego, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie na 

jakich zasad

ach należałoby oceniać dokument złożony z naruszeniem terminu wskazanego 

w wezwaniu do przedłużenia ważności wadium. Należy również zauważyć, iż Zamawiający 

wezwał  kolejnego  wykonawcę  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  co 

oznaczało, iż oferta ta została najwyżej oceniona. Wezwanie zostało skierowane przed tym 

nim  Od

wołujący  przekazał  aneks  do  gwarancji.  Przyjęcie  złożonego  po  terminie  ważności 

gwarancji  dokumentu  p

rowadziłoby do niejasnej dla wykonawców sytuacji, w szczególności 

prowadzić  musiałoby  do  uchylenia  skutków  wezwania  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych.  P

onieważ  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  przestrzegania  zasad 

postępowania,  a  jego  czynności  w  postępowaniu  muszą  podlegać  ocenie  pod  kątem 

zgodności  z  przepisami  regulującymi  procedurę,  przy  braku  przepisów  umożliwiających 

uzu

pełnienie  dokumentu  wadialnego,  w  sytuacji  kiedy  wykonawca  zostaje  wezwany  do 

wydłużenie  zabezpieczenia  oferty  wadium  na  wydłużony  okres  związania  ofertą,  nie  ma 

podstaw  do 

przyjęcia,  jako  skutecznego  utrzymania  zabezpieczenia  wadialnego  sytuacji,  w 

której  Zamawiający  o  tym  fakcie  nie  wie  w  momencie  upływu  terminu  ważności  gwarancji 

wadialnej. 

P

owyższe  w  zasadzie  przesądzało  o  tym,  iż  oferta  Odwołującego  podlegała  odrzuceniu. 

N

iezależnie od oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 

1  pkt  2  lit  c  Ustawy,  sytuacja  prawna  W

ykonawcy  w  postępowaniu  nie  może  ulec  zmianie. 

Zgodnie  z  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Ustawy  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  lub  podmiotowego 

środka  dowodowego,  potwierdzających  brak 

podstaw  wyklu

czenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego 

środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 128 

ust.  1  pkt  2  Ustawy  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125 

ust.1  pkt  1

,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym terminie, ch

yba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu  bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub 

poprawienie.  

O

drzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy Zamawiający 

wskaza

ł  na  braki  w  dokumentach  dotyczących  samego  wykonawcy,  jak  i  podmiotów 

udost

ępniających  zasoby,  bez  wcześniejszego  wezwania  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia,  u

znając,  że  Wykonawca  dokonując  samodzielnej  zmiany  podmiotów  na 

zasoby,  których  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

pos

tępowaniu, uniemożliwił Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1, oraz na 

podstawie art. 122 Ustawy. O

dnosząc treść przepisów do stanu w jakim Zamawiający podjął 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  należy  wskazać,  iż  dokumenty  podmiotowe 

złożone  na  wezwanie  w  trybie  art.  126  ust.  1  Ustawy  przez  Odwołującego,  którego  ofertę 

Z

amawiający ocenił najwyżej, były pierwszymi złożonymi w postępowaniu dokumentami, na 

podstawie  których  Zamawiający  miał  ocenić  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

W 

ofercie  załączone  zostały  bowiem  jedynie  wstępne  oświadczenia  w  JEDZ  wypełnione 

tylko  dla  części  α  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  oraz 

podmioty, które udostępnić  miały  zasoby  w  celu wykazania  spełnienia warunków  udziału w 

postępowaniu  potwierdzające  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  oraz  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe.  Z

obowiązania  podmiotów  trzecich  dołączone  do  oświadczeń  w 

JEDZ  nie  identyfikowały  konkretnych  zdolności,  czy  też  zasobów,  jakie  miały  podlegać 

ocenie.  Zgodnie  z  swz, 

oświadczenia  w  JEDZ  wstępnie  zastępowały  podmiotowe  środki 

dowodowe, 

do  których  złożenia  zobowiązany  był  tylko  wykonawca  wezwany  na  podstawie 

art. 126 ust. 1 Ustawy. 

Otrzymując na wezwanie podmiotowe środki dowodowe Zamawiający 

ustalił, iż doszło w części do wymiany podmiotów trzecich, co miało uzasadniać odstąpienie 

od  we

zwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  stwierdzonych  w  informacji  o 

odrzuceniu  oferty,  braków.  Wykonawca  podejmując  decyzję  o  zmianie  podmiotów  trzecich 

wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez Zamawiającego w trybie art. 122 ustawy 

Pzp, a wezwanie z art. 122 ustawy Pzp 

nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

podstawy uzup

ełniania dokumentów.  

S

kład orzekający uznał, iż Zamawiający błędnie powiązał skutek jaki dla oferty miała zmiana 

podmiotów trzecich z procedurą badania dokumentów podmiotowych, tj. przyjmując iż sama 

zmiana 

podmiotów  (bez  wcześniejszej  oceny  dokumentów  dotyczących  tych  podmiotów), 

zwalnia

ła Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Art. 128 Ustawy w sposób kompleksowy 

reguluje  zasady  uzupełniania  dokumentów,  w  tym  wskazuje  w  jakich  sytuacjach  takie 

uzu

pełnienie  nie  może  mieć  miejsca  (art.  128  ust.  3  Ustawy).  Przepis  w  sposób 

jednoznaczny  nak

łada  obowiązek  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  z  wyłączeniem 

przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy. Ponieważ faktycznie oferta Odwołującego 

podlegała  odrzuceniu  w  związku  z  brakiem  utrzymania  zabezpieczenia  oferty  wadium  na 

wydłużony  okres  związania  ofertą,  to  tylko  w  oparciu  o  tę  podstawę  Zamawiający  mógł 

odstąpić  od  wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  Tym  samym  zarzut 

naruszenia  art.  128  ust

.  1  Ustawy  podlegała  oddaleniu,  podobnie  jak  pozostałe  zarzuty 

wynikowe wobec 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

O  kosztac

h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 

pkt.  1  rozpo

rządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w  związku  z 

wynagrodzeniem  p

ełnomocnika  i  kosztami  dojazdu,  wykazane  rachunkami  złożonymi  na 

rozprawie. 

W 

świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodni

czący: 

…………………………………….. 

Członkowie:   

…………………………………… 

…………………………………….